Förslag till avgörande av generaladvokat L.A. Geelhoed föredraget den 21 september 2006

1 Originalspråk: nederländska.

2 Den hänskjutande domstolen har i sin andra tolkningsfråga begränsat sig till att hänvisa till rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126) och direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54), i dess ändrade lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114). Av beskrivningen av TRAGSA:s verksamhet i den relevanta spanska lagstiftningen följer emellertid att verksamheten även skulle kunna omfatta tillhandahållandet av tjänster samt vattenförsörjning. Av de faktiska omständigheter som framkommit i målet vid den nationella domstolen går det därför inte att på förhand utesluta att rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1, svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139, och rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 184; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) (EGT L 134, s. 1) skall tillämpas. För korthets skull kommer jag i detta förslag till avgörande i fortsättningen att hänvisa till direktiven om offentlig upphandling.

3 Kommissionen har i fotnot 3 i sitt skriftliga yttrande påpekat att det i en tidigare lag från år 1973 om reform och utveckling av jordbruket uttryckligen föreskrevs att det skulle bildas ett företag för jordbruksreformen, såsom instrument för statens agerande inom ramen för reformen och utvecklingen av jordbruket. Bildandet av TRAGSA, som skedde genom att Parque de Maquinaria del Instituto Nacional de Reforma y Desarollo Agrario (maskinparken hos det nationella institutet för reformering och utveckling av jordbruket) (nedan kallat IRYDA) erkändes som en juridisk person, godkändes genom kungligt dekret nr 379/1977 av den 21 mars 1977, i vilket det i motiveringen anfördes att det har till syfte att ... genom ett företag som är en juridisk person enligt privaträtten, utföra arbeten som för närvarande tilldelats IRYDA, arbeten som inte kan anförtros enskilda företag på grund av den specialisering som de kräver, deras fördelning i tid och rum, nödvändigheten att genomföra arbetsprogram som inte medger något dröjsmål eller på grund av att det rör sig om arbeten som är brådskande eller vars lönsamhet är mindre eller obefintlig då regeringen med hänvisning till översvämningar eller liknande katastrofer ålägger institutet att skyndsamt undsätta de skadelidande ....

4 Artikel 152.1 d i den nu gällande kodifierade texten från år 2000.

5 Kommissionen har också påpekat att TRAGSA har några utländska dotterbolag. Vid förhandlingarna har TRAGSA meddelat att dessa företag antingen redan har försatts i konkurs eller har deras verksamhet helt eller delvis upphört.

6 TRAGSA och den spanska regeringen har uppmärksammats på att TRAGSA inte får delta i öppna anbudsförfaranden som anordnas av statsförvaltningen och regionerna. TRAGSA får endast lämna anbud vid offentlig upphandling som genomförs av andra offentliga organ än statsförvaltningen och regionerna.

7 Se särskilt domstolens dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121), av den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle (REG 2005, s. I-1), ay den 10 november 2005 i mål C-29/04, kommissionen mot Österrike (REG 2005, s. I-9705), och av den 11 maj 2006 i mål C-340/04, Carbotermo (REG 2006, s. I-4137).

8 Se bland annat domstolens dom av den 21 juli 2005 i mål C-231/03, Coname (REG 2005, s. I-7287), av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I-8612), och av den 6 april 2006 i mål C-410/04, ANAV (REG 2006, s. I-3303).

9 1 domen i målet Stadt Halle (ovan fotnot 7), punkt 48, har domstolen uttryckligen bekräftat att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling inte skall tillämpas på uppgifter som ett offentligt organ som är upphandlande myndighet utför med egna medel - administrativa, tekniska eller andra.

10 Se föregående fotnot.

11 Se särskilt punkterna 4-9 samt 13 i detta förslag till avgörande.

12 Domstolens dom av den 8 maj 2003 i mål C-349/97, Spanien mot kommissionen (REG 2003, s. I-3851).

13 Kommissionen hade inte mycket att säga om detta vid den muntliga förhandlingen, inte heller mot bakgrund av domstolens aktuella rättspraxis i domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 8) och domen i målet Carbotermo (ovan fotnot 7).

14 Här rörde det sig ändå om offentliga organs tilldelning av koncessioner som inte regleras i den avledda gemenskapsrätten. Den i domen bekräftade principen att om ett rättsförhållande inte omfattas av denna rätt kan det fortfarande prövas mot fördragets bestämmelser, kan i tillämpliga delar även tillämpas i detta fall.

15 Detta undantag har tolkats restriktivt i domstolens fasta rättspraxis i den mening att det begränsas till verksamhet och intressen som rör offentlig myndighetsutövning. Detta slogs redan fast i dom av den 21 juni 1974 i mål 2/74, Reynes (REG 1974, s. 631; svensk specialutgåva, volym 2, s. 309), och har sedermera bekräftats flera gånger, bland annat i dom av den 31 maj 2001 i mål C-283/99 (REG 2001, s. I-4363), punkt 20.

