Förslag till avgörande av generaladvokat Melchior Wathelet föredraget den 15 november 2017

1 Originalspråk: franska.

2 I målet Jacob (C‑327/16).

3 I målet Lassus (C‑421/16).

4 EUT L 225, 1990, s. 1. Artikel 8 i detta direktiv ändrades genom rådets direktiv 2005/19/EG av den 17 februari 2005 (EUT L 58, 2005, s. 19). Direktiv 90/434 upphävdes sedan genom rådets direktiv 2009/133/EG av den 19 oktober 2009 om ett gemensamt beskattningssystem för fusion, fission, partiell fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar som berör bolag i olika medlemsstater samt om flyttning av ett europabolags eller en europeisk kooperativ förenings säte från en medlemsstat till en annan (EUT L 310, 2009, s. 34). Lydelsen i artikel 8.1 och artikel 8.2 andra stycket i direktiv 90/434 är emellertid i det närmaste identisk med lydelsen i artikel 8.1 och 8.6 i samma direktiv, i dess lydelse enligt direktiv 2005/19, och med lydelsen i artikel 8.1 och 8.6 i direktiv 2009/133.

5 Utifrån den beräkningsgrund som fastställts vid utbytet.

6 Av de nationella handlingar som getts in till domstolens kansli tycks framgå att de övriga förutsättningarna för beskattning av kapitalvinsten, till exempel skattesatsen, fastställs vid tidpunkten för den senare överlåtelsen. I den första tolkningsfrågan i dessa förenade mål har Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) nämligen hänfört sig till möjligheten att fastställa att en vinst uppkommit, och denna vinsts storlek, under det år den realiseras, och beskatta denna vinst under det år då den händelse inträffar som innebär ett slut för uppskjutandet av beskattningen. Min kursivering.

7 Denna lagbestämmelse har enligt den hänskjutande domstolen bland annat gjort det möjligt att räkna av en värdeminskning från en kapitalvinst för vilken skatten tidigare har skjutits upp, när denna kapitalvinst beskattas det år då den händelse inträffar som innebär ett slut på uppskjutandet.

8 Detta datum är relevant för målet Lassus (C‑421/16). Se nedan punkt 24.

9 Detta datum är relevant för mål C‑421/16, Lassus. Se nedan punkt 24.

10 Se artikel 92 B.II och artikel 160.1 ter 4 i skattelagen.

11 Ursprungligen bolaget Mars Sun.

12 11924 värdepapper.

13 I utbyte erhöll han 599874 värdepapper i bolaget Gemplus International.

14 Artikel 160.1 ter och artikel 92 B i skattelagen.

15 Till bolaget Sagem.

16 Kapitalvinsten av det utbyte som Marc Lassus genomförde den 7 december 1999 skulle, trots att han varit bosatt i Förenade kungariket sedan år 1997, beskattas i Frankrike i enlighet med artikel 13.4 i skatteavtalet mellan Frankrike och Förenade kungariket.

17 I det nu aktuella fallet Republiken Frankrike.

18 Se ovan punkt 13.

19 I artikel 1 i direktiv 90/434 föreskrivs nämligen följande:Varje medlemsstat skall tillämpa detta direktiv på fusioner, fissioner, överföring av tillgångar och utbyte av aktier och andelar som berör bolag från två eller flera medlemsstater.

20 Dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. ( C‑32/11, EU:C:2013:160, punkterna 19 och 20 och där angiven rättspraxis). Se även dom av den 18 oktober 1990, Dzodzi ( C‑297/88 och C‑197/89, EU:C:1990:360, punkterna 33–37).

21 Se nedan punkt 37.

22 Se nedan punkt 59.

23 Se nedan punkt 59.

24 Se artikel 92 B.II i skattelagen.

25 Se ovan punkt 4 om skillnaden mellan uppskjuten beskattning och framskjuten beskattning. Se även punkt 6 ovan om begreppet uppskov med uppbörden. Enligt Marc Jacob undergrävs skatteneutralitetsprincipen genom systemet för uppskjutande av beskattningen i det franska regelverket, vilket innebär att utbytet av värdepapper blir en skattehändelse i sig, eftersom det då finns anledning att fastställa en kapitalvinst, motsvarande en värdering av de utbytta värdepapperen sedan de förvärvades. Fastställelsen av denna kapitalvinst blir den rättsliga grunden för beskattningsrätten för den stat där den berörda personen då hade hemvist.

