Domstolens dom (tredje avdelningen) den 10 december 2009

Fördragsbrott Direktiv 2004/18/EG Förfarande vid offentlig upphandling Nationell lagstiftning enligt vilken det föreskrivs ett enda förfarande för tilldelning av ett offentligt kontrakt i vilket den upphandlande myndighetens behov fastställs och av det påföljande kontraktet för utförande eller tillhandahållande Förenlighet med direktivet I mål C-299/08, angående en talan om fördragsbrott enligt artikel 226 EG, som väckts den 4 juli 2008,

DOMSTOLEN (tredje avdelningen) sammansatt av ordföranden på den andra avdelningen J.N. Cunha Rodrigues (referent), tillförordnad ordförande på tredje avdelningen, samt domarna P. Lindh, A. Rosas, U. Lõhmus och A. Arabadjiev, generaladvokat: J. Mazák, justitiesekreterare: handläggaren R. Şereş,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 10 juni 2009,

och efter att den 22 september 2009 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Gemenskapslagstiftningen

Den nationella lagstiftningen

Det administrativa förfarandet

Talan

Parternas argument

Domstolens bedömning

Rättegångskostnader

1. Europeiska gemenskapernas kommission har yrkat att domstolen ska fastställa att Republiken Frankrike, genom att anta och bibehålla artiklarna 73 och 74-IV i lagen om offentlig upphandling (Code des marchés publics), i deras lydelse enligt dekret nr 2006-975 av den 1 augusti 2006 (JORF av den 4 augusti 2006, s. 11627), har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 2, 28 och 31 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114) i den mån som det i dessa bestämmelser föreskrivs ett förfarande för tilldelning av så kallade marchés de définition (offentliga kontrakt genom vilka ramarna, inbegripet syftet, för ett kontrakt avseende byggentreprenader, varor och tjänster fastställs), enligt vilket den upphandlande myndigheten får tilldela en av innehavarna av de inledningsvis tilldelade marchés de définition ett marché d’exécution (ett kontrakt avseende byggentreprenader, varor och tjänster) utan någon ny anbudsinfordran, eller på sin höjd efter en anbudsinfordran som är begränsad till innehavarna av sistnämnda kontrakt.

2. I skäl 3 i direktiv 2004/18 föreskrivs följande:

3. I artikel 2 i direktivet föreskrivs följande:

4. Artikel 28 i samma direktiv har följande lydelse:

5. I artikel 29 i direktiv 2004/18, som har rubriken Konkurrenspräglad dialog, föreskrivs följande:

6. I artikel 31 i direktivet föreskrivs följande:

7. Artikel 80.1 första stycket i direktivet har följande lydelse:

8. I Code des marchés publics, i dess lydelse enligt dekret nr 2004-15 av den 7 januari 2004 (JORF av den 8 januari 2004, s. 703), som trädde i kraft den 10 januari 2004, föreskrivs följande i artikel 73 tredje stycket:

9. Code des marchés publics ändrades genom dekret nr 2006-975. Den ändrade lydelsen trädde i kraft den 1 september 2006. I den ändrade Code des marchés publics föreskrivs bland annat följande:

10. Genom skrivelse av den 18 oktober 2004 skickade kommissionen en första formell underrättelse till Republiken Frankrike avseende artiklarna 73 och 74-III i Code des marchés publics, i dess lydelse enligt dekret nr 2004-15. Eftersom dessa bestämmelser ändrades genom dekret nr 2006-975 skickade kommissionen, den 15 december 2006, ytterligare en formell underrättelse till medlemsstaten.

11. Kommissionen ansåg inte att de svar den mottog av Republiken Frankrike var tillfredsställande och skickade därför den 29 juni 2007 ett motiverat yttrande till medlemsstaten, varigenom den uppmanades att inom två månader från delgivningen av yttrandet vidta de åtgärder som krävdes för att rätta sig efter detsamma.

12. Kommissionen ansåg inte att Republiken Frankrikes svar på det motiverade yttrandet var tillfredsställande och beslutade därför att väcka förevarande talan.

