Tribunalens dom (sjunde avdelningen i utökad sammansättning) den 13 november 2024

I mål T‑58/20,

TRIBUNALEN (sjunde avdelningen i utökad sammansättning) sammansatt av ordföranden M. van der Woude samt domarna R. da Silva Passos (referent), I. Reine, L. Truchot och M. Sampol Pucurull, justitiesekreterare: handläggaren S. Jund,

efter den skriftliga delen av förfarandet,

efter förhandlingen den 22 september 2023,

följande

Dom

I. Förfarande och parternas yrkanden

II. Rättslig bedömning

B. Den första grunden: Uppenbart oriktiga bedömningar och åsidosättande av motiveringsskyldigheten och omsorgsplikten till följd av vägran att fastställa att det föreligger ett betydande hinder för en effektiv konkurrens på fastighetsägarmarknaden

3. Den första delgrunden: Kommissionen gjorde uppenbart oriktiga bedömningar när den fann att parterna i koncentrationen inte var direkta konkurrenter

4. Den andra delgrunden: Kommissionen gjorde uppenbart oriktiga bedömningar när den fann att koncentrationens parter inte var potentiella konkurrenter

5. Den tredje delgrunden: Uppenbart oriktiga bedömningar av koncentrationens återverkningar på konkurrenstrycket från konkurrenterna

b) Den påstått otillräckliga och oriktiga bedömningen av det förutsebara konkurrenstrycket från tredje parter efter koncentrationen

E. Den fjärde grunden: Uppenbart oriktiga bedömningar och åsidosättande av artiklarna 2 och 8 i förordning nr 139/2004, motiveringsskyldigheten och omsorgsplikten vid bedömningen av åtagandet om bredbandstillträde för grossistledet

3. Den andra delgrunden: Uppenbart oriktiga bedömningar samt bristfällig motivering och utredning i den mån åtagandet om bredbandstillträde för grossistledet skulle ge upphov till nya konkurrensproblem

a) Otillräcklig prövning och motivering av koncentrationens effekter på de konkurrenter som är verksamma på marknaden för fast internetanslutning i kombination med åtagandet om bredbandstillträde för grossistledet

b) Huruvida bedömningen vid första påseendet av effekterna på konkurrensen av åtagandet om bredbandstillträde för grossistledet är uppenbart oriktig

1 Sökanden, NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, har med stöd av artikel 263 FEUF yrkat ogiltigförklaring av kommissionens beslut C(2019) 5187 final av den 18 juli 2019 i vilket koncentrationen avseende Vodafone Group plc:s förvärv av vissa av Liberty Global plc:s tillgångar (ärende COMP/M.8864 – Vodafone/Certain Liberty Global Assets) (nedan kallat det angripna beslutet) förklaras förenlig med den inre marknaden och EES-avtalet.

47 Sökanden har yrkat att tribunalen ska

48 Kommissionen och intervenienten har yrkat att tribunalen ska

98 Det ska i detta avseende preciseras att det föreligger direkt konkurrens mellan företag när de konkurrerar om samma kunder.

99 I förevarande fall har det inte bestritts att kabelnäten hos parterna i koncentrationen inte överlappar varandra och att en fastighetsägarkund i praktiken, när denne önskar ingå ett avtal med en leverantör av tv-signaler, i princip endast har möjlighet att välja mellan den part i koncentrationen i vars kabelnäts täckningsområde den fastighet som ska anslutas är belägen och en av denna parts konkurrenter, såsom sökanden. Detta påverkas inte av att fastighetsägarmarknaden före koncentrationen var av nationell omfattning eller var begränsad till täckningsområdena för kabelnäten hos parterna i koncentrationen, eftersom detta konstaterande gäller i båda fallen.

100 Härav följer att de produkter som salufördes av parterna i koncentrationen i praktiken inte konkurrerade med varandra och att kommissionen följaktligen inte gjorde någon uppenbart oriktig bedömning när den fann att dessa parter inte var direkta konkurrenter före koncentrationen.

101 Sökandens argument gör det inte möjligt att bevisa motsatsen.

102 Det ska för det första påpekas, såsom kommissionen har bekräftat vid tribunalen, att det fanns starka indicier på att fastighetsägarmarknaden före transaktionen geografiskt sett var begränsad till varje parts kabelnäts täckningsområde, men att den, på grund av att det fanns leverantörer och kunder som handlade i hela landet och på grund av att eventuella prisskillnader inom landet inte hade något samband med dessa täckningsområden, inte helt kunde utesluta möjligheten till en fastighetsägarmarknad av nationell omfattning.

103 Den omständigheten att kommissionen ansåg att marknaden kunde ha en nationell dimension innebär således inte att den ansåg att parterna i koncentrationen på en sådan hypotetisk marknad var i direkt konkurrens. Det var först i ett andra skede, inom ramen för sin undersökning av koncentrationens effekter på fastighetsägarmarknaden, som kommissionen bedömde huruvida transaktionen, på en eventuell nationell marknad, med hänsyn till parternas verksamhet, skulle leda till en direkt förlust av konkurrens dem emellan. Den omständigheten att kommissionen i det angripna beslutet ansåg att fastighetsägarmarknaden redan före transaktionen kunde ha en nationell dimension gör det således inte möjligt att dra slutsatsen att parterna i koncentrationen nödvändigtvis var verkliga konkurrenter på en sådan marknad, såsom sökanden har gjort gällande. Slutligen är det inte uteslutet att två företag kan vara verksamma tillsammans med andra företag på samma geografiska marknad, utan att dessa båda företag för den skull vänder sig till samma kunder, bland annat på grund av de geografiska gränserna för deras kabelnät.

