Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 12 januari 2010

1 Originalspråk: slovenska.

2 Dom av den 3 maj 2007 i mål C-386/05, Color Drack (REG 2007, s. I-3699).

3 Dom av den 23 april 2009 i mål C-533/07, Falco Privatstiftung och Rabitsch (REG 2009, s. I-3327).

4 Dom av den 9 juli 2009 i mål C-204/08, Rehder (REG 2009, s. I-6073).

5 EGT L 12, 2001, s. 1.

6 Den omständigheten att handelsagenturavtalet ingicks muntligt framgår inte av begäran om förhandsavgörande, utan av klagandens redogörelse vid den muntliga förhandlingen. Jämför punkt 32 i förevarande förslag till avgörande.

7 Den omständigheten att handelsagenten även var verksam i Polen framgår inte av begäran om förhandsavgörande, utan av klagandens redogörelse vid den muntliga förhandlingen. Jämför punkt 30 i förevarande förslag till avgörande.

8 Domen i målet Color Drack (ovan fotnot 2).

9 Ibidem, punkt 18.

10 Ibidem, punkt 38.

11 Ibidem, punkt 28.

12 Ibidem, punkt 40.

13 Ibidem, punkt 42.

14 Dom av den 19 februari 2002 i mål C-256/00, Besix (REG 2002, s. I-1699).

15 Denna fotnot avser endast den slovenska versionen av förslaget till avgörande.

16 Domen i målet Besix (ovan fotnot 14).

17 Konventionen av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 299, 1972, s. 32; svensk utgåva, EGT C 15, 1997, s. 30), i dess lydelse enligt konventionen av den 9 oktober 1978 om Konungariket Danmarks, Irlands och Förenade konungarikets Storbritannien och Nordirland tillträde (EGT L 304, s. 1, och ändrad text, s. 77; svensk utgåva, EGT C 15, 1997, s. 14), enligt konventionen av den 25 oktober 1982 om Republiken Greklands tillträde (EGT L 388, s. 1; svensk utgåva, EGT C 15, 1997, s. 26), enligt konventionen av den 26 maj 1989 om Konungariket Spaniens och Republiken Portugals tillträde (EGT L 285, s. 1; svensk utgåva, EGT C 15, 1997, s. 43) och enligt konventionen av den 29 november 1996 om Republiken Österrikes, Republiken Finlands och Konungariket Sveriges tillträde (EGT C 15, 1997, s. 1).

18 Generaladvokaten Bots förslag till avgörande av den 15 februari 2007 i mål C-386/05, Color Drack, dom av den 3 maj 2007 (REG 2007, s. I-3699).

19 Ibidem, fotnot 30.

20 Domen i målet Besix (ovan fotnot 14).

21 Kommissionen har vid förhandlingen inte använt begreppet huvudkontor, utan begreppet etablering eller huvudetablering.

22 Domstolen har dessutom inom ramen för tolkningen av artikel 5.1 i Brysselkonventionen i dom av den 5 oktober 1999 i mål C-420/97, Leathertex (REG 1999, s. I-6747), redan prövat frågor om behörig domstol i tvister avseende handelsagenturavtal. Denna dom är emellertid inte relevant för förevarande mål, eftersom behörig domstol enligt artikel 5.1 i Brysselkonventionen fastställs på annat sätt än behörig domstol enligt artikel 5.1 b i förordning nr 44/2001. Motsvarigheten till artikel 5.1 i Brysselkonventionen är nuvarande artikel 5.1 a i förordning nr 44/2001. Enligt denna artikel fastställs behörig domstol på grundval av uppfyllelseorten för förpliktelsen enligt den lag som är tillämplig på avtalsförhållandet (lex causae). Det är sin tur den nationella domstol vid vilken målet har anhängiggjorts som mot bakgrund av reglerna om internationell privaträtt i sin rättsordning ska fastställa vilken lag som är tillämplig på avtalsförhållandet. Avseende fastställandet av behörig domstol med tillämpning av artikel 5.1 a i förordning nr 44/2001, se även fotnot 76 i förevarande mål.