26 Att ändra innehållet i tolkningsfrågorna [på begäran av någon av parterna] eller besvara de kompletterande frågor som [parterna] nämnt i sina yttranden skulle vidare vara oförenligt med den roll som domstolen har getts genom artikel [267 FEUF], samt med domstolens skyldighet att säkerställa att medlemsstaternas regeringar och berörda parter ges möjlighet att avge yttranden i enlighet med artikel 23 i domstolens stadga, med beaktande av att berörda parter enligt denna bestämmelse endast underrättas om begäran om förhandsavgörande … Se mitt förslag till avgörande i målet Ehrmann ( C‑609/12, EU:C:2013:746, punkt 27 och där angiven rättspraxis).

27 Se, analogt, dom av den 11 december 2008, A.T. ( C‑285/07, EU:C:2008:705, punkt 36). Se även förslaget till avgörande av generaladvokat Kokott i målet Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:86, punkt 36), i vilket angavs att genom [artikel 8.1 i direktiv 90/434] säkerställs en neutral beskattning vid en omstrukturering, och det förhindras att dolda reserver och andra värdeökningar på aktier och andelar beskattas innan de faktiskt har realiserats. Se även dom av den 20 maj 2010, Modehuis A. Zwijnenburg ( C‑352/08, EU:C:2010:282, punkterna 39 och 40). I domen av den 8 mars 2017, Euro Park Service ( C‑14/16, EU:C:2017:177, punkterna 28 och 29), erinrade domstolen om att en gränsöverskridande fusion utgör ett särskilt sätt att utöva etableringsfriheten som är viktigt för den inre marknadens goda funktion och således omfattas av den ekonomiska verksamhet med avseende på vilken medlemsstaterna är skyldiga att iaktta denna frihet … För att inte detta särskilda sätt att utöva etableringsfriheten ska hindras av särskilda restriktioner, olägenheter eller snedvridning som beror på skattebestämmelserna i medlemsstaterna införs genom direktiv 90/434, såsom framgår av första till femte skälen i direktivet, ett gemensamt beskattningssystem som föreskriver skattefördelar, såsom uppskjutning av beskattningen av kapitalvinster på överförda tillgångar vid en sådan transaktion. Min kursivering.

28 Ordalydelsen i artikeln är entydig och tvingande. Se förslaget till avgörande av generaladvokat Sharpston i målet A.T. ( C‑285/07, EU:C:2008:608, punkt 24).

29 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 december 2008, A.T. ( C‑285/07, EU:C:2008:705, punkt 21).

30 Även om ordalydelsen i artikel 8.1 i direktiv 90/434 är bindande, är artikel 8.2 andra stycket, där det föreskrivs en möjlighet för medlemsstaterna att beskatta vinsten vid en senare avyttring av värdepapperen, formulerad så, att det är tydligt att detta är frivilligt.

