Förslag till avgörande av generaladvokat Evgeni Tanchev föredraget den 11 april 2019

1 Originalspråk: engelska.

2 Europaparlamentets och rådet förordning (EU) av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EUT L 351, 2012, s. 1).

3 Dom av den 20 januari 2005, Gruber ( C‑464/01, EU:C:2005:32, punkt 34), dom av den 7 december 2010, Pammer och Hotel Alpenhof ( C‑585/08 och C‑144/09, EU:C:2010:740, punkt 53), dom av den 6 september 2012, Mühlleitner ( C‑190/11, EU:C:2012:542, punkt 26), och dom av den 14 mars 2013, Česká spořitelna ( C‑419/11, EU:C:2013:165, punkt 26).

4 Dom av den 19 januari 1993, Shearson Lehman Hutton ( C‑89/91, EU:C:1993:15, punkt 18), dom av den 20 januari 2005, Gruber ( C‑464/01, EU:C:2005:32, punkt 34), och dom av den 14 mars 2013, Česká spořitelna ( C‑419/11, EU:C:2013:165, punkt 33).

5 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) (EUT L 177, 2008, s. 6).

6 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG (EUT L 145, 2004, s. 1).

7 Jana Petruchová behövde endast tillhandahålla en så kallad marginal, som garanterade hennes förmåga att täcka eventuella förluster.

8 Se, analogt, dom av den 19 juli 2012, Mahamdia ( C‑154/11, EU:C:2012:491, punkterna 62–64), och förslag till avgörande av generaladvokat Paolo Mengozzi i målet Mahamdia ( C‑154/11, EU:C:2012:309, punkterna 57–59). Se även Magnus, U., och Mankowski, P. (red.), Brussels I bis Regulation - Commentary, Otto Schmidt KG Verlag, 2016 (s. 522–523).

9 Dom av den 14 mars 2013, Česká spořitelna ( C‑419/11, EU:C:2013:165, punkt 30), dom av den 28 januari 2015, Kolassa ( C‑375/13, EU:C:2015:37, punkt 23), och dom av den 23 december 2015, Hobohm ( C‑297/14, EU:C:2015:844, punkt 24). Det är korrekt att dessa domar inte avser tolkningen av Bryssel Ia-förordningen, utan rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (nedan kallad Bryssel I-förordningen) (EGT L 12, 2001, s. 1). I den mån Bryssel I-förordningen nu har upphävts och ersatts av Bryssel Ia-förordningen, ska dock EU-domstolens tolkning av bestämmelserna i den förstnämnda förordningen gälla även för Bryssel Ia-förordningen när bestämmelserna i dessa två rättsakter kan anses vara likvärdiga (dom av den 15 november 2018, Kuhn, C‑308/17, EU:C:2018:956, punkt 31). I förevarande fall är ordalydelsen i artikel 15 i Bryssel I-förordningen identisk med ordalydelsen i motsvarande bestämmelse i Bryssel Ia-förordningen, nämligen artikel 17. Följaktligen gäller EU-domstolens tolkning av den förra bestämmelsen även beträffande den senare bestämmelsen.

10 Dom av den 14 februari 2019, Milivojević ( C‑630/17, EU:C:2019:123, punkt 86).

11 Dom av den 3 juli 1997, Benincasa ( C‑269/95, EU:C:1997:337, punkterna 16 och 17), dom av den 20 januari 2005, Gruber ( C‑464/01, EU:C:2005:32, punkterna 36 och 37), dom av den 14 mars 2013, Česká spořitelna ( C‑419/11, EU:C:2013:165, punkt 34), dom av den 25 januari 2018, Schrems ( C‑498/16, EU:C:2018:37, punkterna 29 och 30), och dom av den 14 februari 2019, Milivojević ( C‑630/17, EU:C:2019:123, punkterna 87 och 88).

12 Se ovan punkterna 15–18.

13 Se, för ett liknande resonemang, nedan punkterna 65–75.

14 Dom av den 28 januari 2015, Kolassa ( C‑375/13, EU:C:2015:37, punkt 24). Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Kolassa ( C‑375/13, EU:C:2014:2135, punkt 28).

15 Se, för ett liknande resonemang, Geimer, R., Forum actoris für Kapitalanlegerklagen i Festschrift für Dieter Martiny zum 70. Geburtstag, Mohr Siebeck, 2014, s. 711 (s. 716).

16 Dom av den 25 januari 2018, Schrems ( C‑498/16, EU:C:2018:37, punkt 39).

17 Dom av den 25 januari 2018, Schrems ( C‑498/16, EU:C:2018:37, punkt 39). Maximilian Schrems hade förvärvat betydande erfarenhet inom området digitala sociala nätverk genom att väcka talan mot Facebook vid nationella domstolar för överträdelser av bestämmelserna om skydd för personuppgifter, genom att publicera böcker och ge föreläsningar i detta ämne och genom att grunda en förening för att övervaka efterlevnaden av bestämmelserna om skydd för personuppgifter.

