Domstolens dom (fjärde avdelningen) den 15 september 2022

I mål C‑669/20, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Varhoven administrativen sad (Högsta förvaltningsdomstolen, Bulgarien) genom beslut av den 10 november 2020, som inkom till domstolen den 8 december 2020, i målet

DOMSTOLEN (fjärde avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden C. Lycourgos samt domarna S. Rodin (referent), J.-C. Bonichot, L.S. Rossi och O. Spineanu-Matei, generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, justitiesekreterare: A. Calot Escobar,

efter det skriftliga förfarandet,

med beaktande av de yttranden som avgetts av: Veridos GmbH, genom T.P. Nenov, advokat, Mühlbauer ID Services GmbH – S&T, genom Y. Lambovski, advokat, Bulgariens regering, genom M. Georgieva och L. Zaharieva, båda i egenskap av ombud, Tjeckiens regering, genom M. Smolek och J. Vláčil, båda i egenskap av ombud, Frankrikes regering, genom R. Bénard, A.-L. Desjonquères och É. Toutain, samtliga i egenskap av ombud, Österrikes regering, genom J. Schmoll, i egenskap av ombud, Europeiska kommissionen, genom P. Ondrůšek, G. Wils och I. Zaloguin, samtliga i egenskap av ombud,

och efter att den 24 februari 2022 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

Direktiv 2014/24

Direktiv 2009/81

Bulgarisk rätt

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

Ansökan om skyndsam handläggning

Prövning av tolkningsfrågorna

Den första, andra och tredje frågan

Den fjärde och den femte frågan

Rättegångskostnader

1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 56 och 69 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65), artiklarna 38 och 49 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG (EUT L 216, 2009, s. 76) samt artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).

2 Begäran har framställts i ett mål mellan, å ena sidan, Veridos GmbH och Ministar na vatreshnite raboti na Republika Bulgaria (Republiken Bulgariens inrikesministerium) och, å andra sidan, konsortiet Mühlbauer ID Services GmbH – S&T, angående beslutet om hur anbudsgivarna skulle rangordnas och valet av den anbudsgivare som ska tilldelas ett offentligt kontrakt.

3 Enligt artikel 56.1 i direktiv 2014/24, med rubriken Allmänna principer, ska kontrakt tilldelas på grundval av de kriterier som fastställs i enlighet med artiklarna 67–69 i direktivet, under förutsättning att den upphandlande myndigheten, i enlighet med artiklarna 59–61 i samma direktiv, har kontrollerat att vissa villkor är uppfyllda.

4 I artikel 69 i direktivet, med rubriken Onormalt låga anbud, föreskrivs följande:

5 Artikel 35 i direktiv 2009/81, med rubriken Information till anbudssökande och anbudsgivare, har följande lydelse:

6 I artikel 38 i direktivet, som har rubriken Kontroll av anbudssökandes lämplighet och val av deltagare samt tilldelning av kontrakt, anges följande:

7 I artikel 49 i nämnda direktiv, med rubriken Onormalt låga anbud, föreskrivs följande:

8 Artikel 55.2 och 55.4 i samma direktiv, med rubriken Tillämpningsområde och tillgång till prövningsförfaranden, har följande lydelse:

9 I artikel 72.1 i zakon za obshtestvenite porachki (lagen om offentlig upphandling), med rubriken Onormalt låga anbud, föreskrivs följande:

10 Enligt artikel 212 i denna lag ska Komisia za zashtita na konkurentsiata (konkurrensmyndigheten, Bulgarien) ta ställning till en ansökan om prövning av den upphandlande myndighetens beslut inom en månad eller femton dagar från det att förfarandet inleddes, och ett motiverat beslut ska upprättas och offentliggöras senast sju dagar efter det att ärendet avgjorts.

