Domstolens dom (tionde avdelningen) den 29 juli 2019

I mål C‑124/18 P, angående ett överklagande enligt artikel 56 i stadgan för Europeiska unionens domstol, som ingavs den 15 februari 2018,

DOMSTOLEN (tionde avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden C. Lycourgos, samt domarna E. Juhász (referent), och M. Ilešič, generaladvokat: G. Pitruzzella, justitiesekreterare: A. Calot Escobar,

efter det skriftliga förfarandet,

med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Förordning (EG) nr 40/94

Förordning (EG) nr 207/2009

Bakgrund till tvisten

Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen

Parternas yrkanden vid domstolen

Prövning av överklagandet

Den andra grunden

Parternas argument

Domstolens bedömning

Den första grunden

Parternas argument

Domstolens bedömning

Den tredje grunden

Parternas argument

Domstolens bedömning

– Huruvida överklagandet kan tas upp till prövning såvitt avser den tredje grunden

– Prövning i sak

Den fjärde grunden

Parternas argument

Domstolens bedömning

Den femte grunden

Parternas argument

Domstolens bedömning

Rättegångskostnader

1 Red Bull Gmbh har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 30 november 2017, Red Bull/EUIPO – Optimum mark (Kombination av färgerna blått och silver) ( T-101/15 och T-102/15, EU:T:2017:852) (nedan kallad den överklagade domen). Genom denna dom ogillade tribunalen Red Bulls överklaganden av två beslut som meddelades av första överklagandenämnden vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) den 2 december 2014 (ärende R 2036/2013–1 och ärende R 2037/2013–1), om två ogiltighetsförfaranden mellan Optimum Mark sp. z o.o. och Red Bull.

2 Artikel 4 i förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), med rubriken Kännetecken som kan utgöra ett gemenskapsvarumärke, har följande lydelse:

3 I artikel 7 i förordningen, som har rubriken Absoluta registreringshinder, föreskrivs följande:

4 I artikel 15 i nämnda förordning, som har rubriken Bruk av gemenskapsvarumärken, föreskrivs följande:

5 Artikel 51 i förordning nr 40/94, med rubriken Absoluta ogiltighetsgrunder, har följande lydelse:

6 Genom rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om [EU-varumärken] (EUT L 78, 2009, s. 1), vilken trädde i kraft den 13 april 2009, upphävdes och ersattes förordning nr 40/94.

7 I artikel 4, artikel 7, artikel 15.1 och artikel 52 i förordning nr 207/2009 återges, i allt väsentligt, innehållet i artikel 4, artikel 7, artikel 15.1 och 15.2 respektive artikel 51 i förordning nr 40/94.

8 Bakgrunden till tvisten, som beskrivs i punkterna 1–26 i den överklagade domen, kan med avseende på förevarande mål sammanfattas enligt följande.

9 Vad gäller mål T‑101/15 framgår av den överklagade domen att Red Bull den 15 januari 2002 ingav en ansökan om registrering avseende den nedan återgivna kombinationen av färger som sådana:

10 Genom skrivelse av den 30 juni 2003 ingav klaganden ytterligare dokumentation i syfte att visa att varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning. Den 11 oktober 2004 ingav klaganden följande beskrivning av varumärket:

11 De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 32 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: Energidrycker.

12 Ansökan om gemenskapsvarumärke offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 10/2005 av den 7 mars 2005. Varumärket registrerades den 25 juli 2005 med nummer 002534774, varvid det angavs att varumärket förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning och det hänvisades till den beskrivning som nämnts i punkt 10 ovan.

13 Den 20 september 2013 ingav bolaget Optimum Mark en ansökan om ogiltighetsförklaring av varumärket till EUIPO.

14 Till stöd för sin ansökan gjorde bolaget gällande att varumärket inte uppfyllde kraven i artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009 i och med att den grafiska återgivningen av varumärket inte utgjorde en systematisk sammansättning av färgerna som förenade dem på ett förutbestämt och varaktigt sätt. Vidare anförde bolaget att proportionen på ungefär 50 %–50 % av de båda färgerna möjliggjorde en mängd olika kombinationer, vilket medförde att konsumenterna inte med säkerhet kunde göra samma val vid ett senare köp.

15 Vad gäller mål T‑102/15 framgår det av den överklagade domen att klaganden den 1 oktober 2010 ingav ytterligare en ansökan om registrering av EU-varumärke till EUIPO. Ansökan avsåg en kombination av färger som sådana, såsom den som återgetts i punkt 9 ovan, och avsåg samma varor som de som angetts i punkt 11 ovan.

