Förslag till avgörande av generaladvokat Bobek föredraget den 2 juli 2019

1 Originalspråk: engelska.

2 Die Religion verspottet, die Laster beschönigt und gute Sitten verderben kann, Brief der dänischen Kanzlei vom 19. September 1776 an den König von Dänemark, som återges i Müller, P. (utgivare), Der junge Goethe im zeitgenössichen Urteil. Akademie-Verlag GmbH, Berlin, 1969, s. 130. Se även Mandelkow, K. R. (utgivare), Goethe im Urteil seiner Kritiker: Dokumente zur Wirkungsgeschichte Goethes in Deutschland. Teil I 1773–1832, Verlag C. H. Beck, München, 1975, XXV-XXXII och sidorna 41‑47.

3 EUT L 78, 2009, s. 1, vilken senare har ersatts med Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken, EUT L 154, 2017, s. 1.

4 Dom av den 24 januari 2018, Constantin Film Produktion/EUIPO (Fack Ju Göhte) ( T-69/17, ej publicerad, EU:T:2018:27).

5 Punkterna 14–16 i den överklagade domen.

6 Punkt 18 i den överklagade domen.

7 Punkt 19 i den överklagade domen.

8 Punkterna 22–24 i den överklagade domen.

9 Punkt 25 i den överklagade domen.

10 Punkt 26 i den överklagade domen.

11 Punkt 27 i den överklagade domen.

12 Punkterna 28 och 29 i den överklagade domen.

13 Punkterna 31 och 32 i den överklagade domen.

14 Punkterna 33 och 34 i den överklagade domen.

15 Beslut av den fjärde överklagandenämnden av den 28 maj 2015 (R 2889/2014–4, DIE WANDERHURE).

16 Punkterna 35–40 i den överklagade domen.

17 Punkterna 42 och 43 i den överklagade domen.

18 EU-varumärket nr 6025159 Fucking Hell, och EU-varumärket 10279644 MACAFUCKER.

19 Till skillnad från att vara riktad till medlemsstaterna endast vid tillämpningen av unionsrätten (den funktionella definitionen av tillämpningsområdet), innebär artikel 51.1 i stadgan att bestämmelserna i stadgan är tillämpliga på unionens institutioner och organ såvitt gäller alla deras handlanden (den institutionella definitionen av tillämpningsområdet).

20 Se även, analogt, förslag till avgörande av generaladvokaten Fennelly i målet Tyskland/parlamentet och rådet ( C‑376/98, EU:C:2000:324, punkterna 154 och 155).

21 Europadomstolen, 25 augusti 2015, Dor mot Rumänien (CE:ECHR:2015:0825DEC005515312, 43 § och där angiven rättspraxis).

22 Europadomstolen, 24 februari 1994, Casado Coca mot Spanien (CE:ECHR:1994:0224JUD001545089, 35 § och där angiven rättspraxis). Se även Europadomstolen, 25 augusti 2015, Dor mot Rumänien (CE:ECHR:2015:0825DEC005515312, 43 § och där angiven rättspraxis) och Europadomstolen, 30 januari 2018, Sekmadienis Ltd mot Litauen, (CE:ECHR:2018:0130JUD006931714, 75–84 §§).

23 Skäl 21 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/2424 av den 16 december 2015 om ändring av rådets förordning (EG) nr 207/2009 om gemenskapsvarumärken och av kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke samt om upphävande av kommissionens förordning (EG) nr 2869/95 om de avgifter som skall betalas till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden, EUT L 341, 2015, s. 21. Sistnämnda förordning trädde i kraft den 23 mars 2016, det vill säga efter det att klaganden hade ingett sin ansökan i förevarande mål den 21 april 2015. Se även skäl 21 i förordning nr 2017/1001.

24 Till exempel dom av den 20 september 2011, Couture Tech/harmoniseringsbyrån (återgivning av det sovjetiska statsvapnet) ( T-232/10, EU:T:2011:498, punkterna 68–71).