31 Se, analogt, dom av den 19 december 2012, 3D I ( C‑207/11, EU:C:2012:818, punkt 28), som avser artiklarna 4 och 9 i direktiv 90/434. Enligt generaladvokat Jääskinen är syftet med direktiv 90/434 att åstadkomma skatterättslig neutralitet genom införande av ett gemensamt system för uppskov med beskattning av kapitalvinster avseende gränsöverskridande … utbyte av aktier. Beskattning ska inte ske förrän vid tiden för den faktiska avyttringen av aktierna eller tillgångarna. Han anser att denna skatteneutralitetsprincip endast gäller för skattebehandlingen vid tiden för ett gränsöverskridande utbyte av aktier och inte vid något annat tillfälle – förslag till avgörande av generaladvokat Jääskinen i mål 3D I ( C‑207/11, EU:C:2012:433, punkterna 37 och 39). Enligt generaladvokat Sharpston infördes genom direktiv 90/434 ett gemensamt skattesystem tillämpligt på … utbyte av aktier eller andelar mellan bolag i olika medlemsstater. Syftet är att undvika beskattning av sådana förfaranden samtidigt som man värnar den stats ekonomiska intressen där skatteplikt föreligger. Således föreskrivs att vid utbyte av aktier eller andelar får tilldelningen av värdepapper i det förvärvande bolaget till en delägare i det förvärvade bolaget inte i sig leda till beskattning av inkomst, vinst eller kapitalvinst hos denne delägare, även om medlemsstaterna får beskatta den vinst som uppstår vid senare överlåtelse av de sålunda mottagna värdepapperen på samma sätt som de beskattar vinster vid överlåtelse av de värdepapper som innehades före … förvärvet. Se punkt 3 i förslaget till avgörande av generaladvokat Sharpston i mål A.T. ( C‑285/07, EU:C:2008:608).

32 Enligt den österrikiska regeringen vilar artikel 8 i direktiv 90/434 på tanken att den stat där delägarna har hemvist, i och med att delägarna i det överlåtande eller övertagna bolaget mottagit aktier eller andelar i utbyte, ska behålla möjligheten att senare beskatta de förvärvade värdepapperen. Den finska regeringen anser att syftet med direktiv 90/434 inte är att medge ett slutgiltigt undantagande från skatt för den avyttring som äger rum vid ett utbyte av det ursprungliga aktie- eller andelsinnehavet, utan endast att garantera den fördel som ett uppskov med beskattningen utgör, i syfte att underlätta gränsöverskridande utbyten av värdepapper. Denna ståndpunkt, som är förenlig med direktivets syfte och lydelse, har även bekräftats genom domstolens praxis, till exempel i [dom av den 5 juli 2007, Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:408)].

33 Enligt kommissionen utgör direktiv 90/434 inget hinder för att ett utbyte av aktier eller andelar, följt av en senare avyttring, delas upp i två på varandra följande delar. Den första delen blir fastställandet och realiseringen av den kapitalvinst av utbytet för vilken beskattningen har skjutits upp och den andra delen blir den faktiska beskattningen av intäkten från den senare avyttringen av samma aktier och andelar.

34 I punkt 41 i domen av den 5 juli 2007, Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:408), preciserade domstolen att varje medlemsstat som ett direktiv är riktat till [har] en skyldighet att i sin nationella rättsordning vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa direktivets fulla verkan i enlighet med det mål som eftersträvas med direktivet. [M]edlemsstaterna … har rätt att välja formen och tillvägagångssättet för att genomföra direktiv så att det resultat som eftersträvas med dessa uppnås på bästa sätt (dom av den 5 juli 2007, Kofoed, C‑321/05, EU:C:2007:408, punkt 43).