16 Ansökan om EU-varumärke offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 48/2011 av den 29 november 2010.

17 Den 22 december 2010 meddelade granskaren att de formella kraven inte var uppfyllda och uppmanade i enlighet härmed klaganden att precisera i vilka proportioner de båda färgerna ska appliceras (exempelvis i lika stora proportioner) och på vilket sätt de kommer att framträda.

18 Den 10 februari 2011 uppgav klaganden för granskaren att EUIPO, som svar på myndighetens meddelande av den 22 december 2010, underrättas om att de båda färgerna kommer att appliceras intill varandra i lika proportioner.

19 Den 8 mars 2011 registrerades det andra varumärket på grundval av särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning, med angivande av färgerna blått (Pantone 2747 C), silver (Pantone 877 C) och följande beskrivning: De båda färgerna kommer att appliceras intill varandra i lika proportioner.

20 Den 27 september 2011 ingav Optimum Mark en ansökan om ogiltighetsförklaring av nämnda varumärke till EUIPO. Till stöd för sin ansökan gjorde bolaget gällande att varumärket inte uppfyllde kraven i artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009. Vidare anförde bolaget att uttrycket intill varandra kan ha flera betydelser och att det av beskrivningen av varumärket inte framgick på vilket sätt de båda färgerna skulle komma att appliceras på varorna, varför sammansättningen inte var fullständig, klar och precis i sig.

21 EUIPO:s annulleringsenhet ogiltigförklarade de båda varumärkena (nedan kallade de omtvistade varumärkena) i två beslut av den 9 oktober 2013 med motiveringen att de inte var tillräckligt precisa. Annulleringsenheten grundade sina beslut på den omständigheten varumärkena lämnar utrymme för en mängd olika kombinationer som inte möjliggör för konsumenterna att urskilja och memorera en specifik kombination som de skulle kunna använda för att med säkerhet göra samma val vid ett senare köp.

22 Red Bull överklagade dessa båda beslut till EUIPO:s överklagandenämnd.

23 Genom två beslut av den 2 december 2014 (nedan kallade de omtvistade besluten) avslog EUIPO:s första överklagandenämnd båda överklagandena. Som skäl anfördes i huvudsak att den grafiska återgivningen av de omtvistade varumärkena, bedömd gemensamt med den åtföljande beskrivningen, inte uppfyller de krav på precision och beständighet som slagits fast i dom av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie ( C‑49/02, EU:C:2004:384). Enligt den domen ska varumärken som utgörs av en färgkombination vara föremål för en systematisk sammansättning som förenar färgerna på ett förutbestämt och varaktigt sätt. EUIPO:s första överklagandenämnd fann nämligen att de omtvistade varumärkena medgav att de båda färgerna sattes samman i ett stort antal olika kombinationer som gav mycket olika helhetsintryck.

24 Red Bull överklagade de omtvistade besluten genom två överklaganden som inkom till tribunalens kansli den 26 februari 2015.

25 Red Bull åberopade två grunder till stöd för sitt överklagande. De avsåg åsidosättande av artikel 4 och artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009 samt principerna om proportionalitet och likabehandling respektive åsidosättande av principen om skydd för berättigade förväntningar.

26 Tribunalen ogillade överklagandena i deras helhet.

27 Klaganden har, med stöd av Marques, yrkat att domstolen ska

28 EUIPO har yrkat att domstolen ska

29 Optimum Mark har yrkat att domstolen ska

30 Klaganden har åberopat följande fem grunder till stöd för sitt överklagande. För det första, åsidosättande av principerna om likabehandling och proportionalitet vad gäller artikel 4 och artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009; för det andra åsidosättande av artikel 4 och artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009; för det tredje åsidosättande av principen om skydd för berättigade förväntningar; för det fjärde, åsidosättande av proportionalitetsprincipen och slutligen, för det femte, åsidosättande av artikel 134.1 och artikel 135 i tribunalens rättegångsregler.

31 Genom den andra grunden, som ska prövas först, har klaganden gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig tolkning av domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchimie ( C‑49/02, EU:C:2004:384) och åsidosatte artikel 4 och artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009 genom att slå fast att varumärken som utgörs av en kombination av färger alltid måste åtföljas av precisioner vad gäller färgernas sammansättning i rumsligt hänseende och genom att i enlighet därmed finna att den grafiska återgivningen av de omtvistade varumärkena inte var tillräckligt precis, eftersom den inte innehöll någon sådan sammansättning.