25 Till exempel beslut från överklagandenämnden av den 6 juli 2006, R 495/2005-G, SCREW YOU, punkt 15, av den 28 maj 2015, R 2889/2014–4, DIE WANDERHURE, punkt 12, av den 2 september 2015, R 519/2015–4, JEWISH MONKEYS, punkt 16, av den 14 december 2015, R 1627/2015–4, PICA, punkt 16, och av den 28 juni 2017, R 2244/2016–2, BREXIT, punkterna 26–34.

26 Avseende kopplingen mellan immateriella rättigheter och skydd för mänskliga rättigheter se till exempel nyligen Geiger, C. and Izyumenko, E., Intellectual property before the European Court of Human Rights, i Geiger, C., Nard, A. och Seuba, X., Intellectual Property and the Judiciary, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2018, sidorna 9–90, särskilt sidorna 50–62; Ramsey, L. P., A Free Speech Right to Trademark Protection?, The Trademark Reporter, band 106, nr 5, 2016, s. 797.

27 I förevarande fall har yttrandefriheten åberopats av klaganden. Men naturligtvis är yttrandefriheten, liksom andra rättigheter och intressen som utgör en del av ekvationen, inte begränsad till innehavare (eller eventuella innehavare) av de rättigheter som är knutna till varumärkesskyddet. Yttrandefriheten kan också åberopas av dem som vill använda ett varumärke utan tillstånd, av skäl som de anser vara socialt viktiga. Se till exempel Geiger, C. och Izyumenko, E. (utgivare), Intellectual property before the European Court of Human Rights, i Geiger, C., Nard, A. och Seuba, X., Intellectual Property and the Judiciary, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2018, sidorna 9–90, särskilt sidorna 50–54, och Senftleben, M., Free signs and free use: How to offer room for freedom of expression within the trademark system, i Geiger, C., Research Handbook on Human Rights and Intellectual Property, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2015, sidorna 354–376. Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Poiares Maduro i de förenade målen Google France och Google ( C‑236/08-C‑238/08, EU:C:2009:569, punkt 102).

28 Punkt 24 i den överklagade domen.

29 Punkt 23 i den överklagade domen.

30 Se till exempel Cohen Jehoram, T., Van Nispen, C. and Huydecoper, T., European Trademark Law: Community trademark law and harmonized national trademark law, Wolters Kluwers, Alphen aan den Rijn, 2010, s. 9 och följande sidor. Se även kommissionens arbetsdokument om konsekvensbedömning som åtföljer förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om ändring av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken och förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv för tillnärmning av medlemsstaternas varumärkeslagstiftning (omarbetning) av den 27 mars 2013, SWD (2013) 95 slutlig, s. 5, och betänkande om inrättandet av ett EEG-varumärke av den 6 juli 1976, SEK(76) 2462, s. 7.

31 Dom av den 25 januari 2007, Adam Opel ( C‑48/05, EU:C:2007:55, punkterna 21–25) och dom av den 23 mars 2010, Google France och Google, ( C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2010:159, punkt 77 och där angiven rättspraxis). Se även dom av den 18 juni 2002, Philips ( C‑299/99, EU:C:2002:377, punkt 30 och där angiven rättspraxis), dom av den 25 mars 2010, BergSpechte ( C‑278/08, EU:C:2010:163, punkt 31), och dom av den 22 september 2011, Interflora och Interflora British Unit ( C‑323/09, EU:C:2011:604, punkt 38). Se även Werkman, C.J., Trademarks: Their creation, psychology and perception, J.H. de Bussy, Amsterdam, 1974, sidorna 4–9.

32 Sakulin, W., Trademark Protection and Freedom of Expression: An Inquiry into the Conflict Between Trademark Rights and Freedom of Expression under European Law, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2011, s. 30.

