Domstolens dom (tredje avdelningen) den 1 mars 2018

I mål C‑9/17, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Högsta förvaltningsdomstolen (Finland) genom beslut av den 22 december 2016, som inkom till domstolen den 9 januari 2017, i målet

DOMSTOLEN (tredje avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden L. Bay Larsen samt domarna J. Malenovský, M. Safjan, D. Šváby (referent) och M. Vilaras, generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, justitiesekreterare: A. Calot Escobar,

efter det skriftliga förfarandet,

med beaktande av de yttranden som avgetts av: Maria Tirkkonen, genom A. Kuusniemi-Laine, advokat, Finlands regering, genom S. Hartikainen, i egenskap av ombud, Europeiska kommissionen, genom A. Tokár och I. Koskinen, båda i egenskap av ombud,

och efter att den 13 december 2017 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

Direktiv 2004/18

Förordning (EU) nr 1305/2013.

Förordning (EU) nr 1306/2013.

Genomförandeförordning (EU) nr 808/2014

Direktiv 2014/24/EU

Finländsk rätt

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

Tolkningsfrågan

Rättegångskostnader

1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 1.2 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114, och rättelse i EUT L 351, 2004, s. 44).

2 Begäran har framställts i ett förfarande som anhängiggjorts av Maria Tirkkonen. Målet rör den omständigheten att Landsbygdsverket (Finland) avslog det anbud som Maria Tirkkonen hade inkommit med i syfte att bli utsedd som rådgivare inom området Animalieproduktionens djur, hälsoplaner inom ramen för Systemet för jordbruksrådgivning – Råd 2020.

3 I artikel 1 i direktiv 2004/18, som har rubriken Definitioner, föreskrivs bland annat:

4 I artikel 32 i nämnda direktiv, vilken rör ”[r]amavtal föreskrivs i synnerhet följande:

5 I artikel 15.3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1305/2013 av den 17 december 2013 om stöd för landsbygdsutveckling från Europeiska jordbruksfonden för landsbygdsutveckling (Ejflu) och om upphävande av rådets förordning (EG) nr 1698/2005 (EUT L 347, 2013, s. 487, och rättelse i EUT L 130, 2016, s. 1), föreskrivs följande:

6 I artikel 12.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1306/2013 av den 17 december 2013 om finansiering, förvaltning och övervakning av den gemensamma jordbrukspolitiken och om upphävande av rådets förordningar (EEG) nr 352/78, (EG) nr 165/94, (EG) nr 2799/98, (EG) nr 814/2000, (EG) nr 1290/2005 och (EG) nr 485/2008 (EUT L 347, 2013, s. 549, och rättelse i EUT L 130, 2016, s. 7, EUT L 168, 2016, s. 19 och EUT L 327, 2017, s. 83), anges följande:

7 I artikel 13.1 i förordningen, med rubriken Särskilda krav som rör systemet för jordbruksrådgivning, föreskrivs följande:

8 I artikel 7 i kommissionens genomförandeförordning (EU) nr 808/2014 av den 17 juli 2014 om regler för tillämpningen av förordning nr 1305/2013 (EUT L 227, 2014, s. 18), vilken avser ”[v]al av myndigheter eller organ som erbjuder rådgivningstjänster, föreskrivs följande:

9 Enligt artikel 91 första stycket i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18 (EUT L 94, 2014, s. 65) upphörde direktiv 2004/18 att gälla från och med den 18 april 2016.

10 Direktiv 2004/18 har införlivats i finländsk rätt genom lag om offentlig upphandling (348/2007) (nedan kallad lagen om offentlig upphandling).