32 Såvitt avser den andra grundens första del har klaganden gjort gällande att domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchimie ( C‑49/02, EU:C:2004:384), och särskilt punkt 34 däri, i motsats till vad tribunalen slog fast i punkterna 55, 64, 96, 114 och 119 i den överklagade domen, ska tolkas mot bakgrund av det specifika sammanhanget i det målet. Det målet rörde ett varumärke som utgjordes av en kombination av färger vilka, enligt beskrivningen, skulle förekomma i alla tänkbara former. Genom att i förevarande fall finna att endast en lös sammansättning av färger inte räckte för att utgöra en precis och varaktig grafisk återgivning åsidosatte tribunalen den regel som innebär att bedömningen av ett varumärke ska ske med beaktande av varumärket såsom det framgår av registreringsansökan, i enlighet med vad domstolen slog fast i dom av den 10 juli 2014, Apple ( C‑421/13, EU:C:2014:2070). På detta sätt förnekade tribunalen det specifika särdraget hos varumärken som utgörs av en kombination av färger, vilket är just att de inte har några konturer.

33 Den andra grundens andra del riktar sig mot punkterna 78 och 89 i den överklagade domen och klaganden har kritiserat att tribunalen, i de punkterna, angav att varumärken som utgörs av en kombination av färger måste innehålla en beskrivning av den grafiska återgivningen, trots att parterna tidigare alltid har fått besluta fritt om detta. Under alla omständigheter åtföljdes de omtvistade varumärkena av en beskrivning som inte stred mot den grafiska återgivningen av dem och som således inte utgjorde skäl för att de förklarades ogiltiga.

34 Genom den andra grundens tredje del har klaganden kritiserat den omständigheten att tribunalen, i punkterna 65, 66, 69, 71, 72 och 90 i den överklagade domen, beaktade den verkliga användningen av de omtvistade varumärkena för att komma till den slutsatsen att den grafiska återgivningen lämnade utrymme för en mängd olika sammansättningar. Klaganden anser att tribunalen därigenom blandade samman analysen av den grafiska återgivningen med analysen av det aktuella kännetecknets särskiljningsförmåga medan innehavaren av ett varumärke, enligt artikel 7.3 och artikel 15.1 i förordning nr 207/2009, har rätt att använda olika varianter av varumärket och varumärken som utgörs av en kombination av färger således inte får reduceras till att bestå av en enda figurativ sammansättning som motsvarar det sätt på vilket de faktiskt används.

35 EUIPO och Optimum Mark har gjort gällande att överklagandet inte ska bifallas såvitt avser denna grund.

36 Vad gäller den andra grundens första del följer det av domstolens fasta praxis rörande förordningarna nr 40/94 och 207/2009 att ett kännetecken kan registreras som varumärke endast om det av sökanden återges grafiskt i enlighet med kravet i artikel 4 i dessa förordningar på så sätt att föremålet för och omfattningen av det sökta skyddet är bestämda på ett klart och precist sätt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 mars 2019, Hartwall, C‑578/17, EU:C:2019:261, punkt 38 och där angiven rättspraxis).

37 När registreringsansökan åtföljs av en beskrivning i ord av kännetecknet ska denna beskrivning bidra till att precisera föremålet för och omfattningen av det sökta skyddet enligt varumärkesrätten. Det får inte föreligga någon motsägelse mellan beskrivningen och den grafiska återgivningen av ett varumärke och beskrivningen får inte heller ge upphov till tvivel angående föremålet för och omfattningen av denna grafiska återgivning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 mars 2019, Hartwall, C‑578/17, EU:C:2019:261, punkterna 39 och 40).

38 Därutöver fann domstolen i punkt 33 i domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie ( C‑49/02, EU:C:2004:384), att en grafisk återgivning av två eller flera färger, vilka betecknats på ett abstrakt sätt och utan kontur, måste innefatta en systematisk sammansättning där de berörda färgerna är förenade på ett förutbestämt och varaktigt sätt. Domstolen påpekade vidare i punkt 34 i samma dom att endast en lös sammansättning av två eller flera färger utan form eller kontur eller ett omnämnande av två eller flera färger i alla tänkbara former inte uppvisar sådan exakthet eller varaktighet som krävs enligt artikel 4 i förordning nr 40/94 (sedermera artikel 4 i förordning nr 207/2009). Såsom domstolen klargjorde i punkt 35 i nämnda dom lämnar nämligen sådana framställningar utrymme för flera olika kombinationer som inte gör det möjligt för konsumenterna att uppfatta och memorera en särskild kombination som de skulle kunna använda för att med säkerhet göra samma val vid ett senare köp, och som inte heller gör det möjligt för de behöriga myndigheterna och de ekonomiska aktörerna att känna till omfattningen av varumärkesinnehavarens skyddade rättigheter.

