Förslag till avgörande av generaladvokat M. Poiares Maduro föredraget den 29 juni 2004

1 Originalspråk: portugisiska.

2 (EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191). Det bör noteras att direktiv 76/207 har ersatts av Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv 76/207 (EGT L 269, s. 15). De nya bestämmelserna är inte tillämpliga i förevarande mål eftersom medlemsstaterna inte behöver genomföra dem förrän senast den 5 oktober 2005.

3 Journal Offciel de la Republique Française (JORF) av den 4 januari 1975, s. 198.

4 JORF av den 8 juli 1979.

5 JORF av den 10 maj 2001, s. 7320.

6 Ansökningarna registrerades den 28 mars 2002, den 29 mars 2002 respektive den 19 april 2002 under följande registreringsnummer: 0204512/5, 0204571/5 och 0205683/5.

7 Artikel 5 i lag nr 90-713 av den 1 augusti 1990 om gemensamma bestämmelser för assistenter inom den statliga förvaltningen: För att ha rätt att delta i ett uttagningsprov skall sökanden vara yngre än 45 år den 1 januari det år som uttagningsprovet genomförs. JORF av den 11 augusti 1990, s. 9795.

8 Artikel 1 i lag nr 75-765 av den 14 augusti 1975 om åldersgränsen vid rekrytering av statstjänstemän tillhörande kategorierna B, C och D genom uttagningsprov: Åldersgränsen är 45 år såvida inte en högre åldersgräns föreskrivs i särskilda bestämmelser. JORF av den 19 augusti 1975.

9 Dom av den 26 oktober 1999 i mål C-273/97, Sirdar (REG 1999, s. I-7403), punkt 18, av den 11 januari 2000 i mål C-285/98, Kreil (REG 2000, s. I-69), punkt 18, och av den 19 mars 2002 i mål C-476/99, Lommers (REG 2002, s. I-2891), punkt 25.

10 Trots att direktiv 76/207 tillkom i syfte att undanröja diskriminering av kvinnor råder det ingen tvekan om att också män kan kräva att diskriminering till deras nackdel undanröjs när de behandlas mindre förmånligt än kvinnor.

11 Se bland annat domen av den 15 juni 2000 i mål C-302/98, Sehrer (REG 2000, s. I-4585), punkt 20, av den 20 mars 2001 i mål C-33/99, Fatimi (REG 2001, s. I-2415), punkt 28, och av den 8 maj 2003 i mål C-111/01, Gantner Electronic (REG 2003, s. I-4207), punkterna 34 och 38.

12 Dom av den 12 juli 1984 i mål 184/83, Hofmann (REG 1984, s. 3047), och av den 30 juni 1998 i mål C-394/96, Brown mot Rentokil (REG 1998, s. I-4185). Se analogt (prövningen gäller artikel 141 EG) domen av den 29 november 2001 i mål C-366/99, Griesmar (REG 2001, s. I-9383), punkterna 43 och 44.

13 Domen i det ovannämnda målet Lommers, punkt 32. Se också dom av den 17 oktober 1995 i mål C-450/93, Kalanke (REG 1995, s. I-3051), punkterna 18 och 19, av den 11 november 1997 i mål C-490/95, Marschall (REG 1997, s. I-6363), punkterna 26 och 27, och domen av den 28 mars 2000 i mål C-158/97, Badeck m.B. (REG 2000, s. I-1875), punkt 19.

14 Domen i det ovannämnda målet Lommers, punkt 33.

15 En liknande uppdelning har redan föreslagits av generaladvokat Tesauro i det ovannämnda målet Kalanko, punkt 9.

16 Punkt 23. Se också Eftadomstolens dom i mål E-1/02, Eftas övervakningsmyndighet mot Konungariket Norge (REG 2003, Efta Court Report 1), punkt 15.

17 Dom av den 6 juli 2000 i mål C-407/98 (REG 2000, s. I-5539).

18 Domen i det ovannämnda målet Abrahamsson, punkt 53.

19 Domen i det ovannämnda målet Abrahamsson, punkt 49.

20 Nämnt ovan.

21 Domen i det ovannämnda målet Lommers, punkt 11,

22 Domen i det ovannämnda mvlet Lommers, punkt 38.

23 Domen i det ovannämnda målet Lommers, punkt 37.

24 Domarna i de ovannämnda målen Badeck, punkt 53, och Lommers, punkterna 44 och 45.

25 Domen i det ovannämnda målet Lommers, punkt 45.

26 Domarna i de ovannämnda målen Lommers, punkt 39, och Eftas övervakningsmyndighet mot Konungariket Norge, punkt 43.

27 För en kritisk analys av det företräde som ges åt jämlikhet mellan individer se S. Freeman, Social Law and Policy in an evolving European Union, J. Shaw (eds), 2000, s. 189; A. Haquet, L'action positive, instrument de l'égalité des chances entre hommes et femmes, RTDE, 2001, s. 305; S. Prêchai, Equality of Treatment, Non-Discrimination and Social Policy; Achievements in Three Themes, CMLRev., 2004, s. 533.

28 Domarna i de ovannämnda målen Badeck, punkt 53, och Lommers, punkterna 44 och 45.

29 Ordet kompensera infördes genom Amsterdamfördraget.

30 Vilket domstolen bekräftade i domen i det ovannämnda målet Abrahamsson, punkt 54.

31 Vid bedömningen av medlemsstaternas lagstiftning bör domstolen också ta hänsyn till att viss frihet i fråga om nationella politiska val på ett område som utmärks av stor osäkerhet och en livlig debatt vad avser de exakta effekterna och fördelarna med positiv diskriminering, kan leda till användbara experiment och ökade kunskaper i medlemsstaterna. En annan omständighet som skall tas i beaktande när bestämmelser om positiv diskriminering har antagits är huruvida medlemmarna i den överrepresenterade gruppen är tillräckligt representerade och involverade för att komma till tals i den politiska processen.

32 Detta utgör kärnan i den kritik som har riktats mot formell jämställdhet vilken sägs stärka befintlig diskriminering i samhället.

33 Två huvudskäl för delta kan urskiljas. För det första uppfattas positiv diskriminering som ett medel för att förbättra chanserna för diskriminerade personer så att dessa kommer att befinna sig i den situation som de skulle ha befunnit sig i utan diskriminering. För det andra antas positiv diskriminering vara det enda medlet genom vilket underrepresenterade verkligen kan motiveras alt investera i humankapital (bryta mönstret med diskriminering) och ta lag i marknadsmisslyckanden (sociala monopol och informationskostnader) vilka, genom att förstärka diskrimineringen i samhället, hindrar att den bästa personen utses. Det bör noteras att kopplingen mellan dessa skäl och effekterna av positiv diskriminering ofta ifrågasätts och är föremål för många olika strategier. Domstolens skall emellertid inte ta ställning till fördelarna med denna politik, utan enbart pröva huruvida en sådan politik kan anses vara förenlig mecí principen om likabehandling och i vilken utsträckning den i så fall är förenlig med den principen.

34 Vilken skulle kunna säkerställas genom begränsande bestämmelser eller genom krav på att lagstiftningen skall utvärderas med jämna mellanrum.