Förslag till avgörande av generaladvokat Tamara Ćapeta föredraget den 26 oktober 2023

1 Originalspråk: engelska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/41/EU av den 3 april 2014 om en europeisk utredningsorder på det straffrättsliga området (EUT L 130, 2014, s. 1).

3 Telekommunikationsnätet inkluderade ett dubbelt operativsystem (med ett odetekterbart krypterat gränssnitt), där terminalutrustningen inte hade vare sig kamera, mikrofon, GPS eller USB-port. Meddelandena kunde raderas automatiskt, och användarna kunde efter att ha angett en speciell PIN-kod omedelbart radera alla uppgifter på terminalutrustningen. Uppgifterna raderades också om fel lösenord skrevs in flera gånger efter varandra. Slutligen kunde även en supportavdelning på distans eller en återförsäljare vid behov radera alla uppgifter. För mer information, se https://www.europol.europa.eu/media-press/newsroom/news/dismantling-of-encrypted-network-sends-shockwaves-through-organised-crime-groups-across-europe.

4 Exempelvis fastslog Conseil constitutionnel (Författningsrådet, Frankrike) i beslut nr 2022‑987 QPC av den 8 april 2022 att den franska lagstiftning på grundval av vilken beslut hade fattats om den underliggande åtgärd för avlyssning av kommunikation som avses i förevarande mål är i linje med den franska konstitutionen. Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) fastslog i dom 5 StR 457/21 av den 2 mars 2022 att avlyssningen var laglig enligt tysk rätt. Slutligen är ett överklagande mot användningen av Encrochat-uppgifter från Frankrike vid domstolar i Förenade kungariket för närvarande anhängigt vid Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen) i målen 44715/20 (A.L. mot Frankrike) och 47930/21 (E.J. mot Frankrike). Den 3 januari 2022 sände Europadomstolen frågor till parterna bland annat om huruvida de hade haft (men inte hade använt) en möjlighet att överklaga avlyssningsåtgärderna vid behöriga franska domstolar.

5 Innan direktivet om en europeisk utredningsorder antogs reglerades överlämnandet av bevismaterial som en annan medlemsstat redan hade i sin besittning genom rådets rambeslut 2008/978/RIF av den 18 december 2008 om en europeisk bevisinhämtningsorder för att inhämta föremål, handlingar eller uppgifter som ska användas i straffrättsliga förfaranden (EUT L 350, 2008, s. 72). Enligt skälen 4–7 i direktivet om en europeisk utredningsorder var det tidigare systemet alltför fragmenterat och komplicerat. Den europeiska utredningsordern utformades därför som ett samlat instrument för inhämtande av nytt och redan befintligt bevismaterial.

6 Se det beslut av den domstolen som det hänvisas till i fotnot 4.

7 Begäran om förhandsavgörande är därför ett exempel på det klassiska narrativ enligt vilket förfarandet med förhandsavgörande har resulterat i ett rättsligt bemyndigande av de ordinarie nationella domstolarna gentemot deras överordnade domstolar, såsom det främst påpekats av Alter, K.J., The European Court’s Political Power, West European Politics, volym 19(3), 1996, s. 452. För en empirisk demonstration av den omvända dynamiken, det vill säga att överordnade nationella domstolar hänskjuter frågor till EU-domstolen för att förekomma att domstolar som är underordnade dem gör det, se Pavone, T. och Kelemen, D.R., The Evolving Judicial Politics of European Integration: The European Court of Justice and national courts revisited, European Law Journal, volym 25(4), 2019, s. 352.

8 Se artikel 6.2 i direktivet om en europeisk utredningsorder.

9 Se dom av den 16 december 2021, Spetsializirana prokuratura (Uppgifter om trafik och lokalisering) ( C‑724/19, EU:C:2021:1020, punkt 44). Se även Csúri, A., Towards an Inconsistent European Regime of Cross-Border Evidence: The EPPO and the European Investigation Order, i Geelhoed, W., et al., Shifting Perspectives on the European Public Prosecutor’s Office, T.M.C. Asser Press, Haag, 2018, s. 146.

10 Enligt artikel 2 c ii i direktivet om en europeisk utredningsorder får en annan myndighet som är behörig enligt nationell rätt också utfärda en europeisk utredningsorder, om utredningsordern därefter godkänns av någon av de myndigheter som anges i artikel 2 c i) i direktivet.