104 När det gäller sökandens påstående om bristande motivering på grund av att kommissionen underlåtit att undersöka koncentrationens effekter på fastighetsägarmarknaden, vilken avgränsats på nationell nivå, ska det påpekas att kommissionen i avsnitt VIII.2.4.2.3 i det angripna beslutet, det vill säga i skälen 721–785 i beslutet, på ett detaljerat sätt undersökte huruvida koncentrationen skulle leda till att ett faktiskt eller potentiellt konkurrenstryck mellan parterna i koncentrationen undanröjdes. De konstateranden som gjordes där var tillämpliga oavsett om fastighetsägarmarknaden var av nationell omfattning eller var begränsad till Vodafones respektive Unitymedias kabelnäts täckningsområde.

105 För det andra, vad gäller de invändningar sökanden har anfört oberoende av den geografiska avgränsningen av fastighetsägarmarknaden, ska det påpekas att även om det inte förelåg någon överlappning mellan kabelnäten hos parterna i koncentrationen, vilket sökanden inte har ifrågasatt, är det riktigt att kommissionen i det angripna beslutet konstaterade att deras verksamheter i viss mån överlappade varandra, eftersom dessa operatörer i detta fall köpte förmedlingstjänster för överföring av tv-signaler av den andra parten eller av en annan nätoperatör på nivå 3 för att kunna nå de berörda fastighetsägarkunderna.

106 Även om sökanden har bestritt att de är försumbara, har sökanden inte ifrågasatt sifferuppgifterna som kommissionen lämnade ut under förfarandet vid tribunalen avseende de avtal som parterna i koncentrationen hade ingått utanför täckningsområdena för sina kabelnät och avseende antalet berörda kunder. Det ska i detta hänseende påpekas att dessa siffror visar att dessa avtal avsåg ett mycket begränsat antal fastighetsägarkunder i fråga om anslutna hushåll och en marknadsandel så obetydlig, eftersom den var mindre än 1 procent, att den inte skulle kunna återspegla en återstående konkurrens som borde skyddas. Sådana avtal utanför deras kabelnäts täckningsområden ingicks dessutom endast undantagsvis av parterna i koncentrationen, vilket sökanden inte har bestritt.

107 Med hänsyn till att den marknadsandel som är resultatet av de avtal som ingåtts utanför täckningsområdet för kabelnäten hos parterna i koncentrationen är försumbar, var det föga troligt att koncentrationen skulle leda till en förstärkning av en dominerande ställning. Sökandens argument att kommissionen borde ha konstaterat att det förelåg ett betydande hinder för en effektiv konkurrens, med hänsyn till de stora marknadsandelar som koncentrationens parter hade som skulle ha ökat genom koncentrationen, kan därför inte godtas.

108 Tribunalen erinrar under alla omständigheter om att enligt artikel 2.2 och 2.3 i förordning nr 139/2004 ska endast en koncentration som påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen inom den inre marknaden eller en väsentlig del av den, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks, förklaras oförenlig med den inre marknaden. Det följer av dessa bestämmelsers lydelse att det väsentliga kriteriet för att bedöma huruvida en koncentration är förenlig med den inre marknaden ligger i skapandet av ett betydande hinder för effektiv konkurrens på denna marknad. Användningen av adverbet särskilt tyder på att skapandet eller förstärkandet av en dominerande ställning är ett av de fall där ett sådant hinder kan konstateras. En koncentration som skapar eller förstärker en dominerande ställning ger följaktligen inte automatiskt upphov till ett betydande hinder för en effektiv konkurrens och det föreligger inte någon automatik mellan kriteriet om dominerande ställning och kriteriet avseende ett betydande hinder för en effektiv konkurrens, i motsats till vad sökanden har gjort gällande.

109 Vad därefter gäller sökandens påstående att kommissionen underlät att beakta flera handlingar som visade att Unitymedia hade för avsikt att ansluta fastighetsägarkunder som befann sig i täckningsområdet för Vodafones kabelnät, ska det påpekas att ett sådant påstående avser förekomsten av potentiell konkurrens, snarare än påstådd befintlig direkt konkurrens, vilket gör att det saknar verkan inom ramen för den första delen av förevarande grund.

110 Vad slutligen gäller sökandens påstående att kommissionen felaktigt marginaliserade den direkta konkurrensen mellan parterna i koncentrationen, på grund av att det inte rörde sig om en aktiv konkurrens, ska det anses att det enda syftet med kommissionens konstaterande i skäl 768 i det angripna beslutet om att parterna inte aktivt konkurrerade med varandra var att förklara att det endast var som svar på förfrågningar från fastighetsägarkunder, som skett enbart på kundens initiativ, som parterna vid mycket sällsynta tillfällen hade ingått avtal om tillhandahållande av tv-signaler i täckningsområdet för den andra partens kabelnät. För att besvara sådana förfrågningar var parterna tvungna att förvärva förmedlingstjänster avseende överföring av tv-signaler från en annan operatör. Med detta ansåg inte kommissionen på något sätt att, på området för kontroll av koncentrationer, undanröjandet av en aktiv konkurrens var nödvändigt för att fastställa att det förelåg ett betydande hinder för en effektiv konkurrens.

111 Av det ovan anförda följer att sökanden inte har visat att kommissionen i det angripna beslutet på ett uppenbart felaktigt sätt eller i strid med dess motiveringsskyldighet eller omsorgsskyldighet drog slutsatsen att parterna i koncentrationen inte var direkta konkurrenter före koncentrationen. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den första delen av förevarande grund.

134 Vad för det första gäller sökandens påstående att det kan förutses att tendensen hos bostadsbolagen att endast vilja få tjänster av en enda leverantör skulle bli mer påtaglig, med hänsyn till den starka konsolideringen av bostadssektorn i Tyskland sedan flera år tillbaka, konstaterar tribunalen att förekomsten av en vilja inte är tillräcklig för att bedöma huruvida det föreligger ett potentiellt konkurrensförhållande mellan två företag.

