Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 8 december 2016

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, 2001, s. 10).

3 Uttrycket hyperlänk används som synonym till länk. I samband med programmeringsspråk och elektroniska dokument syftar båda uttrycken på de förbindelser som upprättas mellan olika informationssegment och som länkar samman olika noder eller textblock, bilder, ljud eller videofilmer när de aktiveras.

4 Beträffande länkar och begreppet överföring till allmänheten när det rör sig om verk som är tillgängliga på andra webbplatser, se dom av den 13 februari 2014, Svensson m.fl. ( C‑466/12, EU:C:2014:76). I sitt beslut av den 21 oktober 2014, BestWater International ( C‑348/13, EU:C:2014:2315) tillämpade domstolen resonemanget i den domen på den teknik som brukar kallas för framing och som innebär att användarna när de klickar på en länk leds vidare till en webbplats tillhörande en tredje part där verket finns, vilket ger intryck av att det tillhör innehållet på den webbplatsen.

5 Dom av den 8 september 2016, GS Media (C‑160/15, nedan kallad domen GS Media, EU:C:2016:644).

6 Även om uttrycket verk används i de texter som finns rörande detta område, kommer jag även att använda uttrycket digitalt innehåll. Båda uttrycken avser då i det här sammanhanget sådant innehåll som är upphovsrättsligt skyddat.

7 Punkt 6.14 i beslutet att begära förhandsavgörande.

8 Beträffande mottagandet av digitalt innehåll, vanligtvis i form av ljud eller bild, genom direktuppspelning eller strömning (det vill säga utan att spela in det eller kopiera över det till de olika mediernas minnen, utan bara till bufferten) handlade domen av den 7 mars 2013, ITV Broadcasting m.fl. ( C‑607/11, EU:C:2013:147).

9 Rådets direktiv 93/98/EEG av den 29 oktober 1993 om harmonisering av skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter (EGT L 290, 1993, s. 9; svensk specialutgåva, område 13, volym 25, s. 75).

10 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/116/EG av den 12 december 2006 om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter (EUT L 372, 2006, s. 12).

11 Under namnen Filmspeler X5 fully loaded; Filmspeler Compleet (Raspberry pi); Minix Neo X7; Filmspeler X90 fully loaded y Turbo Sd/usb configuratie.

12 De är alltså vad som på it-språk brukar kallas djupa länkar (deep hyperlinks) och inte bara länkar till ingångssidan till en webbplats.

13 Det rör sig om tilläggsprogrammen 1Channel, Glow movies HD, Go Movies, Icefilms, Mashup, Much Movies, Much Movies HD, Istream, Simply Movies, Simply Player, Yify Movies HD, Ororo.tv, Teledunet.com och Go TV.

14 Såsom Youtube, Sports illustrated, uitzending gemist, Music video box, Vimeo, ESPN 3, RTLXL, SkyFM och Soundcloud.

15 Dom av den 13 februari 2014 ( C‑466/12, EU:C:2014:76).

16 Beslut av den 21 oktober 2014 ( C‑348/13, EU:C:2014:2315).

17 Dom av den 7 mars 2013, ITV Broadcasting m.fl. ( C‑607/11, EU:C:2013:147), punkterna 21 och 31.

18 Dom av den 7 december 2006, SGAE ( C‑306/05, EU:C:2006:764), punkt 36, och dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. ( C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631), punkt 186.

19 Dom av den 13 februari 2014, Svensson m.fl. ( C‑466/12, EU:C:2014:76), punkt 18.

20 Ibidem, punkt 19 och där angiven rättspraxis.

21 Dom av den 7 december 2006, SGAE ( C‑306/05, EU:C:2006:764), punkterna 37–39.

22 Dom av den 7 mars 2013, ITV Broadcasting m.fl. ( C‑607/11, EU:C:2013:147), punkt 37, och dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. ( C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631) punkt 197.

23 Genom hänvisning till dom av den 7 mars 2013, ITV Broadcasting m.fl. ( C‑607/11, EU:C:2013:147), punkterna 22–26 och 39.

