Förslag till avgörande av generaladvokat Eleanor Sharpston föredraget den 4 mars 2010

1 Originalspråk: engelska.

2 Nedan kallad 1951 års konvention eller konventionen. Den sammanfattade eller ersatte tidigare instrument och trädde i kraft den 22 april 1954. Den i det aktuella målet tillämpliga versionen är den som följer av protokollet angående flyktingars rättsliga ställning, vilket antogs den 31 januari 1967 i New York (nedan kallat 1967 års protokoll). Lite missvisande hänvisas i direktiv 2004/83 till 1951 års konvention som Genèvekonventionen, en förkortning som vanligen är förbehållen de fyra överenskommelser jämte tilläggsprotokoll som tillsammans anger den internationella humanitära rättens normer för skydd av krigsoffer. För tydlighetens skull ska jag därför undvika Genèvekonventionen i detta förslag till avgörande annat än i direkta citat.

3 Rådets direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004 om miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet (EUT L 304, s. 12) (nedan kallat direktiv 2004/83 eller direktivet).

4 I lydelsen efter ändringarna enligt 1967 års protokoll, vilka gjordes med beaktande av att nya flyktingkategorier hade tillkommit sedan konventionen antogs och att det var önskvärt att alla flyktingar skulle åtnjuta samma rättsliga ställning.

5 Den internationella domstolen.

6 Frågan huruvida resolutioner av FN:s generalförsamling är lag i strikt mening har ännu inte lösts (se till exempel Internationella domstolens rådgivande yttrande, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, I.C.J. Reports 1996, s. 226, för en diskussion om resolutioners normativa värde). Vad gäller det aktuella förslaget till avgörande kräver denna punkt emellertid inte någon detaljerad analys.

7 Nedan kallad UNSCOP.

8 Nedan kallad UNRWA.

9 Se FN:s generalförsamlings resolution 62/02.

10 Se CERI, punkt VII.E. För enkelhetens skull kommer jag att kalla UNRWA:s verksamhetsområde för UNRWA-zonen i detta förslag till avgörande.

11 UNRWA:s webbsida: http://www.un.org/unrwa/overview/qa.html; CERI, punkt III.A.1. I punkt VIII (ordlista och definitioner) upprepas denna definition (punkt VII.J). Den innehåller även detaljerade definitioner av vissa andra uttryck som används senare i detta avsnitt av mitt förslag till avgörande.

12 Dessa är personer som vid tidpunkten för den ursprungliga registreringen inte uppfyllde samtliga UNRWA:s kriterier för att anses som palestinska flyktingar men som bedömdes ha lidit en betydande förlust och/eller svåra umbäranden till följd av 1948 års konflikt i Palestina. Bland dessa ingår även personer som tillhör de registrerade personernas familjer (CERI, punkt III.A.2). Fastän dessa personer är registrerade hos UNRWA, räknas de inte som del av organisationens officiellt registrerade flyktingbefolkning. Enligt UNRWA:s webbsida finns det för närvarande omkring 4,6 miljoner personer registrerade hos UNRWA.

13 CERI, punkt III.A. På annat ställe anför UNRWA att UNRWA:s tjänster är tillgängliga för alla dem som lever inom dess verksamhetsområde och uppfyller denna definition samt är registrerade hos organisationen och behöver bistånd (www.un.org/unrwa/refugees/whois.html).

14 CERI, punkt III.B. UNRWA anför att dess program innehåller vederbörliga förteckningar över sådana personer. Det är kanske förståeligt att UNRWA emellertid inte försöker säkerställa eller bekräfta huruvida en viss person som inte är registrerad och som faktiskt inte har åtnjutit bistånd ändå eventuellt kan uppfylla villkoren för rätt att åtnjuta bistånd (se vidare punkt 71 nedan).

15 UNRWA tillhandahåller dessa tjänster åt personer i denna kategori i enlighet med fastslagen praxis och/eller värdlandets samtycke. FN:s generalförsamling uttalade i resolution 2252 (ES-V) av den 4 juli 1967 sitt stöd för UNRWA:s ansträngningar att fortsätta att tillhandahålla humanitärt bistånd, så långt det är möjligt, i situationer av nödläge och som en tillfällig åtgärd för personer i området som för närvarande är fördrivna och i betydande behov av bistånd till följd av fientligheterna nyligen. Att behovet av sådant humanitärt bistånd tyvärr inte var tillfälligt demonstreras väl av det faktum att ordalagen i resolution 2252 (ES-V) har upprepats av generalförsamlingen i ett flertal senare resolutioner, senast i resolution 64/L.13 av den 13 november 2009.

