Förslag till avgörande av generaladvokat
1. Arbeitsgericht Gelsenkirchen (Tyskland) har i enlighet med artikel 177 i EG-fördraget ställt tre frågor till domstolen om tolkningen av artikel 119 i fördraget, artikel 11.2 i direktiv 92/85/EEG (nedan kallat direktiv 92/85) och 2 § sjätte punkten i ramavtalet om föräldraledighet, som direktiv 96/34/EG (nedan kallat direktiv 96/34) syftar till att genomföra. Vid den tidpunkt då begäran om förhandsavgörande avfattades hade det sistnämnda direktivet ännu inte införlivats med den nationella rätten.
I — Bakgrunden till tvisten vid den nationella domstolen
2. Dessa frågor om gemenskapsrättens tolkning har uppkommit i en tvist inför ovannämnda domstol, där kärande är Susanne Lewen och svarande hennes arbetsgivare Lothar Denda, som innehar företaget Denda Zahntechnik i Gelsenkirchen. Den anställda kräver att svaranden skall betala ut ett jultillägg på ett belopp av 5500 DEM för år 1996, vilket denne vägrar att göra, uppenbarligen på grund av att den anställda under detta år var mammaledig och att hon vid tidpunkten för utbetalningen av tillägget var föräldraledig för att vårda sin dotter.
3. Från den 1 oktober 1990 till den 6 september 1996 var Susanne Lewen anställd som tandtekniker hos svaranden, som också har manliga arbetstagare i sin tjänst. Hennes månadslön uppgick till 5500 DEM brutto och arbetsveckan omfattade 39,25 timmar.
4. Enligt den nationella domstolens beslut om hänskjutande hade svaranden den 1 december de föregående åren betalat ut ett jultillägg motsvarande en månadslön till alla sina anställda. För att kunna uppbära detta tillägg skulle de anställda underteckna en förklaring i vilken de underkastade sig villkoren för utbetalningen av tillägget. Enligt denna förklaring utgjordes tillägget av en exceptionell social förmån som utgavs på frivillig grund och som kunde återkallas när som helst, som endast betalades ut under julhelgen varje år och som inte gav upphov till någon framtida rätt beträffande dess grunder, belopp, betalningsvillkor eller tilläggets beräkning. Detta tillägg beviljades varje år med ett uttryckligt förbehåll att arbetstagaren inte fick säga upp anställningsförhållandet med företaget före den 1 juli följande år och inte heller fick ge detta någon anledning att säga upp arbetstagaren med omedelbar verkan. Då arbetstagaren lämnade företaget skulle han i alla dessa fall, liksom vid avtalsbrott, återbetala hela tillägget. Det framgår inte om tillägget också skulle återbetalas enligt denna förklaring om arbetstagarens anställningsförhållande tillfälligt skulle upphöra att gälla före detta datum därför att han till exempel skulle påbörja sin militärtjänstgöring eller begära föräldraledighet.
5. På grundval av denna förklaring vägrade arbetsgivaren att betala ut hela tillägget för år 1996 till käranden och två andra kvinnliga arbetstagare, utan att ha upplyst om detta under år 1995. De sistnämnda kvinnorna är inte parter i tvisten vid den nationella domstolen. De var föräldralediga i december 1996. Handlingarna innehåller dock inga närmare uppgifter om datum.
II — Tolkningsfrågorna
6. För att lösa denna tvist har Arbeitsgericht Gelsenkirchen ställt följande tolkningsfrågor till domstolen:
ΙII — Gemenskapslagstiftningen
7. I artikel 119 i fördraget fastställs principen om lika lön för kvinnliga och manliga arbetstagare för lika arbete. Andra och tredje stycket har följande lydelse:
8. För att garantera skyddet för säkerhet och hälsa för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar fastställs följande i artikel 11 i direktiv 92/85:
9. Ramavtalet om föräldraledighet förklarades vara tillämpligt på medlemsstaterna med undantag av Förenade kungariket genom direktiv 96/34, som antogs den 3 juni 1996 på grundval av artikel 4.2 i avtalet om socialpolitik. Denna artikel gör det möjligt för arbetsmarknadens parter att tillsammans begära att de avtal som ingås på gemenskapsnivå skall tillämpas efter ett beslut av rådet på förslag av kommissionen. Fristen för att införliva ramavtalet om föräldraledighet löpte ut den 3 juni 1998. Den nationella domstolen begär en tolkning av 2 § sjätte punkten i ramavtalet, som har följande lydelse:
IV — Yttrandena i förfarandet för förhandsavgörande
10. Inom den frist som har fastställts i artikel 20 i EG-stadgan för domstolen har skriftligt yttrande i detta förfarande lämnats in av käranden och svaranden i tvisten vid den nationella domstolen, av den tyska och brittiska regeringen samt av kommissionen.