23 Denna fråga har uppmärksammats i doktrinen. Se till exempel Gaudemet-Tallon, H., Compétence et exécution des jugements en Europe. Règlement no 44/2001, Conventions de Bruxelles et de Lugano, tredje upplagan, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris 2002, s. 159, punkt 199, Mankowski, P., i Magnus, U., Mankowski, P. (utgivare), Brussels I Regulation, Sellier. European Law Publishers, München 2007, s. 147, punkt 120 och följande punkt, och Leible, S., Zuständiges Gericht für Entschädigungsansprüche von Flugpassagieren, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr 16/2009, s. 573.

24 Domen i målet Rehder (ovan fotnot 4).

25 Mål C-147/09, Hölzel, tolkningsfrågorna har publicerats i EUT C 153, 2009, s. 27. I målet Hölzel gav klaganden, som hade hemvist i Österrike, svaranden, som hade hemvist i Tjeckien, inledningsvis fullmakt att uträtta olika ärenden (till exempel bankärenden, inrättande av vård, plats på ett ålderdomshem) och senare generalfullmakt att företräda klaganden i samtliga frågor. Den hänskjutande domstolen anförde att det inte kunnat fastställas om svaranden hade utfört den övervägande delen av uppdragen åt klaganden i Österrike eller i Tjeckien. Se avseende omständigheterna beslut från Oberlandesgericht Wien (Österrike) av den 27 februari 2009.

26 Se även Mankowski (ovan fotnot 23), s. 147, punkt 120.

27 Det ska påpekas att artikel 68 EG upphävs genom artikel 67.2 i Lissabonfördraget, undertecknat i Lissabon den 13 december 2007 (EUT C 306, s. 1), genom vilket fördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen ändras. Detta innebär att alla nationella domstolar och inte endast de domstolar mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt nationell lagstiftning från och med ikraftträdandet av Lissabonavtalet den 1 december 2009 kan begära att domstolen ska meddela förhandsavgörande på detta område. Eftersom frågan huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning ska bedömas efter det att begäran om förhandsavgörande framställts till domstolen, ska denna bestämmelse i Lissabonfördraget inte beaktas i förevarande mål.

28 Det ska betonas att frågan huruvida det rör sig om en domstol mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt nationell lagstiftning inte ska bedömas abstrakt utan konkret och beror på förekomsten av rättsmedel i det konkreta målet. Domstolen har på grundval av en bedömning av de konkreta omständigheterna till exempel i beslut av den 31 mars 2004 i mål C-51/03, Georgescu (REG 2004, s. I-3203), punkterna 29–32, och av den 10 juni 2004 i mål C-555/03, Warbecq (REG 2004, s. I-6041), punkterna 12–15, funnit att begäran om förhandsavgörande ska avvisas. Se i doktrinen avseende den konkreta bedömningen av begreppet domstol mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt nationell lagstiftning till exempel Rossi, M., i Calliess, C., Ruffert, M. (utgivare), EUV/EGV. Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta. Kommentar, tredje upplagan, Beck, München 2007, s. 951, punkt 4.

29 Det ska påpekas att frågan om upptagande till sakprövning inom ramen för artikel 68.1 EG jämförd med 528 § andra stycket punkt 2 i den österrikiska civilprocesslagen har diskuterats i den österrikiska doktrinen av Tarko, I., i Mayer, H., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag, Manz’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, Wien 2003, kommentar avseende artikel 68 EG, punkt 8, som klargör att den nationella appellationsdomstolen i ett fall som det förevarande endast kan begära förhandsavgörande om den avser att bekräfta förstainstansrättens beslut och överklagandet därför ska avvisas. Enligt författaren ska detta anges i beslutet om hänskjutande.

