Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 13 september 2018

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 (EUT L 315, 2007, s. 1) (nedan kallad förordningen).

3 Det är ett bolag med begränsat ansvar i vilket olika offentliga organ är delägare tillsammans med Rhein-Sieg-Kreis (som är indirekt delägare via att helägt dotterbolag).

4 Punkt 20 i beslutet att begära förhandsavgörande.

5 Meddelande i bilagan till Europeiska unionens officiella tidning av den 30 september 2015.

6 Punkt 10 i beslutet att begära förhandsavgörande.

7 Ibidem, punkt 22.

8 I sammanslutningens stadga anges följande i 10 §, som har rubriken Bildung einer Behördengruppe (bildande av en grupp myndigheter): Sammanslutningens medlemmar bildar en grupp myndigheter i den mening som avses i artikel 5.2 första meningen i [förordningen]. Dess medlemmar har rätt att företa direkttilldelning av avtal om allmän trafik till interna företag. Interna företag får tillhandahålla kollektivtrafik på alla medlemmars områden som sträcker sig längre än avgående linjer. För detta krävs i enskilda fall att en medlem som inte ingår i det interna företaget samtycker till den kollektiva persontransport på väg som planeras på dess område. Direkttilldelning i ovanstående bemärkelse ska anses vara beslutad av alla medlemmar i sammanslutningen. Vidare anges att i normala fall ska upphandlingar genomföras av den medlem som kontrollerar det interna företaget i den mening som avses i artikel 5.2 i [förordningen] och som fungerar som upphandlande enhet enligt artikel 5.2 i förordningen.

9 Meddelande som offentliggjordes i tillägg till Europeiska unionens officiella tidning av den 15 mars 2016.

10 Vid förhandlingen ifrågasatte en av parterna om det företag som tilldelats avtalet kunde betecknas som ett internt företag. Enligt den hänskjutande domstolen är denna fråga inte tvistig mellan parterna.

11 I den bestämmelsen föreskrivs det att [t]jänsteavtal eller avtal om allmän trafik enligt definitionen i direktiven 2004/17/EG eller 2004/18/EG avseende kollektivtrafik med buss eller spårvagn ska … tilldelas i enlighet med de förfaranden som fastställs i dessa direktiv när dessa avtal inte tilldelas i form av koncessionsavtal om tjänster enligt definitionen i dessa direktiv. När avtal ska tilldelas i enlighet med direktiv 2004/17/EG eller 2004/18/EG ska bestämmelserna i punkterna 2–6 i denna artikel inte tillämpas. Min kursivering.

12 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243) (nedan kallade 2014 års direktiv).

13 Dom av den 18 november 1999, Teckal ( C‑107/98, EU:C:1999:562; nedan kallad domen Teckal).

14 I direktiv 2014/24 regleras i artikel 12 offentliga kontrakt mellan enheter i den offentliga sektorn. Direktiv 2014/25 innehåller bestämmelser om kontrakt mellan upphandlande myndigheter i artikel 28.

15 I meddelande från kommissionen om tolkningsriktlinjer för förordning (EG) nr 1370/2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg (EUT C 92, 2014, s. 1), anges att [e]ftersom direktiven som avses i förordning (EG) nr 1370/2007 (direktiv 2004/17/EG och direktiv 2004/18/EG) har upphävts och ersatts av ovannämnda direktiv ska hänvisningar i förordning (EG) nr 1370/2007 anses avse de nya direktiven (punkt 2.1.1).

16 Vid förhandlingen diskuterades huruvida de olika reglerna ska tillämpas samtidigt eller parallellt. Jag anser emellertid inte att det här är rätt tillfälle för att ge sig in i den debatten, till skillnad från vad som hade varit fallet om det hade rört sig om in house -tilldelningar efter den 18 april 2016.

17 Enligt kommissionen är artikel 5.2 i förordningen inte tillämplig i dessa fall, eftersom den endast avser koncessioner. Dess ståndpunkt leder i själva verket till ett tidigareläggande av tillämpningen av in house-reglerna i 2014 års direktiv på omständigheter som omfattas av 2004 års direktiv. När kommissionen ingående analyserar den andra och de följande tolkningsfrågorna i mål C‑267/17 använder den sig paradoxalt nog av innehållet i den bestämmelsen som grund för sina argument.

