Förslag till avgörande av generaladvokat Philippe Léger föredraget den 13 juli 2000

1 Originalspråk: franska.

2 Nedan kallad svaranden.

3 Nedan kallad käranden.

4 Nedan kallad gäldenären.

5 Dom av den 16 mars 1999 i mål C-222/97, Trummer och Mayer (RUG 1999, s. I-1661).

6 Fördrag mellan Konungariket Belgien, Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Grekland, Konungariket Spanien, Republiken Frankrike, Irland, Republiken Italien, Storhertigdömet Luxemburg, Konungariket Nederländerna, Republiken Portugal, Förenade Konungariket Storbritannien och Nordirland (Europeiska unionens medlemsstater) och Republiken Österrike, Republiken Finland och Konungariket Sverige om Republiken Österrikes, Republiken Finlands och Konungariket Sveriges anslutning till Europeiska unionen (EGT C 241, 1994, s. 9, nedan kallat anslutningsfördraget).

7 EGT C 241, 1994, s. 21, och EGT L 1, 1995, s. 1.

8 StGBl 1945 nr 231.

9 Första Euro-Justiz-Begleitgesetz, artikel XII. 1 §, punkt 13 (BGBl. I, 1998, s. 125).

10 Ibidem, artikel XII, 2 §.

11 Domen i det ovannämnda målet Trummer och Mayer, punkt 24.

12 Ibidem, punkt 26.

13 Ibidem.

14 Ibidem, punkt 27.

15 Ibidem, punkt 30.

16 Ibidem, punkt 32.

17 Ibidem.

18 Ibidem.

19 Varken den nationella domstolen eller den österrikiska regeringen har kunnat klargöra denna punkt.

20 Domen i det ovannämnda målet Trummer och Mayer, punkt 33.

21 Ibidem, punkt 31.

22 Artiklarna 73 a—73 g i fördraget liksom artikel 73 h i EG-fördraget (upphävd genom Amsterdamfördraget) infördes genom artikel G punkt 15 i fördraget om Europeiska unionen, som undertecknades i Maastricht den 7 februari 1992.

23 Artikel 1.1 i Anslutningsfördraget.

24 Ibidem, artikel 1.3.

25 Ibidem, artikel 2.2.

26 Artikel 1.2 i Anslutningsfördraget.

27 Dom av den 2 oktober 1997 i mål C-122/96, Saldanha och MTS (REG 1997 s. I-5325, punkt 14). På samma sätt är bestämmelserna i det nya fördraget endast tillämpliga i medlemsstaterna avseende de omständigheter som inträffat efter fördragets ikraftträdande. Se i detta hänseende dom av den 6 juni 2000 i mål C-35/98, Verkooijen (REG 2000 s. I-4071), punkt 42, där domstolen har klargjort att eftersom i detta avseende omständigheterna i det förevarande målet vid den nationella domstolen hänför sig till tiden före ikraftträdandet av Fördraget om Europeiska unionen, skall frågan huruvida en sådan lagbestämmelse som den i målet vid den nationella domstolen är förenlig med gemenskapsrätten prövas uteslutande med avseende på bestämmelserna i EEG-fördraget och direktiv 88/361.

28 Se särskilt dom av den 12 november 1981 i de förenade målen 212/80—217/80, Salumi m.fl. (REG 1981, s. 2735), punkt 8 och följande punkter, av den 10 februari 1982 i mål 21/81, Bout (REG 1982, s. 381), punkterna 13 och 14, av den 11 juli 1991 i mål C-368/89, Crispoltoni (REG 1991, s. I-3695), punkterna 17 och 20, och av den 15 juli 1993 i mål C-34/92, GruSa Fleisch (REG 1993, s. I-4147), punkt 22.

