Förslag till avgörande av generaladvokat Yves Bot föredraget den 6 september 2018

1 Originalspråk: franska.

2 Med transportör avses här varje fysisk eller juridisk person som bedriver yrkesmässig persontrafik, i enlighet med den definition som unionslagstiftaren har slagit fast i artikel 2 led 14 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 562/2006 av den 15 mars 2006 om en gemenskapskodex om gränspassage för personer (EUT L 105, 2006, s. 1) i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 610/2013 av den 26 juni 2013 (EUT L 182, 2013, s. 1) (nedan kallad kodexen om Schengengränserna). Förordning nr 562/2006 har upphävts genom och ersatts av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/399 av den 9 mars 2016 om en unionskodex om gränspassage för personer (kodexen om Schengengränserna) (EUT L 77, 2016, s. 1). Förordning nr 562/2006 var tillämplig vid tidpunkten för de faktiska omständigheter som är i fråga i de nationella målen.

3 BGBl. 2004 I, s. 1950, i den version som är tillämplig på de faktiska omständigheterna i de nationella målen (nedan kallad AufenthG).

4 Närmare regler för genomförandet av denna paragraf anges i punkterna 63.1 och 63.2 i Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz (allmänna administrativa föreskrifter avseende lagen om utlänningars vistelse av den 26 oktober 2009 (GMBl. 2009, s. 878) (nedan kallade de allmänna administrativa föreskrifterna avseende AufenthG).

5 Konvention om tillämpning av Schengenavtalet av den 14 juni 1985 mellan regeringarna i Beneluxstaterna, Förbundsrepubliken Tyskland och Franska republiken om gradvis avskaffande av kontroller vid de gemensamma gränserna, undertecknad i Schengen (Luxemburg) den 19 juni 1990 (EGT L 239, 2000, s. 19) (nedan kallad Schengenkonventionen).

6 Rådets direktiv av den 28 juni 2001 om komplettering av bestämmelserna i artikel 26 i [konventionen om tillämpning av Schengenavtalet] (EGT L 187, 2001, s. 45).

7 Se, för ett liknande resonemang, den jämförande analys som återfinns i de Bruycker, P., Rapport de synthèse concernant la transposition de la directive visant à compléter les dispositions de l’article 26 de la Convention d’Application de l’Accord de Schengen du 14 juin 1985, Actualité du droit européen de l’immigration et de l’asile, Bruylant, Bryssel, 2005, s. 417–424, och den jämförande analys av den 13 december 2012 som har redovisats av det europeiska migrationsnätverket under titeln Ad-Hoc Query on implementing Council Directive 2001/51/EC och finns på följande internetadress: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/what-we-do/networks/european_migration_network/reports/docs/ad-hoC‑queries/eu-acquis/436_emn_ad-hoc_query_on_implementing_council_directive_200151ec_5november2012_wider_dissemination_en.pdf.

8 Som framgår av den undersökning från europeiska migrationsnätverket som nämns ovan i fotnot 7, görs det i den aktuella nationella lagstiftningen – vad det verkar lika lite som i många andra medlemsstaters lagstiftning – ingen skillnad beroende på huruvida transportörerna befordrar passagerarna från en Schengenmedlemsstat eller från ett tredjeland.

9 Se Labayle, H., La suppression des contrôles aux frontières intérieures de l’Union, Les frontières de l’Union européenne, Bruylant, Bryssel, 2013, s. 19–53. Författaren framhåller att denna strävan att avskaffa gränskontrollerna ligger till grund för något av det mest anmärkningsvärda som unionen har åstadkommit …, nämligen ett område som har öppnats för fri rörlighet för personer (s. 19).

10 C‑188/10 och C‑189/10, EU:C:2010:363.

11 C‑278/12 PPU, EU:C:2012:508.

12 C‑9/16, EU:C:2017:483.

13 Till exempel avstår vissa medlemsstater från att ta ut de föreskrivna böterna av ett busstransportföretag som åsidosätter skyldigheten att göra en kontroll vid passage av en yttre gräns om företaget kan styrka antingen att det har gjort en kontroll vid inresan i en stat som Schengenregelverket tillämpas på eller att behöriga myndigheter har gjort en kontroll vid inresan i den berörda medlemsstaten.