24 Den franska regeringen har inte yttrat sig avseende den fjärde tolkningsfrågan, vilken är underordnad den tredje, på grund av det svar som den föreslår på den sistnämnda frågan.

25 Dom av den 10 april 2014, ACI Adam m.fl. ( C‑435/12, EU:C:2014:254), punkterna 37 och 39.

26 Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk av den 9 september 1886 (reviderad i Paris den 24 juli 1971), i dess lydelse efter ändringen av den 28 september 1979.

27 Kommissionen har ifrågasatt om frågorna 3 och 4 behöver besvaras, eftersom a) de inte har ställts med avseende på mediespelaren utan med avseende på tekniken med direktuppspelning eller strömning, och b) de inte avser agerandet från den som säljer mediespelaren utan från slutanvändaren.

28 Dom av den 5 juni 2014, Public Relations Consultants Association ( C‑360/13, EU:C:2014:1195).

29 Beslut av den 17 januari 2012, Infopaq International ( C‑302/10, EU:C:2012:16), punkt 57; och dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. ( C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631), punkt 181.

30 Fri och gratis tillgång erbjuds även till annat innehåll, vars spridning till allmänheten inte heller har medgetts av dem som ursprungligen vidaresänder det, men som inte åtnjuter något upphovsrättsligt skydd i egentlig mening. Så är till exempel fallet med direktsändningar av vissa idrottsevenemang som inte har karaktären av originalverk i den mening som avses med direktiv 2001/29 (även om sändningsrättigheter som beviljats vissa programföretag genom exklusiva tillstånd kan omfattas av skydd enligt andra bestämmelser). Domstolen har redan uttalat sig rörande detta i sin dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. ( C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631), punkt 98, och slagit fast att [i]drottsevenemang … inte [kan] anses utgöra sådana intellektuella skapelser som kan klassificeras som verk i den mening som avses i upphovsrättsdirektivet.

31 Dom GS Media, i synnerhet punkt 32 och där angiven rättspraxis. Efter det att den domen meddelades började det, som logiskt och brukligt är, dyka upp kommentarer i fackmedia, varav vissa var kritiska och andra lovordande. Se exempelvis, bland dem som ligger tidsmässigt närmast domen, inlägget i European Law Blog, av den 20 september 2016, Saving the Internet or linking limbo? CJEU clarifies legality of hyperlinking (C‑160/15, Gs Media v Sanoma); eller diskussionen vid plenarsessionen den 20 september 2016 vid den 47:e världskongressen för International Association for the Protection of Intellectual Property (AIPPI), rörande The CJEU case law on hyperlinking och den föregående rapporten från arbetsgruppen för temat Linking and making available on the Internet.

32 Dom av den 13 februari 2014, Svensson m.fl. ( C‑466/12, EU:C:2014:76), punkt 20. I det målet uteslöt domstolen slutligen att det skulle ha skett en överföring till en ny publik. Den publik som den ursprungliga överföringen riktade sig till utgjordes nämligen av samtliga internetanvändare, eftersom tillgången till de skyddade verken på den berörda webbplatsen inte var föremål för någon begränsning (punkterna 18, 25 och 26).

33 Dom av den 31 maj 2016, Reha Training ( C‑117/15, EU:C:2016:379), punkt 38.

34 I punkt 31 i dom av den 13 februari 2014, Svensson m.fl. ( C‑466/12, EU:C:2014:76) slog domstolen fast att [f]ör det fall en klickbar länk gör det möjligt för användarna av den webbplats på vilken länken återfinns att kringgå begränsningar – som ställts upp av den webbplats på vilken det skyddade verket finns i syfte att endast abonnenter ska ges tillgång till verket – och således utgör en åtgärd utan vilken användarna inte skulle kunna ta del av verken i fråga, ska … samtliga dessa användare anses utgöra en ny publik som verkens upphovsmän inte tagit i beaktande när de lämnade sitt tillstånd till den ursprungliga överföringen, vilket innebär att upphovsmännens medgivande krävs för en sådan överföring till allmänheten. Samma tankegång återfinns i beslut av den 21 oktober 2014, BestWater International ( C‑348/13, EU:C:2014:2315), punkt 14. Det avgörande är att de som utgör publiken kan få tillgång till det digitala innehållet, inte att dessa personer faktiskt har använt sig av denna möjlighet, vilket framgår av dom av den 7 december 2006, SGAE ( C‑306/05, EU:C:2006:764), punkt 43.