11 Rådets rambeslut 2002/584/RIF av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna (EGT L 190, 2002, s. 1), i dess lydelse enligt rådets rambeslut 2009/299/RIF av den 26 februari 2009 om ändring av rambesluten 2002/584, 2005/214/RIF, 2006/783/RIF, 2008/909/RIF och 2008/947/RIF och om stärkande av medborgarnas processuella rättigheter och främjande av tillämpningen av principen om ömsesidigt erkännande på ett avgörande när den berörda personen inte var personligen närvarande vid förhandlingen (EUT L 81, 2009, s. 24) (nedan kallat rambeslutet om en europeisk arresteringsorder).

12 I domen av den 2 mars 2023, Staatsanwaltschaft Graz (Skattebrottsmyndigheten i Düsseldorf) ( C‑16/22, EU:C:2023:148, punkterna 33–36), fann domstolen att leden i och ii i artikel 2 c i direktivet om en europeisk utredningsorder utesluter varandra.

13 Dom av den 8 december 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Förfalskade banköverföringar) ( C‑584/19, EU:C:2020:1002, punkterna 57–63). I domen av den 27 maj 2019, OG och PI (Åklagarmyndigheten i Lübeck och Zwickau) ( C‑508/18 och C‑82/19 PPU, EU:C:2019:456, punkterna 88–90), fann domstolen däremot att en tysk allmän åklagare inte uppfyllde det krav på oavhängighet som krävs för utfärdande av en europeisk arresteringsorder. Av detta torde det följa att en allmän åklagare som inte är fullständigt oavhängig av den verkställande makten inte kan utfärda en europeisk arresteringsorder, men dock kan utfärda en europeisk utredningsorder. Det ska betonas att i dessa två domar bedömdes det att vid utfärdandet av en europeisk utredningsorder räckte förekomsten av ett rättsmedel mot den allmänna åklagaren för att skydda de grundläggande rättigheterna, men inte vid utfärdandet av en europeisk arresteringsorder.

14 Se det beslut av den federala högsta domstolen som det hänvisas till i fotnot 4.

15 Det ska tilläggas att vid förhandlingen uppkom frågan om huruvida den omständigheten att Tyskland via Europol gavs åtkomst i realtid till den avlyssnade kommunikationen (åtminstone från och med den 3 april 2020) inte borde innebära att Tyskland behövde utfärda en europeisk utredningsorder med begäran om insamling av dessa uppgifter. Som åklagarmyndigheten och den tyska regeringen har förklarat möjliggjordes denna direktåtkomst inte i syfte att lagföra brott, utan endast i polisiära brottsförebyggande syften. De har hävdat att de europeiska utredningsorderna senare behövdes för att använda bevisningen i det tyska straffrättsliga förfarandet. En europeisk utredningsorder för insamling av uppgifter som tillgängliggjordes i realtid via Europol var däremot inte nödvändig (eller ens möjlig), eftersom denna åtkomst till uppgifterna inte skedde i samband med de förfaranden som avses i artikel 4 i direktivet om en europeisk utredningsorder. Detta direktiv var därför inte tillämpligt på polisens åtkomst till uppgifter i realtid.

16 Min kursivering.

17 Enligt mina egna nödvändigtvis ytliga studier av StPO föreskrivs i 477 § punkt 2 att personuppgifter får överföras ex officio från ett straffrättsligt förfarande till ett annat och i 480 § punkt 1 att begäran om överlämnande i förberedande förfaranden och efter det att förfarandet slutgiltigt har avslutats görs av allmänna åklagaren, medan detta i övriga fall ankommer på den domare som leder förhandlingarna. En skyldighet att överlämna bevismaterial kan härledas från principen om åtalsplikt som fastställs i 152 § punkt 2. Överlämnande är i princip möjligt endast om det relevanta bevismaterialet rör ett brott för vars lagföring en sådan åtgärd kunde ha begärts. I annat fall krävs samtycke av den berörda personen. Vogel, B., Köppen, P., och Wahl, T., Access to Telecommunication Data in Criminal Justice: Germany, i Sieber, U., och Von Zur Mühlen, N., (red.), Access to Telecommunication Data in Criminal Justice. A Comparative Analysis of European Legal Orders, Duncker & Humboldt, Berlin, 2016, s. 518, Gieg in Barthe, Gericke (red.), Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 477 § punkt 1, 479 § punkt 3, C.H. Beck, München, 2023.

18 Huruvida de personer som berördes av Encrochat-avlyssningarna kunde väcka talan i Frankrike är en fråga som är anhängig vid Europadomstolen. Se fotnot 4 ovan.

