Förslag till avgörande av generaladvokat Antonio Tizzano föredraget den 28 juni 2001

1 Originalspråk: italienska.

2 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33, svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48, nedan kallat direktiv 89/665 eller rättsmedelsdirektivet).

3 Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1, svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139, nedan kallat direktiv 92/50).

4 LGBl nr 36/1995 i dess lydelse enligt LGBl nr 30/1999.

5 Översättningen av de nationella bestämmelserna är inte officiell.

6 Bilaga till EGT av den 24 december 1996 och kungörelserna i Wiener Zeitung av den 30 december 1996.

7 Enligt detta argument tyder också dom av den 28 oktober 1999 i mål 81/98, Alcatel Austria m.fl. (REG 1999, s. I-7671) på detta. Enligt denna dom kan samtliga de beslut överklagas som har fattats under loppet av ett upphandlingsförfarande fram till tidpunkten da kontraktet upprättas mellan den upphandlande myndigheten och den anbudsgivare som har tilldelats detta.

8 Se dom av den 16 september 1999 i mal 27/98, Fracasso och Leitschutz (REG 1999, s. I-5697), särskilt punkterna 23—25. I förslaget till avgörande i detta mål framhåller generaladvokat Saggio att befogenheten att återkalla myndighetens beslut att inleda en anbudsinfordran utgör ett uttryck för en befogenhet som de upphandlande myndigheterna tillerkänns i medlemsstaternas rättsordningar och att myndigheten, så länge som det inte fattats ett slutgiltigt beslut om tilldelning, i allt väsentligt är fri att inte tilldela ett kontrakt på grund av [att] ett skäl framkommit som är av allmänt intresse eller på grund av en förnyad bedömning av villkoren för att genomföra det planerade projektet (frånvaro av lämpliga resurser, förändring av den aktuella tekniska nivån inom någon viss sektor etc) (punkt 13). Avseende de upphandlande myndigheternas befogenhet att företa skönsmässig bedömning, se exempelvis även, mer generellt, bland andra dom av den 23 november 1978 i mål 56/77, Agence européenne d'interims mot kommissionen (REG 1978, s. 2215), punkt 20, samt förstainstansrättens rättspraxis, dom av den 8 maj 1996 i mål T-19/95, Adia interim mot kommissionen (REG 1996, s. II-321), punkt 49, och av den 17 december 1998 i mål T-203/96, Embassy Limousines & Services mot parlamentet (REG 1998, s. II-4239), punkt 54, och av den 24 februari 2000 i mål T-145/98, ADT Projekt mot kommissionen (REG 2000, s. II-387), punkt 147 och av den 6 juli 2000 i mål T-139/99, AICS mot parlamentet (REG 2000, s. II-2849), punkt 39.

9 Se särskilt dom av den 25 april 1996 i mål 87/94, kommissionen mot Belgien (REG 1996, s. I-2043), i vilket domstolen fastställde följande: Under det förfarande när anbuden jämförs måste således i alla stadier både principen om likabehandling av anbudsgivare och principen om insyn iakttas (punkt 54); se domen i det ovannämnda målet Embassy Limousines & Services mot parlamentet (punkt 85), och av den 14 oktober 1999 i de förenade målen T-191/96 och T-106/97, CAS Succhi di Frutta mot kommissionen (REG 1999, s. II-3181), punkt 72, samt domen i det ovannämnda målet ADT Project mot kommissionen (punkt 164).

10 Jag vill erinra om att det i de tre första övervägandena i direktiv 89/665 uttryckligen understryks, i första övervägandet, att direktivets syfte just är att råda bot på avsaknaden, i de direktiv som rör offentlig upphandling, av specifika bestämmelser som garanterar en effektiv tilllämpning av direktiven. I andra övervägandet påpekas att det är nödvändigt att förstärka de nationella och gemenskapsrättsliga kontrollmekanismerna, vilka inte alltid kan garantera att gemenskapsrättsliga bestämmelser iakttas. I tredje övervägandet understryks slutligen att det krävs en väsentligt större garanti för insyn och ickediskriminering, varför medlemsstaterna åläggs att införa snabba och effektiva rättsmedel i händelse av överträdelse av gemenskapsrättsliga eller nationella regler.