11 I artikel 216 i nämnda lag föreskrivs dessutom ett påskyndat förfarande med kortare frister för vissa processuella åtgärder. Enligt punkt 6 i denna artikel ska Varhoven administrativen sad (Högsta förvaltningsdomstolen, Bulgarien) meddela beslut inom en månad från det att överklagandet av konkurrensmyndighetens beslut mottagits och dess avgörande ska vara slutgiltigt.

12 Genom beslut av den 15 augusti 2018 inledde zamestnik-ministar na vatreshnite raboti (vice inrikesministern) ett selektivt upphandlingsförfarande avseende planering, uppbyggnad och förvaltning av ett system för utfärdande av 2019 års generation av bulgariska identitetshandlingar. I detta sammanhang bildades en extra kommitté för att göra ett förhandsurval bland de anbudssökande samt för att granska, utvärdera och rangordna anbuden.

13 Efter det att detta urval gjorts inbjöds Veridos och konsortiet Mühlbauer ID Services GmbH – S&T att inge anbud. Genom beslut som meddelades av vice inrikesministern den 29 april 2020 tilldelades detta konsortium kontraktet.

14 Veridos ansökte om omprövning av detta beslut hos konkurrensmyndigheten, som avslog denna ansökan genom beslut av den 25 juni 2020. Den 13 juli 2020 överklagade Veridos sistnämnda beslut till Varhoven administrativen sad (Högsta förvaltningsdomstolen, Bulgarien), som är den hänskjutande domstolen.

15 Enligt den hänskjutande domstolen syftar begäran om förhandsavgörande till att fastställa huruvida den upphandlande myndigheten är skyldig att kontrollera huruvida det föreligger ett onormalt lågt anbud med beaktande av de unionsrättsliga principerna om öppenhet, icke-diskriminering och likabehandling, för att säkerställa en objektiv jämförelse av anbuden samt fastställa vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, i verklig konkurrens, förutsatt att det inte rör sig om ett anbud som är onormalt lågt och som snedvrider konkurrensen.

16 Den hänskjutande domstolen har dessutom preciserat att artikel 72.1 i lagen om offentlig upphandling reglerar prövningskriteriet för ett onormalt lågt anbud genom att definiera detta anbud som ett anbud som är mer än 20 procent lägre än de övriga deltagarnas medelvärde vad gäller samma bedömningsfaktor. Den bulgariska lagstiftaren krävde således underförstått att det fanns åtminstone tre anbud, varvid bedömningen av ett av dem skulle göras mot bakgrund av medelvärdet av de två andra anbuden. Den hänskjutande domstolen har i detta avseende påpekat att det var mot denna bakgrund som konkurrensnämnden ansåg att denna bestämmelse inte var tillämplig, eftersom endast två anbud hade lämnats in och ett sådant medelvärde följaktligen inte kunde beräknas.

17 Den hänskjutande domstolen har tillagt att den upphandlande myndigheten, det vill säga inrikesministern, inte förfogade över någon algoritm som hade utarbetats för att utvärdera och analysera förekomsten av ett i förväg känt onormalt lågt anbud som kunde kontrolleras mot bakgrund av unionsrätten.

18 Den hänskjutande domstolen har påpekat att förekomsten av ett kriterium som föreskrivs i lag, men som inte är tillämpligt i praktiken, samt avsaknaden av andra i förväg kända kriterier som gör det möjligt att identifiera onormalt låga anbud ger upphov till frågor dels om den upphandlande myndigheten är undantagen från skyldigheten att kontrollera huruvida ett sådant anbud föreligger, eftersom EU‑domstolen i sin praxis uttryckligen har angett att den upphandlande myndigheten måste försäkra sig om att de anbud som den har mottagit är seriösa, dels huruvida den upphandlande myndigheten alltid är skyldig att motivera varför den anser att ett onormalt lågt anbud föreligger, eller om denna myndighet i stället kan försvara sitt beslut om anbudsgivarnas rangordning genom att lägga fram argument i sak inom ramen för ett förfarande för rättslig prövning. Den hänskjutande domstolen har i detta sammanhang preciserat att den sistnämnda frågan ska bedömas mot bakgrund av EU-domstolens praxis, enligt vilken det endast i undantagsfall är möjligt att vänta till domstolsförfarandet med att ange motiveringen för ett sådant beslut.