19 De nationella straffrättsliga förfarandena skiljer sig betydligt mellan medlemsstaterna, inte endast när det gäller tillgängliga utredningsåtgärder (Armada, I., The European Investigation Order and the Lack of European Standards for Gathering Evidence: Is a Fundamental Rights-Based Refusal the Solution?, New Journal of European Criminal Law, volym 6(1), 2015, s. 8, på s. 9), utan också när det gäller villkoren för deras användbarhet (Bachmaier, L., Mutual Recognition and Cross-Border Interception of Communications: The Way Ahead for the European Investigation Order, i Brière, C., och Weyembergh, A., (red.), The Needed Balances in EU Criminal Law: Past, Present and Future, Hart Publishing, Oxford, 2018, s. 317). När det exempelvis gäller avlyssning av kommunikation tillhandahåller vissa medlemsstater en förteckning över brott för vilkas utredning en sådan åtgärd får föreskrivas (till exempel Tyskland), medan andra fokuserar på lägsta straffkrav (till exempel Frankrike) och ytterligare andra fortfarande använder en blandning av dessa båda tillvägagångssätt. Enligt vissa nationella lagstiftningar tillåts dessutom en sådan utredningsåtgärd på villkor att det föreligger en viss grad av misstanke eller också på grundval av en obligatorisk bedömning av nödvändigheten (huruvida samma resultat skulle uppnås med en mindre ingripande åtgärd). Slutligen finns olikheter mellan medlemsstaterna vad gäller avlyssningsbeslutets längsta giltighetstid och möjligheten att få det förlängt (se Tropina, T., Comparative Analysis, i Sieber, U., och von zur Mühlen, N., (red.), Access to Telecommunication Data in Criminal Justice. A Comparative Analysis of European Legal Orders, Duncker & Humboldt, Berlin, 2016, s. 67–72 och 77–79).

20 Dom av den 16 december 2021, Spetsializirana prokuratura (Uppgifter om trafik och lokalisering) ( C‑724/19, EU:C:2021:1020, punkterna 35 och 44). Se även dom av den 8 december 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Förfalskade banköverföringar) ( C‑584/19, EU:C:2020:1002, punkt 52).

21 Dom av den 16 december 2021, Spetsializirana prokuratura (Uppgifter om trafik och lokalisering) ( C‑724/19, EU:C:2021:1020, punkterna 35 och 45).

22 Detta förhindrar också forum shopping: om det enligt nationell rätt krävs att en domstol deltar i inhemska ärenden, bör detta krav inte kunna kringgås genom användning av en europeisk utredningsorder. Mangiaracina, A., A New and Controversial Scenario in the Gathering of Evidence at the European Level: The Proposal for a Directive on the European Investigation Order, Utrecht Law Review, volym 10(1), 2014, s. 113, på s. 126.

23 Det ska emellertid påpekas att de ansträngningar som har gjorts för att säkerställa en minimiharmonisering inom området straffprocessrätt spelar en betydande roll när det gäller att närma medlemsstaternas olika rättssystem till varandra. Här tänker jag på instrument såsom Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/343 av den 9 mars 2016 om förstärkning av vissa aspekter av oskuldspresumtionen och av rätten att närvara vid rättegången i straffrättsliga förfaranden (EUT L 65, 2016, s. 1) eller Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/13/EU av den 22 maj 2012 om rätten till information vid straffrättsliga förfaranden (EUT L 142, 2012, s. 1).

24 Som jag redan har nämnt fastslog det franska författningsrådet i april 2022 att den franska lagstiftning i enlighet med vilken Encrochat-avlyssningen beslutades är i linje med den franska konstitutionen. Se fotnot 4 ovan.

25 Enligt begäran om förhandsavgörande godkändes insamlingen av brottmålsdomstolen i Lille, Frankrike.

26 Eftersom de mobiltelefoner tillhörande tyska användare som uppgifter lagrades på fanns i Tyskland.

27 Frågan om huruvida det är relevant att avlyssningen genomfördes på den utfärdande statens territorium kommer att behandlas i samband med den fjärde gruppen frågor, rörande tolkningen av artikel 31 i direktivet om en europeisk utredningsorder. Se punkt D nedan.

28 I skäl 11 i direktivet om en europeisk utredningsorder förtydligas denna bestämmelse ytterligare genom att det anges att den utfärdande myndigheten bör därför fastställa om begärda bevis är nödvändiga och proportionella med avseende på förfarandena, om den valda utredningsåtgärden är nödvändig och proportionell för att inhämta det berörda bevismaterialet och huruvida man genom att utfärda utredningsordern bör involvera en annan medlemsstat i inhämtandet av detta bevismaterial. Som följer av lydelsen i detta skäl fokuserar det främst på den första typen av europeisk utredningsorder, för insamling av nytt bevismaterial.