39 I förevarande fall avsåg de båda de registreringsansökningar som Red Bull ingett en kombination av färgerna blått och silver som sådana.

40 De båda kännetecken för vilka varumärkesskydd söktes återgavs grafiskt i form av två lika stora parallella vertikala band som placerats intill varandra, det ena blått och det andra silverfärgat.

41 Dessa grafiska återgivningar åtföljdes dessutom av två beskrivningar, varvid det i den första angavs att färgerna återgavs i en proportion på ungefär 50 %–50 % och i den andra att de båda färgerna skulle appliceras intill varandra i lika proportioner.

42 Tribunalen anslöt sig till överklagandenämndens bedömning och konstaterade, i punkt 89 i den överklagade domen, att enbart en uppgift om i vilka proportioner färgerna blått och silver förekommer lämnade utrymme för ett stort antal olika kombinationer av färgerna och utgjorde således inte en systematisk sammansättning där färgerna var förenade på ett förutbestämt och varaktigt sätt. Tribunalen kom fram till att den grafiska återgivning som lämnats in i förevarande fall, åtföljd av en beskrivning som endast innehöll en uppgift om i vilka proportioner de båda färgerna förekom, inte kunde anses vara tillräckligt precis och att det omtvistade varumärket hade registrerats i strid med artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009.

43 Vad gäller den första registreringsansökan angav tribunalen, i punkt 90 i den överklagade domen, att användningen av ordet ungefär i beskrivningen endast förstärker den otydliga karaktären av den grafiska återgivningen, vilken lämnar utrymme för olika sammansättningar av de aktuella färgerna.

44 Vad gäller den andra registreringsansökan fann tribunalen, i punkt 62 i den överklagade domen, med avseende på klagandens uppgift om att båda färgerna [skulle komma] att appliceras intill varandra i lika proportioner, att denna sammansättning av färgerna intill varandra kan ha olika former som ger upphov till olika bilder eller scheman, som alla förekommer i lika proportioner.

45 I det avseendet angav tribunalen bland annat, i punkt 65 i den överklagade domen, att avsaknaden av tillräcklig precision hos de båda grafiska återgivningarna jämte den åtföljande beskrivningen bekräftas av det faktum att klaganden till sina registreringsansökningar – vilka ingetts med åberopande av att de omtvistade varumärkena förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning – fogat bevisning i vilka varumärkena återges på mycket olika sätt i förhållande till den vertikala placering av de båda färgerna som förekommer i den grafiska återgivning som åtföljde ansökningarna.

46 Även om det skulle förhålla sig så att de aktuella grafiska återgivningarna är mer precisa än vad som var fallet i det mål där domstolen meddelade domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie ( C‑49/02, EU:C:2004:384) skulle klaganden likväl inte på goda grunder kunna göra gällande att tribunalen, vid sin bedömning av de faktiska omständigheterna enligt vilken det saknades en systematisk sammansättning som förenade färgerna på ett förutbestämt och varaktigt sätt, tillämpade de principer som slagits fast i den domen på ett felaktigt sätt.

47 I synnerhet finner domstolen att tribunalen inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den, i den överklagade domen, fann att registrering av ett varumärke som lämnar utrymme för ett flertal återgivningar som varken är förutbestämda eller varaktiga, inte är förenlig med artikel 4 i förordning nr 207/2009 och med domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie ( C‑49/02, EU:C:2004:384).

48 Ett krav på att ett varumärke som utgörs av en kombination av färger innefattar en systematisk sammansättning som förenar färgerna på ett förutbestämt och varaktigt sätt innebär inte heller, i motsats till vad klaganden har gjort gällande, att denna typ av varumärke omvandlas till ett figurmärke, eftersom kravet inte innebär att färgerna ska avgränsas genom konturer.

49 Slutligen påpekar domstolen att klaganden inte med framgång kan åberopa domen av den 10 juli 2014, Apple ( C‑421/13, EU:C:2014:2070), till stöd för påståendet att tribunalen gjorde fel när den fann att den grafiska återgivningen av de omtvistade varumärkena inte var tillräckligt precis.

50 Det mål där domstolen meddelade den domen rörde nämligen ett varumärke som utgjordes av en helhet av linjer, konturer och former, vilket inte är fallet beträffande de omtvistade varumärkena med den följden att domstolens slutsats i det målet inte kan tillämpas i förevarande fall.

51 Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den andra grundens första del.