35 Kommissionen pekar på den omständigheten att förevarande mål just rör försäljningen av mediespelaren filmspeler, vilken enligt kommissionen motsvarar begreppet fysisk förutsättning i skäl 27 i direktiv 2001/29. Enligt kommissionen möjliggör denna mediespelare överföring, men den kan inte likställas med det.

36 Efter det att kommissionen vid förhandlingen hade medgett att den inte var nöjd med domarna av den 13 februari 2014, Svensson m.fl. ( C‑466/12, EU:C:2014:76) och GS Media, varnade den för att denna inriktning i rättspraxis kan skapa rättsosäkerhet. Ur andra perspektiv har olika intressenter kritiserat domstolen för att den genom sina uttalanden inom detta område skapar rätt i stället för att tolka den befintliga rätten. Jag delar inte denna kritik. Domstolen har endast betonat konsekvenserna, vilka dittills inte hade uppmärksammats tillräckligt, av ett rättsligt begrepp (överföring till allmänheten) med vaga konturer och anpassat tillämpningen av det till den mycket snabba utvecklingen av ny teknik, med hjälp av vilken upphovsrättsskyddade verk fortlöpande görs tillgängliga för allmänheten.

37 Skäl 27 i direktiv 2001/29.

38 Den installation av tilläggsprogram med hyperlänkar till webbplatser som Wullems har gjort med hjälp av XBMC‑programvaran, gör det möjligt att titta och lyssna på de skyddade verken. Tack vare de menyer som finns i XBMC‑programvarans gränssnitt med länkarna till dessa webbplatser, blir den tv-tittare som använder mediespelaren en internetanvändare som kan gå in på dessa webbplatser.

39 Vilket var fallet med de faktiska omständigheter som låg till grund för domarna av den 13 februari 2014, Svensson m.fl. ( C‑466/12, EU:C:2014:76); och GS Media samt för beslutet av den 21 oktober 2014, BestWater International ( C‑348/13, EU:C:2014:2315).

40 Ur ett annat perspektiv liknar Wullems agerande (även om det inte är helt identiskt med det) det som förelåg i mål C‑306/05 ( EU:C:2006:764), vilket avgjordes genom dom av den 7 december 2006, SGAE. Den signal som hotellet sände via tv-apparaterna i hotellrummen, utgjorde enligt domstolen en överföring till allmänheten enligt direktiv 2001/29.

41 Dom GS Media, punkt 35 och där angiven rättspraxis.

42 Se punkt 19 i detta förslag till avgörande.

43 Dom GS Media, punkt 51.

44 Beslut av den 21 oktober 2014, BestWater International ( C‑348/13, EU:C:2014:2315), punkt 14 och där angiven rättspraxis.

45 Det bör emellertid påpekas att det bara är omfattningen av överföringen till allmänheten, enligt domstolens tolkning, som berörs av den spridning som mediespelaren tillhandahåller slutanvändaren genom de hyperlänkar som finns i de 14 tilläggsprogram som särskilt länkar till webbplatser där man genom strömning kan få tillgång till skyddade verk utan upphovsrättsinnehavarnas medgivande. Beträffande länkar till filmer, tv-serier och idrottsevenemang som godkänts av rättsinnehavarna, och som inte omfattas av några begränsningar, är tillgången fri och där är domen av den 13 februari 2014, Svensson m.fl. ( C‑466/12, EU:C:2014:76), punkterna 25 och 26, tillämplig.

46 Detta följer underförstått av dom av den 5 juni 2014, Public Relations Consultants Association ( C‑360/13, EU:C:2014:1195).

