Domstolens dom (nionde avdelningen) den 3 juni 2021

I mål C‑210/20, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) genom beslut av den 20 februari 2020, som inkom till domstolen den 30 mars 2020, i målet

DOMSTOLEN (nionde avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden N. Piçarra samt domarna D. Šváby (referent) och S. Rodin, generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, justitiesekreterare: A. Calot Escobar,

efter det skriftliga förfarandet,

med beaktande av de yttranden som avgetts av: Del Debbio SpA, Gruppo Sei Srl och Ciclat Val di Cecina Soc. Coop., genom A. Manzi och F Bertini, avvocati, Italiens regering, genom G. Palmieri, i egenskap av ombud, biträdd av C. Colelli och S.L. Vitale, avvocati dello Stato, Europeiska kommissionen, genom G. Gattinara, P. Ondrůšek och K. Talabér‑Ritz, samtliga i egenskap av ombud,

med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Direktiv 2014/24

Italiensk rätt

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

Prövning av tolkningsfrågan

Rättegångskostnader

1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 49 och 56 FEUF samt artikel 63 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

2 Begäran har framställts i ett mål mellan å ena sidan Rad Service Srl Unipersonale, Cosmo Ambiente Srl och Cosmo Scavi Srl, som gemensamt utgör den tillfälliga företagssammanslutningen (GTE) Rad Service (nedan kallad GTE Rad Service), och å andra sidan Del Debbio SpA, Gruppo Sei Srl och Ciclat Val di Cecina Soc. Coop. (nedan kallade GTE Del Debbio) samt en tillfällig företagssammanslutning bestående av DAF Costruzioni Stradali Srl, GARC SpA och Edil Moter Srl (nedan kallad GTE Daf), angående beslutet av Azienda Unità Sanitaria Locale Toscana Centro (lokala hälsovårdsmyndigheten för centrala Toscana, Italien) att utesluta GTE Del Debbio från ett förfarande för offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten.

3 I skälen 84, 101 och 102 i direktiv 2014/24 anges följande:

4 Artikel 18 i direktiv 2014/24 har rubriken Principer för upphandling. I artikel 18.1 första stycket föreskrivs följande:

5 Artikel 57 i samma direktiv har rubriken Skäl för uteslutning. I artikel 57.4–57.7 föreskrivs följande:

6 Artikel 59 i samma direktiv, med rubriken Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument, har följande lydelse:

7 I artikel 60 i direktivet, som har rubriken Bevismedel, föreskrivs följande:

8 Artikel 63 i direktivet, med rubriken Utnyttjande av andra enheters kapacitet, har följande lydelse:

9 Artikel 32.7 i decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (lagstiftningsdekret nr 50 om lag om offentlig upphandling) av den 18 april 2016 (ordinarie tillägg till GURI nr 91 av den 19 april 2016) (nedan kallad lagen om offentlig upphandling) har följande lydelse:

10 I artikel 80.5 f-bis i lagen om offentlig upphandling föreskrivs följande:

11 I artikel 89 i samma lag föreskrivs följande:

12 Genom ett meddelande om anbudsinfordran av den 3 januari 2018 inledde den lokala hälsovårdsmyndigheten i centrala Toscana ett förfarande för upphandling av bygg- och anläggningsarbete avseende selektiv, mekanisk rivning av det tidigare sjukhuset Misericordia e Dolce i Prato (Italien), till ett grundbelopp på 5673030,73 euro.

13 GTE Del Debbio åberopade i samband med sitt anbud den tekniska och yrkesmässiga kapaciteten hos ett stödföretag.

14 GTE Daf och GTE Del Debbio placerades på de två första platserna i den preliminära rangordningen men uteslöts sedan från förfarandet av den upphandlande myndigheten. GTE Rad Service kom därför att placeras överst.

15 Uteslutandet av GTE Del Debbio motiverades av att stödföretaget lämnat en förklaring som inte nämnde en patteggiamento, det vill säga en dom om tillämpning av en sanktion som förhandlats fram inom ramen för ett avtal mellan parterna, som hade meddelats mot företagets innehavare och rättsliga företrädare den 14 juni 2013 och som vunnit laga kraft den 11 september 2013. I italiensk rätt likställs patteggiamento, under sådana omständigheter som i det nationella målet, med en fällande dom för vållande till kroppskada eller sjukdom, som har begåtts i strid med bestämmelserna om skydd för hälsa och säkerhet på arbetsplatsen.