30 Rådets direktiv 86/653/EEG av den 18 december 1986 om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter (EGT L 382, s. 17; svensk specialutgåva, område 6, volym 2, s. 150). Såsom anges i andra skälet i ovannämnda direktiv har det bland annat antagits av det skälet att skillnaderna inom gemenskapen mellan de nationella lagarna om handelsagentur försvårar möjligheterna att ingå och genomföra avtal om handelsagentur mellan huvudman och handelsagent i olika medlemsstater. Det ska påpekas att direktivet till exempel har införlivats i den österrikiska lagstiftningen genom Handelsvertretergesetz, i den belgiska lagstiftningen genom Loi relative au contrat d’agence commerciale, i den franska lagstiftningen genom Code de commerce (artiklarna L 134–1–L 134–17), i den italienska lagstiftningen genom Codice Civile (artiklarna 1742–1753), i den tyska lagstiftningen genom Handelsgesetzbuch (84–92c §§), i den slovenska lagstiftningen genom Obligacijski zakonik (artiklarna 807–836) och i Förenade kungarikets lagstiftning genom Statutory Instrument 1993 No. 3053 – The Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993.

31 Det ska betonas att handelsagenturavtal är ett varaktigt avtalsförhållande, vilket framgår av ordalydelsen i direktiv 86/653. Att avtalsförhållandet är varaktigt framgår av ordalydelsen i vissa nationella lagstiftningar genom vilka nämnda direktiv införlivas med nationell rätt. Till exempel anges i 1 § första stycket i österrikiska Handelsvertretergesetz följande: Handelsvertreter ist, wer von einem anderen mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften … ständig betraut ist … . I den belgiska lagstiftningen föreskrivs följande i artikel 1 i Loi relative au contrat d’agence commerciale: Le contrat d’agence commerciale est le contrat par lequel … l’agent commercial est chargée de façon permanente … de la négociation et éventuellement de la conclusion d’affaires … du commettant. I den franska lagstiftningen föreskrivs följande i artikel L 134–1 i Code de commerce: L’agent commercial est un mandataire qui … est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats … . I den italienska lagstiftningen anges följande i artikel 1742 i Codice Civile: Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra … la conclusione di contratti … . I den tyska lagstiftningen föreskrivs följande i 84 § första stycket i Handelsgesetzbuch: Handelsvertreter ist, wer … ständig damit betraut ist, für einen anderen … Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen … . I den slovenska lagstiftningen föreskrivs följande i artikel 807 i Obligacijski zakonik: S pogodbo o trgovskem zastopanju se zastopnik zaveže, da bo ves čas skrbel za to, da bodo tretje osebe sklepale pogodbe z njegovim naročiteljem …. I Förenade kungarikets lagstiftning föreskrivs följande i artikel 2.1 i Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993: [C]ommercial agent means a self-employed intermediary who has continuing authority to negotiate the sale or purchase of goods on behalf of another person … . Min kursivering.

32 Se artikel 1.2 i direktiv 86/653.

33 Se artikel 3.2 i direktiv 86/653. I artikel 5 i direktivet föreskrivs dessutom uttryckligen att parterna inte får avtala om avvikelse från bestämmelserna i artiklarna 3 och 4 som avser handelsagentens och huvudmannens rättigheter och skyldigheter.

34 Se artikel 3.1 i direktiv 86/653.

35 Se artikel 4.2 i direktiv 86/653.

36 Se artikel 4.1 i direktiv 86/653.

37 I artikel 7.1 och 7.2 i direktiv 86/653 föreskrivs att handelsagenten ska ha rätt till provision på avtal som ingås under avtalstiden i de fall då dessa träffats som ett resultat av hans medverkan, eller i de fall då dessa ingås med tredje man, som han tidigare skaffat som kund för samma slags uppgörelser men även i de fall då han anförtrotts ett visst bestämt geografiskt område eller en viss bestämd kundkrets eller i de fall då han har ensamrätt till ett visst bestämt geografiskt område eller en viss bestämd kundkrets. I vissa undantagsfall ska handelsagenten emellertid ha rätt till provision på avtal som ingås efter det att agenturavtalet upphört att gälla (se artikel 8 i direktiv 86/653).