135 Bedömningen av huruvida det föreligger en potentiell konkurrens syftar nämligen till att utröna om det, med hänsyn till marknadens struktur och det ekonomiska och rättsliga sammanhang som råder på marknaden, finns verkliga och konkreta möjligheter för de berörda företagen att konkurrera med varandra eller om en ny konkurrent kan träda in på den relevanta marknaden och konkurrera med etablerade företag (se dom av den 4 juli 2006, easyJet/kommissionen, T‑177/04, EU:T:2006:187, punkt 116 och där angiven rättspraxis). Härav följer att en sådan bedömning, som grundar sig på villkoren för en potentiell ny leverantörs inträde på marknaden, huvudsakligen beror av en undersökning av utbudssidan och inte på efterfrågesidan, vilket innebär att den första invändningen inte kan godtas.

136 Sökanden har under alla omständigheter själv angett att bostadssektorn i Tyskland har varit föremål för en kraftig konsolidering sedan flera år tillbaka. Denna konsolidering, som pågår sedan flera år tillbaka, har emellertid inte lett till någon märkbar ökning av koncentrationens parters marknadsandel utanför deras respektive kabelnäts täckningsområden till följd av avtal med stora fastighetsägarkunder som endast ville få tjänster av en enda aktör, eftersom det framgår av tabell 16 i det angripna beslutet att såväl Vodafone som Unitymedia hade en marknadsandel på [0–5 %] i den andra partens täckningsområde.

137 Vad för det andra gäller de resultat av marknadsundersökningen som kommissionen enligt sökanden inte har beaktat, ska det påpekas att kommissionen har rätt att beakta dem, men att dessa inte kan vara avgörande för att bedöma huruvida det föreligger en potentiell konkurrens.

138 Även om konkurrenternas uppfattningar kan vara en viktig informationskälla när det gäller en koncentrations förutsebara inverkan på marknaden, kan de nämligen inte vara bindande för kommissionen vid dess självständiga bedömning av koncentrationens inverkan på marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 mars 1999, Gencor/kommissionen, T‑102/96, EU:T:1999:65, punkterna 290 och 291, och dom av den 5 oktober 2020, HeidelbergCement och Schwenk Zement/kommissionen, T‑380/17, EU:T:2020:471, punkt 673 (ej publicerad)). Denna andra invändning kan således inte godtas.

139 Under alla omständigheter framgår det av skälen 727, 728, 752 och 753 i det angripna beslutet att kommissionen faktiskt beaktade de konkurrerande aktörernas uppfattning, eftersom det framgår av dessa skäl att den inledde en fördjupad undersökning av huruvida det förelåg potentiell konkurrens mellan parterna i koncentrationen, bland annat på grundval av dessa aktörers yttranden. Kommissionen har således inte alls förnekat att resultaten av marknadsundersökningen har något som helst bevisvärde och har i motsats till vad sökanden har påstått på ett kritiskt sätt kontrollerat de påståenden som parterna i koncentrationen har gjort gällande mot bakgrund av dessa.

140 Vad för det tredje gäller den omständigheten att Vodafone redan förfogade över viss infrastruktur i Unitymedias kabelnäts täckningsområde, konstaterar tribunalen att kommissionen beaktade denna infrastruktur inom ramen för sin bedömning av huruvida det förelåg en potentiell konkurrens mellan parterna i koncentrationen. Det framgår nämligen av skäl 740 i det angripna beslutet att de prognoser som Vodafone gjorde och som kommissionen kontrollerade faktiskt beaktade denna operatörs befintliga infrastruktur och utbyggnaden av 5G. Dessa omständigheter gjorde det dock inte möjligt att göra det tillräckligt lönsamt att bygga ett parallellt kabelnät, varför den tredje invändningen inte kan godtas.

141 Vad för det fjärde gäller den omständigheten att Vodafone inte tidigare byggt kabelnät parallellt med Unitymedias kabelnät inte utgör bevis för att det inte förelåg någon potentiell konkurrens dem emellan, är denna omständighet, i motsats till vad sökanden har gjort gällande, relevant för bedömningen av sannolikheten för att Vodafone skulle ta sig in på Unitymedias kabelnäts täckningsområde. Den omständigheten att denna operatör aldrig tidigare hade byggt ett parallellt kabelnät på detta sätt, i kombination med den omständigheten att den inte hade för avsikt att göra det, stöder kommissionens slutsats att det skulle ha varit osannolikt att Vodafone skulle ha utvidgat täckningsområdet för sitt kabelnät om transaktionen inte hade ägt rum, vilket innebär att den fjärde anmärkningen inte kan godtas. Under alla omständigheter konstaterar tribunalen, såsom framgår av punkterna 115 och 116 ovan, att kommissionen i det angripna beslutet inte enbart stödde sig på denna omständighet (se skälen 731–746 i det angripna beslutet).

142 Vad för det femte beträffar sökandens påstående att kommissionen, för att fastställa att byggandet av ett parallellt kabelnät inte var lönsamt, grundade sin bedömning på faktorer som är tillämpliga på alla typer av nätutbyggnad, inklusive en utbyggnad inom den berörda operatörens område, ska det noteras att kommissionen i skäl 737 i det angripna beslutet fann att byggandet av ett parallellt kabelnät generellt sett inte var attraktivt för Vodafone, särskilt jämfört med att lägga till nya hushåll i täckningsområdet för dess egna kabelnät, vilket innebar mindre investeringar i infrastrukturen och erbjöd större inkomstmöjligheter på grund av att det inte redan fanns en operatör på plats. Av detta följer att kommissionen konstaterade att det var mindre lönsamt att bygga ett parallellt kabelnät utanför täckningsområdet för dess kabelnät än att bygga ut kabelnätet inom det egna området, vilket sökanden inte har bestritt.