19 Mot denna bakgrund beslutade Varhoven administrativen sad (Högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:

20 Den hänskjutande domstolen har begärt att EU-domstolen ska handlägga detta mål skyndsamt med tillämpning av artikel 105.1 i domstolens rättegångsregler.

21 Till stöd för sin begäran har den hänskjutande domstolen gjort gällande dels att det offentliga kontrakt som är aktuellt i det nationella målet avser utfärdande och förnyelse av bulgariska identitetshandlingar, dels att kontraktet som sådant har ett direkt samband med nationell säkerhet och bulgariska medborgares rättsliga ställning, dels att det finns ett påskyndat förfarande med förkortade frister som föreskrivs i artiklarna 212 och 216 i lagen om offentlig upphandling när det gäller vissa processuella åtgärder.

22 Den hänskjutande domstolen har dessutom påpekat att behovet av att handlägga förevarande begäran om förhandsavgörande skyndsamt i enlighet med artikel 105 i rättegångsreglerna inte följer av den aktuella offentliga upphandlingens ekonomiska dimension, utan av konsekvenserna av dess genomförande och de rättsliga förhållanden som kännetecknar det domstolsförfarande som är aktuellt i det nationella målet. Förfarandet rör nämligen identitetshandlingar för ett obestämt antal bulgariska medborgare samt deras förmåga att utöva sina grundläggande rättigheter, såsom fri rörlighet, etableringsfrihet och rösträtt.

23 Av artikel 105.1 i rättegångsreglerna följer att domstolens ordförande, på ansökan av den hänskjutande domstolen eller i undantagsfall på eget initiativ, får, efter att ha hört referenten och generaladvokaten, besluta att ett mål om förhandsavgörande ska handläggas skyndsamt med avvikelse från vad som gäller enligt dessa rättegångsregler, när målet är av sådan beskaffenhet att det måste avgöras utan dröjsmål.

24 Vad för det första gäller den omständigheten att frågorna i förevarande mål potentiellt avser ett stort antal bulgariska medborgare samt rättsförhållanden, erinrar domstolen om att det påskyndade förfarande som avses i denna bestämmelse utgör ett processrättsligt instrument som är avsett att hantera synnerligen brådskande fall (dom av den 28 april 2022, Caruter, C‑642/20, EU:C:2022:308, punkt 21 och där angiven rättspraxis).

25 Det förhållandet att ett stort antal personer eller rättsliga situationer kan komma att påverkas av det avgörande som den hänskjutande domstolen ska meddela efter att ha begärt förhandsavgörande av EU-domstolen är emellertid inte i sig ägnat att utgöra en sådan särskild omständighet som kan motivera att målet ska handläggas skyndsamt (dom av den 3 mars 2022, Presidenza del Consiglio dei Ministri m.fl. (Läkare under specialistutbildning), C‑590/20, EU:C:2022:150, punkt 28 och där angiven rättspraxis).

26 Även om den hänskjutande domstolen har angett att det offentliga kontrakt som är aktuellt i det nationella målet, avseende utfärdande och förnyelse av bulgariska identitetshandlingar, liksom de svar som EU‑domstolen kan ge på de frågor som ställts, är viktiga och känsliga, kan dessa olika omständigheter inte i sig motivera att målet handläggs skyndsamt (se, för ett liknande resonemang, beslut av domstolens ordförande av den 25 februari 2021, Sea Watch, C‑14/21 och C‑15/21, EU:C:2021:149, punkt 24).