38 Se artikel 6.1 i direktiv 86/653.

39 Se artikel 13.2 i direktiv 86/653.

40 Se artikel 13.1 i direktiv 86/653. Det ska påpekas att till exempel den franska, den italienska, den tyska och den slovenska lagstiftaren har utnyttjat denna möjlighet. I deras nationella lagstiftning föreskrivs inte uttryckligen att handelsagenturavtalet ska upprättas i skriftlig form, utan enbart att en avtalspart ska ha rätt att från den andra parten på begäran erhålla en undertecknad skriftlig handling med uppgift om villkoren i handelsagenturavtalet. Se, avseende den belgiska lagstiftningen, artikel 5 i Loi relative au contrat d’agence commerciale, den italienska lagstiftningen, artikel 1742 i Codice Civile, den franska lagstiftningen, artikel L 134–2 i Code de commerce, den tyska lagstiftningen, 85 § i Handelsgesetzbuch och, avseende den slovenska lagstiftningen, artikel 808 i Obligacijski zakonik.

41 Se artikel 13.1 i direktiv 86/653.

42 Denna uppfattning företräds även i doktrinen, se till exempel Gaudemet-Tallon, H., Du 5 octobre 1999. — Cour de justice des Communautés européennes … [kommentar till domen i målet Leathertex], Revue critique de droit international privé, nr 1/2000, s. 88; Emde, R., Heimatgerichtsstand für Handelsvertreter und andere Vertriebsmittler?, Kommunikation & Recht, nr. 7/2003, s. 508; Mankowski (ovan fotnot 23), s. 131, punkt 89, Fach Gómez, K., El Reglamento 44/2001 y los contratos de agencia comercial internacional: aspectos jurisdiccionales, Revista de derecho comunitario europeo, nr 14/2003, s. 208; Berlioz, P.,La notion de fourniture de services au sens de l’article 5–1 b) du règlementBruxelles I, Journal du droit international (Clunet), nr 3/2008, punkt 45.

43 Se domen i målet Falco (ovan fotnot 3), punkt 29. Se även generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande av den 27 januari 2009 i mål C-533/07, Falco Privatstiftung och Rabitsch, punkt 57 och där angiven doktrin.

44 Se även klagandens argumentation i punkt 32 i förevarande förslag till avgörande.

45 Se det inledande stycket till artikel 5 i förordning nr 44/2001.

46 På grundval av en mycket strikt grammatisk tolkning skulle man eventuellt kunna argumentera för att tillämpningen av begreppet medlemsstat i singular tyder på att artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 enbart är tillämplig i de fall där tjänsterna har utförts i en enda medlemsstat. Enligt min mening skulle detta emellertid inte vara förenligt med syftet med denna artikel som är att fastställa behörig domstol för alla typer av avtal om utförande av tjänster. Den grammatiska tolkningen kan endast vara utgångspunkt för tolkningen och måste framför allt kompletteras av den teleologiska och systematiska tolkningen. Avseende betydelsen av olika tolkningstyper i gemenskapslagstiftningen, se till exempel Riesenhuber, K., i Riesenhuber, K. (utgivare), Europäische Methodenlehre. Handbuch für Ausbildung und Praxis, De Gruyter Recht, Berlin 2006, s. 250 och följande sidor. Se även Delnoy, P., Éléments de méthodologie juridique, andra upplagan, Larcier, Bryssel 2006, s. 93, som betonar att även en klar ordalydelse ska tolkas, varav slutsatsen kan dras att en ren grammatisk tolkning inte räcker för en korrekt förståelse av ordalydelsen.

