Förslag till avgörande av generaladvokat

1. I detta mål, som Europeiska gemenskapernas kommissionen har inlett i enlighet med artikel 226 EG, skall domstolen fastställa huruvida Förbundsrepubliken Tyskland, genom att belägga transporter av avfall till andra medlemsstater med en obligatorisk avgift till en solidaritetsfond, har överträtt det förbud mot att införa avgifter med motsvarande verkan som tullar som föreskrivs i artiklarna 9 och 12 i EG-fördraget (nu artiklarna 23 EG och 25 EG).

I — Tillämpliga bestämmelser

A — Den internationella och gemenskapsrättsliga lagstiftningen i fråga om gränsöverskridande transporter av avfall

2. I gemenskapslagstiftningen regleras gränsöverskridande transporter av avfall genom rådets förordning (EEG) nr 259/93 av den 1 februari 1993 om övervakning och kontroll av avfallstransporter inom, till och från Europeiska gemenskapen (nedan kallad förordning nr 259/93 eller förordningen). Gemenskapen har genom förordningen särskilt fullföljt sina skyldigheter till följd av anslutningen till den internationella konvention om kontroll av gränsöverskridande transporter och om slutligt omhändertagande av riskavfall som antogs i Basel den 22 mars 1989 (nedan kallad Baselkonventionen eller konventionen), och till vilken samtliga medlemsstater dessutom är parter. Konventionen har godkänts på gemenskapens vägnar genom rådets beslut 93/98/EEG av den 1 februari 1993.

3. Det skall såvitt här är av intresse först och främst påpekas att systemet enligt konventionen bygger på underrättelseskyldigheten i samband med varje gränsöverskridande transport av avfall. Enligt artikel 6 i konventionen skall de behöriga myndigheterna i den importerande staten underrättas om export av avfall. Den importerande staten skall ge sitt medgivande eller vägra tillstånd till transporten. Den exporterande staten skall inte tillåta transporten av avfall förrän den har erhållit bekräftelse på att den importerande staten har utfärdat ett tillstånd, samt på att det föreligger ett kontrakt mellan exportören och avfallsmottagaren av vilket det framgår att avfallet hanteras på ett miljövänligt sätt.

4. När en gränsöverskridande transport av avfall, till vilken berörda stater lämnat medgivande i enlighet med artikel 6 i konventionen, inte kan slutföras som planerat, har den exporterande staten enligt artikel 8 i konventionen skyldighet att tillse att exportören återför avfallet i fråga till dess territorium, såvida det inte är möjligt att inom en viss frist slutligt omhänderta avfallet på ett miljövänligt sätt.

5. I artikel 9 i konventionen regleras däremot de fall av gränsöverskridande transporter av avfall som utförts med åsidosättande av skyldigheterna avseende underrättelse i förväg och tillstånd enligt artikel 6 eller i syfte att slutligt omhänderta avfallet på ett sätt som strider mot konventionen och mot allmänna principer i internationell rätt. Dessa fall definieras i artikel 9.1 som illegal trafik med avfall. När en illegal trafik kan tillskrivas producenten eller exportören av avfallet skall den exporterande staten enligt artikel 9.2 se till att avfallet i fråga återförs av producenten eller exportören eller, om så är nödvändigt, att det återförs till den exporterande staten genom den exporterande statens egen försorg. Om detta inte är möjligt skall den exporterande staten, inom en viss frist, se till att det olagligt exporterade avfallet slutligt omhändertas på ett sätt som svarar mot bestämmelserna i konventionen.

6. Inom ramen för gemenskapsrätten föreskrivs det i förordning nr 259/93, i vad avser gränsöverskridande transporter av avfall mellan medlemsstaterna, ett system för underrättelse i förväg och tillstånd som motsvarar det genom konventionen inrättade systemet.

7. Skyldigheten enligt artikel 8 i konventionen att återsända avfallet har genomförts genom artikel 25.1 i förordningen. Den har följande lydelse:

8. I artikel 26.1 i förordningen återges artikel 9 i konventionen med följande definition av illegal trafik med avfall:

9. Vad därefter avser följderna av den illegala trafiken med avfall stadgas i artikel 26.2 följande:

10. I artikel 27.1 i förordningen föreskrivs vidare följande:

11. Vad avser de administrativa kostnaderna och kostnaderna för att återsända, transportera, bortskaffa och återvinna avfall föreskrivs följande i artikel 33 i förordningen:

B — Den tillämpliga tyska lagstiftningen

12. Förbundsrepubliken Tyskland har reglerat övervakningen och kontrollen av gränsöverskridande transporter av avfall genom Gesetz über die Überwachung und Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung von Abfällen (lag om övervakning och kontroll av gränsöverskridande transporter av avfall) av den 30 september 1994 (nedan kallad lagen om inrättande av fonden eller lagen). Genom 8 § första stycket i denna har det inrättats ett offentligt organ, med status som juridisk person och kallat Solidarfonds Abfallrückführung (solidaritetsfond för återsändande av avfall, nedan kallad solidaritetsfonden eller fonden).

13. Det framgår av femte meningen i denna bestämmelse, i förening med 6 § tredje stycket i samma lag, att solidaritetsfonden skall bära kostnaderna för återsändande av avfall till det tyska territoriet eller för bortskaffande eller återvinning som utförts av den behöriga myndigheten i Förbundsrepubliken Tyskland — såsom föreskrivs i artikel 33.2 i förordning nr 259/93 —, när rättssubjekten med denna skyldighet inte sörjer för detta. I 8 § fjärde stycket i lagen ges fonden vidare möjlighet att kräva ersättning av dessa rättssubjekt för de kostnader den på så sätt har haft.

14. Formerna för finansiering av de tjänster som solidaritetsfonden tillhandahåller och av de administrativa kostnader den har anges i 8 § första stycket sjätte meningen i lagen. Enligt denna bestämmelse åläggs varje operatör som anmäler export av avfall i den mening som avses i förordning nr 259/93 en skyldighet att betala en avgift till fonden, som beräknas på grundval av mängden och arten av det avfall som skall exporteras. I enlighet med sjätte meningen i denna bestämmelse skall de avgifter som betalats till fonden men som inte utnyttjats inom tre år återbetalas till dem som erlagt avgiften i förhållande till de verkställda inbetalningarna.

