Förslag till avgörande av generaladvokat Athanasios Rantos föredraget den 15 december 2022

1 Originalspråk: franska.

2 Rådets förordning av den 11 juli 2006 om allmänna bestämmelser för Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden och Sammanhållningsfonden samt om upphävande av förordning (EG) nr 1260/1999 (EUT L 210, 2006, s. 25).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).

4 Europaparlamentets och rådets förordning av den 5 juli 2006 om Europeiska regionala utvecklingsfonden och om upphävande av förordning (EG) nr 1783/1999 (EUT L 210, 2006, s. 1).

5 Europaparlamentets och rådets förordning av den 5 juli 2006 om Europeiska socialfonden och om upphävande av förordning (EG) nr 1784/1999 (EUT L 210, 2006, s. 12).

6 Rådets förordning av den 11 juli 2006 inrättande av Sammanhållningsfonden och om upphävande av förordning (EG) nr 1164/94 (EUT L 210, 2006, s. 79).

7 Ordinarie tillägg till GURI nr 100 av den 2 maj 2006, s. 1, nedan kallat lagstiftningsdekret nr 163/2006. Detta dekret, som var tillämpligt i målet vid den nationella domstolen, upphävdes genom decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (lagstiftningsdekret nr 50 om lagen om offentlig upphandling) av den 18 april 2016 (ordinarie tillägg till GURI nr 91 av den 19 april 2016).

8 Inom ramen för denna utredning dömdes en tjänsteman vid ANAS för korruption med tillämpning av en nedsatt påföljd, medan straffrättsliga förfaranden pågick mot övriga inblandade vid tidpunkten för hänskjutandet. Mer specifikt anklagades vissa av ANAS tjänstemän för att ha mottagit betalningar från det företag som tilldelats kontraktet i syfte att gynna kontraktstilldelningen.

9 Rådets förordning av den 18 december 1995 om skydd av Europeiska gemenskapens finansiella intressen (EGT L 312, 1995, s. 1).

10 ANAS har vidare gjort gällande att den dom genom vilken en av dess tjänstemän dömdes för korruption inte har någon utomstraffrättslig verkan, eftersom den meddelades med tillämpning av en nedsatt påföljd.

11 Kommissionens förordning av den 8 december 2006 om tillämpningsföreskrifter för rådets förordning (EG) nr 1083/2006 om allmänna bestämmelser för Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden och Sammanhållningsfonden och för Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1080/2006 om Europeiska regionala utvecklingsfonden (EUT L 371, 2006, s. 1 och rättelse EUT L 45, 2007, s. 3).

12 EGT C 316, 1995, s. 48 (nedan kallad PIF-konventionen).

13 Europaparlamentets och rådets direktiv om bekämpande genom straffrättsliga bestämmelser av bedrägeri som riktar sig mot unionens finansiella intressen (EUT L 198, 2017, s. 29).

14 Den hänskjutande domstolen har felaktigt hänvisat till artikel 98.3 i förordningen. Se även fotnot 41 i förevarande förslag till avgörande.

15 Beslut om fastställande och godkännande av riktlinjer för fastställande av finansiella korrigeringar som kommissionen ska tillämpa på utgifter som finansieras av unionen genom delad förvaltning, i de fall som bestämmelserna om offentlig upphandling inte har följts.

16 Enligt min uppfattning innefattar begreppet oegentlighet alla slags brott mot unionsrättsliga och nationella regler (se punkt 21 i detta förslag till avgörande), inklusive de som reglerar begreppet bedrägeri. Det sistnämnda begreppet kräver dessutom att handlingen eller underlåtenheten är avsiktlig och att det finns ett rättsligt konstaterande av straffrättslig karaktär, vilket inte framgår av de faktiska omständigheterna så som de lagts fram av den hänskjutande domstolen.

17 De övriga bestämmelser som den hänskjutande domstolen har hänvisat till, det vill säga artikel 27 c i förordning 1828/2006, artikel 1 i PIF-konventionen och artikel 3.2 b i direktiv 2017/1371, är inte relevanta i detta avseende, eftersom de endast rör begreppet bedrägeri.

18 Se dom av den 1 oktober 2020 Elme Messer Metalurgs ( C‑743/18, EU:C:2020:767, punkt 46 och där angiven rättspraxis). I skäl 65 i förordning nr 1083/2006 anges att genomförandet och kontrollen av interventionerna i första hand bör omfattas av medlemsstaternas ansvar enligt subsidiaritets- och proportionalitetsprinciperna.