47 Det är i detta sammanhang av betydelse att den engelska och den tyska versionen innehåller orden transient respektive flüchtig, som leder tankarna till en kortvarig tidsrymd. I den nederländska versionen används uttrycket voorbijgaande och i den spanska transitorio, vilka ligger närmare en handlings övergående karaktär.

48 Cachekopior och skärmkopior uppfyller villkoren i artikel 5.1 och 5.5 i direktiv 2001/29, enligt dom av den 5 juni 2014, Public Relations Consultants Association ( C‑360/13, EU:C:2014:1195), punkterna 26 och 27.

49 Vid denna form av mångfaldigande, där kopieringen av filer ersätts av en lagring av det nedladdade materialet i användarens buffert, förbrukar användaren produkten samtidigt som han eller hon tittar på den och på så sätt undviker man de problem som är förknippade med att kopiering av filer genom nedladdning går långsammare. Det skulle kunna hävdas att detta mångfaldigande visserligen inte läggs i en särskild databärare utan bara visas på skärmen, men att det (när det exempelvis gäller filmer eller tv-serier) har en alltför lång varaktighet för att kunna betecknas som tillfälligt. Om mångfaldigande genom strömning hypotetiskt sett skulle anses vara tillfälligt, skulle det på samma sätt kunna ifrågasättas om det utgör en integrerad och väsentlig del i en teknisk process, vilket är ett av de andra villkor som måste vara uppfyllda för att undantaget i artikel 5.1 i direktiv 2001/29 ska vara tillämpligt.

50 Uttrycken piratkopiering och pirat är i det här sammanhanget inte enbart fantasieggande, utan de håller på att bli ett naturligt inslag i den upphovsrättsliga terminologin. Domstolen använde sig av uttrycket otillåtna kopior av verk som gör intrång i det normala utnyttjandet av upphovsrättsskyddade verk, enligt direktiv 2001/29, i sin dom av den 10 april 2014, ACI Adam m.fl. ( C‑435/12, EU:C:2014:254), punkt 39.

51 Denna ståndpunkt motiveras av att det är svårt att kontrollera om webbplatsen som länkarna leder till ger tillgång till skyddade verk och om upphovsrättsinnehavarna till verken har gett tillstånd till att de offentliggörs på internet. Detta framgår av punkterna 46, 47 och 48 i domen GS Media.

52 I takt med att internetanvändarna blir allt mer medvetna om att rättigheterna för dem som skapar innehåll måste respekteras och att utbudet av plattformar som gör innehållet lagligt tillgängligt samtidigt ökar, blir det allt svårare ett motivera mångfaldigandet av otillåtna kopior av verk, via hyperlänkar, med att man inte kände till att upphovsrättsinnehavarna inte hade lämnat sitt medgivande till det.

53 I motiveringen till gemensam ståndpunkt nr 48/2000 antagen av rådet den 28 september 2000 inför antagandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT C 344, 2000, s. 1) anges följande: … I skäl 33 har rådet lagt till en definition av termen 'laglig användning’ …. Min kursivering.

54 Det handlar om handlingar som utförs av slutkonsumenter i god tro, i den mening som avses i skäl 14 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter.

55 I sin dom av den 5 juni 2014, Public Relations Consultants Association ( C‑360/13, EU:C:2014:1195), slog domstolen i punkt 53 fast att [f]ör att kunna åberopa det undantag som föreskrivs i nämnda bestämmelse [artikel 5.1 i direktiv 2001/29], såsom den tolkats i föregående punkt, krävs det dock även att dessa kopior uppfyller villkoren i artikel 5.5 i [samma] direktiv ….

56 Ibidem, punkt 61.

57 Dom av den 10 april 2014, ACI Adam m.fl. ( C‑435/12, EU:C:2014:254), punkterna 35 och 36.

58 Ibidem, punkt 39.

59 Ibidem.

60 Dom av den 5 juni 2014, Public Relations Consultants Association ( C‑360/13, EU:C:2014:1195), punkt 53 och där angiven rättspraxis.