Förslag till avgörande av generaladvokat
I — Inledning
1. I förevarande mål avseende talan om åsidosättande av fördraget ifrågasätts huruvida ett antal system, enligt vilka det krävs administrativt tillstånd för eller godkännande i förväg av vissa åtgärder som inverkar på förekomsten av privatiserade företag inom området strategisk ekonomi, bolagsändamålet i dessa eller aktiestrukturen i nämnda företag, är förenliga med gemenskapslagstiftningen. Trots dessa statliga befogenheters rättsliga natur, brukar de i dagligt tal benämnas gyllene aktier (golden shares).
2. Domstolen har nyligen avhandlat ämnet i domarna av den 4 juni 2002 i målen kommissionen mot Portugal, kommissionen mot Frankrike och kommissionen mot Belgien. Domstolen fann i dessa mål att system med liknande kännetecken kan vara förenliga med gemenskapsrättens krav, under förutsättning att systemet innehåller vissa garantier.
II — Tillämpliga bestämmelser och bakgrund till tvisten
Mål C-463/00, kommissionen mot Spanien
3. I Spanien regleras förutsättningarna för privatisering av olika statliga företag i Lag 5/1995 av den 23 mars om rättslig reglering av försäljning av statliga andelar i vissa företag (BOE nr 72).
4. I lagen föreskrivs följande:
5. Det framgår av handlingarna i målet att förfarandet med administrativt förhandstillstånd som infördes genom Lag 5/1995, sedan år 1996 har tillämpats med stöd av olika kungliga dekret. Kommissionens kritik riktas mot följande privatiseringsförfaranden:
Mål C-98/01, kommissionen mot Förenade kungariket
6. Med stöd av Airports Act 1986 (Lagen om flygplatser) av den 8 juli 1986, privatiserades det statliga företag som ägde och använde de internationella flygplatserna i Förenade kungariket (British Airports Authority), varvid dess tillgångar överfördes till det privatägda bolaget BAA plc (nedan kallat BAA).
7. I artikel 10 i BAA:s bolagsordning definieras vad som gäller för den särskilda aktien. Dess innehavare måste vara medlem av eller företrädare för regeringen (punkt 1). Enligt punkt 2 krävs skriftligt tillstånd från regeringen eller dess företrädare i bland annat följande fall:
8. Den särskilde aktieägaren har rätt att bli kallad till samtliga bolagsstämmor eller liknande sammankomster, men inte att utöva någon rösträtt eller någon annan rätt som inte avser befogenheten att bevilja tillstånd på de villkor som angivits ovan.
9. Enligt artikel 40.1 i bolagsordningen gäller följande:
III — Det administrativa förfarandet
Mål C-463/00, kommissionen mot Spanien
10. Kommissionen informerade den spanska regeringen i skrivelse av den 26 oktober 1999 om att systemet med administrativa förhandstillstånd som fastställts i Lag 5/1995 och i de kungliga tilllämpningsdekreten därför, kunde medföra att bestämmelserna i EG-fördraget om fri rörlighet för kapital och fri etableringsrätt kunde komma att åsidosättas. I skrivelsen gav kommissionen den spanska regeringen tillfälle att inom två månader inkomma med synpunkter.
11. Den spanska regeringen svarade den 27 januari 1999 med att hävda att de ifrågasatta åtgärderna var förenliga med gemenskapsrätten. I en ny skrivelse av den 18 mars 1999 preciserade nämnda regering sin ståndpunkt.
12. Kommissionen ansåg inte att de skäl som anförts var tillräckliga, och riktade därför ett motiverat yttrande till nämnda regering den 2 augusti 1999, varvid regeringen uppmanades att efterkomma yttrandet inom två månader.
13. Den spanska regeringen svarade den 3 november 1999 med en detaljerad redogörelse för systemet med privatisering av bestämda företag som är verksamma inom offentlig sektor, och återupprepade sin ståndpunkt att de ifrågasatta åtgärderna var förenliga med gemenskapsrätten, i synnerhet med artiklarna 43 EG, 56 EG och 295 EG.
