Förslag till avgörande av generaladvokat Tamara Ćapeta föredraget den 8 september 2022

1 Originalspråk: engelska.

2 Den hänskjutande domstolen har grundat förevarande begäran om förhandsavgörande på förutsättningen att vägran att ingå avtalet motiverades av J.K.:s sexuella läggning. Frågan huruvida det förekommit diskriminering ankommer på den domstolen att avgöra. Se, i detta avseende, skäl 15 i rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (EGT L 303, 2000, s. 16), och dom av den 25 april 2013, Asociaţia Accept ( C‑81/12, EU:C:2013:275, punkt 42). Detta förslag till avgörande kommer därför att utgå från antagandet att den situation som föranledde tvisten utgör direkt diskriminering grundad på sexuell läggning.

3 Dom av den 25 juni 2020, A m.fl. (Vindkraftverk i Aalter och Nevele) ( C‑24/19, EU:C:2020:503, punkt 75).

4 Countouris, N. och De Stefano, V., New trade union strategies for new forms of employment, ETUC, Bryssel, 2019, s. 34.

5 Countouris och De Stefano (Ibidem) konstaterar således att om man inte är en underordnad anställd, om hans/hennes arbete inte är föremål för kontroll eller utförs under en arbetsgivares direktiv, om det inte är inordnat i en affärsverksamhet, eller inte medför någon särskild affärsrisk, utgår de flesta rättssystem helt enkelt från att denna person är egenföretagare.

6 Denna rättsliga grund infördes i fördragen genom Amsterdam-fördraget och var vid tiden för antagandet av direktiv 2000/78 artikel 13 FEG.

7 Som anges i artikel 1 i direktiv 2000/78 förbjuder detta direktiv diskriminering på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning.

8 Artikel 19 FEUF ger unionen befogenhet att bekämpa diskriminering endast inom gränserna för de befogenheter som tilldelas unionen genom fördragen.

9 Se titeln för direktiv 2000/78 och artikel 1 däri.

10 Förslag till rådets direktiv om genomförande av principen om likabehandling av personer oavsett religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning (KOM(2008) 426 slutlig).

11 Dess lagstiftningsbakgrund visar att de viktigaste faktorer som fördröjt antagandet av detta direktiv är i) kostnaderna för att möjliggöra tillträde till varor och tjänster utan diskriminering för personer med funktionshinder och ii) subsidiaritet. Se, för ett liknande resonemang, Europeiska unionens råd, Progress Report, nr 14046/21, 23 november 2021.

12 Se fotnot 10 i detta förslag till avgörande.

13 Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (EGT L 180, 2000, s. 22).

14 Direktiv 2000/43, som förbjuder diskriminering på grund av ras och etniskt ursprung, antogs också på grund av vad som nu är artikel 19 FEUF vid ungefär samma tid som direktiv 2000/78, vilket medför att dessa termer i dessa två direktiv är jämförbara.

15 Se i detta avseende, De Stefano, V., Not as simple as it seems: The ILO and the personal scope of international labour standards, International Labour Review, 2021, s. 387–406, s. 399. Se också Schubert, C., Economically-dependent Workers as Part of a decent Economy, Beck/Hart/Nomos, 2022, s. 237.

16 Se också motiveringen till förslaget till rådets direktiv om inrättande av allmänna ramar för likabehandling i arbetslivet. En del av motiveringen, som beskrev vad som senare skulle bli artikel 3 i direktiv 2000/78, anger specifikt att likabehandling när det gäller att få anställning eller bedriva verksamhet som egenföretagare innebär undanröjande av all diskriminering som har sin grund i rättsliga bestämmelser som hindrar människors tillgång till alla former av anställning och sysselsättning. Min kursivering.

17 Förslag till avgörande av generaladvokaten Richard de la Tour i målet HK/Danmark och HK/Privat ( C‑587/20, EU:C:2022:29, punkt 37).

18 Dom av den 2 juni 2022, HK/Danmark och HK/Privat ( C‑587/20, EU:C:2022:419, punkt 34).

19 Se, i detta avseende, den svenska språkversionen av direktiv 2000/78, som använder uttrycket arbetslivet i artikel 1 i detta direktiv för det engelska uttrycket employment and occupation eller den franska formuleringen emploi et travail.