47 Domen i målet Color Drack (ovan fotnot 2).

48 Domen i målet Rehder (ovan fotnot 4).

49 Domen i målet Color Drack (ovan fotnot 2), punkt 45. Avseende kommentarer till denna dom, se till exempel Huber-Mumelter, U., Mumelter, K.H., Mehrere Erfüllungsorte beim forum solutionis: Plädoyer für eine subsidiäre Zuständigkeit am Sitz des vertragscharakteristisch Leistenden, Juristische Blätter, nr 130/2008, s. 566 och följande sidor, Mankowski, P., Mehrere Lieferorte beim Gerichtsstand des Erfüllungsortes unter Art. 5 Nr. 1 lit. B EuGVVO, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts, nr 5/2007, s. 409 och följande sidor, Gardella, A., The ECJ in Search of Legal Certainty for Jurisdiction in Contract: The Color Drack Decision, Yearbook of private international law, 2007, s. 445 och följande sidor, Do, T.U., Libre circulation des marchandises. Arrêt Color Drack, Revue du droit de l’Union Européenne, nr 2/2007, s. 471.

50 Domen i målet Color Drack (ovan fotnot 2), punkt 45.

51 Domen i målet Color Drack (ovan fotnot 2), punkt 16. Efter det att domen i målet Color Drack hade meddelats uppkom därför frågan om behörig domstol ska fastställas annorlunda när leverans sker till flera orter i samma medlemsstat än när leverans sker till flera orter i olika medlemsstater. Se i doktrinen till exempel Leible, S. (ovan fotnot 23), s. 572.

52 Generaladvokaten Bots förslag till avgörande i målet Color Drack (ovan fotnot 18), punkt 30.

53 Ibidem.

54 Domen i målet Rehder (ovan fotnot 4).

55 Domen i målet Rehder (ovan fotnot 4), punkt 36.

56 Ibidem.

57 Ibidem, punkt 37.

58 Ibidem.

59 Se till exempel Leible, S. (ovan fotnot 23), s. 572. Implicit – avseende fastställandet av behörig domstol vid avtal om utförande av tjänster i flera medlemsstater enligt artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001 – se till exempel även Gaudemet-Tallon (ovan fotnot 23), s. 159, punkt 199, Mankowski (ovan fotnot 23), s. 147 och följande sida, punkterna120 och 121.

60 Se skäl 11 i förordning nr 44/2001, där det anges att behörighetsbestämmelserna måste uppfylla kravet på förutsebarhet. Avseende rättspraxis, se bland annat domen i målet Falco (ovan fotnot 3), punkt 21, och dom av den 11 oktober 2007 i mål C-98/06, Freeport (REG 2007, s. I-8319), punkt 36. Se i doktrinen till exempel Gsell, B., Autonom bestimmter Gerichtsstand am Erfüllungsort nach der Brüssel I-Verordnung, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts, nr 6/2002, s. 488 och följande sida, Kropholler, J., Europäisches Zivilprozeßrecht. Kommentar zu EuGVO und Lugano-Übereinkommen, sjunde upplagan, Verlag Recht und Wirtschaft, Heidelberg 2002, s. 125, punkt 1. Se avseende Brysselkonventionen, som kan beaktas på grund av kontinuiteten vad beträffar tolkningen av konventionen och förordning nr 44/2001 till exempel Hill, J., Jurisdiction in Matters Relating to a Contract under the Brussels Convention, International and Comparative Law Quarterly, nr 3/1995, s. 605.