16 Dessa personer erhåller UNRWA:s tjänster av det slag (till exempel rent vatten och hälsovård), som erbjuds i alla flyktingläger och flyktinggrupper (CERI, punkt III.B).

17 Nedan kallat UNHCR.

18 Bilagd denna resolution.

19 I skäl 15 i direktiv 2004/83 anges således att [s]amråd med [UNHCR] kan ge medlemsstaterna värdefull vägledning när det gäller att fastställa flyktingstatus. Beträffande vidare diskussion om värdet av uttalanden från UNHCR, se Hathaway, The right of Refugees under International Law, Cambridge University Press, 2005, s. 112–118, särskilt den åtskillnad avseende den normativa betydelsen som författaren gör mellan a) den exekutiva kommitténs slutsatser (de mest avgörande), b) handboken och c) andra vägledande uttalanden. Det material från UNHCR som hänvisas till här faller under kategorierna b) och c).

20 I handboken anförs att för närvarande finns, utöver UNHCR och UNRWA, inga andra organ och institutioner, som ger skydd och bistånd enligt artikel 1 D, men att det tidigare funnits ett sådant organ (United Nations Korean Reconstruction Agency) och att det möjligen kan komma att finnas sådana organ i framtiden.

21 Artiklarna 1 C (upphörande) samt 1 E och 1 F (undantag).

22 UNHCR utfärdade år 2009 en omarbetad version av denna not. Jag har tagit upp de relevanta ändringarna i fotnoter till detta avsnitt.

23 I 2009 års omarbetade version blir det mera tydligt att även deras avkomlingar omfattas.

24 I 2009 års omarbetade version utelämnas detta villkor och slås fast att den berörda personen endast behöver vara inom UNRWA-zonen för att anses åtnjuta skydd och bistånd.

25 I 2009 års omarbetade version anförs att sådana personer omfattas av andra meningen, eftersom de för närvarande inte åtnjuta (snarare än inte längre åtnjuta) skydd eller bistånd och detta således har upphört.

26 I 2009 års omarbetade version är och således faller inom UNHCR:s kompetensområde borttaget från denna punkt.

27 I 2009 års omarbetade version diskuteras inte uttrycket bli återsända.

28 Den reviderade versionen av denna not omfattar bedömningen av den omarbetade versionen av 2002 års not med tillägget att alla som omfattas av ordalydelsen i resolutionerna 194 (III) och 2252 (ES-V) och deras avkomlingar som befinner sig inom UNRWA-zonen för närvarande åtnjut[er] beskydd eller bistånd i den mening som avses i artikel 1 D.

29 Till följd av Lissabonfördragets ikraftträdande har artikel 63.1 och 63.2 EG (med vissa ändringar) gjorts om till artikel 78.1 och 78.2 FEU. Värt att notera är att enligt FEU ska Europaparlamentet och rådet besluta om åtgärder om ett gemensamt europeiskt asylsystem som omfattar bland annat en enhetlig asylstatus och en enhetlig status för subsidiärt skydd för tredjelandsmedborgare. Artikel 63.3 a EG har (med vissa ändringar) gjorts om till artikel 79.2 a FEU.

30 Gemensam ståndpunkt av den 4 mars 1996 antagen av rådet på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen om harmoniserad användning av uttrycket flykting i artikel 1 i Genèvekonventionen av den 28 juli 1951 angående flyktingars rättsliga ställning (EGT L 63, s. 2).

31 Se fotnot 14 ovan (Nawras Bolbols ombud har begärt en sådan bekräftelse). Även om Nawras Bolbol inte uppfyllde villkoren för att bli registrerad, skulle hon ändå (om hon befann sig inom UNRWA-zonen) kunna ha rätt att åtnjuta bistånd, se punkterna 10–12 ovan.

32 Av begäran om förhandsavgörande framgår att detta beslut grundades på artikel 3.1 i Menedékjogról Szóló 1997. Évi CXXXIX. Törvény (nedan kallad Met).