14. Kommissionen nöjde sig inte med dessa förklaringar, och väckte därför förevarande talan vid EG-domstolen.
Mål C-98/01, kommissionen mot Förenade kungariket
15. I en skrivelse av den 3 februari 1999 underrättade kommissionen Förenade kungarikets regering om att de särskilda befogenheter för staten som fastställts i BAA:s bolagsordning kunde innebära att bestämmelserna i EG-fördraget om fri rörlighet för kapital och etableringsfrihet åsidosattes. Kommissionen gav nämnda regering tillfälle att inom två månader inkomma med sina synpunkter.
16. Förenade kungarikets regering besvarade inte denna begäran, varför den av kommissionen tillställdes ett motiverat yttrande av den 6 augusti 1999, med en anmodan om att efterkomma yttrandet inom två månader.
17. Förenade kungarikets regering svarade den 5 november 1999 med att hävda att medlemsstaterna har befogenhet att inom den nationella bolagsrätten ange de väsentliga egenskaperna för aktier i privata företag som är tillgängliga på marknaden, samt att en sådan åtgärd inte hindrar att dessa aktier ges ut på marknaden. Regeringen hävdade dessutom att det under ett privatiseringsförfarande skulle kunna bli nödvändigt att vidta särskilda åtgärder för att säkerställa det allmännas intresse.
18. Kommissionen var inte nöjd med detta svar och väckte därför förevarande talan vid EG-domstolen.
IV — Förfarandet vid EG-domstolen
Mål C-463/00, kommissionen mot Spanien
19. Kommissionens begäran inkom till domstolens kansli den 21 december 2000. Under det skriftliga förfarandet beslutades det att målet skall avgöras av domstolen i plenum, samt att den muntliga delen skulle inledas. Förutom parterna har Förenade kungarikets regering intervenerat till stöd för svaranden.
20. Kommissionen har yrkat att domstolen skall
21. Den spanska regeringen har yrkat att talan skall avvisas samt att kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
Mål C-98/01, kommissionen mot Förenade kungariket
22. Kommissionens begäran inkom till domstolens kansli den 27 februari 2001. Under det muntliga förfarandet beslutade domstolen att målet skall avgöras av domstolen i plenum, samt att den muntliga delen skulle inledas.
23. Kommissionen har yrkat att domstolen skall
24. Förenade kungarikets regering har yrkat att talan skall avvisas och att kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
V — Prövning av talan
Huruvida målet kan tas upp till sakprövning
25. Den spanska regeringen har invänt att talan möt denna inte kan tas upp till sakprövning.
26. Det skall erinras om att enligt fast rättspraxis skall förekomsten av ett fördragsbrott bedömas mot bakgrund av den situation som rådde i medlemsstaten vid utgången av den frist som har angivits i det motiverade yttrandet, i förevarande fall den 2 oktober 1999. De två datum som svaranderegeringen har åberopat ligger i tiden efter denna tidpunkt.
27. När det gäller påståendet om bristande överensstämmelse räcker det å andra sidan att medelst en genomläsning av handlingarna i målet pröva om svaranderegeringen hade tillräckligt god kännedom om vilka överträdelser som den påstås ha gjort sig skyldig till, för att dess talan skall ogillas. Det är därvid inte nödvändigt att ta ställning till om den påstådda bristen verkligen förelegat.
28. Jag föreslår därför att talan mot Spanien skall tas upp till sakprövning i dess helhet.
Den uppfattning som gäller enligt domarna av den 4 juni 2002
29. Det förefaller tveksamt om domstolen vid detta tillfälle skulle ha följt råden som Don Quijote gav Sancho Panza innan ha gav sig i väg för att befalla över Baratariahalvön:... Låt dig inte styras av enbart ditt eget godtycke... Låt de fattigas tårar röra dig till medlidande, men utan att låta dem dra fördel framför de välbeställda. Försök finna fram till sanningen... Drabba inte en lagbrytare med lagens fulla stränghet när utrymme finns för rimlighet och sans... en sträng domare förtjänar inte större anseende än en medkännande.
30. Det går att dra viss lärdom av domarna som meddelades den 4 juni 2002 i de ovannämnda målen när det gäller bedömningssätt:
31. Domstolen underkände, med tillämpning av ovanstående bedömningskriterier, den portugisiska lagstiftningen om förbud för investorer från en medlemsstat att förvärva mer än ett visst antal aktier i vissa företag. Detta system uppvisade klara diskriminerande drag, och det hjälpte inte att den portugisiska regeringen gjorde en rent politisk kompromiss som innebar att begränsningen inte skulle tillämpas på aktörer inom gemenskapen. Överträdelsen kvarstod likafullt.