61 Vad gäller förutsebarheten när det gäller val av forum som uttryck för rättssäkerhetsprincipen, se till exempel dom av den 13 juli 2006 i mål C-4/03, Gesellschaft für Antriebstechnik (REG 2006, s. I-6509), punkt 28, av den 13 juli 2006 i mål C-539/03, Roche Nederland m.fl. (REG 2006, s. I-6535), punkt 37, av den 1 mars 2005 i mål C-281/02, Owusu (REG 2005, s. I-1383), punkt 41, och domen i målet Besix (ovan fotnot 14), punkterna 24–26. Ovannämnda rättspraxis avser visserligen Brysselkonventionen men måste på grund av kontinuiteten vad beträffar tolkningen av konventionen och förordning nr 44/2001 även beaktas vid tolkningen av förordningen.

62 Se dom av den 13 juli 2006 i mål C-103/05, Reisch Montage (REG 2006, s. I-6827), punkterna 24 och 25, domen i målet Color Drack (ovan fotnot 2), punkt 20, och domen i målet Falco (ovan fotnot 3), punkt 22. Se även generaladvokaten Mazáks förslag till avgörande av den 24 september 2009 i mål C-381/08, Car Trim (målet anhängigt vid domstolen), punkt 34.

63 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Color Drack (ovan fotnot 2), punkt 40, och domen i målet Rehder (ovan fotnot 4), punkt 38. Se även generaladvokaten Mazáks förslag till avgörande i målet Car Trim (ovan fotnot 62), punkt 35. I doktrinen, se till exempel Lynker, T., Der besondere Gerichtsstand am Erfüllungsort in der Brüssel I-Verordnung (Art. 5 No. 1 EuGVVO), Lang, Frankfurt 2006, s. 141.

64 Domen i målet Rehder (ovan fotnot 4), punkt 38. Som en jämförelse avseende behörig domstol vid leverans av varor enligt artikel 5.1 b första strecksatsen i förordning nr 44/2001, se domen i målet Color Drack (ovan fotnot 2), punkt 40, i vilken domstolen påpekade att behörigheten motiveras i princip av att det finns en särskilt nära anknytning mellan avtalet och den domstol som skall pröva detta.

65 Domen i målet Rehder (ovan fotnot 4), punkt 38.

66 Domen i målet Rehder (ovan fotnot 4), punkt 38 (min kursivering). Som en jämförelse erinrar jag om att domstolen i domen i målet Color Drack – emellertid i samband med frågan vilken domstol som är behörig vid leverans av varor enligt artikel 5.1 b första strecksatsen i förordning nr 44/2001 – fastställde att den ort där anknytningen mellan avtalet och den behöriga domstolen är som närmast i allmänhet är den huvudsakliga leveransorten (se domen i målet Color Drack, ovan fotnot 2), punkt 40 (min kursivering). Genom uttrycket i allmänhet ville domstolen således påpeka att det även kan finnas andra orter där anknytningen mellan avtalet och den behöriga domstolen är som närmast.

67 Avseende den omständigheten att avtalet ingicks muntligen, se punkterna 12 och 32 i förevarande förslag till avgörande.

68 Avseende de medlemsstater i vilka handelsagenten utförde tjänster enligt handelsagenturavtalet, se punkt 13 i förevarande förslag till avgörande.

69 I doktrinen, se till exempel uttryckligen Takahashi, K., Jurisdiction in matters relating to contract: Article 5(1) of the Brussels Convention and Regulation, European Law Review, nr 5/2002, s. 539; Fach Gómez (ovan fotnot 42), s. 211, Rauscher, T. (utgivare), Europäisches Zivilprozeβrecht. Kommentar, andra upplagan, Sellier. European Law Publishers, München 2006, s. 183, punkt 55, Gaudemet-Tallon, H. (ovan fotnot 23), s. 88.

70 Se fotnot 31 i förevarande förslag till avgörande. Vad gäller handelsagenturavtalets varaktighet, se till exempel även i den italienska doktrinen Comba, D., Samarotto, P., Il contrato internazionale di agenzia, Il Sole 24 Ore, Milano 1999, i den slovenska doktrinen Zabel, B., i Juhart, M., Plavšak, N. (utgivare), Obligacijski zakonik (posebni del) s komentarjem, GV Verlag, Ljubljana 2004, inledande kommentar till kapitlet om handelsagenturavtal, s. 421, i den spanska doktrinen Fach Gómez (ovan fotnot 42), s. 206.