13. Kommissionen har gjort gällande att enligt artiklarna 73 och 74-IV i Code des marchés publics, i deras lydelse enligt dekret nr 2006-975, får den upphandlande myndigheten tilldela ett marché d’exécution (ett kontrakt avseende byggentreprenader, varor och tjänster) till en av innehavarna av de inledningsvis tilldelade marchés de définition utan någon ny anbudsinfordran, eller på sin höjd efter en anbudsinfordran som är begränsad till innehavare av sistnämnda kontrakt så snart som villkoren i tredje stycket i artikel 73 är uppfyllda. Dessa artiklar i Code des marchés publics innebär att bestämmelserna i direktiv 2004/18 åsidosätts genom att kontrakt tilldelas genom ömsesidig överenskommelse, eller med begränsad konkurrensutsättning, i fall som inte föreskrivs i direktivet.

14. Kommissionen har vidhållit att det som huvudregel inte är möjligt vid användningen av marchés de définition, såsom dessa kontrakt anges i de ovannämnda nationella bestämmelserna, att i det inledande skedet med tillräcklig precision vare sig fastställa föremålet för marché d’exécution, urvalskriterierna för anbudsgivarna eller tilldelningskriterierna för de aktuella kontrakten. Det följer härav att det förfarande för tilldelning av marchés de définition som föreskrivs i dessa bestämmelser står i strid med öppenhetsprincipen i artikel 2 i direktivet. Detta förfarande skapar rättsosäkerhet för såväl de upphandlande myndigheterna som aktörerna.

15. Enligt kommissionen utgör förfarandet för tilldelning av marchés de définition varken en konkurrenspräglad dialog eller ett ramavtal, i den mening som avses i artiklarna 29 och 32 i direktiv 2004/18. Ett sådant förfarande utgör inte heller en projekttävling vid vilken det under vissa förutsättningar är tillåtet att tilldela det därpå följande tjänstekontraktet genom ömsesidig överenskommelse, i enlighet med artikel 31.3 i direktivet.

16. Republiken Frankrike har gjort gällande att de aktuella nationella bestämmelserna inte är oförenliga med artiklarna 2, 28 eller 31 i direktiv 2004/18. Det är fråga om ett samordningsdirektiv i vilket det inte föreskrivs någon enhetlig eller uttömmande uppsättning gemenskapsrättsliga regler. Den omständigheten att tilldelning av marchés d’exécution kan ske med begränsad konkurrensutsättning är följaktligen förenlig med detta direktiv. Eftersom medlemsstaterna får behålla eller anta materiella och processuella regler om offentlig upphandling iakttas de principer om etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster som föreskrivs i EG-fördraget, och som återgetts i artikel 2 i direktivet, vid förfarandet för tilldelning av marchés de définition.

17. Republiken Frankrike har anfört att det är möjligt att fastställa föremålet och kriterierna för det marché d’exécution som ska tilldelas senare redan då förfarandet för tilldelning av marchés de définition inleds. I många fall, såsom för vissa kontrakt avseende stadsplanering, är nämligen föremålet och tilldelningskriterierna för marché d’exécution tillräckligt oberoende av marchés de définition för att de ska kunna fastställas redan i samband med tilldelningen av sistnämnda kontrakt.

18. Republiken Frankrike har vidare anfört att det i direktiv 2004/18 föreskrivs två förfaranden, nämligen ramavtalet och den konkurrenspräglade dialogen, som har kännetecken som motsvarar det förfarande för tilldelning av marchés de définition som föreskrivs i Code des marchés publics, i dess lydelse enligt dekret nr 2006-975. Genom dessa två förfaranden har således gemenskapslagstiftaren själv inrättat komplicerade upphandlingsförfaranden, i enlighet med vilka inbjudan till anbudsgivning sker i två steg. Eftersom det i direktiv 2004/18 inte föreskrivs någon enhetlig eller uttömmande uppsättning gemenskapsrättsliga regler, kan även den nationella lagstiftaren inrätta särskilda bestämmelser vari föreskrivs att inbjudan till anbudsgivning ska ske i två steg, såvitt den öppenhetsprincip som föreskrivs i artikel 2 i samma direktiv iakttas genom dessa bestämmelser.