20 Betydelsen av arbete för individuellt självförverkligande har också belysts i rättspraxis. I sitt förslag till avgörande i målet Coleman ( C‑303/06, EU:C:2008:61, punkt 11) ansåg generaladvokaten Poiares Maduro att tillgång till arbete och yrkesmässig utveckling är av grundläggande betydelse för varje individ inte enbart som ett medel att tjäna sitt uppehälle utan också som ett viktigt led i självuppfyllelse och förverkligande av individens förmåga. Samma citat upprepades för förståelsen av omfattningen av direktiv 2000/78 av generaladvokaten Sharpston i hennes förslag till avgörande i målet Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI ( C‑507/18, EU:C:2019:922, punkt 44).

21 Dom av den 23 april 2020, Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI ( C‑507/18, EU:C:2020:289, punkt 39) (nedan kallad domen i målet LGBTI). Se också förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i detta mål (C‑507/18, EU:C:2019:922, punkt 42). Domstolen upprepade i domen i målet HK att begreppen anställning, verksamhet som egenföretagare och yrkesutövning ska förstås i vid mening, vilket framgår av en jämförelse mellan de olika språkversionerna av artikel 3.1 a i direktiv 2000/78 och att allmänna uttryck används i dessa. Dom av den 2 juni 2022, HK/Danmark och HK/Privat ( C‑587/20, EU:C:2022:419, punkt 27).

22 Dom av den 2 juni 2022, HK/Danmark och HK/Privat ( C‑587/20, EU:C:2022:419, punkt 29). Se också punkt 28 i samma dom där domstolen anförde att utöver den omständigheten att nämnda bestämmelse uttryckligen avser verksamhet som egenföretagare, följer det även av begreppen anställning och yrkesutövning, i deras normala betydelse, att unionslagstiftaren inte har haft för avsikt att begränsa tillämpningsområdet för direktiv 2000/78 till tjänster som innehas av en arbetstagare i den mening som avses i artikel 45 FEUF.

23 Beträffande utvecklingen av begreppet arbetstagare på den inre marknaden och i sekundär EU-arbetsrätt i domstolens praxis, se Countouris, N., The Concept of Worker in European Labour Law: Fragmentation, Autonomy and Scope, Industrial Law Journal, 2018, ss. 192–225 och Goldner Lang, I., Sloboda kretanja radnika, i Ćapeta, T. och Goldner Lang, I. (red.), Pravo unutarnjeg tržišta Europske unije, Narodne Novine, Zagreb, 2021., ss. 77–110.

24 I detta avseende, se förslaget till avgörande från generaladvokaten Richard de la Tour i målet HK/Danmark och HK/Privat ( C‑587/20, EU:C:2022:29, punkt 35).

25 Se, detta avseende, Supiot, A., Homo faber: continuités et ruptures i Supiot, A. (red.), Le travail au XXIe siècle, Livre du centenaire de l'OIT, éditions de l'Atelier, Paris, 2019, s. 15–41.

26 Se också, i detta avseende, Supiot, A., Homo faber: continuités et ruptures i Supiot, A. (red.), Le travail au XXIe siècle, Livre du centenaire de l'OIT, éditions de l'Atelier, Paris, 2019, s. 15–41, s. 17 och Dujarier, M.-A., Troubles dans le travail, Sociologie d'une catégorie de pensée, puf, Paris, 2021, s. 365–366.

27 Detta är hur ett anställningsförhållande av standardtyp har beskrivits i en undersökning av ILO om icke-standardiserade arbetsformer. Se Non-standard employment around the world: Understanding challenges, shaping prospects, ILO, Geneva, 2016, s. 7. Se också kartan på sidan 52 i denna undersökning.

28 Ibidem.

29 Deakin, S. och Wilkinson, F., The Law of the Labour Market, OUP, Oxford, 2005, s. 311–313.

30 Fudge, J., Blurring Legal Boundaries: Regulating for Decent Work i Fudge, J., McCrystal, S. och Sankaran, K. Challenging the legal boundaries of work regulation, Hart, Oxford, 2012, s. 1–26; De Stefano, V. och Aloisi, A., European Legal framework for digital labour platforms, European Commission, Luxembourg, 2018.

31 Collins förklarar att personligt arbete kan grundas på ett tidsbaserat tjänsteavtal eller på ett avtal om utförande av en uppgift. I ett ekonomiskt perspektiv kan det finnas olika anledningar, mestadels avseende riskfördelning, varför en viss typ av arbete kan avtalas. I detta avseende, se Collins, H., Independent Contractors and the Challenge of Vertical Disintegration to Employment, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 10(3), 1990, s. 362.

