Förslag till avgörande av generaladvokat Juliane Kokott föredraget den 16 september 2021
1 Originalspråk: tyska.
2 Se kommissionens förslag till direktiv om MAD av den 19 november 2002, KOM(2002) 625 slutlig (EGT C 71 E, 2003, s. 62): De finansiella marknaderna klarar av perioder av ökad volatilitet, cykliska korrigeringar och en negativ utveckling för enskilda aktier. De kommer dock inte att klara av en utarmning av investerarnas förtroende till följd av att [de] … lätt blir offer för missbruk.
3 Se särskilt dom av den 10 maj 2007, Georgakis ( C‑391/04, EU:C:2007:272, punkt 38), och dom av den 23 december 2009, Spector Photo Group och Van Raemdonck ( C‑45/08, EU:C:2009:806, punkterna 47 och 48).
4 Se artikel 17 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk (marknadsmissbruksförordning) och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG (EUT L 173, 2014, s. 1).
5 Se artikel 14 a och b i förordning nr 596/2014.
6 Se artikel 14 c i förordning nr 596/2014.
7 EGT L 96, 2003, s. 16.
8 EGT L 339, 2003, s. 70.
9 Dom av den 22 november 2005, Grøngaard och Bang ( C‑384/02, EU:C:2005:708).
10 Förbudet mot röjande av information följer numera direkt av artikel 10.1 jämförd med artikel 14 c MAR.
11 Motsvarar artikel 7.1 a MAR.
12 Dom av den 28 juni 2012, Geltl ( C‑19/11, EU:C:2012:397, punkt 25).
13 I det följande kommer jag att använda detta begrepp för det andra kriteriet avseende specificitet, i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 2003/124. I detta sammanhang utgås från att enbart detta kriterium är avgörande enligt den hänskjutande domstolen.
14 Dom av den 23 december 2009, Spector Photo Group och Van Raemdonck ( C‑45/08, EU:C:2009:806, punkt 52).
15 Se punkt 36 i förevarande förslag till avgörande.
16 Dom av den 11 mars 2015, Lafonta ( C‑628/13, EU:C:2015:162, punkt 28).
17 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 mars 2015, Lafonta ( C‑628/13, EU:C:2015:162, punkt 31).
18 Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Wathelet i målet Lafonta ( C‑628/13, EU:C:2014:2472, punkt 37).
19 Jämför ordalydelsen förväntade effekter mot bakgrund av den berörda emittentens totala verksamhet.
20 Dom av den 11 mars 2015, Lafonta ( C‑628/13, EU:C:2015:162, punkt 31).
21 Se CESR, Market Abuse Directive Level 3 – second set of CESR guidance on the common operation of the Directive of the Market, CESR/06–562b, punkt 1.5. Se, för ett liknande resonemang, även CESR’s Advice on Level 2 Implementing Measures for the proposed Market Abuse Directive, CESR/02–089d, punkt 20, första strecksatsen.
22 Specificitet utgör nämligen, i egenskap av ett andra kriterium för den specifika naturen i den mening som avses i artikel 1.1 MAD, ett nödvändigt villkor för förekomsten av insiderinformation.
23 Se till exempel Van Bommel, Rumors, The Journal of Finance, band 58 nr 4 (2003), s. 1499.
24 Se i detta avseende dom av den 23 december 2009, Spector Photo Group och Van Raemdonck ( C‑45/08, EU:C:2009:806, punkterna 47–49).
25 Se, när det gäller syftet att skapa visshet om rättsläget genom en definition av insiderinformation, skäl 3 i direktiv 2003/124.
26 Se i detta avseende även dom av den 22 november 2005, Grøngaard och Bang ( C‑384/02, EU:C:2005:708, punkterna 37 och 38). Se, för ett liknande resonemang, även CESR, Market Abuse Directive Level 3 – second set of CESR guidance on the common operation of the Directive of the Market, CESR/06–562b, punkt 1.8.
27 Se, för en empirisk bedömning av dessa faktorers roll, Ahern/Sosyura, Rumor Has It – Sensationalism in Financial Media, The Review of Financial Studies, band 28, nr. 7 (2015), s. 2050 och följande sidor.
28 Se exempelvis Landespressegesetze (presslag) i de tyska delstaterna som alltid föreskriver en sanningsskyldighet. Skyldigheten till en sanningsenlig och specifik rapportering är även ett villkor för att journalister ska anses skyddsvärda inom ramen för artikel 10 i Europakonventionen, se, bland annat, Europadomstolens dom av den 7 februari 2012, Axel Springer AG mot Tyskland (CE:ECHR:2012:0207JUD003995408, § 93).