14 Närmare bestämt anser jag att ett sådant regelverk kan kritiseras på grund av att det innebär att det inte görs någon åtskillnad beroende på huruvida en tredjelandsmedborgare utan nödvändiga resehandlingar är irreguljär invandrare eller asylsökande. De sekundära migrationsströmmarna innefattar nämligen även personer som kan tänkas komma att bli beviljade internationellt skydd. Enligt unionsrätten på dess nuvarande utvecklingsstadium ska asylsökande visserligen lämna in ansökan i den medlemsstat som de först anländer till, men många personer förflyttar sig olagligt inom Schengenområdet eftersom de anser sig ha bättre möjligheter att få flyktingstatus i en viss medlemsstat än i en annan; trots den harmonisering som har skett inom unionen är det ju fortfarande fråga om ett system av nationella asylsystem.

15 Rådets direktiv av den 28 november 2002 om definition av hjälp till olaglig inresa, transitering och vistelse (EGT L 328, 2002, s. 17).

16 Rådets rambeslut av den 28 november 2002 om förstärkning av den straffrättsliga ramen för att förhindra hjälp till olaglig inresa, transitering och vistelse (EGT L 328, 2002, s. 1).

17 Dessa åtgärder ska tillämpas utan att det påverkar det skydd som flyktingar och asylsökande åtnjuter.

18 Enligt artikel 6 i rambeslut 2002/946 ska tillämpningen av det berörda regelverket inte åsidosätta det skydd som ges flyktingar och asylsökande.

19 Artikel 27.1 i Schengenkonventionen, som återfanns i kapitel 6 Följdåtgärder, hade följande lydelse: De avtalsslutande parterna förbinder sig att införa lämpliga sanktioner mot den som i vinstsyfte hjälper, eller försöker hjälpa, utlänningar att resa in till eller vistas på någon parts territorium i strid mot den berörda partens lagstiftning rörande utlänningars inresa och vistelse.

20 Vad unionslagstiftaren närmare bestämt har angett i skäl 2 i direktiv 2002/90 och skäl 2 i rambeslut 2002/946 är att [å]tgärder bör … vidtas för att bekämpa hjälp till olaglig invandring, både i samband med olaglig gränspassage i strikt mening och i avsikt att stödja nätverk som utnyttjar människor (min kursivering).

21 C‑188/10 och C‑189/10, EU:C:2010:363.

22 C‑278/12 PPU, EU:C:2012:508.

23 C‑9/16, EU:C:2017:483.

24 BGBl. 1994 I, s. 2978.

25 Detta protokoll godkändes på Europeiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 2006/616/EG av den 24 juli 2006 om ingående på Europeiska gemenskapens vägnar av tilläggsprotokollet mot smuggling av migranter land-, luft- och sjövägen till Förenta nationernas konvention mot gränsöverskridande organiserad brottslighet avseende protokollets bestämmelser i den utsträckning som bestämmelserna i detta protokoll omfattas av artiklarna 179 och 181a i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EUT L 262, 2006, s. 24) och genom rådets beslut 2006/617/EG av den 24 juli 2006 om ingående på Europeiska gemenskapens vägnar av tilläggsprotokollet mot smuggling av migranter land-, luft- och sjövägen till Förenta nationernas konvention mot gränsöverskridande organiserad brottslighet avseende protokollets bestämmelser i den utsträckning som bestämmelserna i detta protokoll omfattas av tredje delen avdelning IV i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EUT L 262, 2006, s. 34) (nedan kallat FN-tilläggsprotokollet).

26 Gränsövergångsställen definieras i artikel 2 led 8 i kodexen som gränsövergångsställen som de behöriga myndigheterna har godkänt för passage av de yttre gränserna.

27 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 juli 2012, Adil ( C‑278/12 PPU, EU:C:2012:508, punkt 56 och där angiven rättspraxis), och dom av den 21 juni 2017, A ( C‑9/16, EU:C:2017:483, punkt 42).

28 Se skäl 5 och rekommendation 1 i kommissionens rekommendation av den 12 maj 2017 om proportionella poliskontroller och polissamarbete i Schengenområdet (C(2017) 3349 final).

29 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (EUT L 348, 2008, s. 98).

30 Detta kriterium använde domstolen i punkt 72 i domen av den 7 juni 2016 i målet Affum ( C‑47/15, EU:C:2016:408), som rörde tolkningen av artikel 2.2 a i direktiv 2008/115. I den bestämmelsen föreskrivs att gripandet eller hejdandet av de berörda tredjelandsmedborgarna ska ske i samband med att de olagligen passerar en yttre gräns. Enligt domstolen går det att ur denna formulering utläsa ett krav på att det ska föreligga ett direkt samband i tid och rum med gränspassagen, varför de tredjelandsmedborgare som avses är sådana som har gripits eller hejdats av de behöriga myndigheterna just när de var i färd med att olagligen passera den yttre gränsen eller efter denna tidpunkt i närheten av gränsen.