11 Det föreskrivs vidare i 45 § första stycket lagen om verkställighet av jordbruksstöd (192/2003), i den version som är tillämplig i det nationella målet, att rådgivarna väljs med iakttagande av lagen om offentlig upphandling och att de väljs och godkänns för en viss tidsperiod, som löper ut när giltigheten för programmet för utveckling av landsbygden i Fastlandsfinland 2014–2020 upphör. Det följer av 45 § andra stycket i denna lag att valet och godkännandet av en rådgivare förutsätter att han eller hon har tillräcklig sakkunskap med hänsyn till rådgivningsuppgiftens art och omfattning. Rådgivaren ska dessutom uppfylla behörighetsvillkoren i 46 § i samma lag.

12 Enligt 45 § tredje stycket i nämnda lag ska rådgivaren upprätthålla och utveckla sådan yrkesskicklighet som jordbruksrådgivningen kräver.

13 Det framgår av beslutet om hänskjutande att Republiken Finland har inrättat ett program för utveckling av landsbygdsområden i Fastlandsfinland 2014–2020. Landsbygdsverket inledde i detta sammanhang, genom ett meddelande om upphandling som offentliggjordes den 16 september 2014, ett anbudsförfarande i syfte att ingå kontrakt om rådgivningstjänster inom ramen för Systemet för jordbruksrådgivning – Råd 2020 för perioden 1 januari 2015–31 december 2020.

14 Det tillhandahållande av rådgivningstjänster som är i fråga i det nationella målet omfattas av de villkor som fastställts i det förslag till ramavtal som bifogats till anbudsinfordran.

15 De rådgivningstjänster som avses i anbudsinfordran erbjuds jordbrukare och andra markförvaltare som har ingått ett miljöavtal om utbetalning av miljöersättning. De jordbrukare som uppfyller detta villkor och som vill ha rådgivning har möjlighet att vända sig till valfri rådgivare som ska vara medlem i Systemet för jordbruksrådgivning – Råd 2020. Rådgivaren ersätts således utefter det arbete som utförts med en timlön exklusive mervärdesskatt som utbetalas av Landsbygdsverket, vilket medför att jordbrukaren endast behöver betala mervärdesskatten.

16 För att kunna välja ut tjänsteleverantörer för jordbruksrådgivning och i enlighet med de krav som fastställts i artikel 15.3 i förordning nr 1305/2013 och artikel 13.1 i förordning nr 1306/2013 krävde Landsbygdsverket att de kandidater som ville bli antagna inom ramen för dessa bestämmelser skulle visa att de var kvalificerade, regelbundet genomgick utbildning och hade erfarenhet som rådgivare inom de områden där de avsåg erbjuda rådgivning.

17 Landsbygdsverket antog i ett första skede, såsom även den hänskjutande domstolen har påpekat, nämligen den 18 december 2014 ett villkorligt tilldelningsbeslut (nedan kallat det omtvistade beslutet) genom vilket samtliga rådgivare som hade inkommit med anbud och som uppfyllde de lämplighetskrav och minimikrav som angavs i anbudsinfordran och dess bilagor valdes ut. Landsbygdsverket antog i ett andra skede ett slutligt tilldelningsbeslut varigenom de som hade gått vidare i det första skedet och som hade klarat det prov som angavs i bilagan till anbudsinfordran valdes ut.

18 Maria Tirkkonen ingick inte bland de rådgivare som hade blivit villkorligen antagna genom det omtvistade beslutet med motiveringen att hon inte hade uppfyllt punkt 7 i formuläret för anbudsinfordran, som hade rubriken Anbudets uppfyllande av de formella kraven och anbusinfordran. Anbudsgivaren skulle i denna punkt ange huruvida villkoren i förslaget till ramavtalet, vilket bifogats till anbudsinfordran, godtogs genom att kryssa i rutan ja eller nej. Eftersom Landsbygdsverket ansåg att det var absolut nödvändigt att godta villkoren i förslaget till ramavtalet avslog den Maria Tirkkonens ansökan genom det omtvistade beslutet och den godtog inte heller att hon ändrade sitt anbud genom att kryssa i rutan ja i punkt 7 i nämnda formulär.