71 Se punkterna 13 och 19 i förevarande förslag till avgörande.

72 Se, för ett liknande resonemang, till exempel Kropholler (ovan fotnot 60), s. 141, punkt 42; Rauscher (ovan fotnot 69), s. 183, punkt 55.

73 I doktrinen hänvisar Leible, S. (ovan fotnot 23) till denna risk för forum shopping i sådana fall. Vad gäller den omständigheten att klaganden gynnas i alltför stor utsträckning, se Mankowski (ovan fotnot 23), s. 148, punkt 121.

74 Denna lösning kallas ibland mosaikteori eller mosaiklösning i doktrinen. Se till exempel Rauscher (ovan fotnot 69), s. 183, punkt 55, och Kropholler (ovan fotnot 60), s. 141, punkt 42.

75 Se Rauscher (ovan fotnot 69), s. 183, punkt 55.

76 I doktrinen förordas denna lösning till exempel av Gaudemet-Tallon (ovan fotnot 23), s. 159, punkt 199. Mankowski (ovan fotnot 23), s. 147 och s. 148, punkterna 120 och 121, har endast nämnt denna lösning som en av flera möjligheter men förkastat den. Det ska påpekas att behörig domstol enligt artikel 5.1 a i förordning nr 44/2001 fastställs i tre steg. Den domstol där tvisten har anhängiggjorts måste först fastställa vilken avtalsenlig förpliktelse som utgör föremål för tvisten mellan parterna. Denna domstol ska därefter på grundval av kollisionsnormerna i sin rättsordning fastställa den materiella lag som är tillämplig på rättsförhållandet mellan parterna (lex causae). Slutligen ska nämnda domstol på grundval av denna materiella lag fastställa uppfyllelseorten för den omtvistade avtalsenliga förpliktelsen. Se dom av den 6 oktober 1976 i mål 14/76, De Bloos (REG 1976, s. 1497), punkt 13, och av den 6 oktober 1976 i mål 12/76, Industrie Tessili Italiana Como (REG 1976, s. 1473), punkt 13. Se även generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande av den 27 januari 2009 i målet Falco Privatstiftung och Rabitsch (ovan fotnot 43), punkt 81.

77 Ett avtal genom vilket en immaterialrättsinnehavare till motparten mot ersättning upplåter en rätt att nyttja immaterialrätten är ett exempel på ett avtal som inte avser försäljning av varor eller utförande av tjänster beträffande vilket behörigheten fastställs enligt artikel 5.1 a i förordning nr 44/2001 (se domen i målet Falco, ovan fotnot 3, punkt 58). I doktrinen, se Berlioz (ovan fotnot 42), punkterna 85–95. Takahashi (ovan fotnot 69), s. 534, har påpekat att behörig domstol för bytesavtal ska fastställas enligt artikel 5.1 a i förordning nr 44/2001.

78 I artikel 5.1 b i förordning nr 44/2001 föreskrivs nämligen att uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser (leverans av varor eller utförande av tjänster) är en ort i en medlemsstat. E contrario kan slutsatsen dras att artikel 5.1 a i ovannämnda förordning är tillämplig när uppfyllelseorten inte ligger i en medlemsstat. I doktrinen, se till exempel Micklitz, H.-W., Rott, P., Vergemeinschaftung des EuGVÜ in der Verordnung (EG) Nr. 44/2001, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr 11/2001, s. 329, och Takahashi (ovan fotnot 69), s. 540.