11. Käranden anser att det jultillägg som hon gör anspråk på utgör en del av lönen i enlighet med artikel 119 i fördraget, även om det betalas ut av arbetsgivaren för att uppmuntra framtida arbetsinsatser och trogen tjänst. I detta avseende har det inte heller någon betydelse att utbetalningen görs på grundval av en förklaring som endast ger uttryck för arbetsgivarens vilja, då varken lagen eller anställningsavtalet förpliktar denne att upprätta en sådan förklaring. Det avgörande är att det är fråga om en ekonomisk förmån som erläggs till följd av anställningsförhållandet.
12. Svaranden har hävdat att det omtvistade tillägget inte utgör lön i enlighet med artikel 119 i fördraget och att han av flera skäl inte var förpliktad att ett år i förväg upplysa om att han inte skulle betala ut tillägget till de anställda vars anställningsförhållanden tillfälligt hade upphört att gälla. För det första är han varken genom kollektivavtalet inom sin bransch eller genom sina anställdas avtal förpliktad att betala ut ett jultillägg till dessa. Om han betalade ut tillägget under år 1996 till dem som hade varit verksamma så var syftet att motivera dessa att utföra ett gott arbete under de följande månaderna. De anställda som vid denna tidpunkt gjorde sin militärtjänstgöring eller vapenfria tjänst och således inte bara de som hade sagt upp sitt anställningsavtal erhöll inte tillägget. Vid tidigare års utbetalningar av detta tillägg hade det för det andra i den förklaring som de anställda skulle underteckna tydligt nedskrivits att det var fråga om en exceptionell social förmån som utgavs på frivillig grund och som kunde återkallas när som helst och endast betalades ut under julhelgen ifrågavarande år. I förklaringen fastställdes också att detta års utbetalning inte gav upphov till någon rättighet, varken beträffande framtida utbetalningar eller beträffande dess belopp. Slutligen har han för avsikt att förbehålla sig rätten att i slutet av varje år fritt avgöra om han, beroende på sin ekonomiska ställning, skall betala ut ett tillägg, vilket belopp detta skall uppgå till och vilka förmånstagarna skall vara.
13. Den tyska regeringen anser att det omtvistade tillägget utgör lön i enlighet med artikel 119 i fördraget och att det i detta avseende saknar betydelse att arbetsgivaren först den 1 december 1996 beslutade att han skulle betala ut detta tillägg och under vilka omständigheter detta skulle ske.
14. Den brittiska regeringen har hävdat att ett jultillägg som det som avses i tvisten vid den nationella domstolen utgör lön i enlighet med artikel 119 i fördraget, även om det betalas ut fullständigt frivilligt i syfte att uppmuntra framtida arbetsinsatser och trogen tjänst. För att undersöka om jultillägget har samband med det arbete som har utförts under en viss tidsperiod som inbegriper mammaledighet, har den föreslagit två lösningar: Om tillägget för år 1996 betalades ut som ersättning för det arbete som hade utförts under detta år, som även inbegrep mammaledigheten, skulle det utgöra en del av lönen i enlighet med artikel 11.2 b i direktiv 92/85. Om tillägget däremot syftade till att uppmuntra framtida arbetsinsatser, vilket verkar vara fallet, skulle det inte utgöra en del av den lön som det föreskrivs om i denna bestämmelse och som kvinnorna har rätt till under mammaledigheten.
15. Kommissionen har påpekat att det omtvistade tillägget utgör en del av lönen i enlighet med artikel 119 i fördraget och artikel 11 i direktiv 92/85 och att det därför omfattas av diskrimineringsförbudet, även om det skulle visa sig att det till övervägande del eller uteslutande har betalats ut till arbetstagaren för att uppmuntra framtida arbetsinsatser och trogen tjänst. Härvid har den anfört att arbetsgivarens konkreta grund för att betala ut tillägget är en sakfråga, som skall bedömas av den nationella domstolen. Enligt de upplysningar som den förfogar över betalas jultilläggen enligt tysk doktrin och rättspraxis i princip ut både för att belöna det arbete som redan har utförts och för att uppmuntra framtida arbetsinsatser, och det är inte möjligt att enbart på grundval av arbetsgivarens utsaga under förfarandet bedöma om han till övervägande del eller uteslutande har betalat ut ifrågavarande tillägg för att uppmuntra framtida arbetsinsatser, eftersom han inte har lämnat någon förklaring i detta avseende tidigare.