19 Maria Tirkkonen överklagade nämnda beslut till Marknadsdomstolen (Finland) och yrkade att hon skulle få rätt att komplettera sina anbudshandlingar och fylla i punkt 7 i formuläret. Maria Tirkkonen hävdade i detta hänseende att den aktuella anbudsinfordran utgjorde ett tillståndsförfarande och att den därför inte omfattades av begreppet offentligt kontrakt. Maria Tirkkonen yrkade således att hon borde ha fått tillstånd att komplettera sitt anbud.

20 Eftersom det överklagandet ogillades genom dom av den 7 september 2015 överklagade Maria Tirkkonen därefter till Högsta förvaltningsdomstolen (Finland).

21 Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida lagen om offentlig upphandling är tillämplig i det nationella målet då det följer av domen av den 2 juni 2016, Falk Pharma ( C‑410/14, EU:C:2016:399), att urvalet av ett anbud och därmed av en vinnande anbudsgivare utgör ett grundläggande kriterium för begreppet offentligt kontrakt i den mening som avses i artikel 1.2a i direktiv 2004/18. I de fall då anbudsgivarna emellertid måste klara det prov som beskrivs i anbudsinfordran innan de slutligt väljs ut för det ramavtal som bifogats till anbudsinfordran påpekar den hänskjutande domstolen att dessa krav skulle kunna utgöra sådana avgörande egenskaper i den mening som avses i domen av den 26 mars 2015, Ambisig ( C‑601/13, EU:C:2015:204, punkterna 31 och 32), att de medför att kriteriet för att definieras som offentligt kontrakt i den mening som avses i artikel 1.2 a i direktiv 2004/18 är uppfyllt.

22 Även om detta är fallet konstaterar den hänskjutande domstolen emellertid att det i den anbudsinfordran som är i fråga i det nationella målet inte har fastställs några tilldelningskriterier på grundval av vilka anbuden hade jämförts med varandra. Landsbygdsverket har vidare varken bedömt eller jämfört anbuden med användning av ett poängsystem. Alla anbudsgivare som uppfyller kraven i anbudsinfordran och som har klarat det prov som anges i bilagan därtill har således enligt den hänskjutande domstolen valts ut för ramavtalet.

23 Den hänskjutande domstolen har emellertid påpekat att även om antalet anbudsgivare som kan väljas ut för ramavtalet inte har begränsats på förhand i förfrågningsunderlaget, så begränsas det antalet i praktiken på grund av att nämnda krav måste vara uppfyllda.

24 Den hänskjutande domstolen har vidare påpekat att det som särskilt kännetecknar det system med avtal som var i fråga i domen av den 2 juni 2016, Falk Pharma ( C‑410/14, EU:C:2016:399), var att det under systemets hela giltighetstid stod intresserade aktörer fritt att ansluta sig, vilket räckte för att skilja detta system från ett ramavtal i den mening som avses i direktiv 2004/18. I förevarande fall är det emellertid så att en leverantör av rådgivningstjänster inte längre kunde ansluta sig till Systemet för jordbruksrådgivning – Råd 2020 efter det att Landsbygdsverket hade antagit det slutgiltiga tilldelningsbeslutet, vilket begränsar det antal ekonomiska aktörer som kan tillhandahålla en rådgivningstjänst.

25 Mot denna bakgrund beslutade Högsta förvaltningsdomstolen att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen:

26 Den hänskjutande domstolen har ställt frågan för att få klarhet i huruvida artikel 1.2 a i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att ett system för jordbruksrådgivning, såsom det som är i fråga i det nationella målet – genom vilket ett offentligt organ väljer ut samtliga ekonomiska aktörer som uppfyller de lämplighetskrav som anges i anbudsinfordran och som har klarat det prov som nämns däri och vilket inte tillåter att någon ny ekonomisk aktör ansluter sig därtill under systemets begränsade giltighetstid – ska definieras som ett offentligt kontrakt i den mening som avses i direktivet.