18 EGT L 95, 1993, s. 29.

19 Enligt artikel 2 b i direktiv 93/13/EEG avses med konsument en fysisk person som i samband med avtal som omfattas av detta direktiv handlar för ändamål som faller utanför hans näring eller yrke.

20 Dom av den 25 januari 2018, Schrems ( C‑498/16, EU:C:2018:37, punkt 39).

21 Dom av den 3 september 2015, Costea ( C‑110/14, EU:C:2015:538, punkterna 21 och 27).

22 Dom av den 19 januari 1993, Shearson Lehman Hutton ( C‑89/91, EU:C:1993:15, punkt 18).

23 Dom av den 14 juli 2016, Granarolo ( C‑196/15, EU:C:2016:559, punkt 16).

24 Såsom Magnus och Mankowski (se ovan fotnot 8) noterar, finns det inte något tak för det aktuella beloppet. Konsumenttvister är inte begränsade till mindre belopp. … Unionslagstiftaren har haft goda möjligheter att införa begränsningar i vad som nu har blivit artiklarna 17–19, och sådana begränsningar har faktiskt efterlysts. Men de har aldrig införts i lagstiftningen, vilket är talande. Den volym som står på spel är av kvantitativ karaktär … som lätt kan mätas. Lika lätt hade unionslagstiftaren kunnat införa övre gränser …. Det faktum att den ännu inte gjort det ger upphov till ett starkt argumentum a contrario (s. 466 och 467). På liknande sätt anser Geimer (se ovan fotnot 15) att skäl 11 [i Bryssel I-förordningen, nu skäl 17 i Bryssel Ia-förordningen] i enlighet med befintlig rättspraxis kräver rättssäkerhet i fråga om behörighetsregler …. Detta tydliga krav från unionslagstiftarens sida hindrar EU-domstolen från att begränsa tillämpningsområdet för artikel 15 i [Bryssel I-förordningen] genom att hänvisa till maktbalansen mellan parterna i det förevarande målet eller genom att fastställa något tröskelvärde. … Detta problem har varit känt länge och har diskuterats bland forskare. Schlosser krävde på ett tidigt stadium att tillämpningsområdet för de särskilda behörighetsreglerna för konsumentavtal skulle begränsas. Unionslagstiftaren har hittills haft åtskilliga tillfällen att ta itu med denna fråga. Det har den emellertid inte gjort. Denna avsiktliga underlåtenhet att införa en (begränsande) ändring är bindande för rättsväsendet och utgör hinder för varje teleologisk tolkning. Det skulle även strida mot principen om likabehandling om behörigheten för domstolen på den ort där käranden har sin hemvist (forum actoris) skulle vara förbehållen stora investerare. (s. 722 och 723).

25 Se ovan fotnot 14.

26 Jag ska dock anmärka att Jana Petruchová inte själv, som icke-professionell kund, kan genomföra transaktioner på valutamarknaden. Hennes order måste utföras av en mäklarfirma, vilken i förevarande mål är FIBO.

27 Se ovan punkt 43.

28 Europeiska värdepappers- och marknadsmyndighetens beslut (EU) 2018/796 av den 22 maj 2018 om att tillfälligt begränsa kontrakt avseende prisskillnader (CFD-kontrakt) i unionen i enlighet med artikel 40 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 600/2014 (EUT L 136, 2018, s. 50). Detta beslut förlängdes och ändrades i oktober 2018 (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndighetens beslut (EU) 2018/1636 av den 23 oktober 2018 om förlängning och ändring av den tillfälliga begränsningen i beslut (EU) 2018/796 om marknadsföring, distribution eller försäljning av kontrakt avseende prisskillnader (CFD-kontrakt) till icke-professionella kunder, EUT L 272, 2018, s. 62) och i januari 2019 (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndighetens beslut (EU) 2019/155 av den 23 januari 2019 om förlängning av den tillfälliga begränsningen av marknadsföring, distribution och försäljning av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder, EUT L 27, 2019, s. 36). I skrivande stund är Europeiska värdepappers- och marknadsmyndighetens beslut (EU) 2019/155 fortfarande i kraft.

29 Se skäl 11, 12, 20, 27 och 35 i Europeiska värdepappers och marknadsmyndighetens beslut (EU) 2018/796. Till exempel tyder en undersökning av ett urval av icke-professionella kunder som genomförts av den behöriga myndigheten i Förenade kungariket på att 82 procent av dessa kunder förlorade pengar på CFD-kontrakt och att det genomsnittliga utfallet var en förlust på 2200 brittiska pund (GBP) per icke-professionell kund på ett år (se skäl 35 ix i Europeiska värdepappers- och marknadsmyndighetens beslut (EU) 2018/796).