16 Den upphandlande myndigheten ansåg att stödföretaget hade lämnat oriktiga och vilseledande uppgifter i den fråga som återfinns i det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet och som avsåg huruvida det hade gjort sig skyldigt till allvarliga fel i yrkesutövningen i den mening som avses i artikel 80.5 c i lagen om offentlig upphandling. Den upphandlande myndigheten fann därför att GTE Del Debbio automatiskt skulle uteslutas från förfarandet i enlighet med artiklarna 80.5 f-bis och 89.1 i nämnda lag.

17 Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Regionala förvaltningsdomstolen för Toscana, Italien) upphävde genom två domar uteslutningarna av GTE Del Debbio och GTE Daf, varpå GTE RAD Service överklagade dessa domar till den hänskjutande domstolen, Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien).

18 Den hänskjutande domstolen anser att enligt artikel 89.1 fjärde stycket i lagen om offentlig upphandling medför den omständigheten att den rättsliga företrädaren för stödföretaget lämnat oriktiga uppgifter automatiskt en skyldighet för den upphandlande myndigheten att utesluta den anbudsgivare som åberopat stödföretagets kapacitet från upphandlingen, utan att ge denne möjlighet att byta ut företaget. Det korrigeringsförfarande som föreskrivs i artikel 89.3 i den lagen är således inte tillämpligt, vilket innebär att den ekonomiska aktören inte kan byta ut stödföretaget.

19 Den hänskjutande domstolen hyser emellertid tvivel om huruvida denna bestämmelse är förenlig med de principer och regler som avses i artikel 63 i direktiv 2014/24 och med artiklarna 49 och 56 FEUF. Artikel 63.1 andra stycket i direktiv 2014/24 syftar bland annat till att säkerställa att tjänsterna utförs av aktörer med tillräcklig kapacitet och moral, och det ankommer därför på den upphandlande myndigheten att samtycka till att byta ut ett stödföretag som inte uppfyller kriterierna eller för vilket det finns ett skäl för uteslutning.

20 Genom att artikel 89.1 fjärde stycket i lagen om offentlig upphandling föreskriver automatisk uteslutning av anbudsgivaren till följd av osanna uppgifter om kapaciteten hos ett företag som anbudsgivarens avser att anlita, förbjuder den bestämmelsen därmed att stödföretaget byts ut och, följaktligen, den korrigerande lösning som föreskrivs i artikel 89.3 i denna lag för övriga obligatoriska skäl för uteslutning.

21 Artikel 63 i direktiv 2014/24 gör emellertid ingen skillnad mellan dessa fall, utan föreskriver att stödföretaget ska bytas ut varje gång det omfattas av obligatoriska skäl för uteslutning, oavsett vilka.

22 En anbudsgivare kan inte heller kontrollera äktheten och sanningshalten i de förklaringar som lämnats av de företag vilkas kapacitet anbudsgivaren avser att utnyttja. Denne måste också förlita sig på de förklaringar och den dokumentation som stödföretagen lämnar in. GTE Del Debbio har för övrigt gjort gällande att det i förevarande fall var omöjligt för företaget att känna till den straffrättsliga domen mot innehavaren av stödföretaget, eftersom detta företag inte fanns med i det utdrag ur kriminalregistret som andra enskilda än den berörde själv kan få tillgång till.

23 Slutligen ska, enligt den hänskjutande domstolen, de eventuella nationella begränsningarna av en anbudsgivares rätt att åberopa andra enheters kapacitet bedömas strikt, mot bakgrund av principerna om likabehandling och icke-diskriminering.

24 Mot denna bakgrund beslutade Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:

25 Den hänskjutande domstolen har dessutom begärt att förfarandet för skyndsam handläggning enligt artikel 105.1 i domstolens rättegångsregler ska tillämpas, på grund av att förevarande mål aktualiserar en principfråga och avser utförande av brådskande byggnads- och anläggningsarbeten avseende sjukhusbyggnader, som varken får skjutas upp eller avbrytas och som har ett betydande värde, samt att den nationella bestämmelsen i fråga är föremål för en omfattande tvist.