32 Beträffande tanken om personligt arbete se, till exempel, Freedland, M., och Countouris, N., The Legal Construction of Personal Work Relations, OUP, Oxford, 2011, s. 5 och 42; Supiot, A. Towards a European policy on work i Countouris, N., Freedland, M. (red.), Resocialising Europe in a Time of Crisis, CUP, Cambridge, 2013, s. 19–35, s. 35; Countouris, N., De Stefano, V., New trade union strategies for new forms of employment, ETUC, Bryssel, 2019, s. 64.

33 En sådan definition av personligt arbetsförhållande har föreslagits av N. Countouris och V. De Stefano, i New trade union strategies for new forms of employment. ETUC. Brussels, 2019, s. 65: tanken om ett personligt arbetsförhållande kan användas för att definiera arbetsrättens personliga tillämpningsområde som tillämpligt på varje person som anlitas av en annan för att tillhandahålla arbete såvida inte denna person verkligen bedriver en affärsrörelse för sin egen räkning.

34 Se också, för ett liknande resonemang, C. Barnard, som förklarar att det också finns de som menar att hänvisningen till egenföretagare omfattar även självständiga egenföretagare i bestämmelser om likabehandling. I: EU Employment Law, OUP, Oxford, 2012, 4:e uppl., s. 348.

35 I sin dom av den 2 juni 2022, HK/Danmark och HK/Privat ( C‑587/20, EU:C:2022:419, punkt 34) uttalade domstolen följande: såsom generaladvokaten påpekade i punkt 37 i sitt förslag till avgörande är direktiv 2000/78 således inte en sådan sekundärrättslig unionsrättsakt som dem som, vilka bland annat grundar sig på artikel 153.2 FEUF, uteslutande syftar till att skydda arbetstagarna i egenskap av den svagare parten i ett anställningsförhållande …

36 Klausul 5 i ramavtalet om visstidsarbete av den 18 mars 1999, som återges i bilaga till rådets direktiv 1999/70/EG av den 28 juni 1999 om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEE (EGT L 175, 1999, s. 43).

37 Se punkt 54 i detta förslag till avgörande och där angiven rättspraxis.

38 Detta betyder inte att detta förhållande inte har betydelse inom andra områden i unionsrätten, exempelvis konkurrensrätten. I detta avseende, se dom av den 4 december 2014, FNV Kunsten Informatie en Media ( C‑413/13, EU:C:2014:2411).

39 Se, i detta avseende, arbetsdokument från kommissionens avdelningar, utvärdering av direktiv 86/653 (Refit-utvärdering), SWD(2015) 146 final av den 16 juli 2015.

40 Punkt 39.

41 Domen i målet LGBTI,, punkt 32.

42 Domen i målet LGBTI, punkt 33.

43 I tillägg härtill vill jag framhålla att domstolen i ett annat sammanhang som rörde fri rörlighet och medborgarnas rättigheter enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG (EUT L 158, 2004, s. 77) redan har bekräftat att ofrivilligt upphörande av en egenföretagares arbete kan jämföras med ofrivilligt upphörande av en anställds anställning. Se dom av den 20 december 2017, Gusa ( C‑442/16, EU:C:2017:1004, punkt 43), och dom av den 11 april 2019, Tarola ( C‑483/17, EU:C:2019:309, punkt 48).

44 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 september 2011, Prigge m.fl. ( C‑447/09, EU:C:2011:573, punkt 56).

45 I domstolens domar (plenum) på senare tid har den förklarat att de värden som räknas upp i artikel 2 FEU, inbegripet jämlikhet, utgör en del av själva identiteten hos Europeiska unionen (dom av den 16 februari 2022, Ungern/parlamentet och rådet, C‑156/21, EU:C:2022:97, punkt 232 och dom av den 16 februari 2022, Polen/parlamentet och rådet, C‑157/21, EU:C:2022:98, punkt 264). Själva syftet med direktiv 2000/78 är att förverkliga jämlikhetsvärdet genom att verkställa förbudet mot diskriminering som uttrycks i artikel 21 i stadgan. Alltsedan domen av den 8 april 1976, Defrenne ( 43/75, EU:C:1976:56), har jämlikhet utgjort en social modell som Europeiska unionen har som mål att uppnå. McCrudden, exempelvis, förklarar att när jämlikhet uppfattas som ett rättighetsskyddande begrepp har principen om likabehandling särskild betydelse för att visa att Europeiska unionens mål går utöver ekonomiska mål och sträcker sig till att skydda den europeiska sociala modellen. Se McCrudden, C., The New Concept of Equality, ERA, 2003, s. 18. Se också Waddington, L., Testing the Limits of the EC Treaty Article on Non-discrimination, Industrial Law Journal, 1999, s. 133–151, s. 134, som ansåg att införande av artikel 13 EG i fördraget inte i första hand föranleddes av önskan att bekämpa diskriminering av ekonomiska skäl utan snarare att föra Europa närmare medborgarna.