143 Tribunalen konstaterar vidare att kommissionen, i ett avsnitt i skäl 736 i det angripna beslutet som kommissionen lämnade ut enligt beslutet av den 30 mars 2023, angav att den hade konstaterat att Vodafone under de senaste fem åren endast i försumbart liten utsträckning hade utvidgat sitt nät inom sitt kabelnäts täckningsområde eller i närheten av detta. Detta konstaterande, som sökanden inte har ifrågasatt i sitt yttrande av den 2 juni 2023, bekräftar kommissionens slutsats att det skulle ha varit osannolikt att Vodafone skulle ha utvidgats inom Unitymedias kabelnäts täckningsområde om koncentrationen inte hade ägt rum. Vodafone hade visserligen endast i ringa utsträckning utvidgat sitt kabelnät inom sitt eget täckningsområde före koncentrationen, men det var osannolikt att bolaget skulle bygga ett parallellt nät i Unitymedias kabelnäts täckningsområde, eftersom en sådan transaktion var mindre lönsam. Sökandens femte invändning kan således inte godtas.

144 Vad för det sjätte gäller Vodafones investeringskriterier och sökandens påstående att kommissionen till övervägande del grundade sig på dessa utan att i tillräcklig utsträckning ha kontrollerat dem, ska det påpekas att kommissionen, för att kontrollera huruvida ett företag utgör en potentiell konkurrent på en marknad, måste kontrollera huruvida det, om koncentrationen i fråga inte hade förelegat, skulle ha funnits verkliga och konkreta möjligheter för företaget att inträda på nämnda marknad och konkurrera med där etablerade företag. En sådan bevisning får inte enbart vila på ett antagande utan måste ha stöd i de faktiska omständigheterna eller en analys av den relevanta marknadens struktur. Således kan ett företag inte kvalificeras som en potentiell konkurrent om inte dess marknadsinträde åtföljs av en hållbar ekonomisk strategi (se, analogt, dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen, T‑360/09, EU:T:2012:332, punkt 86 och där angiven rättspraxis).

145 Den ekonomiska bärkraften av en strategi för inträde på marknaden kan inte heller likställas med den rena lönsamheten hos en sådan strategi. Om så vore fallet skulle en rent teoretisk förmåga att träda in på en marknad kunna anses vara tillräcklig för att det ska anses föreligga en potentiell konkurrens. Kommissionen kan således beakta det kommersiella eller ekonomiska intresset av att träda in på en marknad för ett företag vars egenskap av potentiell konkurrent analyseras (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 september 2005, EDP/kommissionen, T‑87/05, EU:T:2005:333, punkterna 177, 185, 187, 188, 191 och 195, och dom av den 4 juli 2006, easyJet/kommissionen, T‑177/04, EU:T:2006:187, punkt 123) och följaktligen grunda sin bedömning på dess investeringskriterier. Kommissionen kan således inte kvalificera ett företag som en potentiell konkurrent på grundval av allmänna och abstrakta överväganden utan att beakta företagets affärsintressen, dess utvecklingsstrategi på kort och medellång sikt samt de lönsamhetskriterier som kommissionen har fastställt i detta avseende.

146 Det ska i detta hänseende påpekas att kommissionen måste grunda sin bedömning av huruvida det föreligger en potentiell konkurrens på en rad omständigheter. Vid denna prövning får kommissionen inte bortse från de berörda företagens investeringsstrategier. Detta gäller särskilt stora internationella koncerner såsom Vodafone, vilka måste kunna välja mellan investeringsprojekt som avser flera nationella marknader genom att i detta syfte utgå från den bästa avkastningen. Tribunalen konstaterar för övrigt att de uppgifter som sökanden har lämnat inte räcker för att dra slutsatsen att kommissionen förfogade över uppgifter som tydde på att de sifferuppgifter som den part som anmält koncentrationen hade lämnat var oriktiga.

147 Det ska dessutom understrykas att de bestämmelser som är tillämpliga på kontroll av koncentrationer föreskriver olika åtgärder för att avskräcka från och beivra lämnande av oriktiga eller vilseledande uppgifter. De parter som anmäler en företagskoncentration omfattas nämligen, enligt artiklarna 4.1 och 6.2 i kommissionens förordning (EG) nr 802/2004 av den 7 april 2004 om tillämpning av förordning nr 139/2004 (EUT L 133, 2004, s. 1, och rättelse i EUT L 172, 2004, s. 9), av en uttrycklig skyldighet att fullständigt och korrekt redovisa för kommissionen de sakförhållanden och omständigheter som är relevanta för beslutet om förenlighet, eftersom sanktionsåtgärder föreskrivs i artikel 14 i förordning nr 139/2004. Kommissionen får dessutom, enligt artiklarna 6.3 a och 8.6 a i förordning nr 139/2004, återkalla ett beslut om att koncentrationen är förenlig med den inre marknaden, om detta grundar sig på oriktiga uppgifter för vilka ett av de berörda företagen är ansvarigt eller om beslutet har utverkats på ett bedrägligt sätt (dom av den 7 maj 2009, NVV m.fl./kommissionen, T‑151/05, EU:T:2009:144, punkt 185 och där angiven rättspraxis).

148 Slutligen konstaterar tribunalen dels att det framgår av bland annat skäl 742 och fotnot 553 i det angripna beslutet att kommissionen kontrollerade de prognoser som gjorts av parterna i koncentrationen, inom ramen för vilka dessa parter undersökte lönsamheten, mot bakgrund av sina investeringskriterier, för flera infrastrukturprojekt, och fann att resultaten av dessa projekt var tillräckligt robusta, dels att kommissionen inte enbart grundade sin bedömning på koncentrationens parters investeringskriterier för att dra slutsatsen att det inte förelåg någon potentiell konkurrens dem emellan. Kommissionen beaktade nämligen bland annat den omständigheten att varken Vodafone eller Unitymedia i praktiken någonsin hade byggt över den andra partens kabelnät och att dessa parter endast i obetydlig omfattning hade utvidgat sitt nät inom täckningsområdet för sitt eget kabelnät, trots att en sådan intern utvidgning var mer lönsam.