52 Vad gäller den andra grundens andra del påpekar domstolen att klagandens argument att tribunalen oriktigt, i punkterna 78 och 89 i den överklagade domen, slog fast att den grafiska återgivningen av ett varumärke som utgörs av en kombination av färger alltid ska åtföljas av en beskrivning av vardera färgens plats i sammansättningen saknar verkan.

53 Det är nämligen ostridigt att vart och ett av de omtvistade varumärkena åtföljdes av en beskrivning.

54 Även om domstolen godtog detta argument skulle det följaktligen inte ha någon inverkan på bedömningen av förevarande överklagande.

55 Vad gäller den andra grundens tredje del påpekar domstolen att det i artikel 4 i förordning nr 207/2009 föreskrivs att ett EU-varumärke kan utgöras av alla kännetecken som kan återges grafiskt förutsatt att kännetecknet i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags.

56 För att ett kännetecken ska kunna registreras som EU-varumärke ska det således ha särskiljningsförmåga så att det aktuella företagets varor eller tjänster kan särskiljas från andra företags varor och tjänster.

57 I förevarande fall följer har de omtvistade varumärkena registrerats på grundval av särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning.

58 Mot den bakgrunden var det berättigat att EUIPO och därefter tribunalen undersökte huruvida de omtvistade varumärkena uppfyllde kraven i artikel 4 i förordning nr 207/2009 och att EUIPO och tribunalen, i samband med den undersökningen, beaktade på vilka sätt denna användning kommit till uttryck, i synnerhet huruvida det gjorts verkligt bruk av varumärkena.

59 Av det ovan anförda följer att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den andra grundens tredje del, och således inte på någon del av den andra grunden.

60 Genom den första grunden har klaganden gjort gällande att tribunalen har åsidosatt principerna om likabehandling och proportionalitet vad gäller artikel 4 och artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009.

61 Klaganden har riktat kritik mot punkterna 85, 96 och 114 i den överklagade domen i det att tribunalen, oriktigt, beaktade de omständigheterna att varumärken som utgörs av färger som sådana till sin art är mindre precisa och dessa varumärkens begränsade kapacitet att förmedla någon som helst exakt betydelse samt överväganden rörande konkurrensförhållanden för att uppställa ett krav på att ett varumärke som utgörs av en kombination av färger ska innehålla en systematisk sammansättning av dessa färger.

62 Enligt klaganden saknar dessa överväganden relevans för bedömningen av den grafiska återgivningen av ett varumärke, vilket innebär att tribunalen på detta sätt behandlade varumärken som utgörs av en kombination av färger annorlunda och oproportionerligt i förhållande till andra typer av varumärken och inskränkte denna typ av varumärken till enkla figurmärken i färg, ornamentmärken eller positionsmärken.

63 EUIPO och Optimum Mark har gjort gällande att överklagandet inte ska bifallas såvitt avser denna grund.

64 I punkterna 85–87 i den överklagade domen erinrade tribunalen sammanfattningsvis om att varumärken som utgörs av en kombination av färger ska innefatta en systematisk sammansättning där färgerna är förenade på ett förutbestämt och varaktigt sätt.

65 Genom sin hänvisning till kravet på färgers tillgänglighet i affärslivet gjorde tribunalen en korrekt tillämpning av domstolens fasta praxis innebärande att det vid bedömningen i samband med registreringen av ett kännetecken ska fästas särskild vikt vid att tillgången på färger inte begränsas på ett otillbörligt sätt för andra aktörer som saluför varor eller tjänster av samma slag som dem för vilka registrering begärs (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 maj 2003, Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, punkterna 54–56, och dom av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, punkt 41).

66 Såsom följer av föregående punkter är kravet på att ett varumärke som utgörs av en kombination av färger innefattar en systematisk sammansättning där färgerna är förenade på ett förutbestämt och varaktigt sätt nödvändigt för att det villkor rörande klarhet och precision som gäller för varumärken ska vara uppfyllt.

67 Under dessa omständigheter har tribunalen, genom sin hänvisning till detta krav, inte åsidosatt vare sig proportionalitetsprincipen eller principen om likabehandling.

68 Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser den första grunden.

69 Genom den tredje grunden har klaganden gjort gällande att tribunalen har åsidosatt principen om skydd för berättigade förväntningar.