33 Av begäran om förhandsavgörande framgår att detta grundades på artikel 38.2 i Met och på artikel 51.1 i Hamadik Országbeli Állampolgárok Beutazásáról és Tartózkodásáról Szóló 2007. Évi II. Törvény.

34 Jämför domstolens dom i de förenade målen C-175/08, C-176/08, C-178/08 och C-179/08, Salahadin Abdulla m.fl. (REG 2010, s. I-1493), punkterna 52 och 53.

35 Se UNHCR:s handbok och de två noter som det hänvisas till i punkterna 18 och 20 ovan. Internationella domstolen har enligt artikel 38 exklusiv behörighet att tolka innebörden av 1951 års konvention.

36 Jämför till exempel den bedömning som Förenade kungarikets Court of Appeal gjorde i domen i mål nr 2003 1 WLR 95, Eli-Ali, med den slutsats som Belgiens Conseil du Contentieux des Etrangers kom fram till i beslut av den 21 april 2009 i mål nr 26 112 och beslut av den 14 maj 2009 i mål nr 27 366.

37 Detta gäller särskilt eftersom artikel 12.1 a närmast innebär ett rakt införlivande av begreppen och lydelsen i artikel 1 D i 1951 års konvention. Domstolens dom kommer uppenbarligen att vara auktoritativ endast med avseende på direktivet.

38 I folkrätten eftersträvar man att tillämpa den naturliga och gängse betydelsen av ett traktats bestämmelser (enligt artikel 31 i Wienkonventionen om traktaträtten mellan stater och internationella organisationer eller internationella organisationer sinsemellan av den 21 mars 1986) (nedan kallad VCLT). Det finns dock utrymme både i VCLT (enligt artikel 32) och enligt folkrättens allmänna principer att hänvisa till ett traktats förarbeten och omständigheterna vid dess tillkomst, när en tolkning av en term enligt den gängse meningen av traktatets termer, sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av traktatets ändamål och syfte, inte skulle undanröja termens tvetydighet eller oklarhet. För vidare diskussion, se Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties, andra upplagan, Manchester University Press, 1984, sidan 141 och följande sidor.

39 Se fotnot 20 ovan.

40 Nedan kallad sändebudskonferensen.

41 En rad internationella organ har vid olika tillfällen tolkat bestämmelserna i ett traktat mot bakgrund av upphovsmännens gemensamma vilja vid traktatets tillkomst (se till exempel Internationella domstolens dom, Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria, I.C.J. Reports 2002, s. 303, punkt 59, och Eritrea-Ethiopia Boundary Commissions beslut av den 13 april 2002, Delimitation of the Border between Eritrea and Ethiopia, punkterna 2.3, 3.4. och 3.13, i vilka hänvisas till skiljedomstolens beslut, Argentina/Chile Frontier ((1966) 38 ILR 10, s. 89).

42 Se yttranden av Italiens och Iraks ombud vid det nittonde sändebudsmötet och av Frankrikes ombud vid det tjugonionde.

43 Se yttranden av Egyptens ombud vid de nittonde och tjugonionde sändebudsmötena.

44 Se yttranden av Egyptens ombud vid det nittonde sändebudsmötet och av Frankrikes ombud vid det tjugonde.

45 Se till exempel yttranden av konferensens president vid det nittonde sändebudsmötet samt av Frankrikes ombud vid det tjugonde sändebudsmötet och av USA:s ombud vid det tjugoförsta.

46 Se till exempel artikel 1.2 i FN:s stadga. Begreppet självbestämmande utvecklades sida vid sida med avkoloniseringsprocessen och har därmed ett starkt territoriellt inslag (Shaw, International Law, femte upplagan, Cambridge University Press, 2008). Det är därför svårt att tillämpa på grupper av flyktingar eller statslösa personer. Frågan om dess tillämplighet på fördrivna palestinier är föremål för livlig debatt (se bland annat Internationella domstolens rådgivande yttrande, Legal Consequences on the Construction of a Wall in the Occupied Territory, I.C.J. Reports 2004, s. 136).

47 Se inledningen till och artikel 1.3 i FN:s stadga. I denna analys avspeglas en central aspekt av artikel 1 i konventionen, enligt vilken en individ för att erhålla flyktingstatus måste visa en välgrundad fruktan för förföljelse mot sig själv som individ inom de parametrar för en mera allmän risk som en viss grupp av personer med samma slags egenskaper är utsatt för.