29 På det formulär som används för att utfärda en europeisk utredningsorder finns det plats (avsnitt G i bilaga A till direktivet om en europeisk utredningsorder) för den utfärdande myndigheten att ingående förklara varför den europeiska utredningsordern är nödvändig under omständigheterna i ett särskilt fall. Beträffande formulärets relevans för bedömningen av utredningsorderns proportionalitet, se Bachmaier Winter, L., The Role of the Proportionality Principle in Cross-Border Investigations Involving Fundamental Rights, i Ruggeri, S., et al., (red.), Transnational Inquiries and the Protection of Fundamental Rights in Criminal Proceedings. A Study in Memory of Vittorio Grevi and Giovanni Tranchina, Springer, Berlin, 2013, s. 318.

30 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (direktiv om integritet och elektronisk kommunikation) (EGT L 201, 2002, s. 37) (nedan kallat e‑integritetsdirektivet).

31 Se, exempelvis, dom av den 2 mars 2021, Prokuratuur (Villkor för att ge tillgång till uppgifter avseende elektronisk kommunikation) ( C‑746/18, EU:C:2021:152, punkt 39), och dom av den 5 april 2022, Commissioner of An Garda Síochána m.fl. ( C‑140/20, EU:C:2022:258, punkt 44).

32 E-integritetsdirektivet är endast tillämpligt på situationer där en stat har tillgång till trafik- och lokaliseringsuppgifter som lagras av teleoperatörer. När staten däremot avlyssnar telekommunikation direkt är e‑integritetsdirektivet inte tillämpligt. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2020, La Quadrature du Net m.fl. ( C‑511/18, C‑512/18 och C‑520/18, EU:C:2020:791, punkt 103).

33 Se, analogt, dom av den 21 juni 2022, Ligue des droits humains ( C‑817/19, EU:C:2022:491, punkt 122).

34 Exempelvis vad gäller den grad av misstanke som är nödvändig för att begära en viss utredningsåtgärd.

35 Dom av den 2 mars 2021, Prokuratuur (Villkor för att ge tillgång till uppgifter avseende elektronisk kommunikation) ( C‑746/18, EU:C:2021:152, punkterna 51, 53 och 54).

36 Förslag till avgörande av generaladvokaten Pitruzzella i målet Prokuratuur (Villkor för att ge tillgång till uppgifter avseende elektronisk kommunikation) ( C‑746/18, EU:C:2020:18, punkterna 103–123).

37 Dom av den 6 oktober 2020, La Quadrature du Net m.fl. ( C‑511/18, C‑512/18 och C‑520/18, EU:C:2020:791, punkt 103).

38 I den rättspraxis som har utvecklats av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna med avseende på artikel 8 i Europakonventionen, som garanterar rätten till privatliv, har intrång konstaterats när det i lagstiftningen inte har krävts en proportionalitetsbedömning och inte har föreskrivits om domstolsprövning. Se, exempelvis, Europadomstolen, 12 januari 2016, Szabó och Vissy mot Ungern, (CE:ECHR:2016:0112JUD003713814), § 89.

39 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/680 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behöriga myndigheters behandling av personuppgifter för att förebygga, förhindra, utreda, avslöja eller lagföra brott eller verkställa straffrättsliga påföljder, och det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av rådets rambeslut 2008/977/RIF (EUT L 119, 2016, s. 89) (nedan kallat brottsbekämpningsdirektivet).

40 Dom av den 6 oktober 2020, La Quadrature du Net m.fl. ( C‑511/18, C‑512/18 och C‑520/18, EU:C:2020:791, punkt 103).

41 När förevarande mål bedöms mot bakgrund av brottsbekämpningsdirektivet kan det beskrivas som två fall av behandling av personuppgifter: först var de behöriga franska myndigheterna personuppgiftsansvariga, när de avlyssnade och samlade in elektroniska kommunikationsuppgifter i syfte att förebygga, förhindra, utreda, avslöja eller lagföra brott. Därefter blev åklagarmyndigheten i Frankfurt personuppgiftsansvarig, när uppgifterna på grundval av de europeiska utredningsorderna överlämnades med avseende på en brottsutredning i Tyskland.

42 Domstolen har konstaterat att i samband med behandling av personuppgifter för andra ändamål än det för vilket de samlades in enligt artikel 4.2 i brottsbekämpningsdirektivet ska det, varje gång som uppgifterna behandlas, för varje särskilt och olikt ändamål göras en bedömning av förenligheten med principerna för behandling av personuppgifter inom ramen för det direktivet (se dom av den 8 december 2022, Inspektor v Inspektorata kam Visshia sadeben savet (Ändamålen med behandlingen av personuppgifter – Brottsutredning), C‑180/21, EU:C:2022:967, punkt 56).