32. Det var även på grundval av denna bedömning som domstolen fastställde att ett system som tillämpades utan åtskillnad utgjorde fördragsbrott. Härvid avsågs de portugisiska och de franska systemen, enligt vilka administrativa förhandstillstånd krävdes för förvärv av en andel som överskred vissa nivåer av kapitalet i några företag. Sålunda innehöll den franska lagstiftningen föreskrifter om befogenhet för statens företrädare att motsätta sig överenskommelser inom bolaget att tillgångar i olika bolag skall avyttras eller pantsättas.
33. Det belgiska systemet förtjänade emellertid en annorlunda behandling. I detta system fastställdes en rätt för den belgiska staten att motsätta sig alla överlåtelser, pantsättningar och förändringar av användningen av bolagets ledningsnät för energiprodukter och av andra strategiska tillgångar, liksom vissa beslut som bedömdes strida mot landets energipolitiska riktlinjer.
34. Generaladvokatens roll såsom den definieras i artikel 222 EG är att fullständigt opartiskt och oavhängigt vid offentliga domstolssessioner lägga fram motiverade yttranden i ärenden som handläggs vid domstolen. Generaladvokatens främsta uppgift är att föreslå en lösning för domstolen som är anpassad till rättsordningen, och som innebär att logiska slutsatser i skälen till förslaget, liksom strävan efter enhetlighet, beaktas. Utan dessa element blir de rättsliga avgörandena helt godtyckliga och mister därmed sin förmåga att övertyga.
35. För att fullfölja detta viktiga uppdrag måste jag rikta domstolens uppmärksamhet på de brister som vidlåder skälen i domarna av den 4 juni 2002. Jag är därvid medveten om de risker som det innebär att begrunda domstolens rättspraxis med alltigenom blida ögon i det overkliga sken som inte tillåter några skuggor och som därmed fråntar den alla framträdande egenskaper. Dessa brister är i huvudsak tre till antalet. Jag skall helt försiktigt och kortfattat behandla dessa.
36. Jag anser för det första att det naturliga och ideala området för prövningar av de olika begränsningar som följer av vad som tämligen oprecist brukar betecknas som gyllene aktier är det som omfattas av etableringsfriheten. Vad den anklagade medlemsstaten alltid söker åstadkomma, genom befogenheter att ingripa i utformningen av aktiestrukturen, överlåtelser av tillgångar eller vissa åtgärder avseende ledningen av bolaget, är att kunna bestämma i företag som privatiserais (det kan ske genom ingrepp i aktiestrukturen eller i konkreta åtgärder avseende ledningen av bolaget). Denna aspekt har inte mycket att göra med den fria rörligheten för kapital som avses i artikel 56 EG. Sådana befogenheter kan inverka på rätten till fri etablering och göra den mindre intressant såväl direkt, när de avser tillgången till bolagskapital, som indirekt när de gör etableringsfriheten mindre attraktiv genom att bolagsmännens möjligheter att förfoga över bolaget och leda detsamma begränsas. I motsats till vad domstolen slog fast, är den begränsning som följer av den fria rörligheten för kapital av underordnad, men inte nödvändig natur. Om detta med säkerhet gäller för de åtgärder som inverkar på utformningen av aktieägarkretsen, gäller det med ännu större säkerhet för åtgärder som begränsar överenskommelser inom bolaget (ändring av bolagsändamål, avyttring av tillgångar). I sistnämnda fall är kopplingen till den fria rörligheten för kapital hypotetisk och mycket svag.
37. För det andra synes domstolen i domarna av den 4 juni 2002 inte anse att artikel 295 EG har någon praktisk verkan trots den stora betydelse som artikeln tillmäts i gemenskapens grundläggande text och trots att den enligt fördraget inte i något hänseende [skall] ingripa i medlemsstaternas egendomsordning. Enligt domarna kan denna bestämmelse inte åberopas till stöd för inskränkningar i de friheter som stadgas i fördraget. Domstolen behandlade fast rättspraxis från olika områden, och erinrade om att [nämnda artikel inte] undantar medlemsstaternas egendomsordningar från fördragets grundläggande bestämmelser.
