Förslag till avgörande av generaladvokat Gerard Hogan föredraget den 24 juni 2021

1 Originalspråk: engelska.

2 EGT L 164, 1994, s. 3 (svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 237).

3 E&P är en etablerad förkortning för exploration and production (av kolväten). Jag använder det här så att det även inkluderar prospektering, det vill säga den geologiska analys som föregår vidare undersökning, eftersom alla tre skeden behandlas särskilt i direktiv 94/22.

4 GURI nr 293 av den 14 december 1996.

5 GURI nr 13 av den 16 januari 1991.

6 Decreto 22 marzo 2011, Procedure operative di attuazione del decreto ministeriale 4 marzo 2011 e modalità di svolgimento delle attività di prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi liquidi e gassosi e dei relativi controlli ai sensi dell’articolo 15, comma 5 del Decreto Ministeriale 4 marzo 2011 (generaldirektörens dekret av den 22 mars 2011, Metoder för genomförande av ministeriellt dekret av den 4 mars 2011 och förfaranden för projektering efter samt undersökning och utvinning av flytande och gasformiga kolväten och kontroller i samband med detta i enlighet med artikel 15.5 i ministeriellt dekret av den 4 mars 2011), GURI nr 89 av den 18 april 2011.

7 Decreto 15 luglio 2015, Procedure operative di attuazione del Decreto 25 marzo 2015 e modalità di svolgimento delle attività di prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi liquidi e gassosi e dei relativi controlli ai sensi dell’art. 19, comma 6, dello stesso decreto (dekret av den 15 juli 2015, Metoder för genomförande av ministeriellt dekret av den 25 mars 2015 och förfaranden för projektering efter samt undersökning och utvinning av flytande och gasformiga kolväten och kontroller i samband med detta, i den mening som avses i artikel 19.6 i det dekretet), GURI nr 204 av den 3 september 2015.

8 För offshore-verksamhet inkluderade detta Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare (Ministeriet för miljö och skydd av land och hav) (nedan kallat MATTM), Ministeriet för infrastruktur och transport samt Ministeriet för jordbruk, livsmedel och skogspolitik.

9 Gränsen sattes först till 50000 hektar (100 hektar motsvarar 1 kvadratkilometer) enligt bestämmelserna i Legge 11 gennaio 1957, n. 6 (lag nr 6 av den 11 januari 1957) (nedan kallad lag nr 6/1957). Den höjdes sedan till 70000 hektar enligt övergångsbestämmelserna i Legge 21 luglio 1967, n. 613 (lag nr 613 av den 21 juli 1967) (nedan kallad lag nr 613/1967) och slutligen till 100000 hektar enligt bestämmelserna i den lagen. Den gränsen behölls sedan i den ursprungliga lydelsen av artikel 6 i lag nr 9/1991 (innan den ändrades enligt lagstiftningsdekret nr 625/1996).

10 Den sistnämnda gränsen var 300000 hektar på hela statens territorium och 150000 hektar per region, enligt bestämmelserna i lag nr 6/1957 (med ett förbud mot tillstånd för angränsande områden), och den höjdes till 500000 hektar enligt övergångsbestämmelserna i lag nr 613/1967. Den gränsen höjdes till 1000000 hektar enligt samma lag och enligt lag nr 9/1991 (innan den ändrades genom lagstiftningsdekret nr 625/1996), med undantag för Ente nazionale idrocarburi (det statliga kolvätebolaget) (nu Eni SpA).

11 Den hänskjutande domstolen påpekar att Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen), avdelning IV, intog samma ståndpunkt i en dom av den 4 januari 2019 (dom nr 92). Den hänskjutande domstolen instämmer emellertid inte med den avdelningens slutsats att ett förbud mot att bevilja en och samma aktör flera tillstånd (vilket medför att gränsen för en aktörs sammanlagda yta överskrids) inte kunde härledas från unionslagstiftningen, närmare bestämt direktiv 94/22.

12 Vilket är samma gräns, det vill säga 1000000 hektar, som den som föreskrevs i lag nr 9/1991 innan den ändrades genom lagstiftningsdekret nr 625/1996.

13 Decreto-legge 14 dicembre 2018, n 135, recante disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione (Lagdekret av den 14 december 2018, nr 135, om brådskande bestämmelser avseende stöd och förenkling för företag och myndigheter, GURI nr 290 av den 14 december 2018), vilket senare omvandlades till lag nr 12 av den 11 februari 2019, GURI nr 36 av den 12 februari 2019.

14 Piano per la Transizione Energetica Sostenible delle Aree Idonee (Plan för övergång till hållbar energi i stödberättigade områden).