27 Under alla omständigheter visar inte den hänskjutande domstolens begäran som avses i punkt 20 i förevarande dom på vilket sätt tidsåtgången för förfarandet vid EU-domstolen skulle kunna påverka tillverkningen eller utlämnandet av sådana handlingar.

28 Det framgår dessutom av domstolens praxis att enbart det intresse som enskilda har av att så snabbt som möjligt fastställa omfattningen av de rättigheter som de har enligt unionsrätten, som visserligen är legitimt, inte är av sådan art att en exceptionell omständighet, i den mening som avses i artikel 105.1 i rättegångsreglerna, ska anses vara för handen (dom av den 28 april 2022, Phoenix Contact, C‑44/21, EU:C:2022:309, punkt 16 och där angiven rättspraxis).

29 Vad slutligen gäller förekomsten av korta förfarandefrister, ska det påpekas att kravet på att ett mål som är anhängigt vid EU-domstolen ska handläggas utan dröjsmål inte kan anses följa enbart av den omständigheten att den hänskjutande domstolen är skyldig att driva handläggningen med inriktning på ett snabbt avgörande av målet och inte heller enbart av den omständigheten att det skulle kunna medföra skadeverkningar för de berörda personerna om utförandet av de tjänster som ett offentligt kontrakt avser försenas eller avbryts (dom av den 28 april 2022, Caruter, C‑642/20, EU:C:2022:308, punkt 24 och där angiven rättspraxis).

30 Mot denna bakgrund beslutade domstolens ordförande, efter att ha hört referenten och generaladvokaten, den 1 februari 2021 att avslå den begäran som avses i punkt 20 i förevarande dom.

31 Det ska inledningsvis påpekas att den hänskjutande domstolen har begärt att domstolen ska tolka såväl artiklarna 38 och 49 i direktiv 2009/81 som artiklarna 56 och 69 i direktiv 2014/24. Eftersom nämnda domstol har angett att den upphandlande myndigheten, trots att det aktuella kontraktet innehåller delar som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2014/24, har beslutat att tilldela ett enda kontrakt i enlighet med bestämmelserna i direktiv 2009/81, ska de relevanta bestämmelserna i detta direktiv tolkas. Det ska i detta hänseende understrykas att denna tolkning kan överföras på bestämmelserna i direktiv 2014/24, eftersom dessa i huvudsak är identiska med bestämmelserna i direktiv 2009/81.

32 Den hänskjutande domstolen har ställt den första, den andra och den tredje frågan, vilka ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artiklarna 38 och 49 i direktiv 2009/81 ska tolkas så, att de innebär en skyldighet för den upphandlande myndigheten att kontrollera huruvida det föreligger ett onormalt lågt anbud, även om inget anbud föranleder misstanke eller när det kriterium som föreskrivs för detta ändamål i den nationella lagstiftningen, vilket underförstått innebär ett krav på att det ska finnas åtminstone tre anbud, inte är tillämpligt på grund av att antalet anbud är för lågt.

33 Begreppet onormalt lågt anbud definieras inte i unionsrätten. Såsom generaladvokaten har påpekat i punkterna 30–32 i sitt förslag till avgörande har emellertid gränserna för detta begrepp redan definierats av domstolen i samband med tolkningen av andra direktiv om offentlig upphandling än det direktiv som nämns i föregående punkt.

34 Domstolen har således vid flera tillfällen slagit fast att det ankommer på medlemsstaterna och särskilt på de upphandlande myndigheterna att fastställa sättet att beräkna en tröskel för vad som ska anses orimligt och därmed utgöra ett orimligt lågt anbud (se, bland annat, dom av den 27 november 2001, Lombardini och Mantovani, C‑285/99 och C‑286/99, EU:C:2001:640, punkt 67, och dom av den 18 december 2014, Data Medical Service, C‑568/13, EU:C:2014:2466, punkt 49) eller fastställa ett tröskelvärde, under förutsättning att en objektiv och icke-diskriminerande metod används. Domstolen har även slagit fast att det ankommer på den upphandlande myndigheten att identifiera misstänkta anbud (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 november 2001, Lombardini och Mantovani, C‑285/99 och C‑286/99, EU:C:2001:640, punkt 55).

