Förslag till avgörande av generaladvokat Campos Sánchez-Bordona föredraget den 30 april 2024

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1).

3 Lagdekret nr 201 av den 6 december 2011 med brådskande bestämmelser för tillväxt, rättvisa och konsolidering av offentliga räkenskaper (GURI Serie Generale nr 284 av den 6 december 2011 - Ordinarie tillägg nr 251).

4 Lagstiftningsdekret nr 50 av den 18 april 2016, lagen om offentlig upphandling (GURI Serie Generale nr 91 av den 19 april 2016 - Ordinarie tillägg nr 10). Det är tillämpligt av tidsmässiga skäl.

5 Ministeriet för hållbar infrastruktur och mobilitet (nedan kallat infrastrukturministeriet) ersatte enligt lag det statliga företaget den 1 oktober 2012.

6 Koncessionen för de motorvägar som handhas av ASPI har sitt ursprung i den koncession som år 1968 tilldelades bolaget Autostrade-Concessioni e Costruzioni Autostrade SpA Det sistnämnda bolaget privatiserades år 1999 och år 2003 överförde det sin verksamhet med avseende på motorvägskoncessioner till ASPI.

7 Det ersättande avtalet godkändes formellt genom artikel 8-duodecies i decreto-legge 8 aprile 2008, n. 59 – Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee (lagdekret nr 59 av den 8 april 2008 om brådskande åtgärder för att uppfylla gemenskapsrättsliga skyldigheter och för att följa Europeiska gemenskapernas domstols domar), omvandlad till lag, med ändringar, genom lag nr 101/2008.

8 I förslaget erbjöd ASPI sig att betala en ekonomisk ersättning om 3400 miljoner euro, att höja säkerhetsstandarderna och att genomföra en genomgripande omstrukturering av bolagsstrukturen med deltagande av Cassa Depositi e Prestiti SpA och andra investerare som är godkända av detta organ. Det nybildade bolaget skulle därefter överta kontrollen av ASPI.

9 Godkännandet av förlikningsavtalet föregicks av ett positivt yttrande (beslut nr 75) från Comitato interministeriale per la programmazione economica e lo sviluppo sostenibile (Interministeriella kommittén för ekonomisk planering och hållbar utveckling, Italien) av den 22 december 2021, rörande det tredje tilläggsavtalet.

10 Sidorna 12–15 i den italienska versionen av beslutet att begära förhandsavgörande.

11 Atlantia var aktieägare i ASPI till dess att det sålde sitt aktieinnehav till Holding Reti Autostradali (HRA) SpA inom ramen för omstruktureringen av ASPI:s kapital. Atlantia bytte namn till Mundys SpA den 14 mars 2023.

12 Dom av den 2 september 2021, Sisal m.fl. ( C‑721/19 och C‑722/19, EU:C:2021:672, nedan kallad domen Sisal m.fl, punkt 28): … den unionslagstiftning som ska ligga till grund för bedömningen av en ändring, i händelse av en väsentlig ändring av ett koncessionsavtal, är den som var i kraft det datum då ändringen görs. Domstolen har i detta sammanhang preciserat att den omständigheten att det ursprungliga koncessionsavtalet ingicks innan unionsbestämmelserna på området antogs inte har några konsekvenser … Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juli 2013, kommissionen/Nederländerna ( C‑576/10, EU:C:2013:510, punkt 54), och dom av den 18 september 2019, kommissionen/Italien ( C‑526/17, EU:C:2019:756, punkt 60).

13 När det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet, att frågorna är hypotetiska eller att EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar till den hänskjutande domstolen. Se bland annat dom av den 14 september 2023, TGSS (Nekat moderskapstillägg) ( C‑113/22, EU:C:2023:665, punkterna 30 och 31).

14 I begäran om förhandsavgörande (punkt 2.1.) anger den hänskjutande domstolen att, vad gäller föremålet för tvisten och beskrivningen av de relevanta faktiska omständigheterna, godtar domstolen i sin helhet den del av den aktuella domen som avser de faktiska omständigheterna. Denna del innehåller emellertid inte en beskrivning av de omständigheter som domstolen själv anser vara fastställda, utan av de omständigheter som parterna har åberopat.

15 I begäran om förhandsavgörande används det ovanliga uttrycket mellandom.

16 Dom av den 13 april 2010, Wall ( C‑91/08, EU:C:2010:182, punkt 37). Se, för ett liknande resonemang, med avseende på regleringen före direktiv 2014/23, dom av den 18 september 2019, kommissionen/Italien ( C‑526/17, EU:C:2019:756, punkt 59), och dom av den 11 juli 2013, kommissionen/Nederländerna ( C‑576/10, EU:C:2013:510, punkt 54).