15. Det skall dessutom anges att skyldigheten att betala avgifter till solidaritetsfonden, såsom framgår av 7 § första stycket i lagen, inte ersätter utan tillkommer utöver skyldigheten att ställa en ekonomisk garanti eller att teckna en försäkring vid anmälan om export av avfall, i den mening som avses i artikel 27 i förordning nr 259/93.

16. Fondens verksamhet regleras genom Verordnung über die Anstalt Solidarfonds Abfallrückführung (förordning om solidaritetsfonden för återsändande av avfall) av den 20 maj 1996 (nedan kallad fondförordningen). I 17 § i denna anges att skyldigheten att betala avgifter till fonden uppkommer samtidigt med skyldigheten för exportören att anmäla transporten av avfallet. I den följande 18 § fastställs de belopp — olika beroende på avfallets art — som skall betalas till fonden för varje ton exporterat avfall.

II — Bakgrund och det administrativa förfarandet

17. Genom en formell underrättelse av den 25 maj 1998 meddelade kommissionen Tyskland att skyldigheten att betala avgifter till solidaritetsfonden, förutom att den inte föreskrevs i förordning nr 259/93, enligt kommissionens uppfattning innebar påförande av en avgift med motsvarande verkan som en tull, i strid med artiklarna 9 och 12 i EG-fördraget (nu artiklarna 23 EG och 25 EG). Kommissionen anmodade därför den tyska regeringen att avge ett yttrande i saken.

18. Den 11 september 1998 besvarade Tyskland den formella underrättelsen och bestred kommissionens anklagelser. I sin skrivelse gjorde den tyska regeringen särskilt gällande att avgiften till solidaritetsfonden utgjorde lämplig ersättning för en specifik tjänst, som faktiskt och individuellt utförts åt exportörer av avfall och som därför inte kan likställas med en avgift med motsvarande verkan.

19. Kommissionen, som inte övertygades av dessa argument, skickade den 16 augusti 1999 ett motiverat yttrande till Förbundsrepubliken Tyskland. Kommissionen bekräftade sitt ställningstagande i yttrandet och betonade särskilt det förhållandet att den specifika karaktären av avfall i egenskap av vara enligt gemenskapsrätten endast erkänns i förhållande till kraven på att skydda miljön, i den mening som avses i artiklarna 174 EG och 176 EG. Den fria rörligheten för avfall gjordes, genom skyldigheten att betala en avgift till fonden, enligt kommissionen till föremål för ytterligare ett villkor, som var mer restriktivt i förhållande till de villkor som redan föreskrivs i gemenskapslagstiftningen, dock utan att villkoret är motiverat enligt artikel 176 EG.

20. Tyskland besvarade det motiverade yttrandet genom skrivelse av den 21 januari 2000 och bestred återigen kommissionens anmärkningar. Förutom att den i skrivelsen lämnade en rad upplysningar om solidaritetsfondens målsättningar, verksamhet och former för finansiering, påpekade den tyska regeringen särskilt att systemet med avgifter till solidaritetsfonden hade bidragit till att minska både antalet ingripanden av fonden och, mer allmänt, omfattningen av den illegala trafiken med avfall från Tyskland.

21. Med anledning av Förbundsrepubliken Tysklands invändningar beslöt kommissionen att vända sig till domstolen, och genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 20 oktober 2000 väckte kommissionen således denna talan.

III — Rättslig bedömning

A — Tvistens omfattning

22. Kommissionen har såsom framgått i förevarande fall kritiserat Förbundsrepubliken Tyskland för att ha belagt transporter av avfall till andra medlemsstater med en obligatorisk avgift till solidaritetsfonden. Eftersom denna avgift, enligt kommissionen, utgör en avgift med motsvararande verkan som en tull vid export av avfall, har den tyska regeringen åsidosatt artiklarna 23 EG och 25 EG, i vilka det föreskrivs förbud mot sådana avgifter.

23. Kommissionen har motiverat sin uppfattning genom att först och främst erinra om att enligt domstolens fasta rättspraxis utgör varje avgift, om än minimal, som införs ensidigt, oavsett dess benämning eller utformning, och som läggs på inhemska eller utländska varor på grund av att dessa passerar gränsen... en avgift med motsvarande verkan som en tull. Så är fallet med avgiften till fonden som just utgör en avgift som införts ensidigt av Förbundsrepubliken Tyskland för att läggas på avfall när det passerar den tyska gränsen.

24. Kommissionen anser vidare att inget av de fall, i vilka domstolen har ansett att även om en avgift uttas i samband med en gränsöverskridande transport av varor omfattas den inte av definitionen av avgift med motsvarande verkan, i den mening som avses i artiklarna 23 EG och 25 EG, är för handen i förevarande mål. Som bekant är detta fallet när en avgift ingår som en del i ett allmänt system för interna avgifter som systematiskt och enligt enhetliga kriterier tas ut på både inhemska och importerade varor, eller när denna utgör ersättning för en tjänst som faktiskt och individuellt utförts åt en ekonomisk aktör, med ett belopp som avpassats till kostnaden för tjänsten, eller när det slutligen är fråga om ett belopp som uttagits på grund av kontroller som utförts för att fullgöra skyldigheter enligt gemenskapslagstiftningen. Enligt sökanden har avgiften i fråga inte något av dessa inslag.

25. Förbundsrepubliken Tyskland har uppenbarligen en motsatt uppfattning, enligt vilken avgiften till fonden vid första påseendet visserligen har karaktär av en avgift med motsvarande verkan som en tull men i själva verket inte omfattas av förbudet i fördraget. Denna avgift faller enligt den tyska regeringens uppfattning nämligen under det andra eller det tredje av de fall som anges i föregående punkt. Den utgör med andra ord ersättning för en tjänst som utförts åt exportörer av avfall och likställs under alla förhållanden med de belopp som uttas i samband med de kontroller som utförs för att fullgöra skyldigheter enligt gemenskapsrätten.