29 Se även Ahern/Sosyura (fotnot 27).
30 Det ska i detta hänseende erinras om att den förnuftige investeraren är det kriterium som ska användas vid bedömningen av prisets relevans (se punkt 41 i detta förslag till avgörande). En prisändring kan med andra ord även förutses vid information som inte är relevant för priset i den mening som avses i artikel 1.2 i direktiv 2003/124, särskilt när den grundar sig på en oförutsedd marknadsreaktion.
31 Se dom av den 23 december 2009, Spector Photo Group und Van Raemdonck ( C‑45/08, EU:C:2009:806, punkt 52).
32 I domen av den 28 juni 2012, Geltl ( C‑19/11, EU:C:2012:397, punkt 48), fann domstolen i detta avseende att vissheten om rättsläget för emittenten var avgörande, vilken emellertid inte torde ha någon betydelse för rykten som rör denne, eftersom en emittent hursomhelst inte är skyldig att offentliggöra rykten som rör denne.
33 Dom av den 22 november 2005, Grøngaard och Bang ( C‑384/02, EU:C:2005:708, punkt 34).
34 Se artikel 49.1 s. 3 i stadgan. Enligt den hänskjutande domstolen är åsidosättandet av förbudet mot röjande av straffrättslig karaktär i fransk rätt. Domstolen har dessutom redan slagit fast att även de administrativa sanktioner som föreskrivs i marknadsmissbruklagstiftningen kan vara av straffrättslig art och således bland annat motivera en tillämpning av artikel 48 i stadgan, se dom av den 2 februari 2021, Consob ( C‑481/19, EU:C:2021:84, punkterna 42 och 43).
35 Se även skäl 44 i MAD.
36 Se, för ett liknande sammanhang, dom av den 26 februari 2002, rådet/Boehringer ( C‑23/00 P, EU:C:2002:118, punkt 52), och dom av den 5 november 2019, EZB m.fl./Trasta Komercbanka m.fl. ( C‑663/17 P, C‑665/17 P och C‑669/17 P, EU:C:2019:923, punkt 46).
37 Se, i detta avseende, punkt 62 i förevarande förslag till avgörande.
38 Om dessa grundläggande rättigheter däremot, vid en restriktiv tolkning, under alla omständigheter, skulle beaktas vid bedömningen av ett normalt led i fullgörande av en tjänst som journalist i den mening som avses i artikel 10.1 MAR, skulle artikel 21 MAR eller dess restriktiva tolkning i sin tur sakna all praktisk betydelse.
39 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 maj 2007, Georgakis ( C‑391/04, EU:C:2007:272, punkt 39), där det slogs fast att insiderhandel inte kan begås gentemot en insider i avsaknad av obalans på det informationsmässiga planet. Det kan förhålla sig annorlunda när informationen publiceras i en tidningsprodukt av mycket begränsad omfattning.
40 De garantier som föreskrivs i artikel 10 i Europakonventionen motsvarar, i den mening som avses i artikel 52.3 i stadgan, med hänsyn till yttrande- och tryckfriheten, de garantier som föreskrivs i artikel 11 i stadgan, se förklaringar avseende stadgan (EUT C 303, 2007, sidorna 21 och 33), och dom av den 4 maj 2016, Philip Morris Brands m.fl. ( C‑547/14, EU:C:2016:325, punkt 147), och dom av den 14 februari 2019, Buivids ( C‑345/17, EU:C:2019:122, punkt 65). När vägledning hämtas från garantierna för motsvarande rättigheter i Europakonventionen ska, enligt förklaringarna avseende artikel 52.3 i stadgan (EUT C 303, 2007, s. 33), inte bara dess lydelse beaktas, utan även Europadomstolens praxis, se dom av den 30 juni 2016, Toma och Biroul Executorului Judecătoresc Horațiu-Vasile Cruduleci ( C‑205/15, EU:C:2016:499, punkt 41).
41 Se Europadomstolen, dom av den 7 februari 2012, Axel Springer mot Tyskland (CE:ECHR:2012:0207JUD003995408, § 79), dom av den 8 november 2016, Magyar Helsinki Bizottság mot Ungern (CE:ECHR:2016:1108JUD001803011, § 168), se även dom av den 16 december 2008, Satakunnan Markkinapörssi och Satamedia ( C‑73/07, EU:C:2008:727, punkt 61).