19. Republiken Frankrike har i andra hand hävdat, för det fall domstolen finner att bestämmelserna i direktivet är uttömmande, att det förfarande för tilldelning av marchés de définition som föreskrivs i Code des marchés publics ska anses vara en variant av den konkurrenspräglade dialogen.

20. Kommissionen har yrkat att domstolen ska fastställa att Republiken Frankrike, genom att anta och bibehålla artiklarna 73 och 74-IV i Code des marchés publics, som antogs genom dekret nr 2006-975, har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 2, 28 och 31 i direktiv 2004/18 i den mån som det i dessa bestämmelser föreskrivs ett förfarande för tilldelning av marchés de définition, enligt vilket den upphandlande myndigheten får tilldela ett marché d’exécution till en av innehavarna av de inledningsvis tilldelade marchés de définition utan någon ny anbudsinfordran, eller på sin höjd efter en anbudsinfordran som är begränsad till dessa innehavare

21. Domstolen kommer nu att pröva det påstådda åsidosättandet av artikel 31 i direktivet. Enligt kommissionen följer detta åsidosättande av att det vid förfarandet för tilldelning av marchés de définition är tillåtet att genom ömsesidig överenskommelse tilldela kontrakt i fall som inte föreskrivs i punkt 3 i samma artikel.

22. Förekomsten av ett fördragsbrott ska emellertid enligt fast rättspraxis bedömas mot bakgrund av den situation som rådde i medlemsstaten vid utgången av den frist som har angetts i det motiverade yttrandet (se, bland annat, dom av den 7 mars 2002 i mål C-64/01, kommissionen mot Grekland, REG 2002, s. I-2523, punkt 7, och av den 6 december 2007 i mål C-456/05, kommissionen mot Tyskland, REG 2007, s. I-10517, punkt 15).

23. Det är utrett att den lydelse av artikel 73 i Code des marchés publics som följer av dekret nr 2004-15, enligt vilken det var tillåtet att tilldela marchés d’exécution utan någon ny anbudsinfordran, inte längre var i kraft vid utgången av den frist om två månader som angavs i det motiverade yttrandet. Vid denna tidpunkt hade denna lydelse av artikel 73 ersatts av den nya lydelse som följer av dekret nr 2006-975.

24. Det framgår av lydelsen i artikel 73 tredje stycket i Code des marchés publics enligt dekret nr 2006-975 att tilldelningen av marchés d’exécution sker efter ett förfarande under vilket endast innehavarna av marchés de définition ska bjudas. Tilldelningen av marchés d’exécution skedde således inte genom ett förhandlat förfarande, i den mening som avses i artikel 31 punkt 3 i direktiv 2004/18, vid utgången av den frist som angavs i det motiverade yttrandet.

25. Det följer härav att kommissionens talan ska ogillas i den del den avser att domstolen ska fastställa att en upphandlande myndigheten, inom ramen för förfarandet för tilldelning av marchés de définition, får tilldela ett marché d’exécution till en av innehavarna av marchés de définition utan någon ny anbudsinfordran och i den del som talan avser ett åsidosättande av artikel 31 i direktivet.

26. Talan har emellertid fortfarande ett föremål, eftersom kommissionen har lagt Republiken Frankrike till last att medlemsstaten har åsidosatt artiklarna 2 och 28 i direktiv 2004/18 genom att anta och bibehålla artiklarna 73 och 74-IV i Code des marchés publics, som antogs genom dekret nr 2006-975, i den mån som det i dessa bestämmelser föreskrivs ett förfarande för tilldelning av marchés de définition, enligt vilket den upphandlande myndigheten får tilldela ett marché d’exécution till en av innehavarna av de inledningsvis tilldelade marchés de définition efter en anbudsinfordran som är begränsad till innehavarna av sistnämnda kontrakt.