38. Den tredje punkten med betydande kritik riktas mot det undantag som domstolen gjorde i det belgiska fallet. För att göra min framställning tydligare kommer jag att koncentrera mig på de befogenheter som regeringen har enligt artikel 3 i de kungliga dekreten av den 10 och den 16 juni 1994, för att motsätta sig överlåtelse av, inteckning i eller byte av ändmål för strategiska tillgångar.
39. Inte heller skillnaderna mellan lagstiftningarna när det gäller förfarandet ger någon ledning. I båda lagstiftningarna föreskrivs en kontroll i efterhand med skyldighet att lämna underrättelser i förväg. Detta påstående måste nyanseras. Det är absolut inte fråga om en sådan renodlad kontroll i efterhand som påverkar en rättshandling som i sig är giltig. Det framgår tvärtom av systematiken i de nationella lagtexterna att i den mån som behörig minister eller myndighet har yttrat sig inom föreskriven tidsfrist, får överlåtelsetransaktionen eller överenskommelsen om avyttring ingen som helst verkan. I annat fall skulle den administrativa kontrollen undgås och en försäljning till tredje man snabbt kunna ske, varvid de särskilda befogenheterna inte skulle kunna användas. Betraktas situationen på detta sätt framstår den som ett system som innebär att samma rättshandlingar som de som anses beviljade när en viss tid förflutit (positiv tystnad) fordrar administrativt förhandstillstånd.
40. Med hänsyn till dessa omständigheter består den enda relevanta skillnaden mellan dessa nationella lagstiftningar i den bestämda karaktär som de tillgångar som kan bli föremål för statens invändning har, eller, om man så vill, deras materiella tilllämpningsområde. I det belgiska fallet avsågs det ledningsnät som utgör en omfattande infrastruktur för inhemsk befordran av energiprodukter. I det franska fallet avsågs merparten av kapitalet i Elf-Aquitaines dotterbolag. Även om jag medger att denna skillnad påverkar bedömningen av begränsningen är det uppenbart att skillnaden inte på något sätt påverkar kriteriernas objektivitet och precision.
Den konkreta tillämpningen av denna uppfattning på de förevarande fallen
Mål C-463/00, kommissionen mot Spanien
41. När det gäller mål C-463/00, kommissionen mot Spanien, kan systemet som införts genom Lag 5/1995 och de olika kungliga tillämpningsdekreten inte vara förenliga med gemenskapsrättens krav, om man beaktar de förhållanden som gällde i målen som avsåg Portugal och Frankrike, och som prövades av domstolen i domarna av den 4 juni 2002. Kravet på det administrativa förhandsbeskedet som infördes såväl för överenskommelser som påverkar fullföljandet av bolagsändamålet (upplösning, fission eller fusion av bolaget, avyttring av eller inteckning i vissa väsentliga tillgångar, ändring av bolagsändamålet), som för åtgärder som innebär vissa förändringar i aktiestrukturen (minskning av statens ägarandel eller ett betydande förfogande över bolagskapitalet) är inte villkorat på något sätt, förutom av en hänvisning till att företaget fortlöpande skall kunna tillhandahålla tjänster, vilken utformats i allmänna ordalag. i motiveringen till Lag 5/1995. Det är alltså tveksamt om enskilda kan ha tillräcklig kännedom om omfattningen av sina rättigheter, och systemet skulle därför kunna strida mot rättssäkerheten.
42. Resultatet blir inte nödvändigtvis detsamma om man som rättesnöre vid anpassningen till gemenskapsrätten tar det belgiska systemet för invändningar mot överlåtelser av tillgångar. Som jag tidigare påpekade betonade domstolen olika aspekter när den ogillade talan om fördragsbrott, att ingreppet skedde i efterhand och inom strikta tidsramar, att antalet beslut som får påverkas var begränsat liksom även de skäl som kan åberopas för att lägga in veto, att beslutet skall förses med en formell motivering samt tillgången till en effektiv domstolsprövning.