11 Rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, s. 5).

12 Se dom av den 22 juni 1993 i mål C-243/89, kommissionen mot Danmark (REG 1993, s. I-3353: svensk specialutgåva, volym 14, s. 229), punkt 33, kallat Stora Balt. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 april 1996 i mål C-87/94, kommissionen mot Belgien (REG 1996, s. I-2043), punkt 51, kallat Bus wallons. Aven kommissionen har för övrigt nyligen erinrat om följande: Det framgår dessutom av domstolens rättspraxis att medlemsstaterna visserligen enligt fördraget är Fria att reglera både innehåll och förfarande, men att de därvid måste följa alla relevanta bestämmelser i gemenskapsrätten och särskilt iaktta de förbud som följer av fördragets bärande principer när det cäller etableringsfriheten och rätten att fritt tillhandahålla tjänster. Domstolen understryker därutöver vikten av de principer och regler som följer av fördraget och anger bland annat att direktiven om offentlig upphandling syftar till att dels inom gemenskapen underlätta genomförandet av etableringsfrineten och rätten att fritt tillhandahålla tjänster dels att säkra ändamålsenligheten för de rättigheter som fördraget föreskriver inom sektorn för offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten [se kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten (offentlig upphandling) (EGT C 121, 2000, s. 2), punkt 3, vari hänvisas till dom av den 10 mars 1987 i mål 199/85, kommissionen mot Italien (REG 1987, s. 1039), och av den 17 november 1993 i mål 71/92, kommissionen mot Spanien (REG 1993, s. I-5923)]. Det är på denna grund som kommissionen kunnat hävda, rörande just koncessioner, att dessa visserligen inte definieras i fördraget och praktiskt taget ignoreras i direktiven om upphandling, men att detta emellertid inte innebär att koncessioner inte omfattas av fördragets bestämmelser och principer. Om koncessionerna har tillkommit som ett resultat av statliga åtgärder och avser utövande av ekonomisk verksamhet eller leverans av varor omfattas de av tillämpliga bestämmelser i fördraget samt av de principer som följer av domstolens rättspraxis på området (ibidem, punkt 2).

13 Se bland många andra den nyligen avkunnade domen av den 24 februari 2000 i mål C-434/97, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I-1129), punkt 21, med ytterligare hänvisningar, och av den 9 mars 2000 i mål C-437/97, EKW och Wein & Co. (REG 2000, s. I-1157], punkt 41, med ytterligare hänvisningar. Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokat Mischo i målet Alcatel Austria m.fl. (punkt 40, med särskild hänvisning till artikel 1 i direktiv 89/665).

14 Dom av den 3 december 1992 i mål C-97/91, Oleificio Borelli mot kommissionen (REG 1992. s. I-6313; svensk specialutgåva, volym 13, s. 205), punkt 14, med vidare hänvisningar, och av den 11 januari 2001 i mål C-1/99, Kofisa Italia (REG 2001, s. I-207), punkt 46 samt i mål C-226/99, Siples (REG 2001, s. I-277), punkt 17.

15 Jag begränsar mig till att exempelvis erinra om att kommissionen, i Grönboken om offentlig upphandling inom Europeiska unionen av den 27 november 1996 [KOM(1996)583 slutlig], har hävdat att principerna om ickediskriminering, tikabehandling och insyn skall tilllämpas även i de fall som inte omfattas av direktivens tillämpningsområde (offentliga upphandlingar under tröskelvärdet, koncessioner eller liknande kontrakt) (se punkt 3.24). Samma gäller då upphandlande enheter vid upphandlingar (...) har agerat eller fattat beslut som står i strid med gemenskapsrätten, även om regeln som skall följas eller förbudet inte uttryckligen nämns i direktiven (punkt 3.29). Se även, i detta hänseende, meddelandet från kommissionen Offentlig upphandling inom Europeiska unionen av den 11 mars 1998 [KOM(1998)0143 slutlig] och särskilt kommissionens ovannämnda tolkningsmeddelande om koncessioner av bygg- och anläggningsarbeten enligt EG-rätten.