149 När det gäller påståendet att kommissionen själv konstaterade att Deutsche Telekom var berett att utvidga sitt nät, vilket enligt sökanden medförde att Vodafone lika väl borde ha kunnat göra det, konstaterar tribunalen att kommissionen i det angripna beslutet förklarade varför dessa strategier inte var tillämpliga på parterna i koncentrationen.

150 Vad särskilt gäller Deutsche Telekom är dess situation, såsom framgår av skäl 744 c i det angripna beslutet och det svar från denna operatör som själv citeras där, mycket annorlunda jämfört med situationen för parterna i koncentrationen, bland annat eftersom Deutsche Telekom redan har ett mycket omfattande fibernät och använder detta nät för att tillhandahålla bredbandstjänster via tekniken för digital abonnentanslutning (Digital Subscriber Line, DSL). För att utvidga sitt utbud till fastighetsägarkunder till nya områden kan Deutsche Telekom följaktligen stödja sig på sina egna fiberanslutningar eller befintliga ledningar och behöver i allmänhet endast bygga korta delar av nätet på nivå 3.

151 Sökandens sjätte invändning kan således inte godtas.

152 Vad för det sjunde gäller samarbetet mellan Vodafone och Deutsche Glasfaser har sökanden själv angett i ansökan att det nät som byggdes ut i detta sammanhang gör det möjligt att leverera fiber till företag och således inte avser fastighetsägarmarknaden.

153 Investeringsplanen Gigabit, som sökanden har ingett, bekräftar endast detta, eftersom det framgår av denna plan att projektet syftar dels till att bygga ut ett fibernät för att tillhandahålla företag ett mycket snabbt internet (100000 företag i cirka 2000 ekonomiska verksamhetsområden, till ett belopp på mellan 1,4 och 1,6 miljarder euro), och till hushåll på landsbygden i samarbete med kommuner och tack vare bidrag från dessa (1 miljon hushåll på landsbygden som saknar fullgott internet, för ett belopp på mellan 0,2 och 0,4 miljarder euro) dels till att uppgradera Vodafones kabelinfrastruktur i enlighet med DOCSIS 3.1-standarden för att tillhandahålla snabbare internet till samtliga 12,6 miljoner berörda hushåll (till ett belopp av 0,2 miljarder euro).

154 Tribunalen konstaterar således att detta projekt rör marknaden för tillhandahållande av tjänster för fast internetanslutning och att det därför inte är relevant vid prövningen av huruvida det föreligger potentiell konkurrens mellan parterna i koncentrationen på fastighetsägarmarknaden.

155 Under alla omständigheter bör det också noteras att huvudsyftet med detta projekt är att ansluta (via bredband) företag och hushåll på landsbygden i områden som saknar fullgod tillgång, och alltså inte fastighetsägarkunder, och i andra hand att uppdatera Vodafones befintliga kabelnät i syfte att förbättra internetanslutningen för denna operatörs befintliga kunder.

156 Det ska tilläggas att det framgår av den investeringsplan Gigabit som sökanden har ingett att detta projekt uppfyller Vodafones investeringskriterier såsom de anges i det angripna beslutet, vilket bekräftar dels att denna operatör ser till att dessa kriterier uppfylls när den avser att inleda ett infrastrukturprojekt, dels att kommissionen med giltig verkan kunde stödja sig på dessa kriterier när den undersökte sannolikheten för att Vodafone skulle bygga ett parallellt kabelnät i täckningsområdet för Unitymedias kabelnät för att ansluta fastighetsägarkunder.

157 Slutligen är den omständigheten att Vodafone den 6 december 2019 meddelade att företaget skulle utvidga sitt samarbete med Deutsche Glasfaser i syfte att utveckla fiber till privatpersoner, bland annat i Unitymedias kabelnäts täckningsområde, inte relevant vid en prövning av det angripna beslutets lagenlighet, eftersom denna omständighet inträffade efter det att beslutet hade antagits. Inom ramen för en talan om ogiltigförklaring ska nämligen den angripna rättsaktens lagenlighet bedömas i förhållande till de faktiska och rättsliga omständigheter som rådde den dag då rättsakten antogs (se dom av den 10 september 2019, HTTS/rådet, C‑123/18 P, EU:C:2019:694, punkt 37 och där angiven rättspraxis; dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen, T‑201/04, EU:T:2007:289, punkt 260) och de uppgifter som den institution som antog akten hade tillgång till när den meddelade den (dom av den 9 september 2009, Brink’s Security Luxembourg/kommissionen, T‑437/05, EU:T:2009:318, punkt 96, och dom av den 12 april 2013, Du Pont de Nemours (France) m.fl./kommissionen, T‑31/07, ej publicerad, EU:T:2013:167, punkt 157). En sökande kan därför inte vid unionsdomstolen åberopa faktiska omständigheter som hänför sig till tiden efter den rättsakt vars lagenlighet ifrågasätts eller som den institution som antagit rättsakten inte kunde ha haft kännedom om när rättsakten antogs. Sökanden har i vart fall inte visat att detta samarbete syftade till att ansluta fastighetsägarkunder.

158 Sökandens sjunde invändning kan således inte godtas.

159 Vad för det åttonde gäller påståendet att det skulle vara möjligt att betjäna fastighetsägarkunder utan att behöva bygga ut ett kabelnät på nivå 3, ska det påpekas att kommissionen inte begränsade sig till att undersöka sannolikheten för en potentiell konkurrens genom byggande av ett kabelnät parallellt med kabelnätet hos den andra parten i koncentrationen, såsom framgår av skäl 745 i det angripna beslutet vad gäller Vodafone och av skäl 763 i nämnda beslut vad gäller Unitymedia. Kommissionen ansåg i detta sammanhang att det även var osannolikt att en part skulle ta sig in på den andra partens kabelnäts täckningsområde med medel som inte var baserade på infrastruktur, såsom bland annat hyrda förbindelser, satellitinfrastruktur eller nät på nivå 4.