V — Undersökning av tolkningsfrågorna
A — Den första frågan
16. Arbeitsgericht Gelsenkirchen har ställt den första av sina tre tolkningsfrågor för att få klarhet i huruvida ett tillägg, som med anledning av julhelgen betalas ut till arbetstagaren till övervägande del eller uteslutande för att uppmuntra framtida arbetsinsatser och/eller trogen tjänst, kan anses vara lön i den mening som avses i artikel 119 i EG-fördraget och i artikel 11.2 b i direktiv 92/85/EEG för arbete som har utförts under det år då tillägget betalas ut. Den vill också få reda på om det i detta sammanhang har någon betydelse att arbetsgivaren innan han gör utbetalningen inte vederbörligen har upplyst om att han det följande året i jultid uteslutande kommer att belöna framtida arbetsinsatser och att arbetstagare som vid tidpunkten för utbetalningen inte är i tjänst inte erhåller tillägget.
17. För det första kommer jag att undersöka om det omstridda tillägget omfattas av begreppet lön i enlighet med utgör lön i enlighet med artikel 11.2 b i direktiv 92/85.
18. Principen om lika lön för kvinnliga och manliga arbetstagare för lika arbete i artikel 119 i fördraget utgör en av gemenskapens grundvalar. I denna artikel ges en vid definition av begreppet lön, som skall omfatta den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt får av arbetsgivaren på grund av anställningen.
19. Som exempel och utan att vilja ge en uttömmande uppräkning har domstolen under åren ansett att begreppet lön inbegriper både reseförmåner, som ett järnvägsföretag beviljade sina anställda när dessa gick i pension och som även utsträcktes till att omfatta deras familjemedlemmar, en reseförmån som en arbetsgivare på grundval av anställningsavtalet har beviljat för maken eller en person av motsatt kön med vilken arbetstagaren har ett fast utomäktenskapligt förhållande, ersättning som arbetsgivaren under en övergångstid betalar ut till arbetstagaren med anledning av att anställningsförhållandet sägs upp, som erläggs när detta upphör och som syftar till att underlätta för arbetstagaren att anpassa sig till nya förhållanden, ersättning som utges till ledamöterna i en företagsnämnd i form av betald ledighet eller övertidsersättning för deltagande i utbildning som ger erforderlig kunskap för verksamhet i företagsnämnd, även om de under den tid utbildningen pågår inte utför någon arbetsuppgift enligt anställningsavtalet, vederlag som en arbetstagare erhåller i samband med uppsägning, sjuklön från en arbetsgivare till en arbetstagare även då en gravid kvinnas arbetsoförmåga är grundad på graviditeten och den ersättning som arbetsgivaren, antingen med stöd av bestämmelser i lag eller på grund av kollektivavtal, utbetalar till en kvinnlig arbetstagare under hennes mammaledighet.
20. Domstolen har också förklarat att förbudet mot diskriminering mellan kvinnliga och manliga arbetstagare inte bara är bindande för myndigheter, utan att det, eftersom artikel 119 är tvingande, även omfattar alla avtal som syftar till att kollektivt reglera arbetslönen och alla avtal mellan enskilda.
21. Skall det anses att den rättsliga definitionen av begreppet lön, efter den tolkning och komplettering som skett i domstolens rättspraxis, inbegriper ett tillägg som arbetsgivaren med anledning av julhelgen betalar ut till arbetstagaren till övervägande del eller uteslutande för att uppmuntra framtida arbetsinsatser och/eller trogen tjänst?
22. Jag är övertygad om att frågan skall besvaras jakande. Det handlar faktiskt om en förmån som arbetsgivaren betalar ut kontant, direkt och på frivillig grund till arbetstagaren på grund av anställningsförhållandet.
23. För närvarande är det emellertid inte möjligt att genom gemenskapsrätten avgöra om tillägget utgör lön för arbete som utförts under det år då utbetalningen görs eller om det, som käranden i tvisten vid den nationella domstolen förefaller hävda, syftar till att uppmuntra framtida arbetsinsatser och trogen tjänst. Dessa frågor skall avgöras i enlighet med nationell rätt.