33 Motsvarande bestämmelse finns i artikel 4.1 f i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/2436 av den 16 december 2015 för tillnärmning av medlemsstaternas varumärkeslagstiftning (EUT L 336, 2015, s. 1) och artikel 6 quinquies B(iii) i Pariskonventionen för industriellt rättsskydd av den 20 mars 1883, i dess uppdaterade och ändrade lydelse, där det föreskrivs att avsedda varumärken varken kan vägras registrering eller förklaras ogiltiga utom i följande fall: när de är stridande mot god sed eller allmän ordning, särskilt sådana som är ägnade att vilseleda allmänheten. Ett märke skall dock icke kunna anses strida mot allmän ordning endast därför att det icke står i överensstämmelse med något visst stadgande i lagstiftningen om varumärken, såframt ej detta stadgande just har avseende på allmän ordning.

34 Hasselblatt, G. N., Community Trade Mark Regulation: A Commentary, CH Beck-Hart-Nomos, München, 2015, s. 125: De underliggande skälen för det absoluta registreringshindret i artikel 7.1 f är således inte att filtrera bort kännetecken vars kommersiella användning måste förebyggas med alla medel. Syftet med denna bestämmelse är snarare att hindra kännetecken som strider mot allmän ordning eller allmän moral från att åtnjuta privilegierna med varumärkesregistrering.

35 Se till exempel dom av den 9 mars 2012, Cortés del Valle López/harmoniseringsbyrån (¡Que buenu ye! HIJOPUTA) ( T-417/10, ej publicerad, EU:T:2012:120, punkterna 26 och 27), och dom av den 14 november 2013, Efag Trade Mark Company/harmoniseringsbyrån (FICKEN LIQUORS) ( T-54/13, ej publicerad, EU:T:2013:593, punkt 44).

36 Punkterna 62–64 ovan i detta förslag till avgörande.

37 Punkt 23 i den överklagade domen.

38 Se till exempel, Cohen Jehoram, T., Van Nispen, C. and Huydecoper, T., European Trademark Law: Community trademark law and harmonized national trademark law, Wolters Kluwers, Alphen aan den Rijn, 2010, s. 171.

39 Se Hasselblatt, G. N., Community Trade Mark Regulation: A Commentary, CH Beck-Hart-Nomos, München, 2015, s. 125. Se även generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande Nederländerna/parlamentet och rådet ( C‑377/98, EU:C:2001:329, punkterna 95–99).

40 Se till exempel överklagandenämndens beslut av den 29 september 2004, R 176/2004–2, BIN LADIN, punkterna 17 och 18, beslut av den 28 juni 2017, R 2244/2016–2 BREXIT, särskilt punkt 42, överklagandenämndens beslut av den 6 juli 2006, R 495/2005-G, SCREW YOU, och beslut av den 17 september 2012, R 2613/2011–2, ATATURK.

41 Se överklagandenämndens beslut av den 6 februari 2015, R 2804/2014–5, MECHANICAL APARTHEID, punkt 30, och av den 22 september 2015, R 1997/2014–4, OSHO, punkterna 34 och 36. Se även dom av den 15 mars 2018, La Mafia Franchises/EUIPO – Italien (La Mafia SE SIENTA A LA MESA) ( T-1/17, EU:T:2018:146, punkterna 42 och 48).

42 Se, till exempel, överklagandenämndens beslut av den 1 september 2011, R 168/2011‑1, fucking freezing! by TÜRPITZ (ORDMÄRKE), punkterna 25 och 29, och av den 23 februari 2015, R 793/2014‑2, FUCK CANCER, punkt 19. Se, för en översikt över praxis avseende artikel 7.1 f i förordning nr 207/2009, European Union Intellectual Property Office, Guidelines for Examination of European Union Trade Marks, Part B: Examination; avdelning 4: Absolute Grounds for Refusal; kapitel 7: Trade Marks Contrary to Public Order and Acceptable Principles of Morality (Article 7(1)(f) EUTMR), sidorna 4–6.