43. Domstolen fann mycket klarsynt redan då att detta belgiska system inte innebar någon kontroll i efterhand, eftersom åtgärden inte fick praktisk verkan förrän den tidsfrist som ministern hade för att tillkännage sin ståndpunkt löpt ut, eller förrän ett sådant tillkännagivande skett, men innan nämnda frist löpt ut. Nämnda system är i detta avseende inte så olikt det spanska systemet, vilket enligt svaranderegeringen erkänner verkan av positiv tystnad.
44. Den spanska lagstiftningen företer dessutom ett särskilt kännetecken som är utmärkande för denna lagstiftning i förhållande till övriga liknande mål som domstolen har avgjort, nämligen att den uttryckligen utgörs av övergångsbestämmelser. Således föreskrevs i vart och ett av de kungliga dekreten ett datum när dessa skulle upphöra att gälla (vanligtvis 10 år efter den utlösande händelsen). Denna tillfälliga begränsning av dess verkningar bekräftar att det rör sig om ett system med undantagsbestämmelser som utformats för att användas vid ett privatiseringsförfarande. Detta förefaller överensstämma med målsättningen att åstadkomma mera öppna marknader, utan att därmed helt överge de särskilda rättigheter som förbehållits staten inom områden som hör till området för strategisk ekonomi. Som domstolen förklarade kan medlemsstaternas farhågor under vissa omständigheter motivera att dessa behåller ett visst inflytande över privata företag som tidigare varit offentliga när dessa företag tillhandahåller tjänster av allmänt eller strategiskt intresse. Jag skulle vilja tillägga att jag har ännu större förståelse för dessa farhågor när de ges en precis avgränsning i tiden och tjänar till att förutse de risker som följer av en ändring i grunden av bolagsordningen inom områden som påverkas av ekonomin.
45. Med hänsyn till den nyordning som föranleddes av privatiseringen av företag i vilka staten haft ett ägande eller en kontroll som under många år framstått som legitim, är det befogat att kräva tillstånd för de olika åtgärderna. Av samma skäl rättfärdigas också den relativt vagt angivna målsättningen som eftersträvas i form av att företaget fortlöpande skall kunna tillhandahålla tjänster. Inför den ovisshet som råder angående eventuella svårigheter som kan uppkomma, kan man förstå att statsmakten behåller ett visst utrymme för skönsmässiga bedömningar. Beaktar man dessutom den tidsbegränsning som gäller för det spanska systemet, överskrider detta inte vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade ändamålet.
46. Med beaktande av dessa överväganden som gjorts mot bakgrund av domarna av den 4 juni 2002, och med hänsyn till det statliga företagsinitiativet i relation till den i artikel 295 EG intagna allmänna gemenskapsrättsliga neutralitetsprincipen — vilken jag huvudsakligen ägnade mig åt i mina förslag av den 3 juli 2001 — anser jag att de möjliga begränsningarna av den fria rörligheten för kapital är motiverade och anpassade samt står i proportion till det eftersträvade ändamålet. Kommissionens talan mot Konungariket Spanien skall därför ogillas. Denna lösning gäller även med avseende på etableringsfriheten.
Mål C-98/01, kommissionen mot Förenade kungariket
47. Den rättsliga situation som återgivits i mål C-98/01, kommissionen mot Förenade kungariket, synes inte på något sätt överensstämma med antagandena i den rättspraxis som nyss upprepats på detta nya område.
48. För det första saknar det betydelse att statens befogenheter att ingripa har sitt ursprung i bolagsordningen (och i lagstiftningen) och att rättsfiguren med aktier utan rösträtt som försetts med särskilda rättigheter tillåts i den nationella lagstiftningen. Även om det inte kan betvivlas att denna situation helt omfattas av den etablerade kategorin egendomsordningar, är det icke desto mindre så att dessa ordningar inte är undantagna från tillämpningen av fördragets grundläggande bestämmelser, även om domstolen inte gjorde — eller skulle ha önskat göra — någon som helst åtskillnad på grundval av den exakta naturen hos ett visst system. När det gäller kvalifikationen av begränsningen är den avgörande faktorn vilka ekonomiska följdverkningar systemet får, och inte de tekniska särdragen i de olika lagstiftningarna. Det är tvärtom tillräckligt att medlemsstaterna i fortsättningen omvandlar alla slags offentligrättsliga rättigheter till befogenheter som skrivs in i bolagsordningarna, varigenom dessa rättigheter faller utanför fördragets räckvidd.