24. Utgör det omstridda tillägget också lön i enlighet med artikel 11.2 b i direktiv 92/85?
25. Enligt min mening skall denna fråga besvaras nekande. I denna bestämmelse krävs faktiskt att bibehållen lön eller rätt till en skälig ersättning skall säkerställas till förmån för den kvinnliga arbetstagaren under hela hennes mammaledighet — som genom artikel 8 i direktivet fastställs till minst fjorton sammanhängande, inbegripet två obligatoriska, veckor. I domen i målet Gillespie har domstolen fastställt att den ersättning som arbetsgivaren, antingen med stöd av bestämmelser i lag eller på grund av kollektivavtal, utbetalar till en kvinnlig arbetstagare under hennes mammaledighet utgör lön i den betydelse som avses i artikel 119 i fördraget, då den är grundad på anställningsförhållandet.
26. Den tolkning som jag föreslår innebär emellertid inte att rätten till tillägget därför skall falla utanför tillämpningsområdet för direktiv 92/85/EEG om att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar. Inget är mer verklighetsfrämmande.
27. Förutom bibehållen lön eller rätt till en skälig ersättning skall rättigheterna enligt anställningsavtalet säkerställas under mammaledigheten i enlighet med artikel 11.2 a i direktivet. Enligt min åsikt är rätten att uppbära det omstridda tillägget en av dessa rättigheter.
28. Det är fullständigt förenligt och dessutom i linje med domstolens rättspraxis att på samma gång betrakta det omstridda tillägget som lön i enlighet med artikel 119 i fördraget och som en rättighet enligt anställningsavtalet i enlighet med artikel 11.2 a i direktiv 92/85 och inte som lön i enlighet med artikel 11.2 b.
29. Mot bakgrund av dessa överväganden kan jag redan konstatera att det omstridda tillägget å ena sidan omfattas av begreppet lön i enlighet med artikel 119 i fördraget, vilket följaktligen innebär att utbetalningen skall ske till kvinnor och män på samma villkor och utan könsdiskriminering, och att det för att direktiv 92/85 skall vara tillämpligt å andra sidan skall betraktas som en rättighet enligt anställningsavtalet, vars förvärv skall säkerställas under den kvinnliga arbetstagarens mammaledighet, som regleras i artikel 8 i samma direktiv.
30. Det framgår av detta resonemang att det härvidlag saknar betydelse både i vilken avsikt arbetsgivaren betalar ut detta tillägg och att han inte i tillräckligt god tid innan han gör utbetalningen har upplyst om att han det följande året i jultid uteslutande kommer att belöna framtida arbetsinsatser och att arbetstagare som vid tidpunkten för utbetalningen samt efter denna tidpunkt inte är i tjänst inte erhåller tillägget. Dessa frågor är i alla händelser sakfrågor, som den nationella domstolen skall undersöka utifrån EG-domstolens anvisningar, eftersom det är fråga om ett tillägg som varken regleras i lag, i kollektivavtal eller i anställningsavtalet, och vars syfte och betalningsvillkor medlemsstatens nationella domstolar inte heller är överens om.
B — Den andra frågan
31. Den nationella domstolen har ställt den andra av sina tolkningsfrågor för att få klarhet i huruvida det strider mot någon eller några av de gemenskapsbestämmelser som den omnämner, nämligen artikel 119 i fördraget, artikel 11.2 i direktiv 92/85 och 2 § sjätte punkten i avtalet om föräldraledighet, som genomförs genom direktiv 96/34, att en arbetsgivare fullständigt utesluter en kvinna, som vid tidpunkten för utbetalningen av tillägget är föräldraledig, från rätten till det omtvistade tillägget utan att beakta vare sig det arbete som har utförts under det år då utbetalningen görs eller de perioder av mammaledighet som har förelegat.
32. I artikel 119 i fördraget fastställs principen om lika lön för kvinnliga och manliga arbetstagare för lika arbete och enligt svaret på den första frågan omfattas det omstridda tillägget i begreppet lön i enlighet med denna artikel. Följaktligen skall det betalas ut till kvinnor och män på samma villkor och utan könsdiskriminering.
33. I artikel 11.2 a i direktiv 92/85 krävs att rättigheterna enligt anställningsavtalet skall säkerställas under den kvinnliga arbetstagarens mammaledighet, som regleras i artikel 8. Som jag redan har påpekat i mitt svar på den första tolkningsfrågan, anser jag att det omstridda tillägget utgör en del av dessa rättigheter.