43 Se överklagandenämndens beslut av den 6 februari 2015, R 2804/2014–5, MECHANICAL APARTHEID, punkt 30.

44 Se överklagandenämndens beslut av den 2 september 2015, R 519/2015–4, JEWISH MONKEYS, särskilt punkterna 3, 10, 15 och 16. Intressant nog fokuserade det beslutet på potentiella fans till bandet som omsättningskrets i stället för dem som kunde komma i kontakt med varumärket i sitt dagliga liv.

45 Ibidem, punkt 11.

46 Överklagandenämndens beslut av den 28 maj 2015, R 2889/2014–4, DIE WANDERHURE.

47 Överklagandenämndens beslut av den 2 september 2015, R 519/2015–4, JEWISH MONKEYS, punkt 11.

48 Ibidem, punkt 16.

49 Min kursivering. Se överklagandenämndens beslut av den 29 september 2004, R 176/2004–2, BIN LADIN, punkt 17. I detta avseende se även överklagandenämndens beslut av den 6 juli 2006, R 495/2005-G, SCREW YOU, punkt 20, där det anges att kännetecken som allvarligt kan kränka den religiösa känsligheten hos en betydande grupp av befolkningen också bäst bör hållas utanför registret, om inte av moraliska skäl, åtminstone av skäl som rör den allmänna ordningen, nämligen fara för störning av allmän ordning.

50 Se, för ett liknande resonemang, European Union Intellectual Property Office, Guidelines for Examination of European Union Trade Marks, Part B: Examination; avdelning 4: Absolute Grounds for Refusal; kapitel 7: Trade Marks Contrary to Public Order and Acceptable Principles of Morality (Article 7(1)(f) EUTMR), s. 4: Med allmän ordning avses den unionslagstiftning som är tillämplig inom ett visst område och den rättsordning och lagstiftning som fastställs i fördragen och i EU:s sekundärrätt, vilka återspeglar en gemensam uppfattning om vissa grundläggande principer och värden, såsom de mänskliga rättigheterna.

51 Se även i detta hänseende, ibidem, sidorna 4–5, där det anges att begreppet allmän moral utesluter registrering av hädiska, rasistiska, diskriminerande eller nedsättande ord eller meningar som EU-varumärken, men endast om denna innebörd förmedlas klart av det sökta varumärket på ett otvetydigt sätt.

52 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EUT L 299, 2008, s. 25). Detta direktiv har upphävts och ersatts av direktiv (EU) 2015/2436 som det hänvisas till i fotnot 33.

53 Se Eftadomstolens dom av den 6 april 2017, Oslo kommun, (E-5/16, punkt 86).

54 Det råder till exempel enligt min mening föga tvivel om att varumärken som är kopplade till eller åberopar terrorhandlingar eller terroristorganisationer kommer att stå i strid med både den allmänna ordningen (eftersom det helt klart är en fråga som rör den allmänna ordningen att bekämpa sådan verksamhet och bevara freden i samhället) och allmän moral (eftersom det står klart att nästan hela det europeiska samhället kommer att ta avstånd från sådana handlingar).

55 Införandet i den tjeckiska lagstiftningen för två decennier sedan av en ny bestämmelse som gav så kallad absolut prioritet för fotgängare (som tidigare snarare befann sig i farozonen) som korsade gatan framför passerande bilar i avgränsade områden är ett bra exempel på ett sådant scenario. Det som ursprungligen uppfattades som en allmän trafikregel har under tiden (förhoppningsvis) muterat till att även bli en moralisk regel.

56 Se den förteckning som angetts ovan i punkt 7 i detta förslag till avgörande.

57 I detta avseende anges i ovan i fotnot 50, sidan 5 anförda Riktlinjer från Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet för prövning av EU-varumärken att den nationella lagstiftningen och praxisen ska betraktas som faktisk bevisning som gör det möjligt att bedöma omsättningskretsens uppfattning inom det relevanta territoriet.