35 Se, analogt, dom av den 8 mars 2017, Euro Park Service ( C‑14/16, EU:C:2017:177, punkt 36).

36 I mål Jacob (C‑327/16) hade Marc Jacob hemvist och skulle beskattas i Frankrike vid tidpunkten för utbytet av värdepapperen i enlighet med artikel 92 B.II och artikel 160 I ter.4 i skattelagen. Han flyttade sin skatterättsliga hemvist efter detta utbyte och före avyttringen av de aktuella värdepapperen. I mål C‑421/16, Lassus, var Marc Lassus beskattningsbar i Frankrike för kapitalvinsten vid utbytet år 1999 i enlighet med artikel 13.4 i skatteavtalet mellan Frankrike och Förenade kungariket, även om han hade haft hemvist i Förenade kungariket sedan 1997. Den franska regeringen har nämligen anfört att [e]enligt de bestämmelser i artiklarna 164 B och 244 bis B i skattelagen som var tillämpliga vid tidpunkten för utbytet av värdepapperen den 7 december 1999, utgör den kapitalvinst som realiserades vid avyttringen av andelarna i bolagen med säte i Frankrike inkomster från fransk källa som ska beskattas i Frankrike på det sätt som föreskrivs i artikel 160 i skattelagen, även om den fysiska person som gjorde denna vinst inte hade skatterättslig hemvist i Frankrike. … Artikel 13.4 i skatteavtalet mellan Frankrike och Förenade kungariket bekräftar dessutom denna fördelning av beskattningsrätten mellan Frankrike och Förenade kungariket. Enligt den franska regeringen hörde däremot inte själva avyttringen av de värdepapper som mottogs i utbyte, det vill säga andelarna i det luxemburgska bolaget Gemplus International, till något av alternativen i artiklarna 164 B och 244 bis B i skatteavtalet respektive artikel 13.4 i skatteavtalet mellan Frankrike och Förenade kungariket, eftersom denna avyttring avsåg andelar i ett luxemburgskt bolag som innehades av en fysisk person med skatterättslig hemvist i Förenade kungariket. Marc Lassus gjorde gällande vid Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) att den senare avyttringen av de utbytta värdepapperen omfattades av Förenade kungarikets beskattningsrätt, vilket inte påverkar den franska regeringens rätt att beskatta den aktuella kapitalvinsten.

37 Se det första skälet i direktiv 90/434.

38 Jag anser, precis som Marc Jacob, den franska regeringen och den finländska regeringen, att syftet med direktiv 90/434 inte är att fastställa territoriella skatteregler och att fördela beskattningsrätten mellan medlemsstaterna.

39 Dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 45 och där angiven rättspraxis).

40 Det vill säga en gränsöverskridande transaktion i enlighet med artikel 1 i direktiv 90/434 eller en inhemsk transaktion på vilken detta direktiv blivit tillämpligt genom nationell lagstiftning.

41 Se, analogt, dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 46 och där angiven rättspraxis). Se även dom av den 23 januari 2014, DMC ( C‑164/12, EU:C:2014:20, punkt 47).

42 Se det fjärde skälet i direktiv 90/434. I och med att en sådan möjlighet även innebär att den medlemsstats intressen där den de utbytta värdepapperen sedan avyttras iakttas, eftersom denna medlemsstats rätt att beskatta en eventuell vinst av denna avyttring inte påverkas, tillgodoses enligt min mening en välavvägd fördelning av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna, som är ett legitimt ändamål som erkänts av domstolen.

43 Den franska regeringen, den finländska regeringen, den svenska regeringen och kommissionen anser att artikel 8 i direktiv 90/434 inte hindrar att vinsten av ett utbyte av värdepapper beskattas av den medlemsstat där den skattskyldiga personen hade hemvist vid tidpunkten för utbytet om denna person vid en senare avyttring av värdepapperen har flyttat sitt skatterättsliga hemvist. Marc Jacob anser att artikel 8 i direktiv 90/434 ska tolkas så, att den enda beskattningsgrundande händelsen vid ett utbyte av värdepappersandelar som omfattas av direktivets tillämpningsområde inträffar den dag då de således mottagna värdepapperen avyttras. Han anser således att de skatterättsliga territorialitetsbestämmelserna ska bedömas vid denna tidpunkt utifrån medlemsstaternas nationella lagstiftning och eventuella skatteavtal som ingåtts dem emellan.