19 På liknande sätt föreskrivs i artikel 1.2 i förordning nr 2988/95 att en oegentlighet omfattar varje överträdelse av en bestämmelse i unionsrätten som är en följd av en handling eller en underlåtenhet av en ekonomisk aktör och som har lett till eller skulle ha kunnat leda till en negativ ekonomisk effekt för unionens budget eller för de budgetar som förvaltas av unionen, antingen genom att inkomster från egna medel som uppburits direkt för unionens räkning minskas eller uteblir, eller genom en felaktig utgift. Såsom framgår av domstolens rättspraxis fastställs i förordning nr 2988/95 endast allmänna bestämmelser om kontroller och sanktioner i syfte att skydda unionens finansiella intressen samt att återkrav av felaktigt använda medel ska ske på grundval av sektorsspecifika bestämmelser (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 maj 2016, Județul Neamț och Județul Bacău, C‑260/14 och C‑261/14, EU:C:2016:360, punkt 32 och där angiven rättspraxis). Även om begreppet oegentlighet i den mening som avses i artikel 2 led 7 i förordning nr 1083/2006 och artikel 1.2 i förordning nr 2988/95 kräver en enhetlig tolkning, eftersom de två förordningarna i fråga utgör en del av en och samma bestämmelse som garanterar en god förvaltning av unionens medel och skyddet av unionens ekonomiska intressen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 maj 2016, Județul Neamț och Județul Bacău, C‑260/14 och C‑261/14, EU:C:2016:360, punkt 34), bör därför i förevarande fall detta begrepp främst tolkas mot bakgrund av förordning nr 1083/2006.

20 Se dom av den 1 oktober 2020, Elme Messer Metalurgs ( C‑743/18, EU:C:2020:767, punkt 51).

21 Se dom av den 6 december 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere ( C‑408/16, EU:C:2017:940, punkt 57 och där angiven rättspraxis).

22 Se dom av den 1 oktober 2020 Elme Messer Metalurgs ( C‑743/18, EU:C:2020:767, punkt 52 och där angiven rättspraxis).

23 Se dom av den 29 april 2004, kommissionen/CAS Succhi di Frutta ( C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punkt 108 och där angiven rättspraxis).

24 Se artikel 2 i direktiv 2004/18, som har rubriken Principer för tilldelning av kontrakt, enligt vilken upphandlande myndigheter ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt, samt den rättspraxis enligt vilken den upphandlande myndigheten ska iaktta principen om likabehandling av anbudsgivare (se, bland annat, dom av den 29 april 2004, kommissionen/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punkt 108 och där angiven rättspraxis).

25 Jag vill dessutom i förväg påpeka att det inte är nödvändigt att påvisa uppsåt eller vårdslöshet från stödmottagarens sida för att det ska vara fråga om en oegentlighet i den mening som avses i artikel 2 led 7 i förordning nr 1083/2006. ANAS kan nämligen tillskrivas ett objektivt ansvar grundat på dess tjänstemäns ansvarsområden, vilket jag kommer att förklara i punkt 30 och fotnot 32 i detta förslag till avgörande.

26 I den mån artikel 38.1 f i lagstiftningsdekret nr 163/2006 är tillämplig i förevarande fall, vilket enligt min mening inte är uppenbart (se analysen av den andra tolkningsfrågan).

27 Se, analogt, dom av den 22 november 2012, Cuadrench Moré ( C‑139/11, EU:C:2012:741, punkt 25 och där angiven rättspraxis).

28 Såsom har påpekats i fotnot 26 i förslaget till avgörande tvivlar jag på att denna bestämmelse (eller närmare bestämt den nationella införlivandebestämmelsen, det vill säga artikel 38.1 f i lagstiftningsdekret nr 163/2006) är tillämplig i förevarande fall.

29 Domstolen har klargjort att konstaterandet av ett tjänstefel i den mening som avses i artikel 45.2 första stycket d i direktiv 2004/18 inte kräver en dom som vunnit laga kraft (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 december 2012, Forposta och ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punkt 28, och dom av den 20 december 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani och Guerrato, C‑178/16, EU:C:2017:1000, punkt 44).

30 Se dom av den 20 december 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani och Guerrato ( C‑178/16, EU:C:2017:1000, punkt 47).

31 I artikel 27 a i förordning nr 1828/2006 definieras begreppet ekonomisk aktör som alla fysiska och juridiska personer eller andra organ som deltar i genomförandet av en stödinsats med medel från fonderna, med undantag för medlemsstaterna när de utövar sina befogenheter i egenskap av statsmakter.