15 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 april 2021, PROFI CREDIT Slovakia ( C‑485/19, EU:C:2021:313, punkt 38 och där angiven rättspraxis).

16 Huruvida ett sådant beslut som kan anses utgöra ett mellanled för beviljandet av undersökningstillståndet får angripas eller om det bara är det slutliga beslutet att bevilja ett sådant tillstånd som får angripas, är en fråga som enbart ska bedömas enligt medlemsstatens nationella lagstiftning.

17 I artikel 4 c i direktiv 94/22 föreskrivs emellertid tydligt att medlemsstaterna ska säkerställa att enheterna inte behåller den exklusiva rätten till det geografiska området längre än det är nödvändigt för ett korrekt utövande av de verksamheter för vilka de har beviljats tillstånd.

18 Se, exempelvis, dom av den 29 april 2021, Natumi ( C‑815/19, EU:C:2021:336, punkt 35 och där angiven rättspraxis).

19 Se även, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Campos Sánchez-Bordona i de förenade målen Eni och Shell Italia E & P ( C‑364/18 och C‑365/18, EU:C:2019:503, punkterna 38 och 39).

20 Till skillnad från artikel 4 b i direktiv 94/22 som hänvisar till ett tillstånds varaktighet. Å andra sidan innebär det inte att det inte får finnas flera tillstånd för en och samma enhet.

21 De kriterierna kan därför också ifrågasättas.

22 Med ett system med öppen dörr avses ett system där ytor för prospektering, undersökning och utvinning ständigt finns att tillgå och kan bli föremål för en ansökan om tillstånd när som helst efter individuell förhandling om tillstånd.

23 Vid den tidpunkt då direktiv 94/22 trädde i kraft var det Europeiska gemenskapernas officiella tidning.

24 Regione Puglia håller med om att en enhet ska ha rätt att beviljas flera undersökningstillstånd, under förutsättning att den yta som omfattas av samtliga tillstånd ligger inom gränsen på 750 kvadratkilometer.

25 Det är i själva verket bara i det fjärde stycket i artikel 5.1 i direktiv 94/22 som uttrycket vem som ska leda en enhet nämns. Generellt används enheter i direktivet. Med uttrycket enhet avses i artikel 1.2 i direktiv 94/22 fysisk eller juridisk person eller en grupp av sådana personer som ansöker om, troligen kommer att ansöka om eller innehar tillstånd. Uttrycket vem som ska leda en enhet, Betreiber eines Unternehmens (på tyska), l’exploitant de l’entité (på franska) och agente de una entidad (på spanska), som finns i fjärde stycket i artikel 5.1 förfaller något ovanligt. En jämförelse med det tredje stycket i den bestämmelsen som innehåller formuleringen sammansättningen av en enhet som de eventuellt kan komma att bevilja tillstånd tyder på att en sådan enhet kan bestå av grupper av företag som till exempel kan bedriva sin verksamhet som ett konsortium (se även artikel 3.2 tredje stycket i direktiv 94/22). Särskiljandet mellan enhet och vem som ska leda en enhet spelar ingen roll i det här sammanhanget och en enhet som beviljas ett tillstånd behöver någon som leder enheten eller behöver fungera som den som leder enheten och genomför den faktiska prospekteringen, undersökningen och utvinningen.

26 Detta rör inte bestämmelser som berörs vid enskilda tillstånd eller bestämmelserna i artikel 3.5 i direktiv 94/22.

27 Det har också påpekats på sidan 155 i Wangelow, V. P., Petroleum licensing in the European Union: the allocation of E&P rights in Denmark, The Journal of World Energy Law & Business, vol. 11(2), OUP, Oxford, 2018, s. 145–163, att direktiv 94/22 led av den omständigheten att de flesta av de geografiska områdena redan hade tilldelats innan direktivet utarbetades (se en förteckning över rättsliga bestämmelser i medlemsstaterna som beviljade sådana tillstånd vid den tidpunkten i bilaga IV till rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, EGT L 199, 1993, s. 84).

28 Dessutom skulle det bara röra de enskilda medlemsstaterna, medan marknaden – utan att gå in på detaljer och eftersom saken inte har diskuterats eller specificerats, antar jag att produktmarknaden är marknaden för prospektering efter råolja och prospektering efter naturgas (kommissionen har behandlat dessa marknader tillsammans eftersom innehållet i djupt liggande källor inte kan vara känt i prospekteringsskedet) – för denna verksamhet inte nödvändigtvis inskränker sig till enskilda medlemsstater. Kommissionen har i själva verket angett i olika beslut att marknaden för prospekterings-, undersöknings- och utvinningstjänster måste anses vara global. Se exempelvis kommissionens genomförandebeslut av den 24 juni 2011 om medgivande av undantag från Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster när det gäller prospektering och exploatering av olje- och gasfyndigheter i Italien (EUT L 166, 2011, s. 28, punkterna 9 och 14), och, beträffande undersökning, kommissionens genomförandebeslut (EU) 2015/1120 av den 8 juli 2015 om medgivande av undantag från Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster när det gäller prospektering av olje- och gasfyndigheter i Grekland (EUT L 182, 2015, s. 88, punkt 12) och kommissionens beslut av den 7 mars 2019 i ärende M.9175 – Total/Cevron Denmark, EUT C 126, 2019, s. 1, punkt 19, även med avseende på den ovannämnda definitionen av produktmarknaden.