44 Min kursivering.

45 Den österrikiska regeringen anser att avsaknaden av beaktande av värdeminskningen inte strider mot etableringsfriheten, eftersom det ankommer på medlemsstaterna att slutgiltigt fastställa storleken på skatten på orealiserade kapitalvinster – utan att ta hänsyn till eventuella värdeminskningar eller värdeökningar som inträffat senare – vid den tidpunkt då medlemsstatens beskattningsrätt upphör vad beträffar de aktuella tillgångarna. Den svenska regeringen anser att medlemsstaten inte rimligen kan vara skyldig att ta hänsyn till värdeminskningar i form av förluster som inträffar vid den slutliga avyttringen av värdepapperen, det vill säga då den inte längre har någon beskattningsrätt. Den omständigheten att hänsyn inte tas till en förlust vid en sådan slutlig avyttring bör följaktligen inte anses utgöra hinder för etableringsfriheten. Om domstolen skulle vara av en annan ståndpunkt, kan en sådan restriktion i varje fall vara skälig med hänsyn till en väl avvägd fördelning av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna och följaktligen motiverad av tvingande skäl av allmänintresse och förenlig med proportionalitetsprincipen. Den finska regeringen anser att medlemsstaten inte är skyldig att ta hänsyn till en sådan värdeminskning vid beskattningen av den kapitalvinst som realiserats vid ett utbyte av värdepapper. För det första, vad beträffar direktiv 90/434, är det tillräckligt att upprepa att detta direktiv inte i något avseende reglerar frågan om fördelningen av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna när det gäller ett utbyte av värdepapper. Rätten att beskatta värdeminskningar, som även hänför sig till frågan om fördelningen av beskattningsrätten, regleras därmed inte heller genom direktivet. Således innebär inte direktivet någon begränsning, i detta avseende, för medlemsstaternas skattelagstiftning. För det andra kräver inte heller artikel 49 FEUF något beaktande av en värdeminskning till följd av en avyttring av värdepapper som mottagits i utbyte.

46 Enligt kommissionen tycks en överlåtare som inte utövar sin etableringsrätt kunna erhålla full kompensation för kapitalvinsten av utbytet för vilken beskattningen har skjutits upp genom en avräkning av värdeminskningen vid motsvarande avyttring. Om överlåtaren däremot utövar sin etableringsrätt i Förenade kungariket, som den skattskyldige i mål [Lassus, C‑421/16], beaktas värdeminskningen vid avyttringen i mycket begränsad utsträckning genom att beräkningar företas enligt bestämmelser som inte skulle ha tillämpats i ett rent inhemskt sammanhang.

47 Det vill säga artikel 160 I fjärde stycket i skattelagen. Att jämförbara beskattningsbara transaktioner på detta vis behandlas olika framgår inte av lydelsen i de aktuella bestämmelserna.

48 Dom av den 21 december 2016, kommissionen/Portugal ( C‑503/14, EU:C:2016:979, punkt 46 och där angiven rättspraxis).

49 Den franska regeringen bestrider inte att dessa föreskrifter för beskattning av kapitalvinsten av ett utbyte av värdepapper innebär att ett utbyte av värdepapper behandlas olika beroende på om det genomförs av personer som inte har hemvist i landet eller av medborgare med hemvist i landet som sedan flyttat sitt hemvist då de utbytta värdepapperen avyttras, jämfört med utbyten som genomförs av medborgare med hemvist i landet för vilka en eventuell värdeminskning vid en senare avyttring av de utbytta värdepapperen skulle räknas av från kapitalvinsten av utbytet vid beräkningen av den skatt som ska betalas.,min kursivering.

50 Dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 42 och där angiven rättspraxis).

51 Enligt den franska regeringen fastställs föreskrifterna om beskattning av kapitalvinsten av ett utbyte av värdepapper i enlighet med artikel 13.4 i skatteavtalet mellan Frankrike och Förenade kungariket. En senare värdeminskning som eventuellt kan följa av en avyttring av värdepapper som mottagits i utbyte omfattas inte av den franska regeringens beskattningsrätt utan av Förenade kungarikets beskattningsrätt. Den franska regeringen anser dessutom att de aktuella föreskrifterna om beskattning av kapitalvinsten av ett utbyte av värdepapper inte är mer långtgående än vad som är nödvändigt för att uppnå det mål som eftersträvas.

52 Min kursivering.

53 Som anges ovan i punkt 68 följer det dessutom av fast rättspraxis att i avsaknad av unionsåtgärder för enhetlighet och harmonisering är medlemsstaterna fortfarande behöriga att fastställa, genom avtal eller unilateralt, kriterier för fördelningen av beskattningsrätten, i synnerhet för att undanröja dubbelbeskattning (dom av den 29 november 2011, National Grid Indus, C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 46).