26. Jag skall först och främst påpeka att det inte har bestridits att den omtvistade avgiften, åtminstone i teorin, motsvarar definitionen av en avgift med motsvarande verkan som en tull, såsom den fastställts i domstolens rättspraxis. För att bedöma huruvida talan är välgrundad är det således inte nödvändigt att uppehålla sig vid denna fråga. Det skall i stället analyseras vad den tyska regeringen har åberopat som motivering för sin uppfattning, samt kommissionens invändningar mot denna.

B — Huruvida avgiften till solidaritetsfonden utgör ersättning

1. Parternas argument

27. För att visa att avgiften till solidaritetsfonden utgör lämplig ersättning för en tjänst som utförts åt exportörer av avfall och som kännetecknas på det sätt som anges i domstolens rättspraxis, har den tyska regeringen utgått från en specifik förutsättning. Den har följaktligen antagit att förordning nr 259/93 — och dessförinnan Baselkonventionen — visserligen syftar till att skydda miljön och hälsan, men samtidigt, genom att fastställa villkoren för hur de gränsöverskridande transporterna av avfall får ske, även strävar efter att främja den fria rörligheten för avfall. I detta avseende skall de åtgärder som införts genom förordningen betraktas som åtgärder för att öppna marknader. Bland sådana åtgärder räknas just det subsidiara ansvaret som, enligt artikel 33.2 i förordningen, åligger medlemsstaterna för kostnaderna för att återsända, bortskaffa eller återvinna avfall i de fall när exporten inte fullföljts på rätt sätt eller vid illegal trafik och som avses i artiklarna 25.1 och 26.2 i förordningen. Förbundsrepubliken Tyskland har tagit på sig detta ansvar och följaktligen bidragit till att möjliggöra den fria rörligheten för avfall och på så sätt erbjudit berörda ekonomiska aktörer en tjänst för att exportera avfall från det tyska territoriet.

28. Såsom har framgått räcker det enligt domstolens rättspraxis dock inte att avgiften utgör ersättning för en tjänst. Det skall dessutom vara fråga om en tjänst som faktiskt och individuellt har utförts åt de ekonomiska aktörerna. Enligt den tyska regeringen föreligger i detta fall en faktisk och individuell tjänst, eftersom varje enskild exportör vid export av avfall drar fördel av den möjlighet som han i detta syfte erbjuds genom statens subsidiara ansvar. Det är därför motiverat att de kostnader som följer av detta ansvar genom avgiften till solidaritetsfonden överförs på exportörerna av avfall, särskilt som medlemsstaterna enligt förordning nr 259/93 har friheten att fastställa hur kostnaderna skall finansieras.

29. Enligt den tyska regeringen skall det vidare inte heller invändas mot att fonden enligt artikel 33.2 i förordningen huvudsakligen skall ingripa i fall av illegal trafik med avfall. Man har nämligen invänt mot att detta ingripande framför allt gynnar de aktörer som inte har följt anmälningsförfarandet och därför inte heller har betalat avgifter till fonden. Avgiften läggs däremot på de aktörer som har följt detta förfarande och som därför även har ställt den obligatoriska garantin enligt artikel 27 i förordningen, och vars fullgörande av skyldigheterna att återsända, bortskaffa eller återvinna avfallet följaktligen i princip redan är säkerställt genom garantin.

30. Den tyska regeringen har inledningsvis besvarat dessa invändningar med att uppge att den som görs ansvarig för illegal export av avfall — om han identifieras — är skyldig, förutom att han blir föremål för straffrättsliga påföljder, att helt och hållet bära kostnaderna för att återsända, bortskaffa eller återvinna avfallet. Den viktiga frågan enligt den tyska regeringen är dock att aktörerna på området, om statens subsidiära ansvar inte fanns, inte skulle ha någon marknad för sin verksamhet, eftersom andra stater svårligen accepterar att importera avfall. Slutligen är det således just de aktörer som exporterar med iakttagande av förordningen, det vill säga de som betalar avgifter till solidaritetsfonden, som drar fördel av det ovannämnda ansvaret.

31. Vad därefter avser ersättningens lämplighet säkerställs den genom att det i lagen om inrättande av fonden och i fondförordningen föreskrivs att den avgift som varje aktör betalar skall anpassas till det transporterade avfallets typ och mängd och att de belopp som inte har använts för att bära fondens kostnader dessutom skall återbetalas. Den tyska regeringen har för övrigt erinrat om att de medel som står till fondens förfogande, och som ursprungligen uppgick till 75 miljoner DEM, därefter har reducerats till 16 miljoner DEM, just i syfte att anpassa nivån på den avgift som krävs av exportörerna till de kostnader som fonden faktiskt har.

32. Mot denna argumentering har kommissionen invänt att det subsidiära ansvaret endast utgör fullgörandet av en klart angiven skyldighet som enligt Baselkonventionen och förordning nr 259/93 åligger Förbundsrepubliken Tyskland, och således inte kan anses vara en tjänst som utförts åt berörda aktörer. Även om så vore fallet är det under alla förhållanden snarare sektorn i sin helhet som drar nytta därav, och inte de enskilda aktörerna betraktade var för sig. En liknande kollektiv fördel för exportörerna av avfall innebär således inte — mot bakgrund av domen i målet Lamaire — att avgiften till solidaritetsfonden undantas från det förbud mot att införa avgifter med motsvarande verkan som fastställts i fördraget.

2. Bedömning

33. Enligt min uppfattning kan man i huvudsak instämma i dessa invändningar. Inte heller jag anser nämligen att Förbundsrepubliken Tysklands subsidiära ansvar enligt artikel 33.2 i förordningen innebär en specifik och väl definierad fördel — som faktiskt och individuellt ges exportörer av avfall — på det sätt som anges i domstolens rättspraxis, och att avgiften till fonden skulle kunna anses vara den lämpliga ersättningen för denna fördel.

34. Jag anser att olika argument kan anföras till stöd för detta ställningstagande. Jag finner först och främst att räckvidden av den tyska regeringens påstående bör omvärderas. Enligt detta avser statens subsidiara ansvar att främja den fria rörligheten för avfall, så att denna åtgärd kan betraktas som ett sätt att öppna marknaderna. Rörligheten för avfall inom gemenskapen har nämligen inte sin grund i förordning nr 259/93 utan direkt i de bestämmelser i fördraget som avser den fria rörligheten för varor. Detta har uttryckligen fastställts av domstolen i domen i målet kommissionen mot Belgien (det så kallade vallonska avfallsmålet), som åberopats flera gånger i detta mål, och som inte motsagts av det förhållandet att den fria rörligheten, enligt vad som framgår av domen, kan bli föremål för restriktioner som mot bakgrund av miljöproblemen i samband med hanteringen av avfallet motiveras av avfallets särskilda egenskaper.