160 Det ska i detta hänseende även påpekas att kommissionen, i skäl 820 i det angripna beslutet, konstaterade att operatörerna på nivå 4 var helt beroende av parternas vilja att erbjuda förmedlingstjänster för överföring av tv-signaler på konkurrenskraftiga villkor, vilket sökanden inte har bestritt. I skäl 1479 i det angripna beslutet påpekade kommissionen vidare att operatörerna på nivå 4 själva hade förklarat att de var verksamma inom ett nischsegment på marknaden, medan bostadsföreningarna hade hävdat att dessa operatörer ofta inte uppfyllde kraven på servicenivå och inte var i stånd att ta ansvar för att förbättra nätet på nivå 3, vilket sökanden inte heller har bestritt.

161 I motsats till vad sökanden har gjort gällande bekräftar dessutom den omständigheten att parterna i koncentrationen endast i försumbart liten utsträckning har använt sig av denna tekniska möjlighet endast att den inte är intressant ur konkurrenssynpunkt och stöder kommissionens konstaterande att det var föga troligt att parterna i koncentrationen skulle utvidga sin verksamhet till den andra partens kabelnäts täckningsområde med hjälp av medel som inte grundade sig på infrastruktur.

162 Sökandens åttonde invändning kan således inte godtas.

163 Vad för det nionde gäller sökandens hänvisningar dels till kommissionens tidigare beslutspraxis, dels till ett beslut av Federala kartellmyndigheten och till en dom från Oberlandesgericht Düsseldorf (Düsseldorfs regionala överdomstol), ska det påpekas att kommissionen inte är bunden av dessa.

164 När kommissionen beslutar huruvida en koncentration är förenlig med den inre marknaden på grundval av en anmälan och handlingar som rör denna koncentration, har en sökande inte rätt att ifrågasätta kommissionens konstateranden med motiveringen att de skiljer sig från konstateranden som tidigare gjorts i ett annat ärende på grundval av en annan anmälan och andra handlingar, även om de aktuella marknaderna i de båda ärendena är likartade eller till och med identiska (dom av den 14 december 2005, General Electric/kommissionen, T‑210/01, EU:T:2005:456, punkt 118, och dom av den 13 maj 2015, Niki Luftfahrt/kommissionen, T‑162/10, EU:T:2015:283, punkt 142).

165 Det ska även påpekas att de nationella myndigheternas beslut, mot bakgrund av den tydliga kompetensfördelning på vilken förordning nr 139/2004 grundas, inte kan vara bindande för kommissionen i ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 december 2007, Cementbouw Handel & Industrie/kommissionen, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, punkt 56, och dom av den 7 maj 2009, NVV m.fl. mot kommissionen, T‑151/05, EU:T:2009:144, punkt 139).

166 Sökandens nionde invändning kan således inte godtas.

167 Av det ovan anförda följer att sökanden inte har lyckats visa att kommissionen gjorde uppenbart oriktiga bedömningar när den i det angripna beslutet fann att parterna i koncentrationen inte var potentiella konkurrenter på fastighetsägarmarknaden och att de således inte utövade något konkurrenstryck på varandra.

190 Det är riktigt att en situation där konkurrenstrycket från konkurrenterna minskar kraftigt till följd av en koncentration kan ge upphov till ett betydande hinder för effektiv konkurrens.

191 Kommissionen ska dock, när den bedömer huruvida en koncentration är förenlig med den inre marknaden, ta hänsyn till flera faktorer såsom strukturen på alla de berörda marknaderna, den faktiska eller potentiella konkurrensen från företag, de berörda företagens marknadsställning och deras ekonomiska och finansiella styrka, leverantörernas och konsumenternas valmöjligheter, hinder för inträde på marknaden och utvecklingen av tillgång och efterfrågan (dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 125). Konstaterandet om den sammanslagna enhetens ökade finansiella styrka kan följaktligen inte i sig leda till slutsatsen att det föreligger ett betydande hinder för en effektiv konkurrens.

192 Det framgår visserligen av artikel 2.1 a i förordning nr 139/2004 att kommissionen, vid bedömningen av huruvida en transaktion är förenlig med den inre marknaden, ska beakta behovet av att bevara och utveckla en effektiv konkurrens inom den inre marknaden mot bakgrund av bland annat strukturen på alla de berörda marknaderna och den faktiska eller potentiella konkurrensen från företag som är belägna antingen inom eller utanför gemenskapen, Det rör sig om ett krav som utgör en viktig del av den bedömning som kommissionen ska göra (dom av den 6 november 2012, Odile Jacob/kommissionen, C‑551/10 P, EU:C:2012:681, punkt 68).

193 Detta krav kan emellertid inte ändra den regel som föreskrivs i punkt 2 i samma artikel, enligt vilken endast en koncentration som påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen inom den inre marknaden eller en väsentlig del av den, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks, ska förklaras oförenlig med den inre marknaden (dom av den 6 november 2012, Odile Jacob/kommissionen, C‑551/10 P, EU:C:2012:681, punkt 68).

194 Det ska vidare påpekas att kommissionen endast kan förklara en koncentration oförenlig med den inre marknaden om den konstaterar att det föreligger ett betydande hinder för en effektiv konkurrens som är en direkt och omedelbar följd av koncentrationen. Ett sådant hinder, som följer av den sammanslagna enhetens framtida beslut, kan anses utgöra en direkt och omedelbar konsekvens av koncentrationen om det framtida beteendet görs möjligt och blir ekonomiskt rationellt genom att koncentrationen medför en förändring av den relevanta marknadens struktur (dom av den 11 december 2013, Cisco Systems och Messagenet/kommissionen, T‑79/12, EU:T:2013:635, punkt 118).

195 Slutligen ska det påpekas att bedömningen av styrkeförhållandet mellan de olika företag som konkurrerar på en marknad i princip omfattas av en komplicerad ekonomisk bedömning vid vilken kommissionen förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning (se dom av den 14 december 2005, General Electric/kommissionen, T‑210/01, EU:T:2005:456, punkt 253 och där angiven rättspraxis).