30 Se Briggs, A., Private International Law in English Courts, Oxford University Press, 2014 (punkt 4.156).

31 Detta framgår av domen i målet Benincasa, där EU-domstolen fann att klaganden, som hade ingått ett franchiseavtal i syfte att öppna och driva en butik, inte kunde anses vara konsument trots att han aldrig öppnade denna butik (dom av den 3 juli 1997, Benincasa, C‑269/95, EU:C:1997:337, punkt 17).

32 I domen i målet Schrems slog EU-domstolen fast att om tjänsterna använts för privat bruk och sedermera kom att användas i affärs- eller yrkesverksamhet måste hänsyn tas till dessa senare ändringar i användningen av dessa tjänster (se ovan fotnot 17) (dom av den 25 januari 2018, Schrems, C‑498/16, EU:C:2018:37, punkterna 37 och 38). EU-domstolen fann emellertid att även om Maximillian Schrems användning av de tjänster som Facebook tillhandahåller ursprungligen varit för privat bruk (utbyta foton och chatta) och denna användning sedermera kommit att vara yrkesmässig, hade han inte hade förlorat sin ställning som en konsument.

33 Se förslag till avgörande av generaladvokat Michal Bobek i målet Schrems ( C‑498/16, EU:C:2017:863, punkt 41).

34 Se ovan punkt 51.

35 Se ovan punkt 50.

36 Enligt punkt 18 i nämnda dom kan omfattningen inte vara avgörande. Svåra frågor skulle uppstå i fråga om var man skulle börja dra gränsen. Man skulle knappast kunna tillämpa detta på vad jag har kallat paraplyavtalet när det ingicks. Det skulle endast kunna tillämpas retroaktivt. Kravet att man ska beakta de syften för vilka avtalen ingicks tycks mig tala emot att man beaktar en allmän konsekvens eller en värdeskala.

37 Dom av den 7 december 2010, Pammer och Hotel Alpenhof ( C‑585/08 och C‑144/09, EU:C:2010:740, punkt 43), dom av den 15 mars 2011, Koelzsch ( C‑29/10, EU:C:2011:151, punkt 33), dom av den 5 december 2013, Vapenik ( C‑508/12, EU:C:2013:790, punkt 25), dom av den 21 januari 2016, ERGO Insurance och Gjensidige Baltic ( C‑359/14 och C‑475/14, EU:C:2016:40, punkt 43), dom av den 28 juli 2016, Verein für Konsumenteninformation ( C‑191/15, EU:C:2016:612, punkt 36), och dom av den 15 juni 2017, Kareda ( C‑249/16, EU:C:2017:472, punkt 32).

38 Enligt skäl 28 i Rom I-förordningen [är] [d]et […] viktigt att säkerställa att rättigheter och skyldigheter som utgör ett finansiellt instrument inte omfattas av den allmänna regel som gäller för konsumentavtal, eftersom detta kan medföra att skilda lagar tillämpas på vart och ett av de utfärdade instrumenten, varigenom deras art ändras och fungibel handel med och fungibelt utbud av dessa instrument förhindras.

39 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv 2002/92/EG och av direktiv 2011/61/EU (EUT L 173, 2014, s. 149). Direktiv 2004/39 upphävdes och ersattes av direktiv 2014/65. Artiklarna 4.1.9, 4.1.10, 4.1.11 och 4.1.15 i direktiv 2014/65 är identiska med artiklarna 4.1.10, 4.1.11, 4.1.12 och 4.1.17 i direktiv 2004/39.

40 Liksom även avsnitt C punkt 9 i bilaga I till direktiv 2014/65.

41 Jag bör precisera att enligt artikel 6.4 d i Rom I-förordningen är det endast [r]ättigheter och skyldigheter som utgör ett finansiellt instrument, det vill säga endast det finansiella instrumentet i sig, som undantas från tillämpningsområdet för reglerna om konsumentskydd. Den undantar inte kontraktet avseende köp av detta finansiella instrument. Endast CFD-kontrakt är därför undantagna från tillämpningsområdet för artikel 6.1 och 6.2 i Rom I-förordningen. Kontrakt avseende köp av CFD-kontrakt är det inte (se, för ett liknande resonemang, Garcimartin Alférez, F. J., The Rom I Regulation: Exceptions to the Rule on Consumer Contracts and Financial Instruments, Journal of Private International Law, volume 5 (2009), Issue 1, s. 85 (s. 90). Detta är emellertid irrelevant, eftersom tvisten i förevarande mål hänför sig till det försenade fullgörandet av det omtvistade CFD-kontraktet, inte till ramavtalet.