35. Vad som har åstadkommits genom förordning nr 259/93 är dock just att restriktioner införts för rörligheten för avfall inom gemenskapen, vilka grundats på kraven på skydd för miljön och människors hälsa, i den mening som avses i artikel 130r i EG-fördraget (nu artikel 174 EG). Såsom domstolen har påpekat i domen i målet parlamentet mot rådet är förordningens grundläggande syfte inte att främja rörligheten för avfall, utan att begränsa denna genom ett harmoniserat system av förfaranden för att säkerställa att de ovannämnda kraven iakttas.

36. Vid fullföljandet av miljömålet behandlar förordningen förvisso även frågan om att säkerställa att de restriktioner som införts för rörligheten för avfall så lite som möjligt lägger hinder i vägen för det sätt på vilket den inre marknaden fungerar. Avsikten är således att underlätta avfallstransporter som genomförts med hänsyn till detta mål. Det är dock uppenbart att syftet med den fria rörligheten, i förhållande till det miljömål som skall uppnås genom förordningen, fortfarande är av strikt underordnad och funktionell karaktär.

37. Enligt min mening råder det dock inget tvivel om att statens subsidiara ansvar enligt artikel 33.2 i förordningen har just den funktion som är väsentlig i samband med det ovannämnda miljömålet, eftersom det bidrar till att säkerställa att ingen gränsöverskridande transport av avfall slutförs utan tillräckliga garantier vad gäller skyddet för miljön och hälsan. Mot bakgrund av vad jag tidigare har anfört anser jag däremot inte att det subsidiara ansvaret kan motsvara det andra målet i förordningen, nämligen målet att underlätta rörligheten för avfall. Det kan kanske — om man vill vara frikostig — tänkas att, eftersom avsikten med ansvaret just är att undvika att export fullföljs som inte ger tillräckliga garantier för skyddet för miljön och hälsan, ovannämnda ansvar indirekt främjar sådan export som, utförd i enlighet med förordningen, däremot ger sådana garantier.

38. Enligt min mening räcker detta dock inte för att, såsom den tyska regeringen har gjort, hävda att varje ekonomisk aktör vid export av avfall drar fördel av den möjlighet som denne erbjuds genom statens subsidiära ansvar i detta syfte, och på denna grund anmodas att bidra till kostnaderna härför. Det skulle finnas grund för denna uppfattning om detta ansvar gav upphov till en möjlighet att exportera avfall. I så fall skulle det nämligen kunna fastställas att det förelåg en överensstämmelse mellan den som exporterar och den som drar faktisk och individuell fördel av åtgärden i fråga. Så är dock inte fallet om, såsom i förevarande fall, den fördel som ges aktörerna endast innebär bättre möjligheter för export. I en sådan situation är det utan tvivel svårt att fastställa huruvida och i vilken mån statens subsidiära ansvar har underlättat en viss exporttransaktion, så att det kan hävdas att avgiften till fonden endast kompenserar denna lättnad. Med andra ord anser jag inte att man under sådana omständigheter kan hävda att varje ekonomisk aktör, varje gång avfall exporteras, drar fördel av statens subsidiära ansvar på ett i förhållande till andra berörda aktörer särskilt och annorlunda sätt.

39. Jag anser slutligen att det i förevarande fall, såsom även kommissionen har påpekat, föreligger en situation som inte är olik den som undersöktes i den åberopade domen i målet Lamaire. Domstolen skulle i det målet fastställa huruvida en obligatorisk avgift till en organisation för marknadsföring av jordbruksprodukter, som infördes för exportörer av sådana produkter och som fastställdes i proportion till exporterad mängd, utgjorde en avgift med motsvarande verkan som en tull eller inte. Domstolen fastslog — efter att ha påpekat att avgiften var avsedd att allmänt finansiera organisationens marknadsföringsverksamhet och således inte kunde utgöra ersättning för en särskild och annorlunda fördel som givits den ekonomiska aktören — att avgiften var en avgift med motsvarande verkan. Det kan dock inte vara fallet beträffande de eventuellt förbättrade möjligheterna till export av jordbruksprodukter till följd av organisationens marknadsföringsverksamhet.

40. Enligt min mening kan man i förevarande fall resonera i liknande ordalag. En åtgärd som statens subsidiära ansvar enligt artikel 33.2 i förordning nr 259/93, som medför att möjligheterna till export av avfall från Tyskland förbättras, kan nämligen innebära en fördel av allmän och utbredd karaktär för hela den kategori av ekonomiska aktörer som berörs av export av avfall, men ger dock inte någon faktisk och individuell fördel till de berörda ekonomiska aktörerna. Så är fallet eftersom — som jag har påpekat ovan — det enligt min mening är synnerligen svårt att fastställa ett exakt samband mellan det ovannämnda subsidiära ansvaret och genomförandet av en särskild marknadsföringsåtgärd för export av avfall som är sådant att det kan motivera ett bilateralt samband mellan de förbättrade möjligheter som erbjuds genom ansvaret i fråga och den avgift som begärs av exportörerna.

41. Mot bakgrund av dessa överväganden anser jag därför att den tyska regeringen inte har lyckats visa att avgiften till solidaritetsfonden utgör en lämplig ersättning för en tjänst som faktiskt och individuellt utförts åt de ekonomiska aktörerna, i den mening som anges i domstolens rättspraxis.