35 Domstolen har dessutom preciserat att frågan huruvida ett anbud är onormalt lågt ska bedömas i förhållande till den aktuella prestationen. När den upphandlande myndigheten granskar huruvida ett anbud är orimligt lågt kan den i syfte att säkerställa en sund konkurrens beakta alla relevanta faktorer som hänför sig till den aktuella prestationen (se, bland annat, dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl., C‑599/10, EU:C:2012:191, punkterna 29 och 30, och dom av den 18 december 2014, Data Medical Service, C‑568/13, EU:C:2014:2466, punkt 50).

36 Artiklarna 38 och 49 i direktiv 2009/81 medför härvidlag en skyldighet för den upphandlande myndigheten att, för det första, identifiera misstänkta anbud, för det andra, bereda de berörda anbudsgivarna tillfälle att visa att deras anbud är seriösa genom att från dem begära de förklaringar som den upphandlande myndigheten anser vara betydelsefulla, för det tredje, bedöma relevansen av förklaringar som de berörda lämnar, och, för det fjärde, fatta ett beslut om att godta eller förkasta dessa anbud. Det är emellertid endast om det i princip framstår som tveksamt att ett anbud är tillförlitligt som den upphandlade myndigheten måste fullgöra de skyldigheter som följer av dessa artiklar (se, analogt, dom av den 19 oktober 2017, AgriConsulting Europe/kommissionen, C‑198/16 P, EU:C:2017:784, punkterna 51 och 52 och där angiven rättspraxis).

37 Såsom generaladvokaten har angett i punkt 38 i sitt förslag till avgörande ska den upphandlande myndigheten således identifiera anbud som förefaller misstänkta, och som därför ska bli föremål för det kontradiktoriska kontrollförfarande som föreskrivs i artikel 49 i direktiv 2009/81 mot bakgrund av samtliga kännetecken för föremålet för upphandlingen. En jämförelse med de övriga konkurrerande anbuden, hur användbar den än må vara i vissa fall för att upptäcka orimligheter, får emellertid inte vara det enda kriteriet som den upphandlande myndigheten använder sig av.

38 En undersökning av samtliga omständigheter avseende anbudsinfordran och förfrågningsunderlaget bör göra det möjligt för den upphandlande myndigheten att avgöra huruvida det misstänkta anbudet, trots att det avviker från de andra anbudsgivarnas anbud, är tillräckligt seriöst. Den upphandlande myndigheten kan i detta sammanhang grunda sig på nationella bestämmelser som definierar en särskild metod för att identifiera onormalt låga anbud.

39 Mot bakgrund av det ovan anförda konstaterar domstolen emellertid att direktiv 2009/81 inte utesluter att en bedömning av huruvida ett anbud är onormalt lågt även får göras när endast två anbud har lämnats in. Den omständigheten att det kriterium som föreskrivs i nationell rätt inte är tillämpligt vid bedömningen av huruvida ett anbud är onormalt lågt innebär däremot inte att den upphandlande myndigheten befrias från sin skyldighet, som det erinrats om i punkt 36 i förevarande dom, att identifiera anbud som föranleder misstanke och att, när sådana anbud föreligger, göra en kontradiktorisk kontroll.

40 Av det ovan anförda följer att artiklarna 38 och 49 i direktiv 2009/81 ska tolkas så, att de upphandlande myndigheterna, vid misstanke om att ett anbud är onormalt lågt, är skyldiga att kontrollera huruvida så verkligen är fallet, med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i anbudsinfordran och förfrågningsunderlaget. Antalet anbud som har ingetts eller den omständigheten att det är omöjligt att tillämpa de kriterier som föreskrivs för detta ändamål i nationell lagstiftning saknar härvidlag relevans.