196 Vad för det första gäller sökandens invändning att kommissionens kontroll av de potentiellt negativa konsekvenserna för konkurrenternas utveckling på fastighetsägarmarknaden av den påstådda ökningen av den sammanslagna enhetens finansiella styrka var otillräcklig, grundar sig kommissionens bedömningar av koncentrationens troliga effekter på det konkurrenstryck som konkurrenterna utövade inte på ytliga kontroller och rena antaganden, såsom sökanden har gjort gällande.

197 Såsom framgår av punkterna 179–182 ovan återspeglar de förklaringar som kommissionen lämnade i skälen 821–831 i det angripna beslutet, i vilka koncentrationens troliga effekter på det konkurrenstryck som konkurrenterna utövade på fastighetsägarmarknaden efter koncentrationen analyseras, den framåtblickande karaktären hos dess bedömningar, det beviskrav som kommissionen uppställde och den bevisning som den förfogade över, och detta inom ramen för en bedömning där kommissionen förfogade över ett utrymme för skönsmässig bedömning. Den första invändningen, avseende en otillräcklig prövning, kan således inte godtas.

198 Det ska under alla omständigheter erinras om att även om kommissionen efter denna analys konstaterade att den sammanslagna enhetens finansiella styrka hade ökat, vilket berodde specifikt på koncentrationen, kunde ett sådant konstaterande i vart fall inte i sig ha varit tillräckligt för att dra slutsatsen att det förelåg ett betydande hinder för en effektiv konkurrens, såsom framgår av den rättspraxis som anges i punkt 191 ovan.

199 Sökandens första invändning kan följaktligen inte godtas.

215 Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den första grundens tredje del och därmed inte såvitt avser någon del av den första grunden.

340 Vad för det första gäller den påstådda avsaknaden av kontroll av att åtagandet om bredbandstillträde för grossistledet helt och hållet skulle undanröja de konstaterade konkurrensproblemen, konstaterar tribunalen att kommissionen, i skäl 1895 i det angripna beslutet, i den del som avsåg granskningen av Vodafones ursprungliga åtaganden, visserligen förklarade att den, i enlighet med principerna i förordning nr 139/2004 om godtagande av åtaganden, hade bedömt huruvida de ursprungliga åtagandena var lämpliga och tillräckliga för att undanröja konkurrensproblemen och huruvida de kunde genomföras effektivt inom en nära framtid. Kommissionen angav således inte uttryckligen att åtagandena helt och hållet skulle lösa de identifierade konkurrensproblemen.

341 Kommissionen hade emellertid tidigare, i skäl 1894 i det angripna beslutet, erinrat om att de föreslagna åtagandena, för att kunna godtas, måste kunna göra en koncentration förenlig med den inre marknaden, genom att de hindrade uppkomsten av ett betydande hinder för en effektiv konkurrens på alla relevanta marknader där konkurrensproblem har identifierats. Kommissionen tillade även att åtagandena i förevarande fall måste undanröja de identifierade konkurrensproblemen, bland annat på marknaderna för fast internetanslutning och 2P-paket. Härav följer att kommissionen, inom ramen för sin granskning av åtagandet om bredbandstillträde för grossistledet, faktiskt kontrollerade att detta helt och hållet skulle undanröja de konstaterade konkurrensproblemen, även om den inte gjorde denna kontroll i ett särskilt avsnitt, på ett sätt som formellt skiljer sig från prövningen av frågan huruvida åtagandet var lämpligt och tillräckligt för att undanröja nämnda problem och huruvida det kunde genomföras effektivt inom en nära framtid.

342 Tribunalen konstaterar vidare att kommissionen i skäl 1953 i det angripna beslutet, i vilket den redogjorde för sin slutliga slutsats avseende åtagandet om bredbandstillträde för grossistledet, angav att omfattningen och effektiviteten av detta avhjälpande räckte för att undanröja konkurrensproblemen på marknaderna för fast internetanslutning och 2P-paket, vilket bekräftar att kommissionen faktiskt genomförde denna kontroll.

343 Vad därefter gäller kommissionens påstått bristfälliga motivering, genom att den underlät att försäkra sig om att åtagandet om bredbandstillträde för grossistledet inte i sig skulle leda till ett betydande hinder för en effektiv konkurrens, ska det påpekas att det framgår av skälen 1995–2005 i det angripna beslutet att kommissionen, som svar på de farhågor som marknadsaktörerna gett uttryck för i samband med samrådet avseende bland annat den ursprungliga versionen av åtagandet om bredbandstillträde för grossistledet, kontrollerade att detta åtagande inte skulle få några negativa effekter, inbegripet på investeringar i fiber eller på detaljhandelsmarknaden för flertjänstserbjudanden, och redogjorde i detalj för skälen till att den ansåg att så inte var fallet. Kommissionen kan följaktligen inte kritiseras för att inte tillräckligt ha undersökt och motiverat sin slutsats att koncentrationen, i kombination med åtagandet om bredbandstillträde för grossistledet, inte skulle få några negativa effekter för konkurrenter som är verksamma på marknaden för fast internetanslutning.

344 Sökanden har under alla omständigheter inte förklarat på vilket sätt kommissionens förklaringar i skälen 1995–2005 i det angripna beslutet inte är tillräckligt motiverade för att de som berörs därav ska kunna få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och för att tribunalen ska kunna utföra sin prövning.

345 När det för det andra gäller sökandens påstående att användningen av uttrycket prima facie i rubriken före analysen av huruvida åtagandet om bredbandstillträde för grossistledet medförde några konkurrensproblem visar på en ytlighet i denna bedömning, som kommissionen gjorde i det angripna beslutet, konstaterar tribunalen att denna del av det angripna beslutet, även om dess rubrik hänvisar till en analys vid första anblicken, innehåller en fullständig granskning av alla invändningar som marknadsaktörerna framförde vid samrådet om Vodafones ursprungliga åtaganden (se, närmare bestämt, skälen 1995–2005). Följaktligen kan kommissionens undersökning av de potentiellt negativa effekterna av åtagandet om bredbandstillträde för grossistledet för konkurrenterna inte beskrivas som ytlig, vilket är tillräckligt för att avfärda sökandens argument härvidlag.