34. Den nationella domstolen har också frågat EG-domstolen om tolkningen av 2 § sjätte punkten i ramavtalet om föräldraledighet, som genomförs genom direktiv 96/34, vars bestämmelser medlemsstaterna ännu inte hade införlivat med sin nationella rätt, vilket de skulle ha gjort före den 3 juni 1998. Emellertid kan jag konstatera att lagstiftaren i Tyskland ligger några år före gemenskapslagstiftaren i utvecklingen, eftersom han till förmån för arbetstagare med anledning av ett barns födelse redan har reglerat beviljandet av föräldraledighet, som kan vara till dess att barnet fyller tre år. Under dessa omständigheter verkar det inte finnas något att invända mot att domstolen lämnar några användbara anvisningar till den nationella domstol som skall avgöra tvisten, så att denna kan tolka den nationella rätten i enlighet med ramavtalets innehåll och syfte.
35. Kan en arbetsgivare mot bakgrund av artikel 119 i fördraget och artikel 11.2 a i direktiv 92/85 fullständigt utesluta en kvinna, som är föräldraledig vid tidpunkten för utbetalningen av tillägget, nämligen den 1 december, från rätten till det omstridda tillägget utan att beakta vare sig de perioder av arbete som har utförts under det år då utbetalningen görs eller den mammaledighet som förelegat?
36. Det sätt på vilket arbetstagarna förvärvar rättigheten är fullständigt avgörande för hur denna fråga skall besvaras och jag har redan tidigare påpekat att domstolen inte förfogar över de faktiska uppgifter som behövs för att kunna ge ett konkret svar, eftersom det omstridda tillägget inte regleras i lag, kollektivavtal eller ens omnämns i individuella anställningsavtal. Parterna är inte heller överens om huruvida detta tillägg syftar till att belöna arbetsinsatser och trogen tjänst under det gångna året, huruvida avsikten är att uppmuntra framtida arbetsinsatser och trogen tjänst under en period som tycks sträcka sig till den 1 juli det följande året, eller huruvida båda syftena skall tillgodoses utan att det framgår i vilken grad.
37. Med hänsyn till denna situation skall den nationella domstolen, när den har funnit ut hur arbetstagarna förvärvar rätten till jultillägget, avgöra om det strider mot gemenskapsrätten att en arbetsgivare utesluter en föräldraledig kvinna från rätten till tillägget, utan att beakta vare sig det arbete som har utförts under det år då utbetalningen görs eller den period av mammaledighet som förelegat. I detta syfte skall den ta hänsyn till följande aspekter:
38. Jag tror att arbetsgivaren endast är berättigad att utesluta en kvinnlig arbetstagare som Susanne Lewen från rätten till hela eller en del av det omstridda tillägget om han gör utbetalningen föremål för det enda villkoret att arbetstagaren skall vara verksam den 1 december. Mot bakgrund av de handlingar som står till mitt förfogande är jag emellertid inte övertygad om att den svarande arbetsgivaren i detta mål betalar ut samma belopp till de arbetstagare som har anställts under året och som endast har arbetat under en kort period fram till jul, som till dem som har arbetat hela eller den största delen av året. Jag har också svårt att tro att han betalar ut samma belopp till dessa sistnämnda som till dem som börjar att arbeta den 1 december.
39. Det återstår för mig att undersöka om direkt eller indirekt könsdiskriminering föreligger när de arbetstagare vars anställningsavtal tillfälligt inte gäller på utbetalningsdagen, bland annat de arbetstagare som blivit föräldralediga, utesluts från rätten till tillägget.
40. Föräldraledigheten definieras i inledningen till ramavtalet om föräldraledighet som ett viktigt medel för att göra det möjligt att förena arbetsliv och familjeliv och att främja rätten till lika möjligheter för kvinnor och män samt principen om likabehandling av kvinnor och män. Arbetstagare, kvinnor och män, ges genom detta ramavtal en individuell rätt till föräldraledighet med anledning av ett barns födelse eller vid adoption av ett barn för att vårda detta barn under minst tre månader och upp till en bestämd ålder som får vara upp till åtta år och som skall fastställas av medlemsstaterna och/eller av arbetsmarknadens parter. Som jag redan tidigare har påpekat har jag av handlingarna i målet kunnat dra den slutsatsen att syftet med den tyska lagen om föräldraledighet, även om denna antogs före direktiv 96/34, åtminstone delvis sammanfaller med ramavtalet syfte.
41. Både käranden i tvisten vid den nationella domstolen och kommissionen har ansett att det är mer eller mindre diskriminerande att utesluta en kvinnlig arbetstagare från rätten till jultillägget på grund av att hon är föräldraledig. De har gjort gällande att manliga arbetstagare visserligen har rätt till föräldraledighet, men att de flesta av dem inte utnyttjar detta. Därför är det när allt kommer omkring mest kvinnor som tar vara på möjligheten att vårda sina barn.