42. Min slutsats får dessutom stöd i det sätt på vilket, i den mening som avses i artikel 33.2 i förordningen, statens och i förevarande fall solidaritetsfondens ingripande har disponerats. Såsom har framgått kan det subsidiära ansvaret enligt denna bestämmelse åberopas för att täcka kostnaderna för att återsända, bortskaffa eller återvinna avfall i två fall. I första hand avses fall i vilka det inte har varit möjligt att fullfölja export av avfall på det sätt som planerats och som de behöriga myndigheterna i de berörda medlemsstaterna gett sitt samtycke till (artikel 25.1 i förordningen). I andra hand avses fall i vilka avfallet exporterats illegalt, det vill säga i huvudsak utan föregående anmälan eller tillstånd, eller med en oriktig eller falsk anmälan, eller också, vad gäller bortskaffande eller återvinning, i strid med gemenskapens regler eller internationella regler, när den ansvarige för denna illegala export av avfall är den aktör som har anmält exporten eller som var skyldig att göra det enligt förordningen (artikel 26.1 i förordningen). Det skall dock beaktas att möjligheten att sådana kostnader uppkommer vanligen täcks av den särskilda garanti som exportörerna, i enlighet med artikel 27 i förordningen, obligatoriskt ställer vid anmälan, och vidare att i förevarande fall exportörerna, med stöd av lagen om inrättande av fonden och av fondförordningen, vid samma tillfälle dessutom anmodas att betala avgifter till solidaritetsfonden.

43. Just det aktuella ansvarets subsidiära karaktär, som gör sig gällande först när det inte är möjligt att debitera den berörde exportören för kostnaderna för att återsända, bortskaffa eller återvinna avfallet, leder till att det skall anses att Förbundsrepubliken Tyskland — och således fonden — skall ingripa med stöd av artikel 33.2 i förordningen just i de fall (av illegal trafik med avfall) i vilka de berörda exportörerna inte har betalat avgifter till fonden eller, åtminstone, inte har betalat avgifter till denna i föreskriven omfattning.

44. Det kan förvisso inte uteslutas att fonden dessutom kallas att ingripa i fall där den obligatoriska garantin enligt artikel 27 i förordningen faktiskt har ställts. Detta kan dock endast ske om garantin av någon anledning visar sig vara otillräcklig eller verkningslös, och om aktören inte kan klara av kostnaderna i fråga. Det är således fråga om en möjlighet som utan tvekan är mer avlägsen än möjligheten av ett ingripande av fonden i fall av illegal trafik med avfall, där det inte har skett någon anmälan (och således den ansvarige aktören förmodligen inte är känd, garantin enligt artikel 27 inte har ställts och avgiften till fonden inte har betalats) eller anmälan är oriktig eller falsk (och således varken den ovannämnda garantin eller avgiften till fonden har fastställts korrekt).

45. Under dessa omständigheter ser jag inte vari den säkra och bestämda fördel består som exportören, som betalar avgifter till solidaritetsfonden, kan dra av det förhållandet att staten har ett subsidiärt ansvar, så att avgiften till fonden kan betraktas som en lämplig ersättning för denna fördel.

46. Mot bakgrund av vad ovan anförts anser jag således att den tyska regeringens argument om att avgiften till solidaritetsfonden har karaktär av ersättning inte skall godtas.

C — Huruvida den omtvistade avgiften kan hänföras till en åtgärd som föreskrivs i gemenskapsrätten i syfte att främja den fria rörligbeten för varor

1. Parternas argument

47. Som jag redan har påpekat, har Förbundsrepubliken Tyskland till stöd för att vederlägga det omtvistade åsidosättandet av artiklarna 23 EG och 25 EG hänvisat till några av domstolens domar, enligt vilka det under vissa villkor förnekas att avgifter som uttas i samband med i gemenskapsrätten föreskrivna kontroller av export eller import skulle ha karaktären av avgifter med motsvarande verkan som tullar. Den tyska regeringen har hävdat att avgiften till solidaritetsfonden skall betraktas på samma sätt. Den tyska regeringen har särskilt erinrat om att sådana avgifter enligt domstolens rättspraxis inte har karaktären av avgifter med motsvarande verkan, när de tas ut i samband med kontroller av obligatorisk och enhetlig karaktär för samtliga aktuella produkter i gemenskapen, som föreskrivs i gemenskapsrätten i gemenskapens allmänna intresse och syftar till att underlätta den fria rörligheten för varor. Avgiftsbeloppet får dessutom inte överstiga den faktiska kostnaden för kontrollerna i fråga.

48. Enligt den tyska regeringen är alla dessa villkor uppfyllda i förevarande fall. Framför allt har statens subsidiara ansvar, i likhet med de ovan angivna kontrollerna, föreskrivits i gemenskapsrätten för att tillgodose intresset för den fria rörligheten för varor, med målet att tillåta och främja rörligheten för avfall och med iakttagande av de krav på skydd för miljön som är en följd av avfallets särskilda karaktär. Enligt den tyska regeringen har detta ansvar en obligatorisk och likformig karaktär för allt avfall i gemenskapen. Slutligen överstiger det avgiftsbelopp som föreskrivs i lagen om inrättande av fonden inte de faktiska kostnader som Förbundsrepubliken Tyskland har haft vid fullgörandet av de skyldigheter som följer av detta ansvar. Enligt den tyska regeringen avpassas avgifterna, beaktade var för sig, därefter till den individuella fördel som var och en av aktörerna drar av detta ansvar.

49. Kommissionen har bestridit den tyska uppfattningen och, om jag har förstått argumenten rätt, särskilt förnekat att ändamålet att samtycka till eller främja den fria rörligheten för avfall skulle kunna tillskrivas det subsidiara ansvaret enligt artikel 33.2 i förordning nr 259/93. Kommissionen har dessutom bestridit att de former för beräkning av den omtvistade avgiften som fastställts i lagen om inrättande av fonden och i fondförordningen ger möjlighet att, i den mening som anges i domstolens rättspraxis, anpassa beloppet till de faktiska kostnaderna för åtgärden.

2. Bedömning

50. Än en gång är det enligt min mening möjligt att i huvudsak instämma i kommissionens invändningar, både när det gäller bedömningen av ändamålet med ansvaret i fråga och vad avser förhållandet mellan den avgift som påförts exportörerna och de kostnader som åtföljer detta ansvar. Jag skall nu redogöra för skälen till detta.

a) Huruvida statens subsidiära ansvar skall betecknas som en åtgärd avsedd att främja den fria rörligheten för varor

51. Även jag anser först och främst att man inte kan beteckna statens subsidiära ansvar enligt förordning nr 259/93 som en åtgärd avsedd att främja den fria rörligheten för varor (i förevarande fall avfall) på samma sätt som de kontroller som är föremål för de domar som den tyska regeringen har åberopat. Även om det inte kan uteslutas att statens subsidiära ansvar indirekt ger den effekten att det främjar export av avfall som genomförs med iakttagande av förordningens särskilda miljömål, är, såsom redan sagts ovan, det huvudsakliga målet och den primära effekten av detta ansvar ett annat.