49. För det andra har Förenade kungariket mycket övertygande hävdat att de befogenheter som det har enligt artiklarna 10 och 40 i BAA:s stadgar, inte utgör förbjudna restriktioner eftersom de inte begränsar tillgången till bolagskapitalet och inte heller kan tillämpas så att diskriminering uppstår på grund av nationalitet. Då befogenheterna inte utgör hinder för de grundläggande rättigheterna är det inte nödvändigt att motivera dem eller att villkora utövandet av dem med objektiva och precisa kriterier.
50. Enligt artikel 10 i BAA:s bolagsordning kan innehavaren av en aktie (staten) motsätta sig bolagets upplösning, upplösning eller överlåtelse av ett dotterbolag som äger någon av de utpekade flygplatserna och avyttring ev hela eller en del av en flygplats eller överlåtelse av förvaltningen av denna. Denna rätt är inte villkorad på något sätt och den är inte föremål för domstolsprövning då den utgör en vanlig rättshandling avseende förfogande som företas av innehavaren av en aktie. Nåväl, i den franska lagstiftningen (artikel 2.3 i dekret nr 93-1298) föreskrevs en möjlighet att stoppa överlåtelse eller pantsättning av tillgångarna, och domstolen ansåg att ett utrymme för skönsmässiga bedömningar av denna omfattning med avseende på rätten att kontrollera... aktieägares identitet inte var förenlig med fördraget. Förenade kungarikets regering har åberopat att den inte tolkar artikel 10 så att den ger regeringen rätt att vägra tillstånd på grund av identiteten hos förvärvaren eller övertagaren, utan endast på grund av möjligheten att genomföra avyttringar.
51. I artikel 40 i BAA:s bolagsordning begränsas i praktiken varje persons eller företags deltagande i företaget till 15 procent av det bolagskapital som är förenat med rösträtt. Denna proportion gör det möjligt att gentemot svaranderegeringen hävda att tillträdet till marknaden inte hindras. I det franska fallet (artikel 2.1 i dekret nr 93/1298) krävdes tillstånd från den tidpunkt när innehavet översteg en tiondel, en femtedel eller en tredjedel av företagets kapital eller rösträtten i detta. Jag tror inte att en minsta skillnad på fem procent mellan de båda lagstiftningarna leder till olika bedömningar. Om det dessutom är säkert att den i Förenade kungariket i princip tillämpas med automatik och aldrig på grundval av ömsesidigt förtroende, lika säkert är det då att innehavaren av en särskild aktie när som helst kan avhända sig denna eller godta att bolagsordningen ändras så att en viss investerare får tillgång till en större andel av kapitalet, utan att denna åtgärd kan bli föremål för domstolsprövning.
52. Eftersom systemet i Förenade kungariket inte innehåller några av de garantier som domstolen beaktade när den prövade den belgiska lagstiftningen, särskilt användandet av objektiva kriterier som kan bli föremål för domstolsprövning, kan lösningen i domen i målet kommissionen mot Belgien inte tillämpas analogt på nämnda system.
53. Under dessa förhållanden strider det system som gäller enligt artiklarna 10 och 40 i BAA:s bolagsordning med hänsyn till domarna av den 4 juni 2002 mot den fria rörligheten för kapital, och det är därvid inte nödvändigt att särskilt pröva huruvida de aktuella åtgärderna överensstämmer med bestämmelserna om etableringsfrihet.
Lösningen för antagandet avseende artikel 295 EG
54. På grund av de skäl som jag anförde i mitt förslag till avgörande av den 3 juli 2001, och som jag gav domstolen tillfälle att ånyo pröva, är jag övertygad om att ett system med dessa egenskaper under alla förhållanden omfattas av neutralitetsprincipen i artikel 295 EG. Endast om denna bestämmelse tillmäts rätt betydelse kan man komma till rätta med den inkonsekvens som det innebär att å ena sidan fälla en medlemsstat som genom att bibehålla vissa befogenheter för sig själv har gått med på att avhända sig sina bolagsandelar i några strategiska företag, och därmed underlätta de inbrytanden på de nationella marknaderna som eftersträvas i fördragen, medan det å andra sidan tolereras att en annan medlemsstat utan minsta motivering hindrar eller begränsar sådan integration genom statligt ägande i samma företag.