26 Begäran om skyndsam handläggning avslogs genom beslut av domstolens ordförande av den 7 juli 2020.

27 Det ska inledningsvis påpekas att den fråga som ställts antyder att en nationell lagstiftning enligt vilken en anbudsgivare automatiskt utesluts när en enhet vars kapacitet denne avser att anlita har lämnat oriktiga uppgifter skulle kunna strida mot icke-diskrimineringsprincipen, eftersom det är tillåtet att byta ut en sådan enhet när enheten brister avseende ett relevant urvalskriterium eller när det föreligger obligatoriska skäl för uteslutning.

28 Medlemsstaterna har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när de fastställer villkoren för tillämpning av de fakultativa skäl för uteslutning som föreskrivs i artikel 57.4 i direktiv 2014/24 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑358/12, EU:C:2014:2063, punkt 36, dom av den 28 mars 2019, Idi, C‑101/18, EU:C:2019:267, punkt 45, och dom av den 30 januari 2020, Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, punkt 34). Enligt artikel 57.4 och 57.7 i direktiv 2014/24 får medlemsstaterna nämligen välja att inte tillämpa de icke obligatoriska uteslutningsgrunder som anges där eller att införliva dem med den nationella lagstiftningen i en grad av strikthet som kan variera från fall till fall beroende på nationella hänsyn av rättslig, ekonomisk eller social karaktär.

29 Under dessa omständigheter ska den ställda frågan omformuleras och den hänskjutande domstolen ska anses ha ställt denna fråga för att få klarhet i huruvida artikel 63 i direktiv 2014/24, jämförd med artikel 57.4 h och 57.6 i samma direktiv och mot bakgrund av proportionalitetsprincipen, ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken den upphandlande myndigheten automatiskt ska utesluta en anbudsgivare från ett förfarande för offentlig upphandling när ett stödföretag, vars kapacitet anbudsgivaren avser att utnyttja, har lämnat en osann förklaring rörande förekomsten av lagakraftvunna brottmålsdomar, utan att anbudsgivaren åläggs eller ges möjlighet att byta ut stödföretaget, vilket däremot är fallet i de övriga situationer där enheter vars kapacitet den ekonomiska aktören avser att utnyttja inte uppfyller ett relevant urvalskriterium eller för vilka det föreligger obligatoriska skäl för uteslutning.

30 Domstolen erinrar om att artikel 63.1 i direktiv 2014/24 föreskriver en rätt för den ekonomiska aktören att i ett visst kontrakt utnyttja andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan enheterna, för att uppfylla de kriterier för ekonomisk och finansiell ställning som anges i artikel 58.3 och de kriterier för teknisk och yrkesmässig kapacitet som anges i artikel 58.4 i direktivet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punkterna 29 och 33, dom av den 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punkterna 33, 35, 39, 49 och 51, och dom av den 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punkt 25).

31 Enligt artikel 59.1 andra och tredje styckena jämförd med skäl 84 tredje stycket i direktiv 2014/24 ska den ekonomiska aktör som avser att utnyttja denna rätt, när den lämnar in sin ansökan om att få delta eller lämna anbud, till den upphandlande myndigheten överlämna ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument där denne förklarar att såväl aktören själv som de enheter som denne avser att utnyttja inte befinner sig i någon av de situationer som avses i artikel 57 i direktivet och som ska eller kan medföra uteslutning av en ekonomisk aktör.

32 Det ankommer således, enligt artikel 63.1 andra stycket i direktiv 2014/24, på den upphandlande myndigheten att kontrollera dels att de enheter vilkas kapacitet den ekonomiska aktören avser att utnyttja uppfyller de tillämpliga urvalskriterierna, i enlighet med artiklarna 59–61 i direktivet, dels huruvida det föreligger sådana skäl för uteslutning som avses i artikel 57 i direktivet, beträffande såväl denna ekonomiska aktör själv som dessa enheter.

33 Enligt artikel 63.1 andra stycket tredje meningen i direktiv 2014/24 får den upphandlande myndigheten kräva, eller kan av den medlemsstat som den tillhör åläggas att kräva, att den berörda ekonomiska aktören byter ut den enhet vars kapacitet den avser att utnyttja men för vilken det finns icke-obligatoriska skäl för uteslutning. Det framgår således tydligt av denna sistnämnda mening att även om medlemsstaterna i ett sådant fall kan föreskriva att den upphandlande myndigheten är skyldig att kräva att den ekonomiska aktören gör ett sådant byte, kan de däremot inte frånta den upphandlande myndigheten möjligheten att på eget initiativ kräva ett sådant byte. Medlemsstaterna har nämligen endast möjlighet att ersätta denna möjlighet med en skyldighet, för den upphandlande myndigheten, att genomföra ett sådant byte.