52. Vid en genomgång av rättspraxis avseende lagenligheten av de avgifter som uttagits i samband med kontroller av importerade eller exporterade varor, måste det fastställas att det i de aktuella fallen däremot var fråga om åtgärder vars primära och huvudsakliga syfte var att avskaffa de faktiska eller potentiella hinder för handeln mellan medlemsstaterna som uppkommit genom den ensidiga tillämpningen av åtgärder som är förenliga med artikel 36 i EG-fördraget (nu artikel 30 EG). Det är dessa åtgärder som domstolen har ansett vara avsedda att underlätta den fria rörligheten för varor. Detta är å andra sidan lätt att inse, eftersom det förhållandet att kostnaden för dessa kontroller, som är avsedda att undanröja hindren för handeln, läggs på exportörerna eller importörerna, även om det inverkar på de berörda varornas pris, inte i sig får den effekt som utmärker tullar, nämligen att rörligheten för dessa varor hindras.

53. Med begränsning till de domar som parterna har angivit noterar jag exempelvis att domstolen i domen i målet Bauhuis har ansett att avgifter som tas ut i samband med sådana hälsoskyddskontroller vid export av levande djur som utförs med stöd av direktiv 64/432/EEG är förenliga med förbudet mot att införa avgifter med motsvarande verkan. Det uttryckliga syftet med detta direktiv är just att de hinder för handeln som härrör från skillnaderna i medlemsstaternas lagstiftning i fråga om djurhälsobestämmelser skall undanröjas genom inrättandet av ett harmoniserat kontrollsystem. På liknande sätt har domstolen i domen i målet kommissionen mot Nederländerna och i domen i målet Bakker Hillegom fastställt att de avgifter som, i syfte att avskaffa den dubbla kontrollen vid gränserna, vid export tas ut för växtskyddskontroller och som föreskrivs i en internationell konvention till vilken alla medlemsstater är parter är lagenliga. I domen i målet kommissionen mot Tyskland fastslog domstolen sålunda även att det var lagenligt att införa en avgift för att kompensera kostnaderna för de veterinärkontroller vid import av djur som inrättats genom direktiv 81/389/EEG inom ramen för en harmonisering i syfte att undanröja de tekniska hinder för handeln som härrör från skillnaderna i de nationella lagstiftningarna om djurtransporter.

54. Syftet med det subsidiära ansvaret som tilldelats medlemsstaterna genom artikel 33.2 i förordning nr 259/93 skiljer sig däremot väsentligt i förhållande till de nyssnämnda åtgärderna. Såsom jag har anfört ovan är detta ansvar enligt min mening inte en åtgärd avsedd att främja den fria rörligheten för varor i den mening som anges i domstolens rättspraxis om avgifter som tas ut för kontroller vid export eller import. Detta gäller särskilt om man beaktar att begreppet åtgärd avsedd att främja den fria rörligheten för varor i detta sammanhang i huvudsak begränsar räckvidden av ett undantag till det grundläggande förbudet mot att införa avgifter med motsvarande verkan enligt artiklarna 23 EG och 25 EG. Detta medför med all tydlighet att begreppet skall tolkas restriktivt, och att det således skall uteslutas att åtgärder omfattas av detta vilka primärt och i huvudsak inte har det ovannämnda syftet.

b) Sambandet mellan de avgifter som tas ut av aktörerna och den faktiska kostnaden för åtgärden i fråga

55. I andra hand måste det enligt min mening även uteslutas att avgiften till solidaritetsfonden uppfyller det ytterligare villkor som klargjorts i rättspraxis, nämligen sambandet mellan kostnaden för kontrollerna och den avgift eller pålaga som tas ut av aktören. Som bekant har domstolen i domen i det ovannämnda målet Bakker Hillegom klargjort räckvidden av detta villkor och fastställt att det kan anses var uppfyllt endast om det föreligger ett direkt samband mellan avgiften och den konkreta kontroll med anledning av vilken avgiften tas ut och att ett samband av det slaget föreligger när avgiften beräknas i förhållande till kontrollens varaktighet, antalet personer som ålagts att utföra kontrollen, de materiella kostnaderna, de allmänna kostnaderna eller, i förekommande fall, andra liknande omständigheter, vilket inte utesluter en schablonmässig bedömning av kostnaderna för kontrollen, exempelvis genom en bestämd timtaxa. Det är följaktligen endast de faktiska kostnaderna för den konkreta kontrollen, i samband med vilken det av den berörde ekonomiske aktören krävs att han skall betala avgiften eller pålagan i fråga, som kan övervältras på honom.

56. Av handlingarna i målet framgår det dock att den avgift som varje aktör skall betala till solidaritetsfonden beräknas på grundval av det exporterade avfallets vikt och art och att de belopp som fonden inte har utnyttjat inom tre år återbetalas till dem som erlagt avgiften i proportion till de verkställda inbetalningarna. I princip kan ett system som utformats på så sätt faktiskt leda till att de avgifter som tas ut av avfallsexportörerna slutligen anses motsvara de kostnader som Förbundsrepubliken Tyskland har haft vid fullgörandet av sina skyldigheter i enlighet med det subsidiära ansvaret enligt artikel 33.2 i förordning nr 259/93. Jag noterar dock att det under alla förhållanden — även om detta skulle bekräftas — fortfarande är fråga om överensstämmelse mellan dels de totala beloppen av de avgifter som tas ut av exportörerna, dels de utlägg som fonden har haft. En sådan överensstämmelse räcker dock inte för att uppfylla kravet på ett direkt samband mellan avgifter och kostnader vilka, såsom just har framgått, däremot fastställs individuellt och specifikt.

