Domstolens dom (femte avdelningen) den 7 mars 2002

I mål C-145/99,

DOMSTOLEN (femte avdelningen) sammansatt av ordföranden på fjärde avdelningen S. von Bahr, tillförordnad ordförande på femte avdelningen, samt domarna D.A.O. Edward (referent), A. La Pergola, M. Wathelet och C.W.A. Timmermans, generaladvokat: C. Stix-Hackl, justitiesekreterare: byrådirektören L. Hewlett,

med hänsyn till förhandlingsrapporten,

efter att muntliga yttranden har avgivits vid förhandlingen den 15 februari 2001 av: kommissionen, företrädd av E. Traversa, och Republiken Italien, företrädd av I. Braguglia, avvocato dello Stato,

och efter att den 3 maj 2001 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Gemenskapsbestämmelser

De italienska bestämmelserna

Det administrativa förfarandet

Den första anmärkningen

Den andra anmärkningen

Den första delen

Den andra delen

Den tredje och den fjärde anmärkningen

Parternas argument

Domstolens bedömning

Rättegångskostnader

1. Europeiska gemenskapernas kommission har, genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 21 april 1999, med stöd av artikel 169 i EG-fördraget (nu artikel 226 EG) väckt talan om fastställelse av att Republiken Italien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 52 och 59 i fördraget samt rådets direktiv 89/48 av den 21 december 1988 om en generell ordning för erkännande av examensbevis över behörighetsgivande högre utbildning som omfattar minst tre års studier (EGT L 19, 1989, s. 16; svensk specialutgåva, område 6, volym 2, s. 192)

2. Genom beslut av domstolens ordförande av den 5 juli 1999 avvisades J. Laus ansökan om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden från J. Lau eftersom det var uppenbart att den inte kunde prövas i sak.

3. I rådets direktiv 89/48 fastställs en generell ordning för erkännande av examensbevis över behörighetsgivande högre utbildning som omfattar minst tre års studier.

4. I artikel 1 g första stycket i direktiv 89/48 anges att ett lämplighetsprov är ett prov som endast gäller den sökandes yrkeskunnighet och som utförs av de behöriga myndigheterna i värdmedlemsstaten i syfte att bedöma den sökandes förmåga att utöva ett reglerat yrke i denna medlemsstat.

5. Andra, tredje och fjärde styckena i samma bestämmelse har följande lydelse:

6. I artikel 3 i direktiv 89/48, i vilken principerna om tillträde till ett reglerat yrke och utövandet av detta klargörs, anges följande:

7. Enligt artikel 4 i direktiv 89/48 får värdmedlemsstaten också uppställa vissa villkor för tillträde till ett reglerat yrke. Enligt artikel 4.1 utgör inte artikel 3 i nämnda direktiv något hinder för värdmedlemsstaten att kräva följande av den sökande:

8. I artikel 4.1 b andra stycket i direktiv 89/48 fastställs dessutom att [f]ör yrken som kräver en exakt kunskap om landets lagstiftning och i vilka ständigt och i stor omfattning rådgivning och/eller bistånd rörande landets lagar ingår, får värdmedlemsstaten avvika från denna princip och föreskriva antingen en anpassningstid eller ett lämplighetsprov... .

9. Enligt artikel 4.2 i direktiv 89/48 får medlemsstaterna inte kräva både att den sökande skall lägga fram bevis på yrkeserfarenhet och att han slutför en anpassningstid eller genomgår ett lämplighetsprov.

10. De huvudsakliga bestämmelserna om tillträde till advokatyrket och utövandet av detta yrke i Italien finns i Regio Decreto Legge nr 1578, Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore (lagdekret nr 1578 om en ordning för yrkena advokat och biträdande jurist av den 27 november 1933, GURI nr 281 av den 5 december 1933, s. 5521, nedan kallat lagdekret nr 1578/33).

11. I artikel 17.1 i lagdekret nr 1578/33 föreskrivs följande:

12. Legge nr 31, Libera prestazione di servizi da parte degli avvocati cittadini di altri Stati membri della Comunità europea (lag nr 31 om fritt tillhandahållande av tjänster av advokater som är medborgare i andra medlemsstater inom Europeiska gemenskapen), av den 9 februari 1982 (GURI nr 42 av den 12 februari 1982, s. 1030, nedan kallad lag nr 31/82), har till syfte att införliva rådets direktiv 77/249/EEG av den 22 mars 1977 om underlättande för advokater att effektivt begagna sig av friheten att tillhandahålla tjänster (EGT L 78, s. 17; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 196). I artikel 2 i lag nr 31/82 föreskrivs följande:

13. Decreto legislativo nr 115 av den 27 januari 1992 (GURI nr 40 av den 18 februari 1992, s. 6, nedan kallat lagdekret nr 115/92), syftar till att införliva direktiv 89/48. I artikel 6.2 i denna förordning föreskrivs följande:

14. I artikel 8.1 och 8.2 i lagdekret nr 115/92 föreskrivs följande:

15. Artikel 9 i lagdekret nr 115/92 har följande lydelse:

16. I artikel 12.1, 12.3 och 12.5—12.7 i lagdekret nr 115/92 föreskrivs följande:

17. I artikel 15.1 i lagdekret nr 115/92 föreskrivs följande:

18. I artikel 10 i legge nr 146, Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alla Comunità europea, legge comunitaria 1993 (lag nr 146 om bestämmelser för fullgörandet av de skyldigheter som följer av Italiens medlemskap i Europeiska gemenskapen, gemenskapslag 1993) av den 22 februari 1994 (Supplemento ordinario nr 39 till GURI nr 52 av den 4 mars 1994, s. 1, nedan kallad lag nr 146/94), föreskrivs följande:

19. Efter det att Republiken Italien getts tillfälle att inkomma med yttrande, riktade kommissionen genom en skrivelse av den 8 oktober 1998 ett motiverat yttrande till nämnda medlemsstat, i enlighet med förfarandet i artikel 169 första stycket i EG-fördraget, och uppmanade denna att inom två månader från delgivningen av yttrandet vidta nödvändiga åtgärder för att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 52 och 59 i fördraget samt direktiv 89/48. Eftersom kommissionen inte blev övertygad av den italienska regeringens svar på nämnda yttrande, väckte den förevarande talan.

20. I sin första anmärkning har kommissionen gjort gällande att artikel 59 i fördraget har åsidosatts genom artikel 2 andra stycket i lag 31/82, eftersom denna nationella bestämmelse förbjuder advokater som är etablerade i andra medlemsstater och som vill tillhandahålla tjänster i Italien att förfoga över en viss fast struktur i denna medlemsstat.

21. Republiken Italien har i huvudsak gjort gällande att detta förbud syftar till att förhindra att etableringsfriheten kringgås. Om det inte fanns något sådant förbud skulle advokater som utövade rätten att fritt tillhandahålla tjänster, med en viss fast struktur som täckmantel, faktiskt kunna etablera sig. Denna regering har emellertid tillagt att den, för att undanröja alla tvivel om att artikel 2 andra stycket i lag nr 31/82 är förenlig med artikel 59 i fördraget, har underställt det nationella parlamentet ett lagförslag om upphävande av denna nationella bestämmelse för prövning.

22. Domstolen erinrar i detta avseende om att den redan har fastställt att den tillfälliga karaktären av en tjänst inte utesluter en möjlighet för den som i fördragets mening tillhandahåller tjänster att i värdmedlemsstaten förse sig med en viss fast struktur (inklusive ett kontor eller en byrå) i den mån som detta är nödvändigt för att kunna fullgöra den ifrågavarande tjänsten (dom av den 30 november 1995 i mål C-55/94, Gebhard, REG 1995, s. I-4165, punkt 27).

23. Det generella förbudet i artikel 2 andra stycket i lag nr 31/82 för en advokat som är etablerad i en annan medlemsstat än Republiken Italien och som utövar sin rätt att fritt tillhandahålla tjänster i Italien att upprätta en advokatbyrå eller ett huvud- eller lokalkontor i sistnämnda medlemsstat är således oförenligt med artikel 59 i fördraget.

24. Kommissionens första anmärkning skall således godtas.

25. I första delen av den andra anmärkningen har kommissionen gjort gällande att den skyldighet för advokaten att vara bosatt i den domkrets som det advokatsamfund i vilket han är registrerad tillhör som anges i artikel 17.1 punkt 7 i förordning nr 1578/33 strider mot etableringsfriheten enligt artikel 52 i fördraget.

26. Den italienska regeringen har anfört att bosättningskravet svarar mot domstolsorganisationens krav i den meningen att det förenklar de kontroller som ett lokalt yrkessamfund medför. Denna regering har emellertid understrukit att det i praktiken inte längre krävs att advokater som är medborgare i andra medlemsstater än Republiken Italien uppfyller denna skyldighet såsom det framgår av yttrande nr 6/1994 från det nationella advokatrådet. Nämnda regering har tillagt att det i förslaget till reform av advokatyrket föreskrivs att bosättningsvillkoret skall ersättas med ett krav på att verksamhet bedrivs stadigvarande, vilket innebär en möjlighet för den berörda personen att fastställa eller behålla sin officiella bosättningsort i en medlemsstat och orten för sin stadigvarande verksamhet i en annan medlemsstat.