41 Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde och den femte frågan, vilka ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artikel 55.2 i direktiv 2009/81, jämförd med artikel 47 i stadgan, ska tolkas så, att den upphandlande myndighetens bedömning att det inte föreligger några misstankar om ett onormalt lågt anbud, respektive dess uppfattning att det anbud som rangordnats på första plats i upphandlingsförfarandet är seriöst, kan bli föremål för en domstolsprövning. Den önskar även få klarhet i huruvida den upphandlande myndigheten är skyldig att motivera beslutet om tilldelning.

42 Såsom generaladvokaten har konstaterat i punkterna 47 och 48 i sitt förslag till avgörande innebär artikel 49 i direktiv 2009/81, i vilken det hänvisas till onormalt låga anbud, inte någon generell skyldighet för den upphandlande myndigheten att uttryckligen uttala sig om huruvida det aktuella anbudet eventuellt är onormalt lågt. Tvärtom gäller denna skyldighet enligt artikel 49 om den upphandlande myndigheten för ett visst kontrakt anser att det … finns anbud som förefaller vara onormalt låga i förhållande till [prestationen].

43 I detta avseende framgår det av artikel 35 i direktiv 2009/81 att en upphandlande myndighet så snart som möjligt ska underrätta de anbudssökande och anbudsgivarna om de beslut som fattas om tilldelningen av ett kontrakt och att dessa upplysningar på begäran ska lämnas skriftligt. I synnerhet ska den upphandlande myndigheten, om den berörda parten skriftligen begär det, bland annat lämna relevant information till parten om de väsentliga beslut som fattats under ett upphandlingsförfarande. När en upphandlande myndighet konstaterar att ett anbud förefaller vara onormalt lågt och följaktligen inleder ett kontradiktoriskt förfarande med den berörda anbudsgivaren, ska resultatet av detta dokumenteras skriftligen.

44 Det är således endast vid misstanke om att ett anbud är onormalt lågt, och efter det kontradiktoriska kontrollförfarande som avses i punkt 37 i förevarande dom, som den upphandlande myndigheten formellt måste anta ett motiverat beslut om att godta eller förkasta det aktuella anbudet.

45 I förevarande fall framgår det emellertid av handlingarna i målet att den upphandlande myndigheten varken har genomfört det kontradiktoriska kontrollförfarandet enligt artikel 49 i direktiv 2009/81 eller fattat något uttryckligt beslut i detta avseende.

46 I ett sådant fall innebär den skyldighet som följer av artikel 55.2 i direktiv 2009/81 och artikel 47 i stadgan, nämligen att se till att tilldelningsbeslutet i fråga kan bli föremål för en effektiv prövning, att de anbudsgivare som anser sig förfördelade ska kunna begära omprövning av detta beslut genom att göra gällande att det valda anbudet borde ha klassificerats som onormalt lågt.

47 Den omständigheten att ett anbud inte anses vara onormalt lågt, utan att denna bedömning ges en särskild motivering, kan inte i sig föranleda en ogiltigförklaring av förfarandet för tilldelning av ett kontrakt, eftersom unionslagstiftaren inte har ålagt de upphandlande myndigheterna en skyldighet att anta ett uttryckligt och motiverat beslut i vilket det konstateras att det inte föreligger onormalt låga anbud.

48 Mot bakgrund av det ovan anförda ska den fjärde och den femte frågan besvaras enligt följande. Artikel 55.2 i direktiv 2009/81, jämförd med artikel 47 i stadgan, ska tolkas så, att när en upphandlande myndighet inte har inlett ett kontrollförfarande avseende huruvida ett anbud eventuellt är onormalt lågt, eftersom den anser att inget av de anbud som har lämnats in till den är av sådan karaktär, kan dess bedömning bli föremål för domstolsprövning inom ramen för en talan mot det aktuella tilldelningsbeslutet.

49 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

1 Rättegångsspråk: bulgariska.