70 Såvitt avser den tredje grundens första del har klaganden gjort gällande att, efter domen av den 19 juni 2012, Chartered Institute of Patent Attorneys ( C‑307/10, EU:C:2012:361), som behandlade frågan om klarhet och precision vid angivandet av varor och tjänster, har domstolen i dom av den 16 februari 2017, Brandconcern/EUIPO och Scooters India ( C‑577/14 P, EU:C:2017:122), och därefter i dom av den 11 oktober 2017, EUIPO/Cactus ( C‑501/15 P, EU:C:2017:750), säkerställt att den förstnämnda domen, som gick emot EUIPO:s fasta praxis, inte verkar retroaktivt och inte påverkar varumärken som registrerats före den domen, så att principen om berättigade förväntningar iakttas.

71 Klaganden har preciserat att eftersom EUIPO, före domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie ( C‑49/02, EU:C:2004:384), hade ansett att de omtvistade varumärkena var giltiga ska de krav som följer av den domen endast tillämpas på varumärken som registreras efter den domen.

72 Genom den tredje grundens andra del har klaganden framfört kritik mot punkterna 100 och 129–144 i den överklagade domen såtillvida att tribunalen underlät att göra en helhetsbedömning av huruvida EUIPO:s förhållningssätt hade väckt berättigade förväntningar hos klaganden avseende giltigheten av de omtvistade varumärkena, vars särskiljningsförmåga hade fastställts på grundval av användningen av dem.

73 I det avseendet har klaganden gjort gällande att tribunalen fann att det inte kunde föreligga några berättigade förväntningar på grundval av försäkringar från EUIPO:s sida som stred mot gällande bestämmelser trots att, vid den aktuella tidpunkten, endast domen av den 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie ( C‑49/02, EU:C:2004:384) rörde kombinationer av färger i alla tänkbara former och trots att den enda vägledning som klaganden förfogade över utgjordes av EUIPO:s fasta riktlinjer, enligt vilka de omtvistade varumärkena var giltiga. Enligt klaganden gjorde tribunalen dessutom fel när den, i punkt 100 i den överklagade domen, endast hänvisade till riktlinjer från EUIPO som utfärdats efter år 2016 trots att innehållet i de tidigare riktlinjerna pekade på att de omtvistade varumärkena var giltiga. Det var även fel av tribunalen att, i punkterna 141 och 142 i den överklagade domen, finna att klaganden inte med framgång kunde åberopa avgöranden av unionsdomstolen som uteslutande grundades på artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009. Därutöver har klaganden riktat kritik mot punkterna 126, 134, 135 och 138 i den överklagade domen i det att tribunalen fann att EUIPO:s praxis angående varumärken som utgörs av en kombination av färger stred mot gällande bestämmelser.

74 EUIPO har gjort gällande att överklagandet inte kan prövas såvitt avser denna grund. Vad gäller den tredje grundens första del har EUIPO nämligen angett att klaganden inte åberopade domen av den 16 februari 2017 Brandconcern/EUIPO och Scooters India ( C‑577/14 P, EU:C:2017:122) i målet vid tribunalen. Vad gäller den tredje grundens andra del, som rör principen om skydd för berättigade förväntningar, anser EUIPO att klagandens argument inte är något annat än påståenden.

75 Optimum Mark anser att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den tredje grunden.

76 Vad gäller den tredje grundens första del konstaterar domstolen att klaganden i punkt 85 i den ansökan som ingetts till tribunalen framförde argument som i allt väsentligt bygger på den rättspraxis som utvecklats i domen av den 16 februari 2017 Brandconcern/EUIPO och Scooters India ( C‑577/14 P, EU:C:2017:122). Mot den bakgrunden kan det inte anses att klaganden åberopar en ny omständighet som inte har varit föremål för tribunalens prövning.

77 Vad gäller den tredje grundens andra del finner domstolen att samtliga argument som klaganden anfört är avsedda att visa att klaganden har goda skäl att göra gällande ett åsidosättande av principen om skydd för berättigade förväntningar, vilket i sig inte är ett skäl för avvisning.

78 Följaktligen kan den tredje grunden prövas i sin helhet.

79 Med avseende på den tredje grundens andra del, som ska prövas först, följer det av domstolens fasta praxis att rätten att åberopa principen om skydd för berättigade förväntningar tillkommer varje person hos vilken en institution har väckt grundade förväntningar. Däremot går det inte att med framgång göra gällande att denna princip har åsidosatts om en behörig EU-myndighet inte har gett några tydliga, ovillkorliga och samstämmiga försäkringar (dom av den 22 september 2011, Bell & Ross/harmoniseringskontoret, C‑426/10 P, EU:C:2011:612, punkt 56 och där angiven rättspraxis och dom av den 14 juni 2016, Marchiani/parlamentet, C‑566/14 P, EU:C:2016:437, punkt 77).