48 Det verkar av förarbetena som om inte ens den egyptiska delegationen, på vars initiativ den andra meningen lades till i utkastet till artikel 1 D, var helt klar över den avsedda innebörden av meningen i dess helhet, se uttalandena av Egyptens ombud vid de nittonde och tjugonde sändebudsmötena.

49 Den tyska regeringen vill få klarhet i om denna reglering står i strid med principen om likabehandling. För att besvara frågan nekande krävs att man erkänner att artikel 1 D skrevs med hänsyn till de speciella problem som förelåg för en viss grupp fördrivna personer, vilkas situation – åtminstone delvis – berodde på ett beslut av det internationella samfundet (delningen av Palestina). Denna objektiva skillnad utgör således skäl för (en viss grad av) speciell behandling. Huruvida tillämpningen av artikel 1 D på personer som erhåller skydd eller bistånd från ett annat organ än UNHCR är en hypotetisk situation som inte beror på ett beslut som fattats av den internationella gemenskapen och skulle innebära åsidosättande av principen om likabehandling är en fråga som ligger utanför syftet med detta förslag till avgörande.

50 Jag tar här avstånd från den tolkning som UNHCR har gjort (i 2002 års not och ännu tydligare i den år 2009 omarbetade versionen av samma not) att alla palestinier (som omfattas av resolution 194 (III) av den 11 december 1948 och resolution 2252 (ES-V) av den 4 juli 1967) och befinner sig utanför UNRWA-zonen för närvarande inte åtnjuter skydd och bistånd och att skyddet och biståndet följaktligen har upphört. Detta skulle kunna betyda att bistånd teoretiskt upphör för någon som aldrig har åtnjutit det, vilket helt enkelt inte passar ihop med den naturliga betydelsen av upphöra. I den ursprungliga versionen av noten från UNHCR beträffande förevarande ärende angavs att om någon lämnat UNRWA-zonen upphör skydd och bistånd med avseende på dem, varvid de automatiskt borde erhålla förmåner i enlighet med konventionen. Jag kommer att behandla detta resonemang senare (i punkt 81 och följande punkter).

51 Sammanfattade i punkt 47 ovan.

52 Jag godtar att samma begränsning kanske inte gäller för eventuella framtida organ eller institutioner inom Förenta Nationerna som är verksamma i den betydelse som avses i artikel 1 D.

53 Jag behandlar nedan, som den andra tolkningsfrågan, huruvida åtnjuta betyder faktiskt åtnjuta eller uppfyller villkoren för att åtnjuta.

54 Under förutsättning naturligtvis att personen i fråga inte är undantagen enligt artikel 1 C, 1 E eller 1 F.

55 Eller som skulle uppfylla villkoren för att åtnjuta sådant bistånd, se härom punkt 71 och följande punkter.

56 Hon har därefter gjort gällande en motsvarande vid tolkning av den andra meningen.

57 Se punkterna 10–13 ovan.

58 Se punkt 85 och följande punkter nedan för en diskussion om vad denna speciella ordning har för konsekvenser.

59 I den franska versionen av artikel 1 D (som äger lika vitsord som den engelska, enligt vad som anges i konventionens avslutande stycke) står också bénéficient actuellement och inte sont éligibles à bénéficier.

60 Den ursprungliga tidsbegränsningen (till följd av händelse, som inträffat före den 1 januari 1951) togs bort genom 1967 års protokoll. De flesta stater har numera valt att enligt artikel 1 B behandla konventionen som tillämplig på händelser som inträffat i Europa eller annorstädes. Sedan år 2009 är det endast fyra av de 147 stater som är anslutna till antingen konventionen eller protokollet som har valt att behandla konventionen som tillämplig endast på händelser som inträffat i Europa.