43 I situationer där tekniskt bistånd behövs av den medlemsstat på vars territorium avlyssningen genomförs är artikel 30 i direktivet om en europeisk utredningsorder tillämplig.

44 Texten i artikel 31 i direktivet om en europeisk utredningsorder motsvarar till stor del artikel 20 i den konvention som upprättats av rådet på grundval av artikel 34 i fördraget om Europeiska unionen, om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål mellan Europeiska unionens medlemsstater (EGT C 197, 2000, s. 3).

45 Bachmaier, L., fotnot 19, s. 330.

46 Artikel 31.3 i direktivet om en europeisk utredningsorder ger särskilt den relevanta myndigheten i den underrättade medlemsstaten möjlighet att kontrollera huruvida avlyssningen i fråga skulle vara tillåten i ett liknande inhemskt ärende och att till den avlyssnande medlemsstaten, inom 96 timmar efter det att underrättelsen har mottagits, anmäla att avlyssningen inte får utföras eller ska avslutas eller att de inhämtade uppgifterna inte får användas alls eller endast på vissa villkor.

47 Jag instämmer därför inte med den franska regeringen, som har hävdat att artikel 31 i direktivet om en europeisk utredningsorder inte är tillämplig på förevarande fall, eftersom avlyssningen av kommunikation inte genomfördes i syfte att verkställa en europeisk utredningsorder, utan i stället ägde rum innan någon europeisk utredningsorder hade utfärdats.

48 Bachmaier, L, fotnot 19, s. 331.

49 I syfte att uppfylla underrättelseskyldigheten enligt artikel 31 i direktivet om en europeisk utredningsorder borde Frankrike ha använt formuläret i bilaga C till direktivet.

50 Se artikel 33.1 i direktivet om en europeisk utredningsorder.

51 Ligeti, K. m.fl. nämner att medlemsstaterna vägrar att ta detta steg, på grund av frågor som rör subsidiaritet och proportionalitet, och att det skulle påverka systemen för kontroller och motvikter på nationell nivå (Ligeti, K., Garamvölgy, B., Ondrejová, A. och von Galen, M., Admissibility of Evidence in Criminal Proceedings in the EU, eucrim, volym 3, 2020, s. 202, fotnot 14.

52 I skäl 34 i direktivet om en europeisk utredningsorder anges dessutom följande: Bedömningen av huruvida materialet ska användas som bevis och därmed vara föremål för en utredningsorder bör dessutom av samma skäl göras av den utfärdande myndigheten.

53 Rådets förordning (EU) 2017/1939 av den 12 oktober 2017 om genomförande av fördjupat samarbete om inrättande av Europeiska åklagarmyndigheten (EUT L 283, 2017, s. 1) (nedan kallad Eppo-förordningen).

54 Europadomstolen, 12 juli 1988, Schenk mot Schweiz (CE:ECHR:1988:0712JUD001086284), §§ 45 och 46, Europadomstolen, 11 juli 2017, Moreira Ferreira mot Portugal (nr 2) (CE:ECHR:2017:0711JUD001986712), § 83, och Europadomstolen, 1 mars 2007, Heglas mot Tjeckien (CE:ECHR:2007:0301JUD000593502), § 84.

55 Europadomstolen, 17 januari 2017, Habran och Dalem mot Belgien (CE:ECHR:2017:0117JUD004300011), § 96.

56 Hecker, B., Mutual Recognition and Transfer of Evidence. The European Evidence Warrant, i Ruggeri, S. (red.), Transnational Inquiries and the Protection of Fundamental Rights in Criminal Proceedings. A Study in Memory of Vittorio Grevi and Giovanni Tranchina, Springer, Berlin, 2013, s. 277, och Armada, L., fotnot 19, s. 30.

57 Dom av den 7 september 2023, Rayonna prokuratora (Kroppsvisitation) ( C‑209/22, EU:C:2023:634, punkterna 58 och 61).

58 Fastslaget i dom av den 16 december 1976, Rewe-Zentralfinanz och Rewe-Zentral ( 33/76, EU:C:1976:188, punkt 5), och dom av den 16 december 1976, Comet ( 45/76, EU:C:1976:191, punkt 13). Se senast, exempelvis, dom av den 13 juli 2023, CAJASUR Banco ( C‑35/22, EU:C:2023:569, punkt 23).