346 Under alla omständigheter följer, såsom kommissionen har gjort gällande i förevarande förfarande, användningen av uttrycket prima facie i rubriken till denna granskning av en tillämpning av punkt 104 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder, enligt vilken [n]är kommissionen bedömer huruvida den föreslagna köparen hotar att orsaka konkurrensproblem gör den en preliminär bedömning med beaktande av den information den har tillgång till i processen med att godkänna köparen. Även om det är riktigt att denna punkt rör godkännandet av förvärvaren och av avtalet om försäljning och köp inom ramen för ett åtagande om överlåtelse, ska det konstateras dels att det framgår av punkt 129 i tillkännagivandet att flera av de principer som avser fullgörandet av överlåtelseåtagandena även kan tillämpas på andra typer av åtaganden, dels att bedömningen av de konkurrensrisker som skulle kunna följa av ett godkännande av det företag som kommer i åtnjutande av att ett åtagande om tillträde till ett nät följer en liknande logik som den som gör det möjligt att avgöra huruvida den förvärvare som föreslagits inom ramen för ett åtagande om överlåtelse riskerar att skapa konkurrensproblem, vilket får till följd att kommissionen kan göra en liknande bedömning av dessa risker eller denna risk i dessa två situationer.

347 Av det ovan anförda följer att sökanden inte har visat att kommissionens prövning i det angripna beslutet av effekterna av koncentrationen, i kombination med åtagandet om bredbandstillträde för grossistledet för de konkurrenter som är verksamma på marknaden för fast internetanslutning, var otillräcklig eller otillräckligt motiverad, vilket innebär att denna invändning inte kan godtas.

358 Vad gäller frågan huruvida sökandens övriga argument är välgrundade, ska det påpekas att kommissionen, vid sin undersökning av koncentrationen under etapp II, med tillräcklig sannolikhet ska visa att denna transaktion, med de ändringar som följer av de åtaganden som föreslagits av parterna i koncentrationen, inte avsevärt hindrar en effektiv konkurrens på den inre marknaden eller att en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas (se dom av den 23 maj 2019, KPN/kommissionen, T‑370/17, EU:T:2019:354, punkt 110 och där angiven rättspraxis).

359 På samma sätt som bedömningen av en koncentrations effekter, avser frågan huruvida ett åtagande ger upphov till konkurrensproblem en sannolikhetsbedömning och inte en skyldighet för kommissionen att utan rimligt tvivel visa att åtagandet i fråga inte ger upphov till konkurrensproblem (se, analogt, dom av den 11 december 2013, Cisco Systems och Messagenet/kommissionen, T‑79/12, EU:T:2013:635, punkt 47).

360 De parter som gör en anmälan är inte heller skyldiga att begränsa sig till att föreslå åtaganden som strikt syftar till att återställa den konkurrenssituation som rådde före koncentrationen, i syfte att göra det möjligt för kommissionen att förklara koncentrationen förenlig med den inre marknaden. (se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 februari 2006, Cementbouw Handel & Industrie/kommissionen, T‑282/02, EU:T:2006:64, punkt 308).

361 Vad för det första gäller sökandens påstående att åtagandet om bredbandstillträde för grossistledet skulle skada marknaden och förstärka dess oligopolistiska struktur genom att Telefónica skulle ges tillträde i grossistledet till förmånliga villkor, ska det påpekas att kommissionen i det angripna beslutet förklarade att detta avhjälpande skulle stärka denna operatör, men att detta inte skulle ge upphov till konkurrensproblem, eftersom Telefónica inte var en stark konkurrent på marknaderna för fast internetanslutning och 2P-paket, och hade en begränsad marknadsandel på 5–6 procent, och att dess tillväxttakt var negativ på dessa marknader. Kommissionen tillade att även om åtagandet om bredbandstillträde för grossistledet erbjöd mer attraktiva affärsvillkor än dem som erbjöds av Deutsche Telekom, skulle detta inte leda till att Telefónicas konkurrenskraft ökade på ett sådant sätt att det i sig skapade ett konkurrensproblem (se skälen 1993 och 1994 i det angripna beslutet).

362 Sökanden har emellertid, för att visa motsatsen, nöjt sig med att anföra vaga och allmänna argument som inte gör det möjligt att ifrågasätta de omständigheter som kommissionen har anfört.

363 Även om sökanden har hävdat att Telefónica var en stor Europaomfattande kabeloperatör som var vertikalt integrerad, har sökanden inte bestritt operatörens begränsade marknadsandel och negativa tillväxttakt på de relevanta marknaderna, det vill säga marknaderna för fast internetanslutning och 2P-paket, såsom kommissionen konstaterat i det angripna beslutet. Det var dessa omständigheter som gjorde det möjligt för kommissionen att dra slutsatsen att Telefónica inte var en stark konkurrent på dessa marknader och att förstärkningen av denna operatör, skulle följa av åtagandet om bredbandstillträde för grossistledet, inte i sig skulle ge upphov till konkurrensproblem.

364 Det kan vidare konstateras att sökanden inte har visat att Telefónicas ställning på de relevanta marknaderna skulle förändras till följd av åtagandet om bredbandstillträde för grossistledet på ett sådant sätt att detta i sig skulle kunna leda till konkurrensproblem till nackdel för små och medelstora konkurrenter inom en relativt nära framtid.

365 Sökanden har följaktligen inte visat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den fann att åtagandet om bredbandstillträde för grossistledet inte i sig skulle leda till att det skapades konkurrensproblem.

1 Rättegångsspråk: tyska.

2 Endast de punkter i denna dom som tribunalen anser vara relevanta att offentliggöra återges.