32 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 oktober 2020, Elme Messer Metalurgs ( C‑743/18, EU:C:2020:767), i vilken domstolen, efter dels en kontextuell tolkning av artikel 2 led 7 i förordning nr 1083/2006 (punkterna 59–62), dels en teleologisk tolkning av förordningen (punkt 63), och efter att ha klargjort att skyldigheten att återbetala en förmån som erhållits på ett otillbörligt sätt genom en oegentlighet inte utgör en sanktion, utan endast är en följd av att det fastställts att villkoren för att erhålla förmånen enligt unionsreglerna inte varit uppfyllda, vilket gör den erhållna förmånen otillbörlig (punkt 64 och där angiven rättspraxis), drog slutsatsen att det inte är nödvändigt att påvisa uppsåt eller oaktsamhet från stödmottagarens sida för att fastställa att det föreligger en oegentlighet i den mening som avses i artikel 2 led 7 i förordning nr 1083/2006 (punkt 65). I övrigt, när det gäller ANAS eventuella objektiva ansvar grundat på dess tjänstemäns ansvar, har domstolen också klargjort att unionsrätten utgår från premissen att juridiska personer agerar genom sina företrädare och att bland annat ett agerande som strider mot yrkesetiken hos de sistnämnda kan utgöra en relevant faktor vid bedömningen av ett bolags yrkesetik (se dom av den 20 december 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani och Guerrato, C‑178/16, EU:C:2017:1000, punkt 34).

33 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 juli 2016, Wrocław - Miasto na prawach powiatu ( C‑406/14, EU:C:2016:562, punkterna 44 och 45 samt där angiven rättspraxis), dom av den 6 december 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere ( C‑408/16, EU:C:2017:940, punkterna 60 och 61), och dom av den 1 oktober 2020, Elme Messer Metalurgs ( C‑743/18, EU:C:2020:767, punkt 67).

34 Kommissionen är av den åsikten att den rättspraxis från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) som den hänskjutande domstolen har hänvisat till (dom nr 5704 av den 4 december 2017) inte ger stöd för den domstolens slutsats. Den italienska regeringen har till stöd för sin tolkning hänvisat till annan rättspraxis från Consiglio di stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) (dom nr 5299 av den 20 november 2015) samt till ett beslut och riktlinjer från den nationella myndigheten för bekämpande av korruption som motsäger den tolkning som den hänskjutande domstolen föreslagit.

35 Det följer nämligen av denna rättspraxis att artikel 45.2 första stycket d i direktiv 2004/18 inte avser en enhetlig tillämpning på unionsnivå av de uteslutningsgrunder som anges där, eftersom medlemsstaterna kan välja att inte tillämpa uteslutningsgrunderna eller att införliva dem med den nationella lagstiftningen i en grad av strikthet som kan variera från fall till fall beroende på nationella hänsyn av rättslig, ekonomisk eller social karaktär (se dom av den 14 december 2016, Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, punkt 29 och där angiven rättspraxis).

36 Jag noterar att i artikel 38.1 f i lagstiftningsdekret nr 163/2006 används samma term (allvarligt fel) som i den italienska versionen av artikel 45.2 1 stycket d i direktiv 2004/18, medan en annan term, som hänvisar till begreppet fel (till exempel faute grave i den franska versionen och grave professional misconduct i den engelska versionen), används i andra språkversioner av samma bestämmelse.

37 Kravet på en enhetlig tolkning av nationell rätt, vilket ställs inom ramen för en contra legem-tolkning av nationell rätt (se, bland annat, för ett liknande resonemang, dom av den 28 april 2022, Phoenix Contact, C‑44/21, EU:C:2022:309, punkt 50 och där angiven rättspraxis), innefattar även skyldigheten för de nationella domstolarna att i förekommande fall ändra etablerad rättspraxis om denna är grundad på en tolkning av nationell rätt som är oförenlig med syftena med ett direktiv (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 april 2022, Phoenix Contact, C‑44/21, EU:C:2022:309, punkt 52 och där angiven rättspraxis).

38 Detta övervägande påverkar inte principen att räckvidden av en bestämmelse i nationell rätt måste fastställas med hänsyn till den tolkning som de nationella domstolarna gör av den (se, bland annat, för ett liknande resonemang, dom av den 12 november 2009, kommissionen/Spanien, C‑154/08, ej publicerad, EU:C:2009:695, punkt 125), vilket, med beaktande av den rättspraxis som anges i föregående fotnot, det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera. Domstolen har dock klargjort att hänsyn inte ska tas till enstaka domstolsavgöranden eller domstolsavgöranden som utgör en minoritet i ett sammanhang med rättspraxis som präglas av ett annat synsätt, eller en tolkning som dementerats av den högsta nationella domstolen, medan hänsyn måste tas till en signifikant tolkning i rättspraxis som inte dementerats utan som kanske till och med bekräftats av nämnda högsta domstol (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 december 2003, kommissionen/Italien, C‑129/00, EU:C:2003:656, punkterna 31 och 32).