55. I domarna av den 4 juni 2002 slås det fast att artikel 295 EG — som innehåller kategoriska föreskrifter om att EG-fördraget inte i något hänseende [skall] ingripa i medlemsstaternas egendomsordning — inte innebär att denna ordning undantas från tillämpningen av de grundläggande bestämmelserna i fördraget. Den uppfattning som sålunda utan större precision utvinns härav, kläs i en petitio principii, vars praktiska resultat är att en bestämmelse av en så pass fundamental betydelse att författarna till fördraget bemödade sig om att understryka densamma, förlorar delar av sin verkan.
56. Av eri historisk och teleologisk tolkning följer att uttrycket egendomsordning i artikel 295 EG inte avser den civilrättsliga ordningen för ägandeförhållanden utan en ideal samling av bestämmelser av alla slag, såväl privaträttsliga som offentligrättsliga, som har förmåga att ge ekonomiska rättigheter till ett företag, det vill säga som ger deras innehavare ett avgörande inflytande över fastställandet och genomförandet av alla eller vissa av dess ekonomiska mål. Samtidigt framgår av den ideologiska tolkningen att distinktionen mellan offentliga och privata företag, i fördragets mening, inte enbart kan baseras på aktieägarkollektivets sammansättning, den är också beroende av statens möjlighet att fastställa en viss ekonomisk policy som skiljer sig från den strävan efter vinstmaximering som kännetecknar privat verksamhet.
57. Den hänsyn till medlemsstaternas egendomsordningar som slås fast i artikel 295 EG skall helt klart omfatta alla åtgärder som genom ingripanden i ekonomisk bemärkelse i den offentliga sektorn ger staten möjlighet att medverka till utformningen av nationens ekonomiska verksamhet. Jag utgår ifrån att dessa åtgärder inte i sig kan anses oförenliga med fördraget, eftersom de skyddas av den presumtion för giltighet som legitimiteten hos artikel 295 EG medför.
58. Mot bakgrund av dessa omständigheter kommer jag när det gäller talan som väckts mot Spanien, till slutsatsen att talan skall ogillas vilket också synes bli fallet vid en tillämpning av domarna av den 4 juni 2002.
VI — Rättegångskostnader
59. I målet C-463/00, kommissionen mot Spanien skall sökanden i enlighet med artikel 69.2 i rättegångsreglerna förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
60. 1 mål C-98/01, kommissionen mot Förenade kungariket, skall medlemsstaten i egenskap av svarande i enlighet med de kriterier som tillämpas enligt rättspraxis, förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
61. Intervenienterna skall i enlighet med artikel 69.4 i rättegångsreglerna bära sina rättegångskostnader.
VII — Förslag till avgörande
62. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall
1 Originalspråk: spanska.
2 Domar av den 4 juni 2002 i mål C-367/98, kommissionen mot Portugal (REG 2002. s. I-4731), i mål C-483/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2002, s. I-4781), och i mål C-503/99, kommissionen mot Belgien (REG 2002, s. I-4809).
3 Efter ändring genom kungligt dekret 67/2000 av den 21 januari 2000.
4 de Cervantes, M., Den snillrike riddaren Don Quijote av La Mancha, del II, kapitel XLII, utgåva Martín de Riquer, Planeta, Barcelona, 1994, s. 935.
5 Punkterna 40—42 i domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal.
6 Boulois, J., Nouvelles réflexions à propos du caractère préjudicielle de la compétence de la Cour de justice des Communautés européennes statuant sur renvoi des juridictions nationales, i Études de droit des Communautés européennes — Mélanges offerts à Pierre-Henri Teitgen, utg. A. Pedone, Paris, 1984, s. 25.
7 Punkterna 56 i domarna i de ovannämnda målen kommissionen mot Portugal och kommissionen mot Frankrike.
8 Som den spanska regeringen har påpekat är det utmärkande att förslaget till direktiv om övertagandebud uteslutande bygger på den bestämmelse i fördraget i vilken etableringsfriheten stadgas.