16 Se i detta sammanhang domarna i målen Coname, Parking Brixen och ANAV (ovan fotnot 8).

17 Det skulle kunna utläsas ur översikten av relevant spansk lagstiftning ovan, särskilt punkt 13, att regionernas användning av TRAGSA som eget genomförandeorgan är frivillig. Om så är fallet innebär detta att kvalificeringen av TRAGSA som regionernas eget medel blir än mer problematisk, eftersom ett medvetet val att använda ett genomförandeorgan som tillhör ett annat offentligrättsligt organ framför ett öppet anbudsförfarande strider mot de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling. Det är upp till den nationella domaren att avgöra om det finns en sådan valfrihet.

18 Ovan punkt 15 i detta förslag till avgörande.

19 På sidorna 12-13 i beslutet om hänskjutande ger Tribunal Supremo på ett mycket tydligt sätt uttryck för sina tvivel i frågan: Det förefaller även som att det kan strida mot de allmänna gemenskapsrättsliga principerna att förvaltningen, med stöd av nämnda föreskrifter i de successivt antagna lagarna om offentlig upphandling ges möjlighet att, via ett offentligt företag som i lag kvalificerats som förvaltningens eget medel, direkt fullgöra flera sådana kontrakt, vilket på ett avgörande sätt snedvrider den relevanta marknaden.

20 Det framgår av ordalydelsen av artiklarna 152 och 194 i den spanska lagen om offentlig upphandling att den nationella lagstiftaren åtminstone förutsätter att förvaltningarna skall använda sig av sina genomförandeorgans restkapacitet: ... i vilket fall dessa medel i regel måste användas. Det är givetvis upp till den hänskjutande domstolen att närmare tolka detta.

21 Se punkterna 117-122 i detta förslag till avgörande.

22 Ovan fotnot 7, punkt 48.

23 Ovan fotnot 8, punkt 16.

24 Ovan fotnot 8, punkterna 61-62.

25 Se bland annat domen i målet Stadt Halle (ovan fotnot 7), punkt 46, och domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 8), punkterna 63 och 65.

26 Se domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 8), punkt 65, och domen i målet Carbotermo (ovan fotnot 7), punkt 36.

27 1 domen i målet Coname (ovan fotnot 8) avsågs en sådan gemensam juridisk person som var underställd flera olika offentliga organ (Padania), likaså i domen i målet Carbotermo (ovan fotnot 7). Att det måste fastställas såväl kvantitativa som kvalitativa krav framgår både av domen i målet Coname [loc.cit.], där ett aktieinnehav på 0,97 procent betraktades som otillräckligt för en objektiv motiveringsgrund, och av domen i målet Carbotermo där de offentliga organ som utövar kontroll över de berörda juridiska personernas styrelser inte ansågs ha tillräckligt med kontroll för att ha en avgörande påverkan på strategiska mål och berörda juridiska personers viktiga beslut.

28 Det går emellertid inte, av de offentligrättsliga avtal som regionerna har slutit med TRAGSA, vilka nämns ovan i punkt 13 i detta förslag till avgörande och som kommissionen har fogat som bilaga till sitt skriftliga yttrande, att sluta sig till att TRAGSA har utövat en avgörande påverkan. Här är det till sist den nationella domstolens tolkning som måste bli avgörande.

29 En snäv avgränsning av ett gemensamt genomförandeorgans uppgifter och befogenheter har även relevans för det andra Teckal-kriteriet. Se punkterna 112-116 samt 117-121 nedan.

30 Se domen (ovan fotnot 7), punkterna 58-63.

31 Ovan fotnot 7.

32 I domen i målet Coname (ovan fotnot 8) har domstolen, om än under delvis andra faktiska omständigheter, angett att avsaknaden av den öppenhet och insyn som krävs kan utgöra ett hinder för den fria rörligheten för tjänster samt för etableringsfriheten.

33 Se kommissionens direktiv 80/723/EEG av den 25 juni 1980 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstaterna och offentliga företag (EGT L 195, s. 35; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 54), som kompletterats och ändrats vid ett flertal tillfällen.

34 Ovan fotnot 12.

35 Se ovan.

36 Dom av den 7 december 2000 i mål C-94/99, ARGE (REG 2000, s. I-11037), punkt 40.

37 Innehållet i denna lag sammanfattas i punkt 5 ovan.

38 Domen i målet Spanien mot kommissionen (ovan fotnot 12), punkterna 204-206.

39 Se bland annat dom av den 18 december 1981 i mål 244/80, Foglio Novello (REG 1981, s. 3045; svensk specialutgåva, volym 6, s. 243), punkt 18, av den 12 mars 1998 i mål C-314/96, Djabala (REG 1998, s. I-1049), punkt 18, och av den 30 september 2003 i mål C-167/01 (REG 2003, s. I-10155), punkterna 44-45.

40 Endast om det vid granskningen av de faktiska omständigheter som ligger till grund för målet vid den nationella domstolen, och de relevanta nationella bestämmelserna, är uppenbart att domstolens svar på de ställda frågorna inte kan bidra till att döma i målet, kan det beslutas att tolkningsfrågorna inte kan tas upp till sakprövning. Se bland annat dom av den 16 september i mål C-132/81, Vlaeminck (REG 1982, s. 2966), punkterna 13-14, och senare av den 18 mars 2004 i mål C-314/01, Siemens och ARGE Tele[k]om (REG 2004, s. I-2549), punkt 37.