57. Å andra sidan gäller samma iakttagelser här som redan har gjorts ovan med hänvisning till begreppet åtgärd avsedd att främja den fria rörligheten för varor. I likhet med detta begrepp definierar begreppet direkt samband räckvidden av ett undantag till det allmänna förbudet mot att införa avgifter med motsvarande verkan och skall därför tolkas restriktivt. Det skall således även av detta skäl uteslutas att detta begrepp omfattar ett allmänt förhållande som, såsom i förevarande fall, fastställts mellan det totala beloppet för de avgifter som tas ut av aktörerna och de kostnader som administrationen bär.

58. Bortsett från detta inser jag dock inte hur man, mot bakgrund av relevant gemenskapsrättslig och tysk lagstiftning, kan hävda att det föreligger ett direkt samband, i den mening som anges i rättspraxis, mellan de avgifter som skall erläggas av exportören av avfall och kostnaderna för den verksamhet som administrationen konkret har utfört i det avseendet. Jag har redan visat skälen till varför jag anser att det subsidiara ansvaret enligt artikel 33.2 i förordningen inte utgör en tjänst som individuellt och faktiskt har utförts åt varje enskild exportör av avfall. Samma skäl gäller här för att anse att det inte finns ett sådant samband mellan avgifter och kostnader. Det har nämligen framgått att det subsidiara ansvaret på sin höjd kan innebära en kollektiv fördel som är spridd till hela kategorin av berörda ekonomiska aktörer. Detta ger dock uppenbarligen inte möjlighet att fastställa huruvida och i vilken mån detta ansvar haft någon inverkan på en särskild aktör och, således, att fastställa kostnaden som denna aktör skall bära.

59. Någon annan slutsats kan inte heller dras med hänsyn till det sätt på vilket Förbundsrepubliken Tysklands ingripande, med stöd av den ovannämnda artikel 33.2, konkret kan äga rum. Såsom har framgått ingriper nämligen fonden oavsett om den berörde aktören har betalat några avgifter eller inte och snarare i de situationer när någon avgift inte har betalats. Inte heller i detta avseende är det enligt min mening således möjligt att fastställa ett samband mellan storleken på den avgift som begärs av den enskilde aktören och kostnaden för verksamheten, även om denna har utförts med avseende på aktören.

60. Sedan detta klargjorts skall jag dock påpeka att i enlighet med artikel 33.1 i förordning nr 259/93 påförs redan aktörerna de administrativa kostnaderna för anmälningsförfarandet vid export av avfall och för de kontroller som eventuellt behövs, bortsett från deras skyldighet att betala avgifter till solidaritetsfonden. Enligt min mening är det på sin höjd dessa kostnader, och inte avgifterna till fonden, som kan sättas i samband med skyldigheterna enligt gemenskapslagstiftningen.

61. Inte heller på denna punkt kan den tyska regeringens argument enligt min mening således godtas.

D — Slutliga överväganden

62. Samtliga ovan anförda överväganden leder mig till slutsatsen att den avgift till solidaritetsfonden som inrättats genom lag av den 30 september 1994 inte undgår förbudet enligt artiklarna 23 EG och 25 EG, och att det således skall fastställas att Förbundsrepubliken Tyskland gjort sig skyldig till fördragsbrott.

IV — Rättegångskostnader

63. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom jag anser att talan skall bifallas, och kommissionen har yrkat detta föreslår jag att Förbundsrepubliken Tyskland skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

V — Förslag till avgörande

64. Mot bakgrund av vad ovan anförts föreslår jag att domstolen skall fastställa följande:

1 Originalspråk: italienska.

2 EGT L 30, s. 1; svensk specialutgåva, område 15, volym 12, s. 43.

3 EGT L 39, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 20, s. 202.

4 I min framställning kommer jag inte att ta hänsyn till hur Baselkonventionen och förordning nr 259/93 inverkar pä rörligheten för avfall frän och till tredje land, eftersom detta inte har någon betydelse i detta mål.

5 BGBl. I 1994, s. 2771.

6 Enligt terminologin i förordning nr 259/93 avses med uttrycket export av avfall just transport av avfall utanför gemenskapen, medan ordet transport används för gränsöverskridande transporter av avfall inom gemenskapen. Eftersom denna skillnad i terminologi inte är till någon särskild nytta i detta mål, skall jag för enkelhetens skull i fortsättningen använda ordet export och exportör även i förhållande till transporter av avfall inom gemenskapen och där så är nödvändigt ange när dessa transporter nar sin destination i tredje land.

7 BGBl. I 1996, s. 694.

8 Definitionen har hämtats från dom av den 1 februari 1969 i de förenade målen 2/69 och 3/69, Sociaal Fonds voor de Diamantarbeiders (REG 1969, s. 211; svensk specialutgåva, volym 1, s. 399), punkt 18. I definitionen återges dock delar som redan angivits i dom av den 14 december 1962 i de förenade målen 2/62 och 3/62, kommissionen mot Luxemburg och Belgien (det så kallade pepparkaksmálet) (REG 1962, s. 791, särskilt s. 805; svensk specialutgåva, volym 1, s. 133). Denna definition har ständigt bekräftats i efterföljande rättspraxis, bland annat i dom av den 27 september 1988 i mål 18/87, kommissionen mot Tyskland (REG 1988, s. 5427), och dom av den 30 maj 1989 i mål 340/87, kommissionen mot Italien (REG 1989, s. 1483), som sökanden även har åberopat.

9 Såsom, enligt kommissionen, i det fall som var föremål för dom av den 31 maj 1979 i mål 132/78, Denkavit (REG 1979, s. 1923).

10 Kommissionen har i detta avseende erinrat om dom av den 9 november 1983 i mål 158/82, kommissionen mot Danmark (REG 1983, s. 3573).

11 Såsom i målet Bauhuis (dom av den 25 januari 1977 i mål 46/76, REG 1977, s. 5; svensk specialutgåva, volym 3, s. 267), som kommissionen, bland många andra mal, har åberopat.

12 Förutom till den rättspraxis som även kommissionen har angivit (se fotnot 10 ovan) har den tyska regeringen särskilt hänvisat till dom av den 12 juli 1977 i mal 89/76, kommissionen mot Nederländerna (REG 1977, s. 1355), och dom av den 31 januari 1984 i mål 1/83, IFG mot Freistaat Bayern (REG 1984, s. 349).