16 Se även, för ett motsvarande resonemang, punkterna 32—33 i det ovannämnda målet Alcatel Austria m.fl.

17 Se den nyligen avkunnade domen av den 22 mars 2001 i mål 17/99, Frankrike mot kommissionen (REG 2001, s. I-2481), punkt 35, med ytterligare hänvisningar. Jag delar helt och hållet den uppfattning som generaladvokat Saggio företrädde i detta avseende i sitt förslag till avgörande i målet Fracasso och Leitschutz, där han påpekat att skyldigheten att meddela de skäl som ligger till grund för myndighetens beslut att avstå från en upphandling eller upprepa förfarandet, på sådant sätt som avses i artikel 8.2 i direktivet [rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, EGT L 199, s. 54; bestämmelsen är analog med artikel 12.2 i direktiv 92/50], måste bedömas på rätt sätt. Den gör det nämligen möjligt att genomföra en prövning av det administrativa beslutets lagenlighet, åtminstone i det fall beslutet om återkallande förefaller utgöra ett svepskäl eller strida mot andra gemenskapsrättsliga regler (punkt 17).

18 Generaladvokat Saggio har i sitt ovannämnda fötslag till avgörande i målet Fracasso och Leitschutz noterat att befogenheten att återkalla myndighets beslut att inleda en anbudsinfordran (...) medför inte att en sådan befogenhet att skydda de egna intressena skulle vara absolut och inte kunna bli föremål för domstolsprövning. Myndigheten får fatta beslut under förutsättning att detta inte sker godtyckligt eller som ett svepskäl och att det inte medför att regler i direktivet eller andra gemenskapsrättsliga regler eller principer åsidosätts. Artikel 8.2 i direktiv 93/37 (som motsvarar artikel 12 i direktiv 92/50) avser säkerligen att förhindra att den upphandlande myndigheten gör sig kvitt en potentiell kontrahent på ett fullständigt godtyckligt sätt eller i strid med gemenskapsrättens grundläggande principer (punkterna 13—18).

19 Generaladvokat Mischo har i det förslag till avgörande som han lagt fram i samma mål understrukit följande: Prövningsdirektivets ändamålsenliga verkan, och i synnerhet dess syfte, som framgår av artikel 1, att införa snabba och effektiva rättsmedel, skulle äventyras om det vore tillatet för en medlemsstat att ge begränsningen i artikel 2.6 en sådan omfattning att den upphandlande myndighetens viktigaste beslut, nämligen tilldelningen av upphandlingskontraktet, pä ett systematiskt sätt undkommer det fullständiga skydd som införts genom artikel 2.1. Prövningsdirektivets syfte att förstärka rättsmedlen innebär nämligen att medlemsstaternas möjlighet att begränsa dessa rättsmedel skall anses som ett undantag och följaktligen tolkas restriktivt (punkterna 39—40). Utan att det framgår direkt gäller dessa iakttagelser givetvis, även om de avser upphandlingsbeslut, helt och fullt även beslut att återkalla en anbudsinfordran.

20 Jag vill i det avseendet påpeka att domstolen i målet Simmenthal fastställde att det ligger i en sökandes intresse att ett beslut om upphandling upphävs (i detta fall ett beslut fattat av kommissionen) även om beslutet redan verkställts fullt ut till förmån för andra konkurrenter, antingen för att kommissionen på ett lämpligt sätt skall återställa sökandens situation eller för att förmå kommissionen att i framtiden göra lämpliga ändringar i regelsystemet för upphandlingar, i fall da detta skulle befinnas strida mot vissa rättsliga krav (dom av den 6 mars 1979 i mål C-92/78, Simmenthal mot kommissionen) (REG 1979, s. 777), punkt 32. Se, för ett liknande resonemang, den ovannämnda domen i målet CAS Succhi di Frutta mot kommissionen, (punkt 63).

21 Se förstainstansrättens dom i det ovannämnda målet ADT Project mot kommissionen (punkt 147). Se även domen i malet Embassy Limousines & Services mot parlamentet, i vilken domstolen fastställde att prövningen av utövandet av befogenheten att företa en skönsmässig bedömning, för att eventuellt upphäva ett beslut att återkalla en anbudsinfordran, måste inskränka sig till att avse allvarliga och uppenbara fel (punkt 56). Se även, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Agence européenne d'Interims mot kommissionen (punkt 20) och i det ovannämnda målet Adia interim mot Kommissionen (punkt 49) samt i det ovannämnda målet AISC (punkt 39).

22 Dom av den 15 september 1998 i mål 231/96, Edis (REG 1998, s. I-4951), punkt 19, med ytterligare hänvisningar.