9 Så sker emellertid i punkterna 40 och 41 i domen i målet kommissionen mot Belgien. För att pröva om den belgiska lagstiftningen kunde utgöra en begränsning av den fria rörligheten för kapital, nöjde sig domstolen med att i vägledande syfte hänvisa till direktiv 88/361, och att konstatera att svaranderegeringen inte i princip gjorde några invändningar, medan Förenade kungarikets regering i egenskap av intervenient medgav detta till viss del . Dessa beståndsdelar av bedömningen är knappast relevanta och under inga omständigheter tillräckliga för att utgöra stöd för en bedömning av detta slag.
10 Det är korrekt att tillämpa ett enhetligt synsätt på samtliga grundläggande rättigheter. Det är just av detta skäl som et skulle ha varit önskvärt att domstolen när det gäller systemen i de privatiserade företagen, skulle ha varit mindre strikt vid tillämpningen av sin uppfattning i fråga om begränsningar som tillämpades utan åtskillnad, såsom domstolen redan varit i fråga om fri rörlighet för varor i sin dom av den 24 november 1993 i de förenade målen C-267/91 och C-268/91. Keck och Mithouard (REG 1993, s. I-6097; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-431).
11 Nämligen domen av den 1 juni 1999 i mål C-302/97, Konle (REG 1999, s. I-3099), punkt 38.
12 Punkt 53 i domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike.
13 Artikel 1 i dekret nr 93-1296 till vilken det hänvisas i artikel 2.2 i dekret nr 93-1298.
14 Märkligt nog anges i punkt 51 i domen i målet kommissionen mot Belgien att ministern endast [kan] ingripa med stöd av artiklarna 3 och 4 i de kungliga Kungörelserna av den 10 och den 16 juni 1994 om målen får energipolitiken holas. Denna mera strikta formulering har inte stöd i texterna. Som framgår av punkterna 9 och 10 i samma dom, föreskrivs i artikel 3 i nämnda kungliga dekret att regeringen får motsätta sig överlåtelser av eller inteckningar i vissa tillgångar om den anser att [detta] strider mot nationella energiintresscn, och, endast i artikel 4 i dekretet, att regeringen kan klaga över styrelsebeslut som den anser strida mot landets energipolitiska riktlinjer, däribland regleringens målsättningar avseende landets energiförsörjning.
15 Artikel 3.1 i Lag J/1995.
16 Artikel 3.2 i Lag 5/1995.
17 Se punkt 40 ovan.
18 Jag parafraserar sålunda den formel som används i punkt 51 ! domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Belgien, även om jag inte är övertygad om att det räcker med endast en överenskommelse mellan parterna eller ett samtycke om motsatsen för att innehållet i den nationella lagstiftningen skall påvisas.
19 Jag vidhåller att den realitet som följer av de rättsliga texterna trots skrivningen i punkt 51 i domen i målet kommissionen mot Belgien, som avser fall när målen för energipolitiken hotas, är den att ministern kan motsätta sig överlåtelse, pantsättning eller ändring av ändamålet med vissa strategiska tillgångar, om dessa åtgärder strider mot nationella energiintressen (artikel 3.1 i det kungliga dekretet av den 10 juni 1994). Man skall komma i håg att även kommissionen på andra områden har använt sig av obestämda rättsliga metoder för att begränsa rättigheter. Den har till exempel åberopat bristande gemenskapsintresse för att undvika att talan avseende konkurrensrätt väcktes, varigenom den begränsade de enskildas möjligheter att få en administrativ och i förekommande fall rättslig prövning.
20 Se domarna i de ovannämnda målen kommissionen mot Portugal, punkt 47, kommissionen mot Frankrike, punkt 43, och kommissionen mot Belgien, punkt 43.
21 Se analogt punkt 59 i domen i målet kommissionen mot Belgien.
22 Punkt 56 i domarna i de ovannämnda målen kommissionen mot Portugal och kommissionen mot Frankrike.
23 Genom dess placering i systematiken, dess klara och ovillkorliga lydelse samt det faktum att dess auktoritet kan härledas direkt från Schumanplanen av den 9 maj 1950, vilket jag visade i mitt förslag till avgörande av den 3 juli 2001.