42 Dom av den 16 januari 2014, Kainz ( C‑45/13, EU:C:2014:7, punkt 20). Även om denna punkt avser en enhetlig tolkning av Bryssel I-förordningen och Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II) (EUT L 199, 2007, s. 40) gäller detsamma för Bryssel Ia-förordningen och Rom I-förordningen. Här erinrar jag om att förordning nr 864/2007/EG enligt skäl 7 i denna förordning ska tolkas i överensstämmelse med Bryssel I-förordningen, på samma sätt som Rom I-förordningen enligt skäl 7 i denna förordning ska tolkas i överensstämmelse med bestämmelserna i Bryssel I-förordningen. Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Pillar Securitisation ( C‑694/17, EU:C:2019:44, punkterna 49 och 50).

43 Se ovan punkt 43.

44 Som Magnus och Mankowski (citerade ovan i fotnot 8) noterar, när det gäller investerares förvärv av obligationer, kan skäl 28 och artikel 6.4 d i Rom I-förordningen peka på att obligationer ska vara undantagna från konsumentreglerna. Men… det vore ett djärvt steg att överföra denna regel till Bryssel Ia-förordningens område. Det finns anledning till att Bryssel Ia-förordningen inte föreskriver en parallell regel (s. 463).

45 Här kan jag konstatera att, såsom Garcimartin Alférez (citerad ovan i fotnot 41) påpekar beträffande när ett avtal faller utanför tillämpningsområdet för artikel 6 i Rom I-förordningen, frågan är om detta skulle kräva en omprövning av reglerna i Bryssel I-förordningen. Artikel 15 i denna rättsakt innehåller inte något materiellt undantag för avtal avseende finansiella instrument. Parallelliteten mellan de två instrumenten har således brutits, och det politiska beslut som låg till grund för denna tanke, nämligen att en konsument som kan väcka talan mot en näringsidkare i sin egen jurisdiktion även kan åberopa sin egen lagstiftning (och inte behöver bära bördan av att föra bevisning enligt en främmande lagstiftning), gäller inte längre. En lagvalsklausul i ett finansiellt instrument skulle likaså vara giltig enligt Rom I-förordningen, medan en klausul avseende val av jurisdiktion endast är giltig på under de begränsade förutsättningar som anges i artikel 17 i Bryssel I-förordningen (s. 89). Se även Wautelet, P., Rom I et le consommateur de produits financiers, European Journal of Consumer Law, 2009, Issue 4, s. 776 (s. 796).

46 Se, särskilt, artikel 19.10 c i direktiv 2004/39 och artiklarna 24.4 b och 25.8 c i direktiv 2014/65/EU. Se även Bonneau Pailler, T. P., Rouaud, A.-C., Tehrani, A., och Vabres, R., Droit financier, LGDJ, 2017, punkt 312 ff.

47 Och avsnitt I i bilaga II till direktiv 2014/65.

48 Och avsnitt II i bilaga II till direktiv 2014/65.

49 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/65/EG av den 23 september 2002 om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter och om ändring av rådets direktiv 90/619/EEG samt direktiven 97/7/EG och 98/27/EG (EGT L 271, 2002, s. 16).

50 Även om artikel 17.1 i Bryssel Ia-förordningen inte uttryckligen anger att konsumenten ska vara en fysisk person, framgår det av kraven i denna bestämmelse att den endast avser den slutgiltige, enskilde konsumenten som inte bedriver affärs- eller yrkesverksamhet (dom av den 14 mars 2013, Česká spořitelna, C‑419/11, EU:C:2013:165, punkt 32). Se, för ett liknande resonemang, Magnus och Mankowski (citerade ovan i fotnot 8), s. 470 och 471.

51 Se Haentjens, M., och de Gioia-Carabellese, P., European Banking and Financial Law, Routledge, 2015 (s. 67).

52 Min kursivering.

53 Se, i detta hänseende, Gollier, J.-M., och Standaert, C., La Catégorisation des investisseurs sous MiFID II, i De Meuleneere, I., Colaert, V., Kupers, W., och Pijcke, A.S. (red.), MiFID II & MIFIR: Capital Selecta - Scope, Investor Protection, Market Regulation and Enforcement, Intersentia and Anthemis, 2018, s. 59 (s. 75).

54 Se skäl 31 i direktiv 2004/39, skäl 3 i direktiv 2014/65, och dom av den 12 november 2014, Altmann m.fl. ( C‑140/13, EU:C:2014:2362, punkt 26), och dom av den 14 juni 2017, Khorassani ( C‑678/15, EU:C:2017:451, punkt 41). Se även Gollier och Standaert (citerade ovan i fotnot 53), s. 93.

55 Min kursivering.