46 Domstolen genomförde en liknande avvägning mellan rätten till icke-diskriminering som föreskrivs i direktiv 2000/78 och yttrandefrihet som skyddas i artikel 11 i stadgan i domen i målet LGBTI, punkterna 47–57. Domstolen vägde rätten till icke-diskriminering som föreskrivs i direktiv 2000/78 mot föreningsfriheten i artikel 12 i stadgan, i dom av den 2 juni 2022, HK/Danmark and HK/Privat ( C‑587/20, EU:C:2022:419, punkterna 41–47).

47 Det är värt att notera att avtalsfriheten också har erkänts i unionens rättsordning som en av de grundläggande rättigheterna, som en del av näringsfriheten, som garanteras av artikel 16 i stadgan. Se, till exempel, dom av den 21 december 2021, Bank Melli Iran ( C‑124/20, EU:C:2021:1035, punkt 79). Detta betyder i första hand att unionslagstiftaren har en skyldighet att ta denna frihet i beaktande vid lagstiftning mot diskriminering. För det andra är avtalsfriheten som den förstås i unionens rättsordning inte absolut. Tvärtemot har domstolens förklarat att näringsfriheten som föreskrivs i artikel 16 i stadgan kan … bli föremål för myndighetsingrepp, som i det allmännas intresse begränsar hur näringar får bedrivas. Se, i detta avseende, dom av den 22 januari 2013, Sky Österreich ( C‑283/11, EU:C:2013:28, punkt 46). Se också dom av den 21 december 2021, Bank Melli Iran ( C‑124/20, EU:C:2021:1035, punkterna 80–81). Beträffande den senare punkten, se också Weatherill, S. Use and Abuse of the EU's Charter of Fundamental Rights: on the improper veneration of freedom of contract, European Review of Contract Law, 2014, s. 167–182.

48 Se, till exempel, fallet med en gravid kvinna som sagts upp i samband med en kollektiv uppsägning, dom av den 22 februari 2018, Porras Guisado ( C‑103/16, EU:C:2018:99, punkt 71).

49 Se punkt 44 i detta förslag till avgörande.

50 Behörigheten att tolka nationell rätt tillkommer enbart den nationella domstolen. I mål om förhandsavgörande ska domstolen därför utgå från den nationella domstolens tolkning av nationell rätt. Den hänskjutande domstolen har förklarat att den anser att den typ av avtal som det som föreligger i målet i fråga omfattas av den polska lagen om likabehandling på grund av artikel 4.2 däri och att därför artikel 5.3 i den lagen också är tillämplig.

51 Dom av den 9 mars 1978, Simmenthal ( 106/77, EU:C:1978:49, punkterna 21–23), och dom av den 22 februari 2022, RS (Verkan av domar från en författningsdomstol) ( C‑430/21, EU:C:2022:99, punkterna 62 och 63).

52 Dom av den 24 juni 2019, Popławski ( C‑573/17, EU:C:2019:530, punkterna 60–64 och 68).

53 Dom av den 5 april 1979, Ratti ( 148/78, EU:C:1979:110, punkterna 20–23), och dom av den 7 augusti 2018, Smith ( C‑122/17, EU:C:2018:631, punkt 45).

54 Dess ägare är finansministeriet. Det är värt att notera att TP, svaranden i det nationella målet, inte har avgett skriftliga yttranden eller deltagit i förhandlingen vid domstolen.

55 Dom av den 26 februari 1986, Marshall ( 152/84, EU:C:1986:84, punkterna 46–49), och dom av den 10 oktober 2017, Farrell ( C‑413/15, EU:C:2017:745, punkterna 32–35).

56 Dom av den 19 november 1991, Francovich m.fl. ( C‑6/90 och C‑9/90, EU:C:1991:428, punkterna 11 och 12), dom av den 24 januari 2012, Dominguez ( C‑282/10, EU:C:2012:33, punkt 33), dom av den 16 juli 2015, Larentia + Minerva och Marenave Schiffahrt ( C‑108/14 och C‑109/14, EU:C:2015:496, punkterna 48–49), och dom av den 8 mars 2022, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (Direkt effekt) ( C‑205/20, EU:C:2022:168, punkterna 17–19).