27. Domstolen har upprepade gånger fastställt att etableringsrätten i artikel 52 i fördraget innefattar en möjlighet att under iakttagande av yrkesmässiga regler starta och driva mer än ett verksamhetscentrum inom gemenskapens territorium (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 juli 1984 i mål 107/83, Klopp, REG 1984, s. 2971, punkt 19, svensk specialutgåva, volym 7, s. 653, av den 20 maj 1992 i mål C-106/91, Ramrath, REG 1992, s. I-3351, punkterna 20—22 och 28, svensk specialutgåva, volym 12, s. 101, och av den 18 januari 2001 i mål C-162/99, kommissionen mot Italien, REG 2001, s. I-541, punkt 20).

28. Det bosättningskrav som kommissionen har kritiserat är således oförenligt med artikel 52 i fördraget, eftersom det utgör hinder för en advokat som är etablerad i en annan medlemsstat än Republiken Italien att ha en verksamhet i Italien.

29. Den italienska regeringens argumentation enligt vilken artikel 52 inte har åsidosatts, eftersom bosättningskravet inte har tillämpats i praktiken kan inte godtas.

30. Enligt fast rättspraxis kan nationell lagstiftnings oförenlighet med gemenskapsrättsliga bestämmelser — även direkt tillämpliga sådana — slutgiltigt avhjälpas endast genom tvingande nationella bestämmelser med samma rättsliga dignitet som de bestämmelser som skall ändras. Enbart administrativ praxis, som till sin art är sådan att den fritt kan ändras av myndigheten och som inte offentliggörs i tillräcklig utsträckning, kan inte anses som ett giltigt fullgörande av de skyldigheter som följer av fördraget (se särskilt dom av den 13 mars 1997 i mål C-197/96, kommissionen mot Frankrike, REG 1997, s. I-1489, punkt 14, och av den 9 mars 2000 i mål C-358/98, kommissionen mot Italien, REG 2000, s. I-1255, punkt 17).

31. Den första delen av kommissionens andra anmärkning är således välgrundad.

32. I den andra delen av sin andra anmärkning har kommissionen begärt att domstolen skall fastställa att bestämmelserna i artikel 17.1 punkterna 1, 4 och 5 i lagdekret nr 1578/33 strider mot etableringsfriheten, eftersom det för tillträde till advokatyrket krävs italienskt medborgarskap och en italiensk juristexamen (laurea in giurisprudenza), samt att en praktikperiod om två år vid italienska domstolar har genomförts.

33. I detta avseende har klarlagts att nationalitetskravet borttagits genom artikel 10 i lag nr 146/94, enligt vilken medborgarna i andra medlemsstater än Republiken Italien likställs med italienska medborgare i fråga om upptagande i registret över advokater. På samma sätt har bestämmelserna om innehavet av en italiensk juristexamen och genomförandet av en praktik upphävts genom lagdekret nr 115/92, i vilket det föreskrivs ett förfarande för erkännande av yrkestiteln advokat som har erhållits i en annan medlemsstat.

34. Kommissionen anser emellertid att kraven på rättssäkerhet inte har iakttagits, eftersom ändringarna i artikel 17.1 i lagdekret nr 1578/33 inte har skrivits in i denna bestämmelse. Den omständigheten att det förekommer två motstridiga bestämmelser gör det svårare för en enskild att få kännedom om de tillämpliga rättsliga bestämmelserna och gör det således svårare att utöva de gemenskapsrättsliga rättigheter som advokater som är medborgare i övriga medlemsstater har.

35. Den italienska regeringen har i detta avseende hänvisat till principen om företräde — när det gäller lagar i tidsmässig följd — för en senare bestämmelse framför en tidigare när bestämmelserna är oförenliga.

36. I detta avseende konstaterar domstolen dels att ändringsbestämmelserna i lag nr 146/94 och i lagdekret nr 115/92 är tvingande, dels att de innebär att skyldigheterna enligt artikel 17.1 i lagdekret nr 1578/33 att vara italiensk medborgare och inneha en italiensk juristexamen samt ha fullgjort två års praktiktjänstgöring vid italienska domstolar för att få tillträde till advokatyrket upphävs.