80 I förevarande fall kan inte något av de argument som klaganden anfört styrka att EUIPO har åsidosatt principen om skydd för berättigade förväntningar och att tribunalen följaktligen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning.

81 Genom sin hänvisning till endast en kombination av flera faktorer, vilka vid en helhetsbedömning skulle möjliggöra för klaganden att åberopa nämnda princip, har klaganden nämligen i själva verket inte åberopat någon positiv handling från EUIPO:s sida som innebär tydliga, ovillkorliga och samstämmiga försäkringar om att de omtvistade varumärkena inte kunde förklaras ogiltiga.

82 Det ska i det avseendet påpekas, för det första, att klaganden inte har åberopat någon precis vidareutveckling av EUIPO:s riktlinjer enligt vilken myndigheten skulle ha informerat allmänheten om att den inte ansåg att ett varumärke som utgörs av en kombination av färger innefattar en systematisk sammansättning där färgerna är förenade på ett förutbestämt och varaktigt sätt. För det andra, såsom tribunalen angav i punkt 132 i den överklagade domen, kan inte den omständigheten att EUIPO:s granskare begärde ytterligare preciseringar angående de omtvistade varumärkena anses innebära att EUIPO har gett tydliga, ovillkorliga och samstämmiga försäkringar till klaganden om att den grafiska återgivningen av respektive varumärke var tillräckligt precis. Tvärtom pekade granskarens handlande snarast på att de aktuella kännetecknen, enligt EUIPO:s uppfattning saknade erforderlig precision för att uppfylla kraven i artikel 7.1 a i förordning nr 207/2009. För det tredje var inte den omständigheten att EUIPO inledningsvis hade registrerat de omtvistade varumärkena bindande för myndigheten i framtiden. Såsom tribunalen angav i punkt 133 i den överklagade domen utgör det faktum att ett varumärke registrerats inte hinder för att det förklaras ogiltigt om det har registrerats i strid med ett av registreringshindren i artikel 7 i denna förordning. En motsatt tolkning skulle få till följd att bestämmelserna i artikel 52 i förordning nr 207/2009 förlorade all verkan.

83 Tribunalen begick således inte något fel när den fann att EUIPO inte hade gett klaganden tydliga, ovillkorliga och samstämmiga försäkringar om att de beskrivningar som lämnats in uppfyllde kraven i artikel 4 i förordning nr 207/2009.

84 Det var således endast för fullständighetens skull som tribunalen, i punkt 134 i den överklagade domen, angav att även för det fall att de uppgifter som granskaren lämnat skulle anses utgöra tydliga och ovillkorliga försäkringar kunde de inte ligga till grund för berättigade förväntningar eftersom de inte var i överensstämmelse med tillämpliga bestämmelser. Av detta följer att den anmärkning som klaganden riktat mot detta konstaterande, som endast gjordes för fullständighetens skull, saknar verkan.

85 Det ska även tilläggas att tribunalen, i motsats till vad klaganden har gjort gällande, inte heller gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den, i punkt 142 i den överklagade domen, fann att den omständigheten att unionsdomstolen gör en bedömning av särskiljningsförmågan hos ett varumärke enligt artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 inte nödvändigtvis innebär att varumärket ska anses vara i överensstämmelse med artikel 4 i den förordningen. Att EUIPO eller unionsdomstolen tar ställning till särskiljningsförmågan innebär inte att kravet rörande klarhet och precision hos ett varumärke redan är uppfyllt.

86 Eftersom dessa omständigheter i sig räcker för att slå fast att klaganden inte har stöd för att åberopa principen om skydd för berättigade förväntningar saknar klagandens argument att tribunalen hänvisade till riktlinjer från EUIPO som utfärdats före år 2016 verkan.

87 Under dessa omständigheter kan överklagandet inte vinna bifall såvitt avser den tredje grundens andra del.

88 Vad gäller den tredje grundens första del är det tillräckligt att notera att domen av den 16 februari 2017, Brandconcern/EUIPO och Scooters India ( C‑577/14 P, EU:C:2017:122) och domen av den 11 oktober 2017, EUIPO/Cactus ( C‑501/15 P, EU:C:2017:750) inte kan tillämpas på förevarande fall, eftersom de mål där domstolen meddelade dessa domar, såsom EUIPO har betonat, inte rörde ett absolut registreringshinder och eftersom dessa domar avkunnades när praxis från EUIPO som tidigare hade kommit till uttryck i ett av myndighetens meddelanden hade kullkastats genom domen av den 19 juni 2012, Chartered Institute of Patent Attorneys ( C‑307/10, EU:C:2012:361).