42. Bortsett från de antaganden som jag redan har uttalat mig om och enligt vilka det har funnits perioder av sysselsättning och av mammaledighet under referensperioden anser jag inte att det av någon anledning är diskriminerande att utesluta föräldralediga arbetstagare från rätten till jultillägget.
43. Enligt vad domstolen vid upprepade tillfällen har förklarat i sin rättspraxis består diskriminering av en tillämpning av olika regler i jämförbara situationer eller av samma regel i olika situationer. Efter antagandet av direktiv 96/34 har en föräldraledig arbetstagare emellertid en speciell och genom gemenskapsrätten skyddad ställning, som beviljas honom på grund av att han nyligen blivit förälder, men som inte kan jämföras med en arbetande mans eller kvinnas ställning, särskilt inte när jultillägget syftar till att belöna redan utförda arbetsinsatser och trogen tjänst, att uppmuntra framtida arbetsinsatser och trogen tjänst eller att uppnå båda syftena, eftersom föräldraledigheten karakteriseras just genom att anställningsavtalet tillfälligt upphör att gälla och att de genom avtalet uppkomna skyldigheterna att arbeta och avlöna arbetet tillfälligt bortfaller.
44. Domstolen har också förklarat att det föreligger indirekt diskriminering när tillämpningen av en viss bestämmelse, även om den är neutralt formulerad, faktiskt missgynnar ett mycket större antal kvinnor än män.
45. I sin dom i målet Boyle m.fl. har domstolen fastställt följande: Trots att avsevärt fler kvinnor än män tar ledigt utan lön under sin yrkesverksamma tid, därför att de har rätt till ytterligare mammaledighet utan lön som arbetsgivarna har gett dem som ett tillägg till en sådan mammaledighet som säkerställs genom artikel 8 i direktiv 92/85, kan det ändå inte anses att tillämpningen av en avtalsbestämmelse genom vilken semesterintjäningen under året avbryts under en sådan mammaledighet innebär att de kvinnor som utövar denna rättighet missgynnas i förhållande till de män som gör bruk av den. Domstolen har ansett att denna bestämmelse oftare tillämpas på kvinnor till följd av att dessa utnyttjar sin rätt till ytterligare mammaledighet utan lön som utgör en särskild förmån som är förbehållen kvinnor, och att den därför inte kan innebära en ogynnsam behandling av dessa.
46. I detta mål kan det anses vara fastställt att en större procentuell andel kvinnor än män är föräldralediga för att vårda ett barn under sin yrkesverksamma tid. Därför utesluts faktiskt många fler kvinnliga än manliga arbetstagare vars anställningsavtal tillfälligt upphör att gälla från rätten till jultillägget. Det faktum att kvinnor oftare utesluts är emellertid en följd av att dessa utnyttjar sin rätt till föräldraledighet, som inte är ett anställningsvillkor utan en särskild förmån för arbetstagare som nyligen blivit föräldrar.
47. Eftersom de faktiska uppgifter som behövs för ett konkret avgörande saknas, föreslår jag som svar på den andra frågan att det åligger den nationella domstolen som skall avgöra tvisten vid den nationella domstolen att mot bakgrund av de omständigheter under vilka arbetstagarna förvärvar rätten till jultillägget och med hänsyn till anvisningarna i det föregående resonemanget fastställa om det strider mot artikel 119 i fördraget och artikel 11.2 a i direktiv 92/85 att en arbetsgivare fullständigt utesluter en kvinnlig arbetstagare som har arbetat fram till den 15 maj 1996, som sedan har varit mammaledig fram till den 6 september samma år och som omedelbart därefter har påbörjat sin föräldraledighet, vilken har beräknats vara fram till den 12 juli 1999, från rätten till det omstridda jultillägget, på grund av att hon har varit föräldraledig vid tidpunkten för utbetalningen.
C — Den tredje frågan
48. Genom sin tredje fråga vill den nationella domstolen, för det fall den föregående frågan besvaras jakande, veta om det strider mot artikel 119 i EG-fördraget, artikel 11.2 b i direktiv 92/85 och 2 § sjätte punkten i ramavtalet om föräldraledighet att en arbetsgivare vid beräkningen av ett jultillägg som han skall betala ut till en kvinna som är föräldraledig gör proportionella avdrag för redan gångna tidsperioder av mammaledighet och av föräldraledighet.
49. Redan vid behandlingen av den andra tolkningsfrågan har jag påpekat att domstolen inte kan uttala sig med säkerhet i denna fråga på grund av att det nästan helt saknas konkreta uppgifter om arbetstagares förvärv av rätten till jultillägget. Under dessa omständigheter föreslår jag varken ett jakande eller ett nekande svar. Detsamma gäller den tredje tolkningsfrågan. Jag ser mig på nytt föranlåten att lämna några anvisningar till den nationella domstolen för att den skall kunna avgöra målet i sak.