42 Europadomstolen, dom av den 25 april 2006, Dammann mot Schweiz (CE:ECHR:2006:0425JUD007755101, § 52).
43 Vad gäller skyddet för källor, se endast dom av den 27 mars 1996, Goodwin mot Förenade kungariket (CE:ECHR:1996:0327JUD00174889), och dom av den 5 oktober 2017, Becker mot Norge (CE:ECHR:2017:1005JUD002127212).
44 Europadomstolen, dom av den 25 april 2006, Dammann mot Schweiz (CE:ECHR:2006:0425JUD007755101, § 28).
45 Som en konsekvens av handlandet som journalist, se, Europadomstolen, dom av den 20 oktober 2015, Pentikäinen mot Finland (CE:ECHR:2015:1020JUD001188210, § 35), och dom av den 5 januari 2016, Erdtmann/Tyskland (CE:ECHR:2016:0105DEC005632810, § 16).
46 Se i detta avseende närmare nedan punkt 85 och följande punkter i detta förslag till avgörande.
47 Se nedan punkt 89 och följande punkter i detta förslag till avgörande.
48 Se i detta avseende punkt 79 i förevarande förslag till avgörande.
49 Se särskilt punkt 80 i förevarande förslag till avgörande.
50 Se dom av den 2 februari 2021, Consob ( C‑481/19, EU:C:2021:84, punkt 42).
51 Se skäl 11 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/57/EU av den 16 april 2014 om straffrättsliga påföljder för marknadsmissbruk (marknadsmissbruksdirektiv).
52 Se i detta avseende redan punkt 62 i förevarande förslag till avgörande.
53 Rådets direktiv 89/592/EEG av den 13 november 1989 om samordning av föreskrifter om insiderhandel (EGT L 334, 1989, s. 30; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 10).
54 Se resonemanget i dom av den 22 november 2005, Grøngaard och Bang ( C‑384/02, EU:C:2005:708, punkt 33). Se i detta avseende andra och femte skälet i direktiv 89/592 å ena sidan, och skäl 1, 2 och 23 MAR, å andra sidan.
55 Se, för ett liknande resonemang, skäl 4 MAR. Denna slutsats stöds dessutom av att det i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/57/EU av den 16 april 2014 om straffrättsliga påföljder för marknadsmissbruk (marknadsmissbruksdirektiv) (EUT L 173, 2014, s. 179), och särskilt artikel 4 däri, krävs straffrättsliga påföljder i vissa fall av insiderbrott i medlemsstatens lagstiftning.
56 Se i detta avseende redan punkt 76 och fotnot 41 i förevarande förslag till avgörande.
57 Europadomstolen, dom av den 7 juni 2007, Dupuis m.fl. mot Frankrike (CE:ECHR:2007:0607JUD000191402, § 40), dom av den 10 december 2007, Stoll/Schweiz (CE:ECHR:2007:1210JUD006969801, § 117 och följande §§), och dom av den 29 mars 2016, Bédat mot Schweiz (CE:ECHR:2016:0329JUD005692508, § 49).
58 Se, för ett liknande resonemang, Europadomstolen, dom av den 23 juni 2016, Brambilla mot Italien, (CE:ECHR:2016:0623JUD002256709, § 59).
59 Som ett framträdande exempel kan artikeln Is Enron Overpriced? av Bethany McLean (Fortune av den 5 mars 2001), nämnas som ledde till att en av de största företagsskandalerna avslöjades i Förenta staterna. Ett annat exempel är de efterforskningar som gjordes av Renate Daum som i Tyskland avslöjade bilansskandalen i fallet ComRoad (Außer Kontrolle. Wie ComRoad & Co. durch das Finanzsystem in Deutschland schlüpfen, 2003). Även journalister från Financial Times har redan år 2015 uttryckt tvivel angående integriteten hos de Wirecard AG:s finansiella rapportering (Dan McCrum, The House of Wirecard, Financial Times av den 27 april 2015).
60 Se, för ett liknande resonemang, senast Europadomstolen, dom av den 20 maj 2021, Amaghlobeli m.fl. mot Georgien (CE:ECHR:2021:0520JUD004119211, § 36).
61 Se i detta avseende redan punkt 1 i förevarande förslag till avgörande.
62 Även inom detta område kan pressen emellertid spela en viktigare roll när dessa mekanismer avseende viss information riskerar att omintetgöras, se i detta avseende redan punkt 94 i detta förslag till avgörande.
63 Se artikel 6 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/25/EG av den 21 april 2004 om uppköpserbjudanden (EUT L 142, 2004, s. 12).