13 Företrädaren för den tyska regeringen uttryckte sig på detta sätt under förhandlingen vid domstolen den 27 juni 2002.

14 Se ovan punkterna 10 och 11.

15 Dom av den 7 juli 1994 i mål C-130/93, Lamaire (REG 1994, s. I-3215).

16 Se exempelvis dom av den 1 juli 1969 i mål 24/68, kommissionen mot Italien (REG 1969, s. 193; svensk specialutgåva, volym 1, s. 389), punkt 16, och dom av den 26 februari 1975 i mål 63/74, Cadsky (REG 1975, s. 281), punkt 6.

17 Dom av den 9 juli 1992 i mål C-2/90, kommissionen mot Belgien (REG 1992, s. I-4431; svensk specialutgåva, volym 13, s. 31), punkt 28.

18 Punkterna 30—34.

19 Dom av den 28 juni 1994 i mål C-187/93, parlamentet mot rådet (REG 1994, s. I-2857; svensk specialutgåva, volym 15, s. 249), punkt 26.

20 Generaladvokaten Jacobs har uttryckt sig på detta sätt i sitt förslag till avgörande, föredraget den 18 maj 1994, i det i föregående fotnot nämnda målet parlamentet mot rådet (punkterna 46 och 47).

21 För övrigt hänvisade generaladvokaten förvisso inte till statens subsidiära ansvar i det ovannämnda avsnittet i förslaget till avgörande i målet parlamentet mot rådet. Den uttryckliga hänvisningen gällde däremot sådana åtgärder som det enhetliga förfarandet för anmälan av export, systemet för det tysta samförståndet för tillstånd till export av avfall för återvinning, skyldigheten att motivera den importerande statens invändningar etcetera. Det kan utan tvekan fastställas att alla dessa åtgärder har en välgörande effekt på de transporter av avfall som utförs med iakttagande av de krav som förordningen syftar till att skydda.

22 Se domen ovan i fotnot 15.

23 Punkt 19. För ett liknande resonemang, se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien (punkterna 15 och 16), med avseende på den påstått förbättrade konkurrenssituation för importörer och exportörer som följer av upprättandet av statistik över utrikeshandeln, och domen i det ovannämnda målet Cadsky (punkterna 7 och 8), med avseende på de påstått förbättrade exportmöjligheterna till följd av det kvalitetsmärke som anbringats de varor som bestod vissa kontroller (se ovan fotnot 16).

24 Se ovan punkt 38.

25 Se ovan punkterna 7—9.

26 Naturligtvis har de inte heller — eller i otillräcklig omfattning — ställt den garanti eller tecknat den försäkring som anges i artikel 27 i förordningen.

27 Se ovan punkt 25.

28 Den tyska regeringen har förutom till domen i målet Bauhuis, som även lcommissionen har åberopat (se fotnot 11 ovan), bland annat hänvisat till dom av den 2 maj 1990 i mål C-111/89, Bakker Hillegom (REG 1990, s. I-1735).

29 Domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 8).

30 Kommissionen har i detta avseende åberopat domen i det ovannämnda målet Bakker Hillegom (ovan fotnot 28), punkt 14.

31 Se ovan punkterna 36 och 37.

32 Se domen i det ovannämnda målet Bauhuis (ovan fotnot 11), punkterna 27—31. Detta utesluter inte att uttaget av avgifter eller andra pålagor avsedda att kompensera kostnaden för liknande kontroller likväl kan inverka negativt på den fria rörligheten för varor, eftersom det är den berörda medlemsstaten som ensidigt beslutar om införandet av sådana avgifter eller pålagor. I domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 8), punkterna 14 och 15, har domstolen dock fastställt att denna påverkan endast kan neutraliseras genom antagandet av gemenskapsrättsliga bestämmelser avsedda att harmonisera formerna för finansiering av kontrollerna i fråga (se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Nederländerna, fotnot 12 ovan).

33 Se ovan fotnot 11.

34 Rådets direktiv 64/432/EEG av den 26 juni 1964 om djurhälsoproblem som påverkar handeln med nötkreatur och svin inom gemenskapen (EGT P 121, s. 1977; svensk specialutgåva, område 3, volym 1, s. 65).

35 Punkterna 16—19.

36 Se ovan fotnot 12.

37 Se ovan fotnot 28.

38 Se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Nederländerna (ovan fotnot 12), punkterna 11 och 13, och domen i det ovannämnda målet Bakker Hillegom (ovan fotnot 28), punkt 11. Det är fråga om den internationella växtskyddskonventionen som undertecknats i Rom den 6 december 1951 (Förenta Nationernas traktatsamling, 1952, nr 1963; SÖ 1952:34). I domen i målet kommissionen mot Nederländerna (punkt 12) har domstolen för övrigt påpekat analogin mellan den funktion som sagda konvention fyller och den funktion som fylls genom det ovannämnda direktivet 64/432.

39 Se ovan fotnot 8.

40 Punkt 12.

41 Se ovan punkt 51.

42 Generaladvokaten Jacobs har, om än med hänvisning till det andra villkoret om sambandet mellan kostnaden för kontrollerna och de avgifter som uttagits för att verkställa dessa (se ovan), uttalat sig i denna riktning i sitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Bakker Hillegom (ovan fotnot 28), punkt 13, som föredrogs den 6 mars 1990.

43 Punkterna 12 och 13. Min kursivering.

44 8 § första stycket, sjätte och sjunde meningen, i lagen om inrättande av fonden och 18 § i fondförordningen (se även punkterna 14 och 15 ovan).

45 Även om det dock kan invändas att de som erlagt avgiften, även för belopp som därefter återbetalas till dem, till slut får bära de ekonomiska kostnaderna för den period under vilken dessa belopp har stått till fondens förfogande. Sådana ytterligare pålagor motiveras inte av fondens kostnader för att återsända eller hantera avfall i den mening som avses i artikel 33.2 i förordning nr 259/93.

46 Se ovan punkt 54 och fotnot 42.

47 Se ovan punkt 40.

48 Se ovan punkterna 43 och 44.

49 Se den tyska regeringens svar av den 21 januari 2000 på det motiverade yttrandet (i punkt 4 i ansökan, s. 14).