27. Republiken Frankrike har i sitt svaromål hävdat att direktiv 2004/18 endast är ett samordningsdirektiv, vilket ger medlemsstaterna möjlighet att behålla eller anta andra regler om offentlig upphandling än dem som föreskrivs i direktivet.

28. Detta argument kan inte godtas. Även om det är riktigt att syftet med direktiv 2004/18 inte är att fullständigt harmonisera medlemsstaternas regelverk för offentlig upphandling, är det likväl så att det görs en uttömmande uppräkning i artikel 28 i direktivet av de upphandlingsförfaranden som medlemsstaterna får tillämpa.

29. Enligt artikel 28 ska nämligen de upphandlande myndigheterna vid offentlig upphandling tillämpa antingen det öppna förfarandet eller det selektiva förfarandet. De upphandlande myndigheterna får även, under de särskilda förhållanden som uttryckligen anges i artikel 29 i direktiv 2004/18, tillämpa den konkurrenspräglade dialogen, eller, under de särskilda förhållanden som uttryckligen anges i artiklarna 30 och 31 i direktivet, det förhandlade förfarandet. Några andra förfaranden är inte tillåtna vid offentlig upphandling enligt detta direktiv.

30. Domen av den 9 juli 1987 i de förenade målen 27/86–29/86, CEI och Bellini (REG 1987, s. 3347), föranleder inte någon annan slutsats.

31. Domstolen konstaterade förvisso, i första meningen i punkt 15 i domen i det ovannämnda målet, att det i rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfaranden för offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, s. 5) inte föreskrivs någon enhetlig eller uttömmande uppsättning gemenskapsrättsliga regler. I nästföljande mening i samma punkt 15 slog emellertid domstolen fast att medlemsstaterna endast får behålla eller anta materiella och processuella regler om offentlig upphandling inom ramen för de gemensamma regler som direktiven innehåller.

32. Domstolen påpekade dessutom, i punkt 17 i domen i det ovannämnda målet CEI och Bellini, att prövningen avsåg den harmoniseringsnivå som gemenskapsrätten uppnått den dag då domen meddelades. I artikel 28 andra stycket i direktiv 2004/18, som saknade motsvarighet i direktiv 71/305, finns emellertid en uppräkning av de förfaranden som de upphandlande ska tillämpa vid offentlig upphandling.

33. Det följer härav att inom ramen för de gemensamma bestämmelser som för närvarande är i kraft får medlemsstaterna inte längre anta andra upphandlingsförfaranden än dem som föreskrivs i direktiv 2004/18.

34. Republiken Frankrikes argument avseende en medlemsstats påstådda möjlighet att anta upphandlingsförfaranden som inte föreskrivs i direktivet, men som har kännetecken som motsvarar vissa av de förfaranden som nämns däri, kan följaktligen inte godtas.

35. Däremot ska det argument som Republiken Frankrike har anfört i andra hand prövas, vilket avser att det förfarande för tilldelning av marchés de définition som föreskrivs i Code des marchés publics utgör en form av den konkurrenspräglade dialog som föreskrivs i artikel 29 i direktiv 2004/18.

36. Det föreligger en viss likhet mellan de mål som eftersträvas med förfarandet för den konkurrenspräglade dialogen och förfarandet för tilldelning av marchés de définition. Båda förfarandena är utformade så att den upphandlande myndigheten i det inledande skedet kan fastställa ett kontrakts specifika föremål och den teknik som ska användas vid fullgörandet av kontraktet.

37. Det föreligger emellertid en grundläggande skillnad mellan dessa två förfaranden. Skillnaden består i att den konkurrenspräglade dialogen utgör ett förfarande där ett och samma kontrakt tilldelas, medan förfarandet för tilldelningen av marchés de définition avser tilldelning av flera olika kontrakt, nämligen dels marchés de définition, dels ett eller flera marchés d’exécution.