17 Grönbok ”om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad (Bryssel den 27 januari 2011, KOM(2011) 15, slutlig. På sidan 27 anges det att rättspraxis vad gäller vissa ändringar … [inte] förefaller vara tillräckligt tydlig i fråga om att fastställa huruvida det krävs ett nytt upphandlingsförfarande.

18 Domen Sisal m.fl., punkt 31.

19 Förlikningsavtalet är i själva verket en förvaltningsrättsakt som antagits i enlighet med artikel 11 i lag 241/1990 av den 7 augusti 1990 om nya bestämmelser i administrativa frågor och om tillgång till administrativa handlingar. Detta återspeglas i artikel 5 i själva förlikningsavtalet. I egenskap av en sådan förvaltningsrättsakt (som antagits i form av ett avtal med den berörda parten, såsom föreskrivs i artikel 11.1 i den lagen) omfattas den av den allmänna motiveringsskyldigheten och av samma kontroller som övriga förvaltningsrättsakter.

20 Dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras ( C‑927/19, EU:C:2021:700, punkt 120), med hänvisning till tidigare rättspraxis, och dom av den 21 december 2023, Infraestruturas de Portugal och Futrifer Indústrias Ferroviárias ( C‑66/22, EU:C:2023:1016, punkt 87).

21 Vid förhandlingen diskuterades huruvida den upphandlande myndigheten, efter att ha ändrat koncessionen i enlighet med artikel 43.1 c i direktiv 2014/23, borde ha offentliggjort ett meddelande i Europeiska unionens officiella tidning med de uppgifter som anges i bilaga XI. Den hänskjutande domstolen frågar inte om denna underlåtenhet, utan begränsar sin fråga till underlåtenheten att motivera rättsakterna. Under alla omständigheter anser jag att ett av de tre villkoren enligt denna bestämmelse – ändringen av koncessionens övergripande karaktär – inte är uppfyllt i förevarande fall.

22 I detta syfte återger den hänskjutande domstolen de negativa konsekvenserna av att koncessionen upphör, såsom framgick av förlikningsavtalet. Bland dessa kan nämnas att den avtalsenliga verksamheten skulle upphöra, vilket skulle kunna medföra en risk för ekonomisk kris för ASPI:s entreprenörer och leverantörer, med eventuella ytterligare kostnader för myndigheterna till följd av fastställande av straffavgifter, risken, som är avskräckande, för att myndigheterna skulle hamna i tvister där det slås fast att något villkor i det ersättande avtalet har verkan, vars resultat skulle medföra betydande ekonomiska bördor för staten, samt statens skyldighet att betala ersättning till koncessionshavaren.

23 Den hänskjutande domstolen framhåller följande positiva aspekter av förlikningsavtalet, som nämns i detta: (i) att tjänsten fortsätter att tillhandahållas utan avbrott, vilket förhindrar avbrott i en viktig tjänst för allmänheten och att man kommer till rätta med situationer som skulle kunna förhindra att tjänsten tillhandahålls fortlöpande; (ii) att genomförandet av investerings- och underhållsprogrammet för motorvägsnätet kan påbörjas omgående, liksom främjandet av investeringsplanerna avseende ekologisk övergång och hållbar mobilitet; (iii) att sysselsättningsnivån upprätthålls och utvecklas och att ASPI tar initiativ till förmån för allmänheten, enligt de prioriteringar som direkt fastställts av myndigheterna; (iv) att betalningarna för återuppbyggnaden av den bro som ska ersätta Polceveraviadukten säkerställs. v) att pågående tvister mellan koncessionshavaren och myndigheterna avslutas; vi) att koncessionsavtalets bestämmelser anpassas genom borttagande av villkor som anses orättvist gynna koncessionshavaren; vii) att ett förstärkt sanktionssystem i förhållande till det som föreskrivs i det enskilda avtalet införs; viii) att båda parterna vill undvika framtida tvister.

24 Sidorna 10 och 11 i ansökan.

25 Punkt 8 i avsnittet diritto, sidan 29 i ansökan.

26 Vid förhandlingen betonade Adusbef bristen på motivering i infrastrukturministeriets dekret nr 37 av den 22 februari 2022. Detta dekret, som Adusbef bifogade, innehåller två artiklar som föregås av ett flertal skäl: i den första artikeln godkänns endast förlikningsavtalet och i den andra föreskrivs att avtalets giltighet är beroende av att de villkor som anges i artikel 10 i samma avtal uppfylls. Jag anser därför att dekretet är tillräckligt motiverat, i sig och per remissionem, genom att det anammar det (omfattande) resonemang som ingår i förlikningsavtalet. De båda rättsakterna bör läsas tillsammans.