29 Global Petroleum har påpekat att sökandet efter kolväten till havs i allmänhet är mycket dyrt och inbegriper höga initialkostnader som kan uppgå till tiotals miljoner euro, beroende på vattendjupet och ekonomiska säkerheter på mellan 200 miljoner och 500 miljoner euro för att täcka säkerheter för skador som kan uppstå under prospekteringen (enligt italiensk lag). Enligt Global Petroleum och Italien skulle inga enheter vara intresserade av att bedriva prospektering, undersökning och utvinning om det var begränsat till ett område på 750 kvadratkilometer. Detta kan emellertid bara utgöra ett argument för att den gräns på 750 kvadratkilometer som Italien har fastställt är för låg. Artikel 4 a i direktiv 94/22 hindrar emellertid inte Italien från att fastställa en gräns som kan vara suboptimalt låg, eftersom bestämmelsen bara ålägger medlemsstaterna att vidta åtgärder för att säkerställa att de geografiska områdena för prospektering, undersökning och utvinning inte är större än den yta som behövs för att utöva verksamheterna på bästa möjliga sätt ur teknisk och ekonomisk synvinkel (min kursivering).

30 Min kursivering.

31 Nu artiklarna 53.1, 62 och 114 FEUF.

32 Se även, för ett liknande resonemang, Rapport av den 29 juli 1998 från kommissionen till rådet beträffande direktiv 94/22/EG om villkoren för beviljande och utnyttjande av tillstånd för prospektering efter samt undersökning och utvinning av kolväten, KOM(1998) 447 slutlig (nedan kallad rapporten om direktiv 94/22).

33 I synnerhet enligt artikel 3.2 och 3.3 i direktiv 94/22.

34 Artikel 5.1 i direktiv 94/22.

35 De principerna är allmänna principer för lagstiftningen om offentlig upphandling vilka även kommer till uttryck i försörjningsdirektiven. Den andra principen beskrevs särskilt redan i artikel 4.2 i direktiv 93/38. Senare försörjningsdirektiv har innehållit en artikel som beskriver de principerna för tilldelning av kontrakt. Se exempelvis artikel 10 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) (EUT L 134, 2004, s. 1) och artikel 36.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243).

36 Det innebär inte att en myndighet inte kan behandlas som ett företag med avseende på konkurrenslagstiftningen om den bedriver ekonomisk verksamhet.

37 Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EG:s koncentrationsförordning) (EUT L 24, 2004, s. 1).

38 Denna koppling sker genom artikel 45.4 i det direktivet, där det anges att hänvisningar till direktiv 90/531/EEG, det direktiv som ändrades genom artikel 12 i direktiv 94/22, ska tolkas som hänvisningar till direktiv 94/22. Med tanke på att direktiv 93/38 enligt artikel 45.1 i det direktivet måste vara genomfört senast den 1 juli 1994, medan direktiv 94/22 (endast) måste vara genomfört senast den 1 juli 1995 enligt artikel 14.1 i det direktivet, var den ursprungliga hänvisningen till direktiv 90/531 av liten praktisk betydelse.

39 Artikel 2.2 b i direktiv 93/38, artikel 7 a i direktiv 2004/17 och artikel 14 a i direktiv 2014/25.

40 Denna lösning har i själva verket förts vidare till direktiv 2004/17 genom artikel 30.3 i det direktivet jämförd med bilaga XI G. Eftersom det hade konstaterats att direktiv 94/22 hade införlivats korrekt och fungerade på rätt sätt, avskaffades genom direktiv 2004/17 den särskilda ordning som hade skapats med avseende på prospektering, undersökning och utvinning och ersattes med ett allmänt förfarande som gjorde det möjligt att undanta sektorer vars verksamhet är direkt konkurrensutsatt på marknader till vilka tillträdet inte är begränsat (skäl 38 och artikel 30 i direktiv 2004/17). I det nu tillämpliga direktiv 2014/25, har upphandling för olje- och gasprospektering helt undantagits från direktivet. Skälet till det är att den sektorn genomgående har visat sig vara utsatt för sådant konkurrenstryck att den upphandlingsdisciplin som följer av unionens upphandlingsregler inte längre är nödvändig (skäl 25 i direktiv 2014/25) medan utvinning av olja och gas fortfarande omfattas av det. Tillträdet till marknaden ska emellertid inte anses vara begränsat om en medlemsstat har införlivat och tillämpat direktiv 94/22 (se skäl 25 och artikel 34.3 jämförd med bilaga III G i direktivet).