27 Domstolen påpekar inledningsvis att eftersom direktiv 2004/18 upphävdes efter det datum då det omtvistade beslutet antogs är tolkningen av nämnda direktiv fortfarande relevant för den hänskjutande domstolen som ska avgöra det nationella målet.

28 Systemet för jordbruksrådgivning innebär, såsom även Europeiska kommissionen har påpekat, att kontrakt med ekonomiska villkor ingås mellan ett offentligt organ, som skulle kunna utgöra en upphandlande myndighet i den mening som avses i direktiv 2004/18, och ekonomiska aktörer, avseende leverans avtjänster, vilket motsvarar definitionen av begreppet offentligt kontrakt i artikel 1.2 a i detta direktiv.

29 Det ska emellertid påpekas att målsättningen med direktiv 2004/18 var att undanröja risken för att nationella anbudsgivare eller nationella anbudssökande gavs företräde när upphandlande myndigheter tilldelade kontrakt. Den risken är emellertid nära förknippad med den exklusivitet som sedan följer av att det aktuella kontraktet tilldelas den aktör vars anbud har valts ut, eller de ekonomiska aktörer vars anbud har valts ut för det fall det rör sig om ett ramavtal, vilket utgör syftet med ett förfarande för offentlig upphandling (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 juni 2016, Falk Pharma, C‑410/14, EU:C:2016:399, punkterna 35 och 36).

30 Domstolen har i detta hänseende redan betonat att urvalet av ett anbud och därmed av en vinnande anbudsgivare utgör ett grundläggande kriterium med avseende på offentlig upphandling i den mening som avses i detta direktiv och således för begreppet offentligt kontrakt i den mening som avses i artikel 1.2a i samma direktiv (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 juni 2016, Falk Pharma, C‑410/14, EU:C:2016:399, punkt 38).

31 Härav följer att den omständigheten att man inte väljer ut någon ekonomisk aktör som ges ensamrätt till ett kontrakt innebär att det inte är nödvändigt att låta denna upphandlande myndighets agerande omfattas av de precisa bestämmelserna i direktiv 2004/18 för att förhindra att den behandlar de nationella aktörerna förmånligare vid tilldelningen av ett kontrakt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 juni 2016, Falk Pharma, C‑410/14, EU:C:2016:399, punkt 37).

32 I förevarande fall ska det därför fastställas huruvida Landsbygdsverket valde ut ett anbud bland alla de anbud som uppfyllde de villkor som Landsbygdsverket hade fastställt i sin anbudsinfordran.

33 Det framgår i detta hänseende av beslutet om hänskjutande att Landsbygdsverket avser att upprätta en stor rådgivningspool och de rådgivare som omfattas därav måste uppfylla ett visst antal villkor. Även om Landsbygdsverket väljer ut samtliga de kandidater som uppfyller dessa krav framgår det emellertid tydligt – vilket även generaladvokaten har påpekat i punkt 39 i sitt förslag till avgörande – att det inte gör något urval bland de godtagbara anbuden och att det endast säkerställs att kvalifikationskraven är uppfyllda.

34 Den omständigheten att, såsom framgår av beslutet om hänskjutande, tillträde till det system för jordbruksrådgivning som är i fråga i det nationella målet är begränsat till en inledande period som upphör vid anordnandet av provet eller senast vid offentliggörandet av det slutgiltiga tilldelningsbeslutet, och att det följaktligen inte är möjligt för en rådgivare som Maria Tirkkonen att ansluta sig till nämnda system för jordbruksrådgivning, kan inte påverka denna bedömning.