27 Punkt 2.5. i begäran om förhandsavgörande.

28 Enligt punkt 2.5 första stycket i begäran om förhandsavgörande sålde Atlantia 88 % av ASPI till ett holdingbolag (Holding Reti Autostradali) vars majoritetsaktieägare (51 %) var Cassa Depositi e Prestiti Equity SpA och i vilket två utländska fonder, Macquarie Group Ltd och Blackstone Group Inc., vardera ägde 24,5 %. Det återstående kapitalet skulle enligt fotnot 2 i Holding Reti Autostradalis skriftliga yttrande till 6,94 % tillfalla Appia Investments Srl och till 5 % Silk Road Fund Co. (dessa procentandelar anges i punkt 2.5 andra stycket i begäran om förhandsavgörande).

29 Kommissionen beslutade, i beslut K(2021) 8274 slutligt, att inte motsätta sig den anmälda transaktionen, som den förklarade förenlig med den inre marknaden. Enligt anmälan om koncentrationen (enligt artikel 4 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 24, 2004, s. 1)) avsåg flera företag (Cassa Depositi e Prestiti Equity, som tillhör koncernen Cassa Depositi e Prestiti; Macquarie Group Limited och Blackstone Group Inc.) att ta gemensam kontroll över hela ASPI genom förvärv av aktier.

30 Enligt tillgänglig information, med förbehåll för senare kontroll, ägs ASPI till 88,06 % av Holding Reti Autostradali, som i sin tur till 51 % kontrolleras av Cassa Depositi e Prestiti Equity, vilket i slutändan till 100 % ägs av Cassa Depositi e Prestiti.

31 Ett av de argument som framfördes var att koncessionshavarens karaktär (offentlig eller privat) skulle förändras till följd av ekonomi- och finansministeriets innehav i Cassa Depositi e Prestiti. Den hänskjutande domstolen gör emellertid gällande att det inte rör sig om ett offentligt företag. Det diskuterades också om de nya aktieägarnas inträde i ASPI utgjorde en åtgärd för självrättelse från koncessionshavarens sida, mer eller mindre erbjuden av koncessionshavaren eller påtvingad av de italienska myndigheterna, vilket skulle visa att den subjektiva förändringen är av väsentlig karaktär. Enligt min mening kan det sistnämnda argumentet inte godtas, eftersom åtgärder för självrättelse just är sådana som vidtas av koncessionshavaren själv (det vill säga den vars identitet upprätthålls) för att kunna delta i ett efterföljande tilldelningsförfarande enligt artikel 38.9 i direktiv 2014/23.

32 Dom av den 3 februari 2022, Advania Sverige och Kammarkollegiet ( C‑461/20, EU:C:2022:72, punkt 34), i vilken det hänvisas till dom av den 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur ( C‑454/06, EU:C:2008:351, punkt 39).

33 Beträffande tillämpningen av denna regel, se domen Sisal m.fl., punkterna 39–43.

34 Detta hävdar Holding Reti Autostradali i punkterna 10 och 40 i sitt skriftliga yttrande, med hänvisning till artikel 10a i det ersättande avtalet, där kriterierna för att godkänna ändringar av motorvägskoncessionärer till följd av koncentrationer på unionsnivå fastställs.

35 Punkt 2.6 tredje och fjärde stycket i begäran om förhandsavgörande.

36 Ombudet för Holding Reti Autostradali hänvisade till domen i målet Sisal m.fl. för att understryka att koncessionshavaren i detta mål hade ålagts villkor som var mer betungande än de som ursprungligen fastställts, vilket var anledningen till att den väsentliga ändringen till förmån för koncessionshavaren inte hade ägt rum. I punkt 53 i den domen anges det att såvitt denna förskottsbetalning skulle innebära en höjning av det belopp som ska betalas förefaller en sådan ändring inte ändra den ekonomiska jämvikten i koncessionen till koncessionshavarens fördel i den mening som avses i [artikel 43.4 i direktiv 2014/23].

37 Detta hävdades vid förhandlingen av ASPI:s ombud, som menade att ändringarna av förlikningsavtalet och tilläggsavtalet åtminstone delvis berodde på ikraftträdandet av Decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109 (lagdekret nr 109 av den 28 september 2018) (GURI nr 226 av den 28 september 2018), som skulle tillämpas på alla motorvägskoncessioner. Det är emellertid tveksamt om innehållet i detta lagdekret, såvitt avser ASPI, kan särskiljas från dess agerande som koncessionshavare, vilket framgår av Corte Costituzionales (Författningsdomstolen, Italien) dom nr 168/2020 av den 8 juli 2020, punkterna 1.1–1.6, in diritto.