34 En sådan tolkning av artikel 63.1 andra stycket tredje meningen i direktiv 2014/24 bidrar dessutom till att säkerställa att de upphandlande myndigheterna iakttar proportionalitetsprincipen, i enlighet med artikel 18.1 i direktivet. Det följer nämligen av denna princip, som utgör en allmän princip i unionsrätten, att de regler som medlemsstaterna eller de upphandlande myndigheterna ställer upp inom ramen för genomförandet av bestämmelserna i nämnda direktiv inte får gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå de mål som eftersträvas med direktivet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 december 2008, Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, punkt 48, och dom av den 30 januari 2020, Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, punkt 45).

35 För det första är syftet med artikel 57 i direktiv 2014/24, vilket även är det syfte som eftersträvas med artikel 63 i direktivet, att göra det möjligt för den upphandlande myndigheten att försäkra sig om varje anbudsgivares redbarhet och pålitlighet och följaktligen att förtroendet till den berörda ekonomiska aktören inte har brustit (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 juni 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, punkt 29, och dom av den 3 oktober 2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C‑267/18, EU:C:2019:826, punkt 26). Det är mot denna bakgrund som artikel 57.6 jämförd med skäl 102 i direktiv 2014/24 i princip garanterar att varje ekonomisk aktör som befinner sig i någon av de situationer som avses i artikel 57.1 och 57.4 i direktivet har rätt att lägga fram bevis för att de åtgärder som vidtagits är tillräckliga för att styrka dennes tillförlitlighet trots att det föreligger ett relevant skäl för uteslutning.

36 Under dessa omständigheter förutsätter artikel 63 i direktiv 2014/24 – till och med innan den fordrar att en anbudsgivare ska byta ut den kapacitet som den avser att använda, på grund av att den befinner sig i någon av de situationer som avses i artikel 57.1 och 57.4 i direktivet – att den upphandlande myndigheten ger anbudsgivaren och/eller enheten möjlighet att redogöra för de korrigerande åtgärder som den kan ha vidtagit för att avhjälpa den konstaterade oegentligheten och följaktligen visa att den kan betraktas som en tillförlitlig enhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 oktober 2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C‑267/18, EU:C:2019:826, punkt 37).

37 Det är således endast i andra hand, och om den enhet som åberopar ett sådant skäl för uteslutning som avses i artikel 57.1 och 57.4 i direktiv 2014/24 inte har vidtagit någon korrigerande åtgärd eller om den upphandlande myndigheten finner att de åtgärder som vidtagits är otillräckliga, som denna myndighet kan eller, om det krävs enligt nationell rätt, ska kräva att anbudsgivaren byter ut nämnda enhet.

38 Det ska i detta hänseende preciseras att enligt artikel 57.6 fjärde stycket i direktiv 2014/24 får en ekonomisk aktör som genom en lagakraftvunnen dom har uteslutits från deltagande i ett upphandlingsförfarande eller en koncessionstilldelning visserligen inte, under den uteslutningsperiod som fastställs i domen i de medlemsstater där domen får verkan, åberopa de korrigerande åtgärder som denne har vidtagit till följd av denna dom och följaktligen undgå uteslutning om bevisningen bedöms vara tillräcklig. När det i en lagakraftvunnen dom föreskrivs att en enhet vars kapacitet anbudsgivaren avser att utnyttja inte får delta i ett upphandlingsförfarande eller en koncessionstilldelning, måste den upphandlande myndigheten i så fall ge anbudsgivaren möjlighet att byta ut denna enhet.