31 Min kursivering.

32 Se, för ett liknande resonemang, Lantero, C., La politique de sanction des transporteurs, Les flux migratoires au sein de l’Union européenne, Bruylant, Bryssel, 2017, s. 265–281, där regelverk för att förhindra inresa diskuteras (s. 265), Cuttitta, P., Le monde frontière. Le contrôle de l’immigration dans l’espace globalisé, Cultures et conflits, OpenEdition, Marseille, 2007, nr 68, s. 61–84, där det talas om att gränsen görs mer flexibel genom att kontrollerna utlokaliseras (s. 69), Guiraudon, V., Logiques et pratiques de l’État délégateur: les compagnies de transport dans le contrôle migratoire à distance, parties 1 et 2, Cultures et conflits, OpenEdition, Marseille, 2002, nr 45, s. 51–79, och Rossetto, J., Le contrôle de l’immigration, Les frontières de l’Union européenne, Bruylant, Bryssel, 2013, s. 111–129, särskilt s. 121.

33 Se Cruz, A., Nouveaux contrôleurs d’immigration: transporteurs menacés de sanctions, L’Harmattan, Paris, 1995.

34 Se för ett liknande resonemang, utöver de ovannämnda verken och artiklarna, även Carlier, J.‑Y., Les transporteurs, nouveaux contrôleurs des migrations internationales? À propos des sanctions à charge des transporteurs qui prennent à leur bord des personnes non munies des documents requis pour leur entrée dans le pays de destination, Liber amicorum Jacques Putzeys, études de droit des transports, Bruylant, Bryssel, 1996, s. 15–35, Dumas, P., L’accès des ressortissants de pays tiers au territoire des États membres de l’Union européenne, offentlig doktorsavhandling försvarad 2010, Bruylant, Bryssel, 2013, s. 220 och följande sidor, och Le Bourhis, K., Les transporteurs et le contrôle des flux migratoires, L’Harmattan, Paris, 2001, s. 61.

35 Rådets direktiv av den 29 april 2004 om skyldighet för transportörer att lämna uppgifter om passagerare (EUT L 261, 2004, s. 24).

36 Europaparlamentets och rådets förordning av den 30 november 2017 om inrättande av ett in- och utresesystem för registrering av in- och utreseuppgifter och av uppgifter om nekad inresa för tredjelandsmedborgare som passerar medlemsstaternas yttre gränser, om fastställande av villkoren för åtkomst till in- och utresesystemet för brottsbekämpande ändamål och om ändring av konventionen om tillämpning av Schengenavtalet och förordningarna (EG) nr 767/2008 och (EU) nr 1077/2011 (EUT L 327, 2017, s. 20).

37 På grundval av dessa uppgifter ska sedan webbtjänsten ge transportörerna svaret OK eller NOT OK. Transportörerna får lagra de överförda uppgifterna och det svar som de har erhållit, och de är skyldiga att inrätta ett autentiseringssystem för att säkerställa att endast behörig personal får åtkomst till webbtjänsten.

38 Inrikesministeriet, Rapport au Parlement: responsabilité des transporteurs. L’application de la loi no 92–190 du 26 février 1992 du 1er mars 1993 au 31 décembre 1995, Direction des Libertés publiques et de l’action judiciaire, Paris, 1996.

39 Garcia Coso, E., Spain – Report on the transposition of the Directive supplementing Article 26 of the Schengen Convention, Actualité du droit européen de l’immigration et de l’asile, Bruylant, Bryssel, 2005, s. 481–485, särskilt s. 484.

40 Se beslut nr 92‑307 av Conseil constitutionnel (Författningsrådet, Frankrike) av den 25 februari 1992 om Loi portant modification de l’ordonnance no 45‑2658, du 2 novembre 1945, modifiée relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France (lagen om ändring av det ändrade dekretet nr 45‑2658 av den 2 november 1945 om villkoren för utlänningars inresa till och vistelse i Frankrike) (skäl 32).

41 Se, för ett liknande resonemang, Lochak, D., Commentaire de la décision du Conseil constitutionnel du 25 février 1992 (Entrée et séjour des étrangers), Journal du droit international (Clunet), LexisNexis, Paris, juli 1992, s. 669–692, särskilt s. 690, och Dumas, P., a.a., särskilt s. 224.

42 Om vi alltså genom analogi tillämpar den artikeln på de inre gränserna.

43 Med tanke på den tolkning som jag föreslår att EU-domstolen ska välja, kommer jag inte att besvara den hänskjutande domstolens delfrågor om tolkningen av artikel 21 a och b i kodexen om Schengengränserna.