37. De nämnda ändringsbestämmelserna uppfyller de båda villkor som domstolen kräver för att nationell lagstiftning skall anses stå i överensstämmelse med gemenskapens primärrätt. Enligt dessa villkor kan nationell lagstiftnings oförenlighet med gemenskapsrättsliga bestämmelser — även direkt tillämpliga sådana — slutgiltigt avhjälpas endast genom tvingande nationella bestämmelser med samma rättsliga dignitet som de bestämmelser som skall ändras (se särskilt dom av den 9 mars 2000 i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, punkt 17).

38. I förevarande fall följer upphävandet av de relevanta bestämmelserna i lagdekret nr 1578/33 genom lag nr 146/94 och lagdekret nr 115/92 automatiskt av tilllämpningen av principen om företräde för senare lagar, vilken är gemensam för medlemsstaternas rättstraditioner.

39. Domstolen konstaterar således att rättssäkerhetskraven inte har åsidosatts i förevarande fall.

40. Följaktligen kan inte den första delen av kommissionens andra anmärkning godtas.

41. Kommissionens tredje och fjärde anmärkningar, vilka det är lämpligt att pröva gemensamt, avser införlivandet och tillämpningen i praktiken av artikel 4 i direktiv 89/48 vad gäller det lämplighetsprov som föreskrivs i denna bestämmelse.

42. Kommissionen har i sin fjärde anmärkning anklagat Republiken Italien för att ofullständigt ha införlivat direktiv 89/48, eftersom den inte har antagit några närmare bestämmelser om lämplighetsprovet såsom det definieras i artikel 1 g första stycket i nämnda direktiv.

43. Kommissionen har gjort gällande att det i artiklarna 9 och 11 i lagdekret nr 115/92, som syftar till att införliva artiklarna 1 g och 4 i direktiv 89/48, föreskrivs att föreskrifter och allmänna riktlinjer för tillämpningen av lämplighetsprovet skall utfärdas av den italienske justitieministern. Några sådana åtgärder har emellertid inte antagits.

44. I praktiken har artiklarna 1 g och 4 i direktiv 89/48 enligt kommissionen genomförts av de italienska myndigheterna genom enskilda ministerdekret, och ett personligt lämplighetsprov har utarbetats för varje sökande. Enligt kommissionen innebär denna administrativa praxis att sökandena hamnar i en rättsosäker situation som varken gör det möjligt för dem att förutse vilka ämnen som lämplighetsprovet kommer att omfatta eller antalet ämnen, hur provet kommer att vara fördelat mellan skriftligt och muntligt prov, bedömningskriterierna för proven och andra väsentliga sidor av genomförandet av nämnda prov.

45. Kommissionen har i sin tredje anmärkning bestritt de italienska myndigheternas konkreta tillämpning av lämplighetsprovet som föreskrivs i artikel 4.1 b i direktiv 89/48 för advokater som kommer från andra medlemsstater.

46. Enligt kommissionen följer det av de upplysningar som den förfogar över, nämligen enskilda ministerdekret om erkännande av yrkestitlar som avses i artikel 12.5 i lagdekret nr 115/92 samt upplysningar som den erhållit inom ramen för klagomål från advokater som kommer från andra medlemsstater än Republiken Italien, att lämplighetsprovet kan avse tio ämnen samt domstolsorganisationen och advokatetik och att det består av ett skriftligt och ett muntligt prov. Det skriftliga provet, som består i att upprätta en handling i ett mål eller ärende eller yttrande, omfattar tre ämnen som väljs av prövningskommittén bland tio möjliga samt den rättsliga organisationen och advokatetik, medan det muntliga provet, som består i att besvara korta praktiska frågor, avser samtliga ämnen samt domstolsorganisationen och advokatetik.

47. Kommissionen har anklagat de italienska myndigheterna för en diskriminerande praxis beroende på det överdrivet svåra lämplighetsprovet i förhållande till det behörighetsprov som de italienska advokaterna måste genomföra. Det senare består också av en skriftlig och en muntlig del. Det skriftliga provet omfattar emellertid endast tre ämnen, varav ett väljs av sökanden, och det muntliga provet endast av fem ämnen som alla väljs av sökanden, samt frågor om domstolsorganisationen och advokatetik.

48. Enligt den statistik för år 1998 som kommissionen har gett i sin replik har 18 av 29 advokater som är medborgare i andra medlemsstater och som har ansökt om och fått erkännande av sin yrkestitel i Italien genomgått ett lämplighetsprov som avsåg ett enda ämne. Kommissionen har emellertid anfört att lämplighetsprovet för de övriga elva sökandena omfattade sju ämnen i ett fall, nio i ett annat fall, och av samtliga ämnen i de övriga åtta fallen samt om domstolsorganisationen och advokatetik.