39 För det andra framgår relevansen i förhållande till proportionalitetsprincipen av den tolkning av artikel 63.1 andra stycket tredje meningen i direktiv 2014/24 som återges i punkt 33 i förevarande dom även av skäl 101 tredje stycket i direktivet, enligt vilket de upphandlande myndigheterna, när de tillämpar fakultativa skäl för uteslutning, ska ägna särskild uppmärksamhet åt denna princip. Denna uppmärksamhet måste vara än noggrannare när den uteslutning som föreskrivs i den nationella lagstiftningen inte drabbar anbudsgivaren på grund av en försummelse som kan tillskrivas denne, utan på grund av en försummelse som begåtts av en enhet som anbudsgivaren avser att utnyttja och i förhållande till vilken anbudsgivaren inte har någon kontrollbefogenhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, punkt 48).

40 Proportionalitetsprincipen ålägger den upphandlande myndigheten att göra en konkret, individuell bedömning av den berörda enhetens inställning, på grundval av alla relevanta omständigheter (se, analogt, dom av den 13 december 2012, Forposta och ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punkt 31, och dom av den 3 oktober 2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C‑267/18, EU:C:2019:826, punkt 29). Den upphandlande myndigheten ska i detta sammanhang beakta de medel som anbudsgivaren hade till sitt förfogande för att kontrollera om den enhet som myndigheten avsåg att använda sig av gjorde sig skyldig till regelbrott (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, punkt 52).

41 Om den hänskjutande domstolen i förevarande fall bekräftar GTE Del Debbios påstående att den fällande brottmålsdomen mot företagsledaren för det stödföretag vars kapacitet det avsåg att utnyttja inte fanns med i det utdrag ur kriminalregistret som de privata enheterna kunde ta del av, så att GTE Del Debbio enligt den italienska lagstiftningen inte hade möjlighet att få kännedom om den fällande domen, kan det företaget inte kritiseras för att ha brustit i omsorg. Under sådana omständigheter skulle det således strida mot proportionalitetsprincipen i artikel 18.1 i direktiv 2014/24 att förhindra att den enhet som berörs av ett skäl för uteslutning byts ut.

42 Det ska vidare preciseras att när den upphandlande myndigheten enligt nationell rätt måste kräva att en anbudsgivare byter ut en enhet vars kapacitet denne avser att utnyttja, ska den upphandlande myndigheten, i enlighet med principerna om öppenhet och likabehandling i artikel 18.1 i direktiv 2014/24, se till att utbytet av den berörda enheten inte leder till en väsentlig ändring av anbudsgivarens anbud.

43 Den upphandlande myndighetens skyldighet att iaktta principen om likabehandling av anbudsgivare, vars syfte är att främja utvecklingen av en sund, effektiv konkurrens mellan de företag som deltar i en offentlig upphandling och vilket utgör kärnan i de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, innebär bland annat att anbudsgivarna ska behandlas lika såväl när de utarbetar sina anbud som när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten. Principen om likabehandling och skyldigheten att förfara på ett öppet sätt hindrar att det sker någon förhandling mellan den upphandlande myndigheten och en anbudsgivare i ett förfarande för offentlig upphandling, vilket innebär att anbudet i princip inte kan ändras efter det att det har getts in, vare sig på den upphandlande myndighetens eller på anbudsgivarens initiativ (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 maj 2017, Archus och Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punkterna 25 och 27 och där angiven rättspraxis).

44 Av detta följer att den upphandlande myndighetens begäran om att en enhet vars kapacitet en anbudsgivare avses att utnyttja ska bytas ut, i likhet med en begäran om förtydligande av ett anbud, inte får leda till att anbudsgivaren i själva verket inger ett nytt anbud eller till att det ursprungliga anbudet ändras på ett betydande sätt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl., C‑599/10, EU:C:2012:191, punkt 40, dom av den 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punkt 64, och dom av den 11 maj 2017, Archus och Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punkterna 31 och 37).

45 Av vad som anförts följer att den hänskjutna frågan ska besvaras enligt följande. Artikel 63 jämförd med artikel 57.4 h i direktiv 2014/24 ska mot bakgrund av proportionalitetsprincipen tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken den upphandlande myndigheten automatiskt ska utesluta en anbudsgivare från ett förfarande för offentlig upphandling när ett stödföretag, vars kapacitet anbudsgivaren avser att utnyttja, har lämnat en osann förklaring rörande förekomsten av lagakraftvunna brottmålsdomar, utan att anbudsgivaren i ett sådant fall åläggs eller åtminstone ges möjlighet att byta ut stödföretaget.

46 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

1 Rättegångsspråk: italienska.