54 Dom av den 21 maj 2015, Verder LabTec ( C‑657/13, EU:C:2015:331, punkt 44).

55 Se ovan punkt 6.

56 Dom av den 21 maj 2015, Verder LabTec ( C‑657/13, EU:C:2015:331, punkt 48 och 49 och där angiven rättspraxis). Av detta följer att beskattningen av värdeökningen inte sköts upp till en senare tidpunkt. I det mål i vilket denna dom meddelades hade skatten på den aktuella latenta värdeökningen fastställts vid tidpunkten för överföringen. Uppbörden hade skjutits upp eller delats upp i tio annuiteter.

57 Dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 61). Se även dom av den 21 december 2016, kommissionen/Portugal ( C‑503/14, EU:C:2016:979, punkt 55). Se, analogt, beträffande flytt av en trusts säte, dom av den 14 september 2017, Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements ( C‑646/15, EU:C:2017:682, punkt 58) och förslaget till avgörande av generaladvokat Kokott i målet Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements ( C‑646/15, EU:C:2016:1000, punkterna 61–65). I punkt 58 i domen av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785), slog domstolen fast följande: Eftersom inkomsterna i ett bolag som har flyttat sin verkliga ledning i ett fall som det förevarande enbart beskattas i den mottagande medlemsstaten efter flyttningen, vilket följer av den skatterättsliga territorialitetsprincipen som är sammankopplad med en tidsmässig komponent, ankommer det – med hänsyn till ovannämnda samband mellan tillgångarna i ett bolag och dess skattepliktiga inkomst, och därmed av skäl hänförliga till symmetrin mellan rätten att beskatta vinster och avdragsrätten för förluster – på den medlemsstaten att i sitt skattesystem beakta förändringar i värdet på bolagets tillgångar, vilka inträffat efter det datum då ursprungsmedlemsstaten förlorat den skatterättsliga anknytningen till nämnda bolag.

58 Se även, analogt, dom av den 21 maj 2015, Verder LabTec ( C‑657/13, EU:C:2015:331), och dom av den 21 december 2016, kommissionen/Portugal ( C‑503/14, EU:C:2016:979).

59 Det tycks följa av de nationella handlingar som getts in till domstolens kansli att formerna för beskattningen av kapitalvinsten, exempelvis skattesatsen, bestäms vid tidpunkten för den senare överlåtelsen av de utbytta värdepapperen.

60 Som jag anger ovan i fotnot nr 36 skulle Marc Lassus beskattas i Frankrike för kapitalvinsten av det utbyte som genomfördes år 1999 i enlighet med artikel 13.4 a och b i skatteavtalet mellan Frankrike och Förenade kungariket, även om han hade haft hemvist i Förenade kungariket sedan 1997.

61 Värdeminskningar förekom under de fem åren efter utbytet av de aktuella värdepapperen.

62 Artikel 160 I fjärde stycket i skattelagen. I denna bestämmelse fastställs en tidsgräns på högst fem år. Om avyttringen av de utbytta värdepapperen inträffar mer än fem år efter utbytet, saknas enligt min mening anledning att ta hänsyn till värdeminskningen vid avyttringen. Artikel 49 FEUF innebär endast att jämförbara transaktioner ska behandlas lika.

63 Den franska regeringen anser att domstolen inte är behörig att besvara denna fråga, eftersom detta inte regleras vare sig i unionens primär- eller sekundärrätt. Den anser i förekommande fall, om en medlemsstat vid beskattningen av kapitalvinsten av ett utbyte är skyldig att beakta en eventuell värdeminskning vid avyttringen av de utbytta värdepapperen, att medlemsstaten endast kan beakta den värdeminskning som avser dessa värdepapper. Vid beräkningen av storleken på värdeminskningen anser den franska regeringen dessutom att förvärvspriset bör anses vara värdet på dessa värdepapper vid utbytet.

64 Kommissionen har framhållit att det inte föreskrivs i direktiv 90/434 hur kapitalvinsten av ett utbyte ska beräknas, och inte heller vilket system som ska tillämpas vid en eventuell värdeminskning vid avyttringen.