35 Den omständigheten att det inte, till skillnad från de omständigheter som var aktuella i domen av den 2 juni 2016, Falk Pharma ( C‑410/14, EU:C:2016:399) – vilket även generaladvokaten har påpekat i punkterna 51 och 52 i sitt förslag till avgörande – står intresserade ekonomiska aktörer fritt att ansluta sig till ett system för jordbruksrådgivning som det som är i fråga i det nationella målet, när de vill är utan betydelse. Det avgörande kriteriet i förevarande fall är att den upphandlande myndigheten inte angav något tilldelningskriterium för att jämföra och rangordna de godtagbara anbuden. Då detta kriterium, vilket – såsom även framgår av punkt 38 i domen av den 2 juni 2016, Falk Pharma ( C‑410/14, EU:C:2016:399) – är ett grundläggande kriterium med avseende på offentlig upphandling inte föreligger kan ett system för jordbruksrådgivning som det som är i fråga i det nationella målet inte anses utgöra ett offentligt kontrakt i den mening som avses i artikel 1.2 a i direktiv 2004/18.

36 Det ska dessutom påpekas att även om det är möjligt att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt ska dessa två moment anses vara två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 1988, Beentjes, 31/87, EU:C:1988:422, punkterna 15 och 16, och dom av den 24 januari 2008, Lianakis m.fl., C‑532/06, EU:C:2008:40, punkt 26).

37 De kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att fullgöra kontraktet i fråga kan följaktligen inte anses utgöra tilldelningskriterier. De kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott fullgörande av kontraktet i fråga ansågs nämligen avse anbudsgivarnas förmåga att fullgöra kontraktet och inte som tilldelningskriterier trots att den upphandlande myndigheten hade definierat de som sådana (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 januari 2008, Lianakis m.fl., C‑532/06, EU:C:2008:40, punkterna 30 och 31).

38 Den slutsatsen påverkas slutligen inte av den lösning som valts i domen av den 26 mars 2015, Ambisig ( C‑601/13, EU:C:2015:204, punkterna 31–34). Domstolen fastställde i den domen att kompetensen och erfarenheten hos dem som ingår i det arbetslag som ska fullgöra ett offentligt kontrakt får anges som tilldelningskriterium i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, eftersom kvaliteten på fullgörandet av ett offentligt kontrakt på ett avgörande sätt kan vara beroende av vilka yrkesmässiga förtjänster de personer som ska fullgöra kontraktet har, vilka utgörs av deras yrkeserfarenhet och utbildning. Detta gör sig särskilt gällande när kontraktsföremålet utgörs av tillhandahållande av intellektuella tjänster såsom utbildnings- och rådgivningstjänster.

39 Bedömningen måste dock ses mot bakgrund av omständigheterna i det mål som avgjordes genom denna dom, nämligen den upphandlande myndighetens val av det anbud utav flera godtagbara anbud som den avsåg att anta. Till skillnad från det aktuella målet gjorde den upphandlande myndigheten i det ovannämnda målet (dom av den 26 mars 2015, Ambisig, C‑601/13, EU:C:2015:204, punkterna 11, 13 och 28–34) en faktisk jämförelse av de godtagbara anbuden för att kunna fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I det målet var nämligen det föreslagna tekniska arbetslagets erfarenhet en oskiljaktig del av anbudet och utgjorde inte enbart ett kriterium för att bedöma anbudsgivarnas lämplighet.

40 Härav följer att de krav som anges i den anbudsinfordran som offentliggjorts av Landsbygdsverket inte kan anses utgöra tilldelningskriterier i den mening som avses i direktiv 2004/18.

41 Mot bakgrund av det ovan anförda ska tolkningsfrågan besvaras enligt följande. Artikel 1.2 a i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att ett system för jordbruksrådgivning, såsom det som är i fråga i det nationella målet, genom vilket ett offentligt organ väljer ut samtliga ekonomiska aktörer som uppfyller de lämplighetskrav som anges i anbudsinfordran och som har klarat det prov som nämns däri, inte ska anses utgöra ett offentligt kontrakt i den mening som avses i direktivet även om inga nya ekonomiska aktörer tillåts ansluta sig därtill under systemets begränsade giltighetstid.

42 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

1 Rättegångsspråk: finska.