38. Denna skillnad utesluter i sig att förfarandet för tilldelning av marchés de définition kan anses utgöra en form av den konkurrenspräglade dialogen.

39. Kommissionen har för övrigt påstått att artikel 2 i direktiv 2004/18 åsidosatts. I den artikeln föreskrivs att de upphandlande myndigheterna ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt.

40. Det ska härvid påpekas att det förfarande för tilldelning av marchés de définition som föreskrivs i Code des marchés publics, i dess lydelse enligt dekret nr 2006-975, har till syfte att tilldela två typer av kontrakt, nämligen marchés de définition och marchés d’exécution, varav de sistnämnda kontrakten tilldelas efter anbudsinfordran som är begränsad till innehavarna av de förstnämnda kontrakten. De ekonomiska aktörer som är intresserade av att delta vid tilldelningen av marchés d’exécution men inte är innehavare av ett marchés de définition utsätts därmed för diskriminerande behandling i förhållande till sistnämnda innehavare, vilket strider mot principen om likabehandling, som är en princip som ska tillämpas vid offentlig upphandling enligt artikel 2 i direktivet.

41. Både principen om likabehandling och principen om öppenhet, som följer av den förstnämnda principen, medför dessutom krav på att föremålet för varje kontrakt liksom dess tilldelningskriterier är klart definierade (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 oktober 2004 i mål C-340/02, kommissionen mot Frankrike, REG 2004, s. I-9845, punkt 34).

42. Republiken Frankrike har åberopat vissa exempel på förfaranden för tilldelning av marchés de définition, där det enligt den medlemsstaten varit möjligt att med viss precision fastställa föremålet för marché d’exécution redan då förfarandet för tilldelning av marchés de définition inleds.

43. Det synes emellertid vara så att marchés de définition och marchés d’exécution har olika föremål. De förra avser studier, utformning och preciseringar av den upphandlande myndighetens behov. De senare avser det faktiska tillhandahållandet av de dessförinnan definierade varorna, tjänsterna och byggentreprenaderna. De nationella bestämmelser som har kritiserats kan emellertid inte säkerställa att föremålet och tilldelningskriterierna för såväl marchés de définition som marché d’exécution under alla omständigheter kan fastställas redan då förfarandet inleds.

44. Det följer härav att det förfarande för tilldelning av marchés de définition som föreskrivs i artiklarna 73 och 74-IV i Code des marchés publics, i deras lydelse enligt dekret nr 2006-975, inte är förenliga med artikel 2 i direktiv 2004/18.

45. Republiken Frankrike har följaktligen underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 2 och 28 i direktiv 2004/18 genom att anta och bibehålla artiklarna 73 och 74-IV i Code des marchés publics, i deras lydelse enligt dekret nr 2006-975 av den 1 augusti 2006, i den mån som det i dessa bestämmelser föreskrivs ett förfarande för tilldelning av så kallade marchés de définition, enligt vilket den upphandlande myndigheten får tilldela ett marché d’exécution (ett kontrakt avseende byggentreprenader, varor och tjänster) till en av innehavarna av de inledningsvis tilldelade marchés de définition efter en anbudsinfordran som är begränsad till sistnämnda innehavare.

46. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att Republiken Frankrike ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Republiken Frankrike har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande:

1) Republiken Frankrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 2 och 28 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster genom att anta och bibehålla artiklarna 73 och 74-IV i Code des marchés publics, i deras lydelse enligt dekret nr 2006-975 av den 1 augusti 2006, i den mån som det i dessa bestämmelser föreskrivs ett förfarande för tilldelning av så kallade marchés de définition, enligt vilket den upphandlande myndigheten får tilldela ett marché d’exécution (ett kontrakt avseende byggentreprenader, varor och tjänster) till en av innehavarna av de inledningsvis tilldelade marchés de définition efter en anbudsinfordran som är begränsad till sistnämnda innehavare.

2) Talan ogillas i övrigt.

3) Republiken Frankrike ska ersätta rättegångskostnaderna.

1 Rättegångsspråk: franska.