50. Det har klargjorts att det omstridda tillägget utgör en del av lönen i enlighet med artikel 119 i fördraget och jag har redan påpekat att direktiv 92/85 är tillämpligt under förutsättning att detta tillägg skall betraktas som en rättighet enligt anställningsavtalet vars förvärv enligt artikel 11.2 a skall säkerställas under den kvinnliga arbetstagarens mammaledighet.
51. I 2 § sjätte punkten i ramavtalet om föräldraledighet, som genomförs genom direktiv 96/34, föreskrivs att de rättigheter som arbetstagaren förvärvat eller står i begrepp att förvärva när föräldraledigheten börjar skall bevaras oförändrade fram till och med föräldraledighetens slut.
52. Om den nationella domstolen drar den slutsatsen att tillägget uteslutande syftar till att belöna arbetsinsatser och trogen tjänst under den referensperiod som berättigar till tillägget och som utgörs av den gångna delen av året, utan att det är fastställt att arbetstagaren förlorar all rätt att erhålla den proportionella del som han skulle ha förvärvat fram till sin uppsägning eller till dess att anställningsavtalet tillfälligt upphörde att gälla om något av detta skulle ske före den 1 december, är det å ena sidan nödvändigt att förklara att det strider mot artikel 11.2 a i direktiv 92/85 att en arbetsgivare vid beräkningen av jultillägget gör proportionella avdrag för tidsperioden av mammaledighet.
53. Om den nationella domstolen däremot drar den slutsatsen att referensperioden är det följande året och att tillägget uteslutande syftar till att uppmuntra arbetsinsatser och trogen tjänst under det år som börjar den dag då tillägget betalas ut, strider det varken mot artikel 119 i fördraget, artikel 11.2 a i direktiv 92/85 eller 2 § sjätte punkten i ramavtalet om föräldraledighet, som genomförs genom direktiv 96/34, att en kvinnlig arbetstagare vars anställningsavtal tillfälligt skall upphöra att gälla under hela referensperioden utesluts från rätten till tillägget för att hon är föräldraledig.
54. Om den nationella domstolen slutligen drar den slutsatsen att referensperioden varar från juli ett år till juni det följande året och att tillägget delvis syftar till att belöna arbetsinsatser och trogen tjänst för den delen av året som redan är gången vid tidpunkten för utbetalningen och delvis till att uppmuntra arbetsinsatser och trogen tjänst fram till juni det följande året, skall det förklaras att det strider mot artikel 11.2 a i direktiv 92/85 att en arbetsgivare vid beräkningen av jultillägget för en föräldraledig kvinna gör proportionella avdrag för tidsperioden av mammaledighet. Gemenskapsrätten medger för närvarande inte arbetstagaren någon rätt att få sina perioder av föräldraledighet betraktade som yrkesverksam tid i fråga om förvärvet av rätten till ett tillägg med ovan beskrivna egenskaper.
IV — Förslag till avgörande
55. I enlighet med ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall besvara de frågor som har ställts av Arbeitsgericht Gelsenkirchen enligt följande:
1 Originalspråk: spanska.
2 Rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) (EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3).
3 Rådets direktiv 96/34/EG av den 3 juni 1996 om ramavtalet om föräldraledighet, undertecknat av UNICE, CEEP och EFS (EGT L 145, s. 4).
4 Denna tyska förmån har domstolen ansett vara en familjeförmån i enlighet med artikel 4.1 h i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 (EGT L 149, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 57) och en social förmån i enlighet med artikel 7.2 i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 (EGT L 257, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 33). Se dom av den 10 oktober 1996 i de förenade målen C-245/94 och C-312/94, Hoever och Zachow (REG 1996, s. I-4895) och av den 12 maj 1998 i mål C-85/96, Martínez Sala (REG 1998, s. I-2691).
5 Avtal om socialpolitik mellan Europeiska gemenskapens medlemsstater med undantag av Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland, som har fogats till protokoll nr 14, som har fogats till Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen genom Fördraget om Europeiska unionen, som undertecknades i Maastricht den 7 februari 1992. Bestämmelserna i avtalet om socialpolitik har införts i artiklarna 117—120 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (som kommer att betecknas artiklarna 136—143) genom Amsterdamfördraget, som undertecknades den 2 oktober 1997, och som ännu inte har trätt i kraft.