38 Som en av de parter som medverkade vid förhandlingen påpekade är den andra frågan på sätt och vis motstridig den första: om införandet av nya aktieägare utgör en väsentlig subjektiv ändring, eftersom det i själva verket innebär ett byte av koncessionshavare (den första frågan), finns det inte längre någon anledning att bedöma om den gamla koncessionshavaren var tillförlitlig eller inte.

39 Elfte stycket i beskrivningen av de faktiska omständigheterna och första stycket i punkt 2.7 i begäran om förhandsavgörande, där en del av ingressen till förlikningsavtalet återges. Den hänskjutande domstolen har även hänvisat till Corte Costituzionales (Författnningsdomstolen) dom nr 168/2020 av den 8 juli 2020.

40 Enligt den hänskjutande domstolen ingick i ingressen till förlikningsavtalet den del av detta yttrande i vilken det föreslogs att de behöriga myndigheterna, som ett alternativ till uppsägning, skulle bedöma huruvida en omförhandling av det ersättande avtalet skulle genomföras, om detta bättre skulle skydda statens intressen, i syfte att återställa balansen i koncessionen och återupprätta full säkerhet på motorvägsnätet, och i punkt 11 erinra om de potentiella riskerna för tvister och operativa följder som en uppsägning av avtalet skulle medföra.

41 Detta påpekade jag i mitt förslag till avgörande i målet Tim ( C‑395/18, EU:C:2019:595, punkt 44), med avseende på direktiv 2014/24/EU (Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65)), vars innehåll överensstämmer med innehållet i direktiv 2014/23. Se dom av den 3 oktober 2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 ( C‑267/18; EU:C:2019:826, punkt 26), och dom av den 19 juni 2019, Meca ( C‑41/18; EU:C:2019:507, punkterna 29 och 30).

42 I det fallet föreskrivs det i artikel 38.9 i direktiv 2014/23 att en ekonomisk aktör som befinner sig i någon av de situationer som avses i punkterna 4 och 7 i samma artikel får lämna bevis på att de åtgärder som den ekonomiska aktören vidtagit (åtgärder för självrättelse) är tillräckliga för att bevisa dennes tillförlitlighet, trots att det föreligger relevanta skäl för uteslutning. Om bevisen anses vara tillräckliga ska den berörda ekonomiska aktören inte uteslutas från förfarandet.

43 Det ord som används i de olika språkversionerna för detta begrepp motsvarar inte alltid den betydelse som används i olika medlemsstater. Det har översatts med résiliation (på franska); termination (på engelska); risoluzione (på italienska); Kündigung (på tyska); rescisão (på portugisiska); beëindiging (på nederländska) eller încetarea (på rumänska). I den spanska versionen används resolución, men i skäl 80 i direktivet används termen rescisión, som om det vore synonymt.

44 Adusbef åberopade vid den hänskjutande domstolen (den femte grunden för talan) att bland annat artikel 44 i direktiv 2014/23 hade åsidosatts, men gjorde detta som ett argument för att hävda att ett nytt tilldelningsförfarande var nödvändigt, med hänsyn till den väsentliga ändringen av koncessionen.

45 Vid förhandlingen hävdade den italienska regeringen, på samma sätt, att Adusbef inte hade yrkat att avtalet skulle sägas upp och att domstolen därför skulle begå ett rättegångsfel om den yttrade sig över något som inte hade yrkats (ultra petita)

46 Se återgivningen av dem i punkt 8 i detta förslag till avgörande.

47 Hänvisningen i skäl 77 i direktiv 2014/23 till fallet när en koncession avslutas på grund av brister i fullgörandet innebär att uppsägningsgrunder som inte föreskrivs i artiklarna i detta direktiv erkänns. Vid förhandlingen medgav kommissionen att det inte finns något som hindrar medlemsstaterna från att reglera dessa andra uppsägningsgrunder.

48 I artikel 176 i lagen om offentlig upphandling behandlas ogiltigförklaring ex officio på grund av en brist som inte kan tillskrivas koncessionshavaren (punkt 3), uppsägning på grund av bristande uppfyllelse av den beviljande myndigheten, som återkallar koncessionen av skäl som rör allmänintresset och anger dess ekonomiska konsekvenser (punkterna 4, 5 och 6), uppsägning på grund av bristande uppfyllelse av koncessionshavaren eller andra orsaker som kan tillskrivas denne (punkterna 7 och 8) och utbyte av koncessionshavaren mot en ny ekonomisk aktör vars rättigheter och skyldigheter fastställs i artikeln (punkterna 9 och 10).

49 Punkterna 58 och 59 i den italienska regeringens skriftliga yttrande. Kommissionen intar samma ståndpunkt när det gäller koncessionshavarens tillförlitlighet (punkt 65 i dess skriftliga yttrande). ASPI anser att svaret på den tredje frågan är underordnat de två föregående frågorna (punkterna 27 och 76 i dess skriftliga yttrande).