18 Dom av den 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti ( C‑213/13, EU:C:2014:2067), punkt 31. Se även dom av den 27 oktober 2016, Hörmann Reisen ( C‑292/15, EU:C:2016:817), punkt 32, med hänvisning till dom av den 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz ( C‑324/14, EU:C:2016:214), punkt 83.

19 Direktiven skulle införlivas senast den 18 april 2016 och meddelandena om tilldelning i de nationella målen offentliggjordes den 30 september 2015 och den 16 mars 2016.

20 Förslag till avgörande i målet LitSpecMet ( C‑567/15, EU:C:2017:319), punkterna 70 och 71.

21 Se dom av den 27 oktober 2016, Hörmann Reisen ( C‑292/15, EU:C:2016:817), punkt 39.

22 Skäl 18 i förordningen.

23 I besluten att begära förhandsavgörande beskrivs inte räckvidden av dessa befogenheter närmare. Den hänskjutande domstolen nämner bara fastställandet av taxor.

24 De faktorer som ska beaktas för att avgöra om den behöriga lokala myndigheten utövar sådan kontroll anges i artikel 5.2 a i förordningen.

25 I sitt skriftliga yttrande i mål C-266/17 gjorde Rhein-Sieg-Kreis gällande att till skillnad från vad den hänskjutande domstolen har angett ska den nya versionen av bolagsordningen av den 21 augusti 2015 … tillämpas fullt ut (punkt 29).

26 Detta föreskrivs uttryckligen i punkt 2 första stycket i samma artikel.

27 Dom av den 29 april 2007, Asemfo ( C‑295/05, EU:C:2007:227), punkt 62: följer det av rättspraxis att i det fall då flera myndigheter innehar ett företag kan nämnda villkor [att huvuddelen av dess verksamhet skall bedrivas tillsammans med den eller de myndigheter som äger bolaget] vara uppfyllt om detta företag bedriver huvuddelen av sin verksamhet, inte nödvändigtvis tillsammans med en av dessa myndigheter, men tillsammans med samtliga dessa myndigheter (domen i det ovannämnda målet Carbotermo och Consorzio Alisei [ C‑340/04, EU:C:2006:308], punkt 70).

28 Dom av den 13 november 2008 ( C‑324/07, EU:C:2008:621).

29 Ibidem, punkt 54 och domslutet: I det fall en offentlig myndighet ansluter sig till en kooperativ mellankommunal sammanslutning vars samtliga medlemmar är offentliga myndigheter, i syfte att överlåta tillhandahållandet av en offentlig tjänst till sammanslutningen – den kontroll som de myndigheter som är anslutna till sammanslutningen utövar över denna kan, för att anses motsvara den kontroll som myndigheterna utövar över sin egen förvaltning, utövas gemensamt av dessa myndigheter genom, i förekommande fall, majoritetsbeslut.

30 I sin dom av den 27 oktober 2016, Hörmann Reisen ( C‑292/15, EU:C:2016:817) prövade domstolen om denna artikel var tillämplig på en upphandling enligt direktiv 2004/18 och slog fast att artikel 7.4 i förordningen inte utgör hinder för att det fastställs att det interna företaget ska tillhandahålla 70 procent av trafiken.

31 När det i skäl 19 i förordningen talas om entreprenad avses deltagande av andra företag än det kollektivtrafikföretag som tilldelades avtalet. Min kursivering.

32 Jag hänvisar till mitt förslag till avgörande i målet LitSpecMet ( C‑567/15, EU:C:2017:319), punkt 71 och följande punkter.

33 I mitt förslag till avgörande i målet LitSpec Met ( C‑567/15, EU:C:2017:319), punkt 79, intog jag samma ståndpunkt: får den upphandlande myndigheten använda sig av instrumentella enheter, inom de ramar som jag beskrivit ovan, och anförtro dem vissa uppgifter som i princip borde omfattas av offentlig upphandling men som inte gör det. … Om de instrumentella enheterna själva saknar tillräckliga resurser för att utföra uppdragen från den upphandlande myndigheten och tvingas anlita tredje part för att utföra dem, försvagas emellertid de skäl som motiverar in house-undantaget. Vad som då framträder är i själva verket en dold offentlig upphandling (från underleverantörer), där den upphandlande myndigheten via en mellanhand (den instrumentella enheten) köper varorna och tjänsterna av tredje part, utan att underkasta sig de direktiv som borde styra upphandlingen.