6 Rådets direktiv 97/75/EG av den 15 december 1997 om att ändra direktiv 96/34/EG om ramavtalet om föräldraledighet, undertecknat av UNICE, CEEP och EFS, och att utvidga det till att avse Förenade kungariket (EGT 1998, L 10, s. 24).
7 Dom av den 8 april 1976 i mål 43/75, Defrenne (REG 1976, s. 455; svensk specialutgåva, volym 3, s. 59), punkt 12.
8 Dom av den 25 maj 1971 i mål 80/70, Defrenne (REG 1971, s. 455; svensk specialutgåva, volym 1, s. 569), punkt 6.
9 Dom av den 17 maj 1990 i mål C-262/88, Barber (REG 1990, s. I-1889; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 20. Från arbetsgivaren erhöll arbetstagaren i detta mål i samband med uppsägningen, förutom ersättning i enlighet med uppsägningsvillkoren och ett rättsligt reglerat avgångsvederlag, ett frivilligt och skattefritt kontantbelopp motsvarande ersättningens halva bruttobelopp.
10 Dom av den 9 februari 1982 i mål 12/81, Garland (REG 1982, s. 359), punkt 9.
11 Dom av den 17 februari 1998 i mål C-249/96, Grant (REG 1998, s. I-621), punkt 14.
12 Dom av den 27 juni 1990 i mål C-33/89, Kowalska (REG 1990, s. I-2591), punkt 11.
13 Dom av den 4 juni 1992 i mål C-360/90, Bötel (REG 1992, s. I-3589; svensk specialutgåva, volym 12), punkterna 14 och 15, och av den 6 februari 1996 i mål C-457/93, Lewark (REG 1996, s. I-243), punkt 23.
14 Domen i målet Barber, punkt 14 (ovan fotnot 8).
15 Dom av den 13 juli 1989 i mål 171/88, Rinner-Kühn (REG 1989, s. 2743), punkt 7.
16 Dom av den 19 november 1998 i mål C-66/96, Høj Pedersen m.fl. (REG 1998, s. I-7327), punkt 35.
17 Dom av den 13 februari 1996 i mål C-342/93, Gillespie mil. (REG 1996, s. I-475), punkt 14.
18 Domen i målet Defrenne, punkt 39 (ovan fotnot 6).
19 Domen i målet Barber, punkt 19 (ovan fotnot 8).
20 Domen i målet Gillespie m.fl., punkt 14 (ovan fotnot 16).
21 Dom av den 27 oktober 1998 i mål C-411/96, Boyle mil. (REG 1998, s. I-6401), punkt 31.
22 Dom av den 13 maj 1986 i mål 170/84, Bilka (REG 1986, s. 1607; svensk specialutgåva, volym 8, s. 583). 1 detta mål var endast de deltidsanställda som under en period av sammanlagt 20 år hade arbetat heltid under minst 15 år berättigade att utnyttja ett företags pensionssystem. Se även domarna av den 28 september 1994 i mål C-57/93, Vroege (REG 1994, s. I-4541) och i mål C-128/93, Fisscher (REG 1994, s. I-4583; svensk specialutgåva, volym 16) och dom av den 24 oktober 1996 i mål C-435/93, Dietz (REG 1996, s. I-5223).
23 Se även domen i målet Barber (ovan fotnot 8) och i målen Vroege, Fisscher och Dietz (ovan fotnot 21), dom av den 6 oktober 1993 i mål C-109/91, Ten Oever (REG 1993, s. I-4879; svensk specialutgåva, volym 14), av den 14 december 1993 i mål C-110/91, Moroni (REG 1993, s. I-6591; svensk specialutgåva, volym 14), av den 28 september 1994 i mål C-200/91, Coloroll (REG 1994, s. I-4389; svensk specialutgåva, volym 16) och i mål C-7/93, Beune (REG 1994, s. I-4471) och av den 17 april 1997 i mål C-147/95, Evrenopoulos (REG 1997, s. I-2057).
24 Domen i målet Boyle m.fl., punkt 82 (ovan fotnot 20).
25 Domen i målet Gillespie m.fl., punkt 16 (ovan fotnot 16) och av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker (REG 1995, s. I-225), punkt 30.
26 Domen i målet Grant, punkt 28 (ovan fotnot 10).
27 Domarna av den 2 oktober 1997 i mål C-1/95, Gerster (REG 1997, s. I-5253), punkt 30, och i mål C-100/95, Kording (REG 1997, s. I-5289), punkt 16, och domen i målet Boyle m.fl., punkt 76 (ovan fotnot 20).
28 Ibidem, punkterna 77—79.