49. Den italienska regeringen har anfört att direktiv 89/48 fullständigt har införlivats genom lagdekret nr 115/92.

50. Vad avser lämplighetsprovets innehåll i detalj har nämnda regering understrukit att det är nödvändigt med ett visst utrymme för skönsmässig bedömning, eftersom den yrkeskunskap som advokaterna erhållit i varje medlemsstat skiljer sig åt. Denna regering har dessutom gjort gällande att yrkeskunskaper som har erhållits i en annan medlemsstat än Republiken Italien beaktas i lämplighetsprovet och att föreskrifterna i gemenskapsrätten iakttas genom lagdekret nr 115/92.

51. I artikel 1 g andra stycket i direktiv 89/48 föreskrivs att de behöriga myndigheterna för genomförande av lämplighetsprovet skall utarbeta en förteckning över ämnen som på grundval av en jämförelse mellan den utbildning och praktik som krävs i medlemsstaten och den som den sökande genomgått inte omfattas av de utbildnings-, examens- eller andra behörighetsbevis som den sökande har.

52. Det exakta innehållet i lämplighetsprovet skall således fastställas från fall till fall efter att det gjorts en noggrann jämförelse mellan de kvalifikationer och den erfarenhet som sökanden har, vilken — såsom framgår av nionde skälet i direktiv 89/48 — är en person som redan fått sin utbildning i en annan stat, och förteckningen över de ämnen som anses nödvändiga för utbildningen till det ifrågavarande yrket.

53. Även om det inte enligt artikel 1 g i direktiv 89/48 krävs att medlemsstaterna i detalj fastställer alla delar av lämplighetsprovet undantas de inte från skyldigheten att klargöra och offentliggöra de ämnen som anses nödvändiga för att utöva yrket och de närmare bestämmelserna om nämnda lämplighetsprov så att de sökande generellt kan få kännedom om karaktären av och innehållet i det lämplighetsprov som de i förekommande fall skall göra. Om det inte finns sådana bestämmelser kan den jämförelse som föreskrivs i artikel 1 g andra stycket i direktiv 89/48 riskera att bli godtycklig och till och med diskriminerande.

54. I lagdekret nr 115/92 fastställs varken de ämnen som anses nödvändiga för att utöva advokatyrket i Italien eller de närmare bestämmelserna om lämplighetsprovet, vilket skapar osäkerhet eller till och med rättsosäkerhet. Direktiv 89/48 kan således inte anses fullständigt ha införlivats genom nämnda lagdekret.

55. Domstolen konstaterar således att Republiken Italien inte fullständigt har införlivat direktiv 89/48, varför kommissionens fjärde anmärkning är välgrundad.

56. Vad avser de fall som kommissionen har åberopat till stöd för sin tredje anmärkning skall det påpekas att även om de i och för sig kan ge intrycket att genomförandet av lämplighetsprovet i praktiken uppvisar bristande sammanhang och öppenhet, har det inte åberopats tillräckligt med omständigheter för att domstolen skall kunna fastställa att de skyldigheter som följer av direktiv 89/48 har åsidosatts vid genomförandet av lämplighetsprovet i varje enskilt fall. Under dessa omständigheter kan inte kommissionens tredje anmärkning godtas.

57. Med beaktande av det ovan anförda konstaterar domstolen att Republiken Italien har åsidosatt sina skyldigheter enligt de nämnda artiklarna 52 och 59 i fördraget samt direktiv 89/48 genom att

58. Talan skall ogillas i övrigt.

59. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Emellertid kan domstolen enligt artikel 69.3 första stycket besluta att kostnaderna skall delas eller att vardera parten skall bära sin kostnad, om parterna ömsom tappar på en eller flera punkter. Eftersom Republiken Italien och kommissionen båda delvis har tappat målet, skall det beslutas att vardera parten skall bära sin kostnad.

På dessa grunder beslutar DOMSTOLEN (femte avdelningen) följande dom:

1) Republiken Italien har åsidosatt sina skyldigheter enligt artiklarna 52 och 59 i EG-fördraget (nu artiklarna 43 EG och 49 EG i ändrad lydelse) och rådets direktiv 89/48 av den 21 december 1988 om en generell ordning för erkännande av examensbevis över behörighetsgivande högre utbildning som omfattar minst tre års studier genom att

2) Talan ogillas i övrigt.

3) Republiken Italien och Europeiska gemenskapernas kommission skall var och en bära sin rättegångskostnad.

1 Rättegångssprak: italienska.