89 Förevarande mål rör ett fall av absolut ogiltighet och rör, såsom domstolen har angett i punkt 81 ovan, inte den situationen då parterna har rättat sig efter tydliga och samstämmiga uppgifter från EUIPO i ett av myndighetens meddelanden.

90 Av det ovan anförda följer att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den tredje grundens första del, och således inte på någon del av den andra grunden.

91 Såvitt avser den fjärde grunden har klaganden gjort gällande att tribunalen åsidosatte proportionalitetsprincipen i den överklagade domen genom att inte ta ställning till huruvida de omtvistade besluten var oproportionerliga och genom att inte låta klaganden förtydliga beskrivningen av de omtvistade varumärkena för att undvika att de förklarades ogiltiga.

92 Klaganden har medgett att det enligt artiklarna 43 och 48 i förordning nr 207/2009 i princip inte är tillåtet att ändra ett varumärke och dess föremål när det väl har registrerats. När det gäller de omtvistade varumärkena har beskrivningarna av dem dock getts in efter ansökningarna om registrering. I enlighet med punkterna 37 och 38 i dom av den 6 maj 2003, Libertel ( C‑104/01, EU:C:2003:244) kan sålunda denna brist på tydlighet avhjälpas genom nödvändiga förtydliganden i efterhand, vilket var en praxis som tilläts genom meddelande nr 6/03 av den 10 november 2003 från EUIPO:s verkställande direktör

93 EUIPO och Optimum Mark har gjort gällande att överklagandet inte ska bifallas såvitt avser denna grund.

94 Enligt fast rättspraxis ska en grund som framställs för första gången vid domstolen avvisas. Om en part tilläts att vid domstolen åberopa en ny grund som denne inte har åberopat vid tribunalen, skulle detta nämligen innebära att vederbörande vid domstolen, vilken har en begränsad behörighet i mål om överklagande, kunde anhängiggöra en mer omfattande tvist än den som tribunalen har prövat. Domstolen är i ett mål om överklagande således endast behörig att pröva tribunalens bedömning av de grunder och argument som har åberopats vid tribunalen (dom av den 13 november 2018, Toontrack Music/EUIPO, C‑48/18 P, ej publicerad, EU:C:2018:895, punkt 42 och där angiven rättspraxis).

95 I förevarande mål ska det påpekas att även om klaganden vid domstolen, som stöd för sin grund, har åberopat ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen från tribunalens sida begärde klaganden, i ansökan varigenom talan väcktes vid tribunalen, att den skulle medges möjlighet att ändra de omtvistade varumärkena med åberopande av principen om skydd för berättigade förväntningar och inte proportionalitetsprincipen.

96 Eftersom den fjärde grunden således utgör en ny grund kan överklagandet inte prövas såvitt avser den grunden.

97 Genom den femte grunden har klaganden gjort gällande att tribunalen har åsidosatt artiklarna 134 och 135 i tribunalens rättegångsregler genom att förplikta klaganden att bära rättegångskostnaderna i deras helhet.

98 Till stöd för denna grund har klaganden gjort gällande att tribunalen, av skälighetshänsyn och med hänsyn till målets mycket specifika karaktär, borde ha förpliktat EUIPO att ersätta rättegångskostnaderna.

99 EUIPO och Optimum Mark har gjort gällande att överklagandet inte ska bifallas såvitt avser denna grund.

100 Enligt artikel 58 andra stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol får ett överklagande … inte avse endast rättegångskostnadernas storlek och fördelning. När ett överklagande inte har bifallits såvitt avser någon av de andra grunder som åberopats, ska ett yrkande som avser att tribunalens beslut om rättegångskostnaderna var rättsstridigt avvisas i enlighet med denna bestämmelse (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 15 oktober 2012, Internationaler Hilfsfonds/kommissionen, C‑554/11 P, ej publicerat, EU:C:2012:629, punkterna 38 och 39).

101 I förevarande fall har domstolen underkänt de fyra första grunderna och den femte grunden ska således avvisas i enlighet med den rättspraxis som angetts i föregående punkt.

102 Av det ovanstående följer att överklagandet inte ska bifallas eftersom det i vissa delar saknar grund och i andra delar inte kan tas upp till prövning.

103 Enligt artikel 138.1 i domstolens rättegångsregler, som är tillämplig på mål om överklagande enligt artikel 184.1 i samma rättegångsregler, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. EUIPO och Optimum Mark har yrkat att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom klaganden har tappat målet, ska EUIPO:s och Optimum Marks yrkande bifallas.

1 Rättegångsspråk: engelska.