44 C‑9/16, EU:C:2017:483.

45 Den rekommendation som nämns i fotnot 28 i detta förslag till avgörande.

46 Se skäl 1 i rekommendationen.

47 Se skäl 6 i rekommendationen.

48 I sitt förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om ändring av förordning (EU) 2016/399 vad gäller bestämmelserna om tillfälligt återinförande av gränskontroll vid de inre gränserna (COM(2017) 571 final) erinrar kommissionen i punkt 1 om att gränskontroller vid de inre gränserna sedan september 2015 har återinförts eller förlängts – i linje med principerna och villkoren i kodexen om Schengengränserna – ett femtiotal gånger med anledning av migrationskris och terrorattentat, antingen med hänvisning till ett allvarligt hot mot allmän ordning eller inre säkerhet (artikel 25 i kodexen), eller med hänvisning till exceptionella omständigheter som äventyrar Schengenområdets övergripande funktion (artikel 26 i kodexen).

49 Se det förslag som det hänvisas till i den föregående fotnoten.

50 Kommissionen räknar upp dessa åtgärder i sitt meddelande till Europaparlamentet och rådet om bevarande och stärkande av Schengen (COM(2017) 570 final). Det rör sig bland annat om den nya förordningen om en europeisk gräns- och kustbevakning (Frontex), inrättandet av mottagningscentrum och införandet – som svar på terrorhoten – av systematiska kontroller mot relevanta databaser för alla som passerar de yttre gränserna, inbegripet unionsmedborgare (s. 5–7).

51 En bestämmelse med samma lydelse återfinns i artikel 15 i förordning 2016/399, som har ersatt den kodex om Schengengränserna som är tillämplig på de faktiska omständigheterna i de nationella målen.

52 På rättegångsspråket: in Übereinstimmung und in Umsetzung.

53 Dessa bestämmelser prövades av domstolen i domen av den 10 april 2012 i målet Vo ( C‑83/12 PPU, EU:C:2012:202).

54 Se skäl 5 i de båda rättsakterna.

55 Se informationsskrivelse från Europaparlamentet med rubriken Combatting migrant smuggling into the EU: Main instruments, från april 2016, som finns tillgänglig på följande webbsida: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2016/581391/EPRS_BRI%282016%29581391_EN.pdf (s. 2, 6 och 12)

56 Min kursivering.

57 Människosmugglingsmarknaden är ytterst flexibel. Aktörerna anpassar sina strategier när enskilda länder skärper sin lagstiftning och sina gränskontroller.

58 Se skäl 3 i direktivet och rambeslutet.

59 Enligt artikel 3 i direktivet ska detta brott medföra effektiva, proportionerliga och avskräckande påföljder. Närmare villkor för påföljdernas art och omfattning anges i artikel 1 i rambeslut 2002/946.

60 Smuggling av migranter är ett sammansatt problem och smugglarnas metoder är ofta mycket flexibla och föränderliga. Det är därför lämpligt att anlägga ett helhetsperspektiv på denna företeelse, informationsskrivelse från Europaparlamentet som nämns ovan i fotnot 55 (s. 14).

61 Det brott som definieras i artikel 1.1 b i direktiv 2002/90 avser uteslutande smugglarnätverk med vinstsyfte, och detsamma var fallet med dess föregångarbestämmelse artikel 27 i Schengenkonventionen.

62 Det europeiska migrationsnätverket har påpekat att dessa aktörer kan befinna sig både i tredjeländer och i unionsmedlemsstater, där de underlättar sekundära förflyttningar. Inom unionen är de berörda personerna oftast medborgare i transiterings- eller bestämmelselandet. Se nätverkets undersökning A study on smuggling of migrants: Characteristics, responses and cooperation with third countries, september 2015, punkt 1.3.2; finns på följande internetadress: https://emnbelgium.be/publication/study-smuggling-migrants-characteristics-responses-and-cooperation-third-countries-emn

63 Smuggling av migranter utgör ett brott enligt artikel 6.1 a i FN-tilläggsprotokollet. I artikel 3 a i protokollet definieras detta brott med avseende på såväl objektiva som subjektiva rekvisit som avsiktligt främjande, i syfte att direkt eller indirekt uppnå en ekonomisk eller annan materiell vinning, av en persons olagliga inresa i en stat som är bunden av protokollet och i vilken han eller hon inte är medborgare eller stadigvarande bosatt.

64 Se artikel 26.1 a (min kursivering).

65 Se de nya bestämmelserna i förordning 2017/2226, särskilt skäl 16 och artikel 13.3.