41 Se skäl 11 i direktiv 93/38 och skäl 1 i direktiv 2014/25.

42 Enligt artikel 1.3 i direktiv 94/22 avses med tillstånd en rätt att utöva en exklusiv rätt.

43 Mot bakgrund av att syftet med prospektering och undersökning är att ta reda om och var det kan finnas kolväteresurser som kan utvinnas, finns det naturligtvis alltid en möjlighet att inga kolväten påträffas, eller åtminstone inga som det är lönsamt att utvinna.

44 Samma tanke ligger bakom begränsningen i tiden av koncessioner enligt artikel 18 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1). Se även skäl 52 i det direktivet.

45 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 maj 2009, Assitur ( C‑538/07, EU:C:2009:317, punkterna 25 och 26) och dom av den 8 februari 2018, Lloyd’s of London ( C‑144/17, EU:C:2018:78, punkterna 33 och 34 och där angiven rättspraxis).

46 Dom av den 16 december 2008, Michaniki ( C‑213/07, EU:C:2008:731, punkterna 43 och 44) med avseende på artikel 24 första stycket i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader (EGT L 199, 1993, s. 54) och av den 8 februari 2018, Lloyd’s of London ( C‑144/17, EU:C:2018:78, punkterna 29, 30 och 36 samt där angiven rättspraxis) med avseende på grunderna för uteslutning av en ekonomisk aktör från deltagande i en offentlig upphandling på grund av anbudssökandes eller anbudsgivares personliga ställning som beskrivs i artikel 45 i Europaparlamentets och rådets direktiv av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).

47 Se skäl 71, 73 och 106 tredje stycket i direktiv 2014/25.

48 Detta har genomförts i italiensk lag i enlighet med artikel 4.2 jämförd med punkt 2 e i bilaga II till Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/92/EU av den 13 december 2011 om bedömning av inverkan på miljön av vissa offentliga och privata projekt (kodifiering) (EUT L 26, 2012, s. 1).

49 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 juli 2008, Ecologistas en Acción-CODA ( C‑142/07, EU:C:2008:445, punkt 44 och där angiven rättspraxis), dom av den 10 december 2009, Umweltanwalt von Kärnten ( C‑205/08, EU:C:2009:767, punkt 53), dom av den 17 mars 2011, Brussels Hoofdstedelijk Gewest m.fl. ( C‑275/09, EU:C:2011:154, punkt 36), dom av den 15 december 2011, kommissionen/Spanien ( C‑560/08, ej publicerad, EU:C:2011:835, punkt 80), dom av den 21 mars 2013, Salzburger Flughafen ( C‑244/12, EU:C:2013:203, punkt 37), dom av den 11 februari 2015, Marktgemeinde Straßwalchen m.fl. ( C‑531/13, EU:C:2015:79, punkterna 43 och 45) med avseende på direktiv 85/337, vilket var föregångaren till direktiv 2011/92, samt dom av den 14 januari 2016, kommissionen/Bulgarien ( C‑141/14, EU:C:2016:8, punkt 95).

50 Regione Puglia hänvisar till artikel 6.2 i direktiv 94/22, artikel 3.3 FEU och Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/56/EG av den 17 juni 2008 om upprättande av en ram för gemenskapens åtgärder på havsmiljöpolitikens område (Ramdirektiv om en marin strategi) (EUT L 164, 2008, s. 19), dock utan att tydligt ange på vilket sätt tolkningen av artikel 4 a i direktiv 94/22 inte föreskriver någon samlad gräns för geografiska områden för vilka tillstånd får beviljas en aktörer som har åsidosatt de bestämmelserna.

51 Se även artikel 37 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.

52 Exempelvis inom området offentlig upphandling.

53 Decreto 7 dicembre 2016 Disciplinare tipo per il rilascio e l’esercizio dei titoli minerari per la prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi liquidi e gassosi in terraferma, nel mare territoriale e nella piattaforma continentale (Dekret av den 7 december 2016, Standardförfarande för utfärdande och utövande av gruvtillstånd för prospektering, forskning och odling av flytande och gasformiga kolväten på fastlandet, i territorialhavet och på kontinentalsockeln, GURI nr 78 av den 3 april 2017.