64 Europadomstolen prövar exempelvis om den efterfrågade informationen även hade kunnat erhållas på laglig väg, se till exempel Europadomstolen, dom av den 20 maj 2021, Amaghlobeli m.fl. mot Georgien (CE:ECHR:2021:0520JUD004119211, § 39), och dom av den 25 april 2006, Dammann mot Schweiz (CE:ECHR:2006:0425JUD007755101, §§ 53 och 56). Se även dom av den 20 oktober 2015, Pentikäinen mot Finland (CE:ECHR:2015:1020JUD001188210, § 101), inom ramen för vilken Europadomstolen prövade huruvida klaganden lika väl hade kunnat fullfölja sin rapportering om han hade följt polisens beslut.
65 Angående de olika faktiska hypoteserna, se punkterna 76 och 80 i förevarande förslag till avgörande.
66 Angående relevansen av ett intrång i tredje mans rättigheter eller med avseende på det rättsliga intresse som skyddas, se Europadomstolen, dom av den 1 juli 2014, A.B. mot Schweiz (CE:ECHR:2014:0701JUD005692508, § 55), med hänvisning till domen av den 7 juni 2007, Dupuis m.fl. mot Frankrike (CE:ECHR:2007:0607JUD000191402). Se även dom av den 10 december 2007, Stoll mot Schweiz (CE:ECHR:2007:1210JUD006969801, § 130).
67 Se i detta avseende skäl 2 och artikel 13.2 a MAR. Se även punkt 1 i förevarande förslag till avgörande.
68 Se exempelvis kommissionens förslag till direktiv om MAD av den 19 november 2002, KOM (2002) 625 fina (EGT C 71 E, 2003, s. 62).
69 Europadomstolen, dom av den 25 april 2006, Dammann mot Schweiz (CE:ECHR:2006:0425JUD007755101, § 57), och dom av den 10 december 2007, Stoll mot Schweiz (CE:ECHR:2007:1210JUD006969801, § 154).
70 Europadomstolen har exempelvis ansett att ett bötesbelopp på 800 CHF var relativt lågt, se Europadomstolens dom av den 10 december 2007, Stoll mot Schweiz (CE:ECHR:2007:1210JUD006969801, § 157).
71 Angående argumentationen om ansvarsfull journalistik, se Europadomstolen, dom av den 25 april 2006, Dammann mot Schweiz (CE:ECHR:2006:0425JUD007755101, § 55), dom av den 7 juni 2007, Dupuis m.fl. mot Frankrike (CE:ECHR:2007:0607JUD000191402, § 43), och dom av den 20 oktober 2015, Pentikäinen mot Finland (CE:ECHR:2015:1020JUD001188210, § 90).
72 Europadomstolens dom av den 20 oktober 2015, Pentikäinen mot Finland (CE:ECHR:2015:1020JUD001188210, § 90), och dom av den 5 januari 2016, Erdtmann mot Tyskland (CE:ECHR:2016:0105DEC005632810, § 20).
73 Se i detta avseende exempelvis Europadomstolens dom av den 22 november 2007, Voskuil mot Nederländerna (CE:ECHR:2007:1122JUD006475201, § 65), dom av den 14 september 2010, Sanoma Uitgevers B.V. mot Nederländerna (CE:ECHR:2010:0914JUD003822403, § 59), och dom av den 25 oktober 2011, Altuğ Taner Akçam mot Turkiet (CE:ECHR:2011:1025JUD002752007, § 75).
74 Avseende betydelsen av de yrkesetiska reglerna i detta sammanhang, se Europadomstolens dom av den 10 december 2007, Stoll mot Schweiz (CE:ECHR:2007:1210JUD006969801, § 145 och följande §§).
75 Till exempel omfattar klausul 13 i IPSO Editors’ Code of Practice, avseende ekonomisk journalistik, endast det fall där journalisten själv påverkas ekonomiskt av insiderinformation. I de tillämpliga etiska principerna från det tyska pressrådet avseende rapportering om ekonomin och finansmarknaden föreskrivs i punkt II. 1. a) enbart att insiderinformation i princip inte får spridas.
76 I MAR föreskrivs inte enbart att straffrättsliga eller administrativa sanktioner kan påföras, utan även en möjlighet att bland annat utfärda ett förbudsföreläggande för framtiden, se artikel 30.2 a MAR.
77 Se Europadomstolen, dom av den 24 februari 2015, Haldimann m.fl. mot Schweiz (CE:ECHR:2015:0224JUD002183009, § 61), enligt vilken det ska beaktas att journalister handlade i god tro med avseende på de yrkesetiska reglerna.