29 Punkt 22 i de skriftliga yttrandena.

30 S. 4.

31 Om talan inte skulle tas upp till sakprövning anser jag att det skulle följa av ett annat resonemang. Det är inte obefogat att undra om artikel 73b i fördraget kan bidra till lösningen av tvisten vid den nationella domstolen om det kan påvisas att artikeln har retroaktiv verkan. Vid tidpunkten då målet anhängiggjordes vid den nationella domstolen hade hypoteket redan strukits. Det är emellertid inte påvisat att den omtvistade inteckningens rättsenlighet, om den borde möjliggöras av gemenskapsrättens retroaktivitet, medför att dess verkningar återuppväcks till borgenärens fördel. Den nationella domstolen nämner í vart fall aldrig denna möjlighet. Detta konstaterande bekräftas för övrigt av omständigheten att föremålet för tvisten vid den nationella domstolen inte på något sätt innebär en förfrågan om giltighet av hypoteket eller syftar till att uppnå en återuppväckning av vilket slag det än må vara av dess verkningar. För käranden handlar det om att få skadestånd av notarius publicus, som är upphov till den omtvistade inteckningen. Med andra ord syftar förfarandet till att ifrågasätta kärandens ansvar. Man kan ifrågasätta vikten av en fråga avseende giltigheten av ett hypotek om detta har upphört och det ifrågavarande förfarandet avser inteckningsauktoritetens ansvar. Notarius publicus klandras för att ha försummat sin informationsplikt genom att inte ha informerat banken om hypotekets ogiltighet enligt gällande nationell rätt. Om man sätter sig in i den situation som den nationella domstolen beskriver i förevarande fråga, som syftar på en retroaktiv verkan av artikel 73b i fördraget och inte på artikelns existens vid tidpunkten för inskrivningen av hypoteket, var artikeln inte tillämplig vid den sistnämnda tidpunkten. Det är emellertid svårt att föreställa sig att en rättsregels retroaktivitet, per definition tillkommen efter den omtvistade rättsakten, är av nytta vid bedömningen av om en notarius publicus har misskött sin uppgift. I avsaknad av element som kan påvisa ett verkligt samband mellan den retroaktiva tillämpningen av artikel 73b i fördraget och notarius publicus ansvar, påminner alternativet som den nationella domstolen beskriver snarare om en tvist avseende frågan huruvida hypoteket för närvarande kan utlösa de verkningar som det i normala fall medför. Nämnda alternativ tar mindre hänsyn till vilken betydelse den ställda frågan har för att avgöra en skadeståndstalan. Tvekan som jag delger domstolen för att vara fullständig räcker däremot inte, när allt kommer omkring, för att inte ta upp frågan till sakprövning. Denna tvekan utgår från antaganden som rör sättet som den nationella rätten tar ku med en skadeståndstalan, vilket domstolen inte kan uttala sig om utan att överskrida sin behörighet. Vi vet att det är endast den nationella domstolen, hos vilken målet är anhängiggjort och som bär ansvaret för att avgöra tvisten, som med hänsyn till de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet skall bedöma såväl behovet av ett förhandsavgörande för att kunna avgöra målet som nödvändigheten av frågorna som den ställer. Eftersom frågorna avser tolkning av gemenskapsrätten är domstolen i princip skyldig att besvara dem. Domstolen anser sig inte kunna Desvara en tolkningsfråga då det tydligt framkommit att tolkningen av en gemenskapsrättslig regel som en nationell domstol ställt inte har något samband med verkligheten eller föremålet för tvisten eller om problemet är av rent hypotetisk karaktär och domstolen inte förfogar över de nödvändiga sakomständigheterna eller rättsfakta för att kunna ge ett användbart svar på de framställda frågorna. Detta verkar inte vara fallet i förevarande fall eftersom, liksom domen i det ovannämnda fallet Trummer och Mayer visar, sambandet mellan den fria rörligheten av kapital och typen av den nationella lagstiftningens i fråga, är uppenbart. För övrigt är det, med reservation för tillämpliga nationella bestämmelser, vars relevans avseende lösningen på tvisten vid den nationella domstolen endast den sistnämnde kan bedöma, inte uppenbart att frågan är av hypotetisk natur.

32 Domen i det ovannämnda målet Saldanha och MTS, punkt 14.

33 Det gällde Zivilprozessordnung (österrikiska rättegångshalken avseende civilrättsliga mål).

34 Terré, F, Introduction générale au droit, Dalloz, fjärde uppl, punkt 442. Reservationen som lämnats med anledning av avsaknad av ifrågasättande av ett redan avslutat förfarande är berättigad i det ovannämnda målet Saldanha och MTS då det allmänna förvaret av cautio judicatum solvi hade förordnats av domstolen i första instans innan det ogiltigförklarades av domstolen i andra instans på grund av artikel 6 första stycket i fördraget, vilket ledde till en revisionstalan inför Oberster Gerichtshof, instansen som anhängiggjorde målet vid domstolen. Domstolens svar, i vilket den tolkade artikel 6 första stycket i fördraget som tillämplig på framtida verkningar av situationer som uppkommit innan Republiken Österrikes anslutning ledde troligen till att Oberster Gerichtshof bekräftade överrättens avgörande, enligt vilket käranden är befriad från det allmänna förvaret av cautio judicatum solvi som hade skett före Republiken Österrikes anslutning.

35 Vissa författare talar om en materiell retroaktivitet, indirekt retroaktivitet eller kvasi-retroaktivitet (Hubeau, F, Le principe de la protection de la confiance legitime dans la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes, Cahiers de droit européen, 1983, nr 2 och 3 s. 143), om felaktig retroaktivitet (Gilsdorf, P, Confiance légitime, droits acquis et rétroactivité en droit communautaire, Actes du séminaire sur la jurisprudence de la CJCE dans le domaine de la PAC, Bryssel, 1981, s. 97), till och med pseudo-retroaktivitet (Puissochet, JP, Vous avez dit confiance légitime?, L'Etat de droit, Mélanges en l'honneur de Guy Braibant, 1996, s. 581, II, B).

36 Se domar i de ovannämnda målen i fotnot 28. Domen i målet Salumi m.fl. gör särskilt skillnad på de materiella reglerna och processreglerna (punkt 9). De flesta av de andra domarna i målenliänvisar till regler som kvalificeras som materiella regler. Även om det i domen i det ovannämnda målet Crispoltoni inte uppgavs någon särskild kvalificering, kan det klarläggas att den har givit upphov till en regel som ingår i den Kategorin.

37 Dom i mål C-76/97 (REG 1998 s. I-5357), punkt 48 ff.

38 Ibidem, punkt 53.

39 Ibidem, punkt 54.