79 Som framgår av skäl 21 i förordning nr 44/2001 gäller, i enlighet med artiklarna 1 och 2 i protokollet om Danmarks ställning, fogat till Fördraget om Europeiska unionen och Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, att Danmark inte deltar i antagandet av denna förordning, som därför varken är bindande för eller tillämplig i Danmark. Enligt skäl 22 i förordning nr 44/2001 ska Brysselkonventionen fortsätta att tillämpas i förbindelserna mellan Danmark och de medlemsstater som är bundna av denna förordning. I artikel 1.3 i förordning nr 44/2001 föreskrivs att begreppet medlemsstat i denna förordning avser varje medlemsstat med undantag för Konungariket Danmark.

80 Se punkt 59 i förevarande förslag till avgörande.

81 Domen i målet Besix (ovan fotnot 14).

82 Domen i målet Besix (ovan fotnot 14), punkt 55.

83 Avseende detta syfte med artikel 5.1 b i förordning nr 44/2001, se till exempel generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande av den 27 januari 2009 i målet Falco Privatstiftung och Rabitsch (ovan fotnot 43), punkt 85.

84 I doktrinen, se till exempel Kropholler (ovan fotnot 60), s. 141, punkt 42, som har uttalat sig mot möjligheten att vid avtal om försäljning av varor eller utförande av tjänster i flera medlemsstater utesluta att behörig domstol fastställs enligt de särskilda behörighetsreglerna för talan som avser avtal, det vill säga enligt artikel 5.1.

85 Såsom jag har anfört i punkt 86 i förevarande förslag till avgörande anser jag att denna uppfattning inte är hållbar och att behörig domstol även kan fastställas enligt artikel 5.1 b i förordning nr 44/2001 när det inte är möjligt att fastställa den ort där tjänsterna huvudsakligen har utförts.

86 Underlåtenheten att beakta systematiken i artikel 5.1 i förordning nr 44/2001vid denna lösning har även kritiserats av Mankowski (ovan fotnot 23), s. 148, punkt 121.

87 Domen i målet Besix (ovan fotnot 14), punkterna 7 och 8. Som framgår av beskrivningen av de faktiska omständigheterna i punkterna 7 och 8 i denna dom ingick parterna ett avtal i vilket de åtog sig att gemensamt inge ett anbud i en offentlig upphandling för att samarbeta exklusivt med varandra och inte förena sig med andra parter.

88 Som angetts i punkt 59 i förevarande förslag till avgörande innebär begreppet tjänst enligt domen i målet Falco att den som utför tjänsten utför en bestämd verksamhet mot ersättning (se domen i målet Falco, ovan fotnot 3, punkt 29, min kursivering). Vid ett åtagande om att avstå från ett visst handlande utför den person som har åtagit sig att avstå från ett visst handlande inte någon verksamhet. Av det skälet kan ett avtal avseende en förpliktelse att avstå från visst handlande enligt min mening inte anses som ett avtal om utförande av tjänster enligt artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001. Avseende definitionen av begreppet tjänst, se även generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande av den 27 januari 2009 i målet Falco Privatstiftung och Rabitsch (ovan fotnot 43), punkt 57 och där angiven litteratur.

89 I doktrinen, se till exempel Mankowski (ovan fotnot 23), s. 134, punkt 96. Se även Micklitz, H.-W., Rott, P. (ovan fotnot 78), s. 328.

90 Sett ur denna synvinkel är denna lösning lämpligare än den lösning som har föreslagits av den tyska regeringen enligt vilken en motbevisbar presumtion för att den ort där tjänsterna enligt avtalet har utförts, och på grundval av vilken behörig domstol ska fastställas, ligger där handelsagenten har sitt huvudkontor, kategoriskt måste anses gälla vid handelsagenturavtal (se punkt 34 i förevarande förslag till avgörande). Den lösning som har föreslagits av den tyska regeringen grundar sig på ett abstrakt kriterium och medger hänsyn till det konkreta kriteriet endast om presumtionen motbevisas Enligt den lösning som den tyska regeringen har föreslagit har svaranden dessutom bevisbördan när presumtionen inte har motbevisats.