39 Däremot verkar det som om en sådan oegentlighet snarare avser ett åsidosättande av principerna om likabehandling och öppenhet (se punkterna 21–24 ovan).

40 Se, bland annat, dom av den 1 augusti 2022, Vyriausioji tarnybinės etikos komisija ( C‑184/20, EU:C:2022:601, punkt 48 och där angiven rättspraxis).

41 För tydlighetens skull vill jag påpeka att samtidigt som den hänskjutande domstolen hänvisar till artikel 98 i förordning 1083/2006, som rör finansiella korrigeringar som medlemsstaterna tillämpar, hänvisar den till de ekonomiska följderna av de konstaterade bristerna i det berörda operativa programmet som nämns i artikel 99.3 i förordningen, vilken rör de finansiella korrigeringar som kommissionen tillämpar, medan artikel 98.2 rör den ekonomiska förlusten för fonderna.

42 Såsom anges i artikel 1 i beslut C(2013) 9527 fastställs i bilagan till beslutet riktlinjer för att fastställa de finansiella korrigeringar som, i fall av bristande efterlevnad av reglerna om offentlig upphandling, ska tillämpas på utgifter som finansieras av unionen inom ramen för den delade förvaltningen för programperioderna 2007–2013 och 2014–2020. I artikel 2 i beslutet anges vidare att kommissionen ska tillämpa dessa riktlinjer, vilka ersätter tidigare riktlinjer för programperioderna 2000–2006 och 2007–2013, när den företar finansiella korrigeringar till följd av oegentligheter som upptäckts efter dagen då beslutet antogs.

43 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 juli 2016, Wrocław - Miasto na prawach powiatu ( C‑406/14, EU:C:2016:562, punkt 48).

44 Dessutom skulle en sådan skyldighet att automatiskt dra tillbaka hela bidraget i praktiken fungera som en sanktion, vilket strider mot den rättspraxis som nämns i fotnot 32 i förevarande förslag till avgörande, enligt vilken skyldigheten att återbetala en förmån som erhållits på ett otillbörligt sätt på grund av en oegentlighet inte är en sanktion.

45 Som exempel kan nämnas att domstolen, i ett mål om finansiering av en investering inom ramen för Europeiska utvecklings- och garantifonden för jordbruket (EUGFJ), där endast en del (28 %) av investeringen var behäftad med en oegentlighet som berodde på felaktiga uppgifter, fann att endast möjligheten att en oegentlighet sanktioneras, inte genom att stödet minskas upp till det belopp som motsvarar oegentligheten, utan genom att det dras in helt och hållet, i sig kunde skapa den avskräckande effekt som var nödvändig för en korrekt förvaltning av EUGFJ:s resurser (se dom av den 24 januari 2002, Conserve Italia/kommissionen, C‑500/99 P, EU:C:2002:45, punkt 101). I samma mål konstaterade generaladvokaten att det skulle inbjuda till missbruk om den subventionsmottagare som agerat rättsstridigt endast löpte risk att förlora stödet i den omfattning som stödet berörs av det rättsstridiga agerandet (förslag till avgörande av generaladvokat Alber i mål Conserve Italia/kommissionen ( C‑500/99 P, EU:C:2001:415, punkterna 94 och 97).

46 Såsom framgår av tribunalens rättspraxis motiverar den omständigheten att mottagaren av det ekonomiska stödet inte uppfyller sina skyldigheter i allmänhet en revidering av bidraget från unionen, utan att enbart den omständigheten att projektet har genomförts räcker för att motivera betalningen av bidraget (se dom av den 13 juli 2011, Grekland/kommissionen, T‑81/09, ej publicerad, EU:T:2011:366, punkt 68 och där angiven rättspraxis, fastställd genom beslut av den 10 oktober 2012, Grekland/kommissionen, C‑497/11 P, ej publicerad, EU:C:2012:625).

47 Den omständigheten att EU-medel har mottagits och använts av en otillbörligt gynnad ekonomisk aktör innebär allvarlig skada för unionens ekonomiska intressen, eftersom det äventyrar principerna om fri konkurrens och likabehandling vid tilldelning av kontrakt.

48 I punkt 1.1 sista stycket i 2013 års riktlinjer rekommenderas medlemsstaternas behöriga myndigheter att iaktta samma kriterier och satser när de korrigerar oegentligheter som upptäcks av deras egna myndigheter, såvida de inte tillämpar striktare normer.

49 Den hänskjutande domstolen har felaktigt hänvisat till artikel 98.3 i förordningen.