Förslag till avgörande av generaladvokat Pedro Cruz Villalón föredraget den 7 juli 2011

1 Originalspråk: spanska.

2 EUT L 134, s. 114.

3 EUT L 134, s. 1.

4 Genom direktiv 2004/18 samordnades i ett slag de enskilda regelverken inom olika sektorer vilka återfanns i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126), rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid upphandling av offentliga kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54) samt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139), medan försörjningsdirektivet gjorde detsamma vad avser bestämmelserna i rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177).

5 Det är vedertaget att begreppsmässiga överväganden vad avser de kategorier som definieras genom försörjningsdirektivet kan tillämpas, på grund av begreppens likhet med dem som förekommer i artiklarna 1.2 och 4 i direktiv 2004/18. Se för ett liknande resonemang dom av den 10 september 2009 i mål C-206/08, Eurawasser (REG 2009, s. I-8377), punkt 43. Vad avser uppkomsten av dessa båda direktiv, jämför Jan M. Hebly, European Public Procurement: Legislative History of the Utilities Directive 2004/17/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2008, respektive European Public Procurement: Legislative History of the Classic Directive 2004/18/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2007.

6 EGT L 76, s. 14; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 127.

7 EUT L 335, s. 31.

8 Latvijas Vēstnesis nr 61, av den 24 maj 1994, s. 192.

9 Latvijas Vēstnesis nr 107, av den 9 juli 2009, s. 4093, trädde i kraft den 1 oktober 2009. Fram till den 30 september 2009 var lagen om koncessioner (Koncesiju likums) i kraft. I artikel 1.2 i denna lag definieras koncession som överlåtelse av rätten att tillhandahålla tjänster eller den exklusiva rätten att utnyttja de resurser som koncessionen avser, under en begränsad period, i enlighet med ett koncessionsavtal som ingåtts mellan koncessionsgivaren och koncessionshavaren.

10 Latvijas Vēstnesis nr 106, av den 4 juli 2007, s. 3682.

11 Latvijas Vēstnesis nr 183, av den 20 november 2009, s. 4169. Det trädde i kraft den 21 november 2009 och ersatte ministerrådets dekret nr 672, av den 2 oktober 2007 (Latvijas Vēstnesis nr 175, av den 31 oktober 2007, s. 3751).

12 En myndighet som tillfälligt tog över länsstyrelsens uppgifter trots att dessa två myndigheter förefaller ha samexisterat under en viss tid.

13 En enhet som har ersatt Ludzas novada pašvaldība (Ludzadistriktets autonoma förvaltning) som svarande i målet vid den nationella domstolen.

14 Förslag till avgörande av den 9 september 2010, punkt 25, fotnot 14.

15 Se, till exempel, dom av den 6 april 2006 i mål C-410/04, ANAV (REG 2006, s. I-3303), punkt 16, och av den 13 november 2008 i mål C-324/07, Coditel Brabant (REG 2008, s. I-8457), punkt 24.

16 Dom av den 27 oktober 2005 i mål C-234/03, Contse m.fl. (REG 2005, s. I-9315), av den 18 juli 2007 i mål C-382/05, kommissionen mot Italien (REG 2007, s. I-6657), och av den 11 juni 2009 i mål C-300/07, Hans & Christophorus Oymanns (REG 2009, s. I-4779). Bland dessa kriterier finns det avseende delegering av ansvaret för skador orsakade av brister i tjänstens utförande eller förekomsten av ett visst ekonomiskt handlingsutrymme för att definiera villkoren för tjänsternas utnyttjande.

17 Parentetisk anmärkning: Enligt min bedömning framkommer härvid betydelsen av den omständigheten att ersättningen för en tjänstekoncession, i enlighet med artikel 1.3 b i försörjningsdirektivet, kan bestå antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Kombinationen av dessa två komponenter i ersättningen för en tjänst som rättsligt sett endast kan vara ett kontrakt eller en koncession medför att frågan avseende deras respektive betydelse uppkommer. Vid denna avvägning kan det, enligt min uppfattning, inte finnas något annat kriterium än den risknivå som tjänsteleverantören slutligen tar på sig. Vid bedömningen ska även iakttas i vilken utsträckning den betalning som utges vid sidan av rätten till utnyttjandet av tjänsten medför en väsentlig minskning av den risk som är förenad med verksamheten.

18 Vad beträffar doktrin, jämför K. Lenaerts och P. van Nuffel, European Union Law, Sweet & Maxwell, tredje upplagan., London, 2011 (sidan 22-080 och följande sidor).

19 Utan att det blir nödvändigt att här beröra frågan huruvida det föreligger en rätt till ett effektivt rättsmedel, såsom en grundläggande beståndsdel av unionens regelverk i dess egenskap av rättslig gemenskap, vilken utgör en hörnsten i bygget av gemenskapens rättsordning, kan det emellertid inte förbises att direktiv 1992/13 i dess ursprungliga version redan säkerställer rätten att väcka talan mot upphandlande myndigheters beslut och att den befintliga rätten till domstolsprövning vid offentlig upphandling förbättrades genom direktiv 2007/66. Den omständigheten att denna förbättring följer av införandet av sanktioner i form av att avtalen under vissa omständigheter blir ogiltiga, vilket således går utöver blotta rätten att medges ersättning, utgör en annan fråga. Det ska härvid beaktas att ersättning för åsidosättande av en rättighet utgör en legitim form av domstolsskydd, om än ett sekundärt sådant. Jämför i detta avseende Wilfried Erbguth, Primär- und Sekundärrechtsschutz im öffentlichen Recht, i Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, volym 61, Berlín, 2002, sidan 221 och följande sidor.

20 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48).

21 Det ska i detta avseende påpekas att såsom Norma-A och Dekom har gjort gällande (sidorna 6 och 7 i den franska versionen) förekom sedan den 1 februari 2004 i Republiken Lettland en förvaltningsrätt som enligt artikel 184 i förvaltningsprocesslagen hade behörighet att pröva talan om ogiltighetsförklaring av offentligrättsliga kontrakt.