61 Rättspraxis angående sådana klausuler är tydligare i unionsrätten (se till exempel generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i mål C-73/07, Satakunnan Markkinapörssi och Satamedia (REG 2008, s. I-9831), punkt 58 och där angiven rättspraxis), än i internationell domstols- och skiljenämndspraxis. I denna har dock, enligt VCLT, utvecklats en tolkningspraxis som innebär att traktat tolkas med hänsyn till traktatens syfte och ändamål (se till exempel Internationella domstolens avgörande, Territorial Dispute (Libyun Aruh Jamuhiriyu/Chad), I.C.J. Reports 1994, punkt 41, och skiljenämndens beslut, German External Debts (19 ILM 1980, s. 1377, punkterna 28 och 30). Dessa instanser menar att andra internationella organ kan föredra en snäv tolkning av undantaget.

62 Jag återkommer senare till frågan om vilken kontroll en flykting har över sitt öde, punkt 77 och följande punkter.

63 Se punkterna 10–13 och dithörande detaljerade fotnoter.

64 Se punkterna 18 och 19 ovan.

65 Yttrandena av Belgiens, Frankrikes och Förenade kungarikets regeringar.

66 Nawras Bolbols yttrande och 2009 års not från UNHCR. Även kommissionen inriktar sig på individen, men ger uttryck för uppfattningen att de som har lämnat UNRWA-zonen inte omfattas av artikel 1D, utan av de allmänna bestämmelserna, eftersom deras förflyttning inte hör samman med att skydd eller bistånd upphör. (Detta sker oberoende av individens agerande.)

67 Nedan kallat UNCCP.

68 Nawras Bolbol har hävdat att UNRWA inrättades för att bistå fördrivna flyktingar, medan UNCCP:s uppgift var att skydda dem. Hon har grundat sitt påstående på att UNRWA inte tog över UNCCP:s funktioner när dess verksamhet upphörde.

69 Se nedan punkt 85 och följande punkter.

70 Detta är dessutom den tolkning som tidigare gjorts av europeiska lagstiftare, se gemensam ståndpunkt 96/196. I den slås fast att personer som avsiktligt har dragit sig undan det skydd och bistånd som avses i artikel 1 D i 1951 års konvention inte automatiskt omfattas av konventionen.

71 Utformningen av artikel 1 i 1967 års protokoll ger stöd för denna tolkning, såtillvida som artiklarna 2–34 i 1951 års konvention där förs ihop till en grupp. Även i UNHCR:s not år 2009 anförs att uttrycket förmåner enligt 1951 års konvention hänför sig till normerna för den behandling som de anslutna staterna … ska tillhandahålla flyktingar enligt artiklarna 2–34 i denna konvention.

72 Tillämpat på direktivet (skiljt från konventionen) innebär detta att medlemsstaterna har kvar sin rätt att enligt nationell rätt fastställa de tillämpliga bevisreglerna, men att dessa regler inte får göra det omöjligt eller så gott som omöjligt för en sökande att göra gällande rättigheter som är garanterade enligt gemenskapsrätten, se dom av den 29 oktober 2009 i mål C-63/08, Pontin (REG 2009, s. I-10467), punkt 43 och där angiven rättspraxis.

73 Se punkt 13 ovan samt fotnoterna 13–15. Det verkar troligt att ett ganska stort antal personer som åtnjuter bistånd inte registreras formellt, även om det vanligen nog finns något slags registrering hos UNRWA som visar att det i varje fall är sannolikt att de har åtnjutit bistånd.

74 Artiklarna korrelerar enligt följande (direktivets artikel anges före konventionens artikel): Artikel 12.1 a med artikel 1 D, artikel 12.1 b med artikel 1 E och artikel 12.2 a, b och c med artikel F. I artikel 12.3 görs ett förtydligande vad gäller tolkningen av artikel 12.2. Ordalydelsen i artikel 1 C i konventionen återspeglas i en särskild bestämmelse i direktivet (artikel 11: Upphörande).

75 Medlemsstaterna skall bevilja en tredjelandsmedborgare eller statslös person flyktingstatus om han eller hon kan betraktas som flykting enligt kapitlen II och III (min kursivering). Ordalydelsen i artikel 12 i gemensam ståndpunkt 96/196 tyder också på att den som omfattas av båda meningarna i artikel 1 D i 1951 års konvention har automatisk rätt till flyktingstatus och inte behöver bli bedömd enligt de kriterier som stadgas i artikel 1 A.

76 Det tvingande uttrycket skall bevilja flyktingstatus i artikel 13 i direktivet (se föregående fotnot) kan inte betyda någonting annat.

77 Enligt kapitel VI artiklarna 18 och 19 i direktivet.