58 Ovan punkterna 65–68.

59 Överklagandenämndens beslut av den 28 maj 2015, R 2889/2014–4, DIE WANDERHURE.

60 Med tillämpning av artikel 52.1 a i förordning nr 207/2009 (absoluta registreringshinder) och artikel 53.1 i samma förordning (relativa registreringshinder).

61 Det bör noteras att rubriken till den tredje grunden för överklagandet inte bara hänvisar till principen om god förvaltningssed, utan även till principen om rättssäkerhet. Den sistnämnda principen har emellertid inte kommenterats av klaganden och den tredje grunden för överklagandet ska förstås enbart som en hänvisning till principen om god förvaltningssed.

62 Avseende artikel 75 i förordning nr 207/2009, se dom av den 28 juni 2018, EUIPO/Puma ( C‑564/16 P, EU:C:2018:509, punkt 65).

63 Se dom av den 28 juni 2018, EUIPO/Puma ( C‑564/16 P, EU:C:2018:509, punkt 60 och där angiven rättspraxis).

64 Dom av den 28 juni 2018, EUIPO/Puma ( C‑564/16 P, EU:C:2018:509, punkt 61). Se även dom av den16 januari 2019, Polen/Stock Polska och EUIPO ( C‑162/17 P, ej publicerad, EU:C:2019:27, punkt 60 och där angiven rättspraxis).

65 Dom av den 28 juni 2018, EUIPO/Puma ( C‑564/16 P, EU:C:2018:509, punkt 64).

66 Överklagandenämndens beslut av den 28 maj 2015, R 2889/2014–4, DIE WANDERHURE, punkt 3.

67 Överklagandenämndens beslut av den 28 maj 2015, R 2889/2014–4, DIE WANDERHURE, punkterna 6–9.

68 Överklagandenämndens beslut av den 28 maj 2015, R 2889/2014–4, DIE WANDERHURE, punkt 12.

69 Överklagandenämndens beslut av den 28 maj 2015, R 2889/2014–4, DIE WANDERHURE, punkt 13.

70 Överklagandenämndens beslut av den 28 maj 2015, R 2889/2014–4, DIE WANDERHURE, punkt 12.

71 Se även överklagandenämndens beslut av den 21 januari 2010, R 385/2008–4, Fucking Hell, av den 1 september 2011, R 168/2011–1, FUCKING FREEZING!, och av den 2 september 2015, R 519/2015–4, JEWISH MONKEYS, som kommenterats ovan i punkt 73 i förevarande förslag till avgörande. Se även (delvis) överklagandenämndens beslut av den 6 juli 2006, R 495/2005-G, SCREW YOU.

72 Punkt 40 i den överklagade domen.

73 Den engelska titeln på den tyska bokserien (översatt av Lee Chadeyne) lyder The Wandering Harlot. Om den anpassas till modernt språk skulle emellertid även mycket mindre subtila översättningar kunna användas.

74 Intressant nog förefaller registreringen av varumärket vara giltig inte bara för varor (klasserna 9 och 16), utan även för tjänster (klasserna 35, 38 och 41).

75 Se till exempel Europadomstolen, 14 januari 2010, Atanasovski mot före detta Jugoslaviska Republiken Makedonien (CE:ECHR:2010:0114JUD003681503, 38 §).

76 Se bland annat Europadomstolen, 14 januari 2010, Atanasovski mot före detta Jugoslaviska Republiken Makedonien (CE:ECHR:2010:0114JUD003681503, 38 §), Europadomstolen 7 juni 2007, Salt Hiper SA mot Spanien (CE:ECHR:2007:0607JUD002577903, 26 §), och Europadomstolen, 30 november 2010, S.S. BALIKLIÇEŞME Beldesi tar. kal. Kooperatifi mot Turkiet (CE:ECHR:2010:1130JUD000357305, 28 §).

77 Punkt 104 ovan och fotnot 60 i detta förslag.