1) Artikel 5.3 k i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället
Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NICHOLAS EMILIOU
föredraget den 17 juni 2025( 1 )
Mål C ‑ 590/23
CG,
YN
mot
Pelham GmbH,
SD,
UP
(begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland))
” Begäran om förhandsavgörande – Upphovsrätt och närstående rättigheter – Informationssamhället – Direktiv 2001/29/EG – Artikel 2 – Rätten till mångfaldigande – Räckvidd – Delar av verk – Delar av fonogram – Sampling – Undantag och inskränkningar – Räckvidd – Artikel 5.3 k – Användning i pastischsyfte – Grundläggande rättigheter – Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna – Artikel 13 – Friheten för konsten ”
I. Inledning
1. Förevarande begäran om förhandsavgörande är den andra som framställts av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) (nedan kallad BGH eller den hänskjutande domstolen) inom ramen för den drygt tjugo år långa tvisten mellan medlemmarna i det elektroniska bandet Kraftwerk, å ena sidan, och hiphop-producenterna SD och UP samt produktionsbolaget Pelham GmbH, å andra sidan. Målet rör användningen, i en hiphop-låt ( Nur mir ) som de sistnämnda släppte år 1997, av ett två sekunder långt utdrag (”sample”)( 2 ) som de utan tillstånd ”lånade” från fonogrammet( 3 ) till en elektronisk avantgarde-låt ( Metall auf Metall ), som Kraftwerk producerat år 1977.
2. I sin dom Pelham I( 4 ) slog EU-domstolen, som svar på BGH:s första begäran om förhandsavgörande i denna tvist, fast att användningen av sådana ”samplingar” av existerande fonogram i ny musik i princip omfattas av den ensamrätt till mångfaldigande som tillkommer fonogramframställare enligt artikel 2 c i direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (nedan kallat direktivet om informationssamhället).( 5 ) Tredje man kan således som regel inte göra så utan den berörda framställarens tillstånd, eftersom vederbörande annars skulle göra intrång i den ifrågavarande ensamrätten.
3. Genom denna nya begäran om förhandsavgörande önskar BGH få klarhet i huruvida ”sampling” ändå kan anses vara fritt tillåten med hänvisning till ett av de undantag som föreskrivs i artikel 5 i direktivet om informationssamhället, nämligen ”användning i pastischsyfte” (punkt 3 k). Därvid vill BGH mer allmänt få klarhet i huruvida detta undantag (som inte definieras i direktivet och som EU-domstolen hittills aldrig har prövat) gör det möjligt för tredje man att fritt ”låna” från existerande skyddat material (såsom fonogram) i syfte att skapa nya konstverk (såsom nya musikaliska verk), mot bakgrund av den frihet för konsten som föreskrivs i artikel 13 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).
4. Denna fråga är av övergripande karaktär. Sedan tidernas begynnelse har konstnärer på alla konstnärliga områden, i varierande grad och mer eller mindre öppet, lånat från varandras tidigare skapande. Det är också en avgörande fråga. De exakta gränser som rätten till litterär och konstnärlig egendom sätter (eller med giltig verkan kan sätta med hänsyn till friheten för konsten) för denna process är nämligen föremål för ständiga diskussioner och domstolstvister över hela världen. Nytt ljus har mot bakgrund av tjänsterna ”Web 2.0” och ”Web 3.0” kommit att kastas över denna fråga de senaste cirka tjugo åren, eftersom onlineplattformar som YouTube och Tik-Tok gjort det möjligt för miljontals användare att ta del av existerande audiovisuellt material och återanvända det för att skapa och dela sitt eget innehåll (nedan kallat användargenererat innehåll). I detta hänseende är förevarande mål även av betydelse för tolkningen av (den fortfarande nyantagna) artikel 17.7 b i direktiv (EU) 2019/790 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden,( 6 ) enligt vilken det är fritt tillåtet att använda användargenererat innehåll som skapats i ”pastischsyfte”.( 7 )
5. Även om den hänskjutande domstolen överlåter åt EU-domstolen att i sin vishet avgöra saken, anser den, mot bakgrund av dessa konstnärliga uttryck och den grundläggande friheten för konsten, att det kan vara nödvändigt att tolka undantaget för ”pastischer” i artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället så, att det omfattar dessa olika exempel på konstnärlig återanvändning av upphovsrättsligt skyddat material, eftersom i) friheten för konsten kräver det och eftersom ii) de övriga principer, inskränkningar och undantag som begränsar räckvidden av de ensamrätter som tillerkänns upphovsmän och andra personer inte för sig själva skulle ge tillräckligt ”luftrum” i detta hänseende. Förevarande begäran om förhandsavgörande kräver således ingenting mindre än att EU-domstolen, förutom att klargöra innebörden av begreppet pastisch, gör en bedömning av huruvida den unionsrättsligt grundade rätten till litterär och konstnärlig egendom ur systematisk synvinkel är förenlig med artikel 13 i stadgan.
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
6. I artikel 2 i direktivet om informationssamhället, under rubriken ”Rätten till mångfaldigande”, föreskrivs följande: ”Medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis
a) för upphovsmän: av deras verk,
…
c) för fonogramframställare: av deras fonogram,
…”
7. I artikel 5 i samma direktiv, som har rubriken ”Undantag och inskränkningar”, anges följande:
”…
3. Medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar i de rättigheter som avses i artiklarna 2 och 3 i följande fall:
…
k) Användning i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte.
…
5. De undantag och inskränkningar som föreskrivs i punkterna 1, 2, 3 och 4 får endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen.”
B. Tysk rätt
8. I 51a § Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (lagen om upphovsrätt och närstående rättigheter) (nedan kallad UrhG), i dess lydelse från och med den 7 juni 2021, föreskrivs att ”[m]ångfaldigande, spridning och överföring till allmänheten av ett offentliggjort verk ska vara tillåtet i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte. Det tillstånd som avses i första meningen omfattar användning av en bild eller annat mångfaldigande av det använda verket, även om detta verk i sig självt skyddas av upphovsrätt eller en närstående rättighet.”
III. Bakgrund, det nationella målet och tolkningsfrågorna
9. År 1977 gav bandet Kraftwerk (bestående av GC och XXX, numera avliden) (nedan tillsammans kallade medlemmarna i Kraftwerk) ut ett fonogram som innehöll det musikaliska verket Metall auf Metall . Senare komponerade SD och UP det musikaliska verket Nur mir , som år 1997 gavs ut på ett fonogram som framställts av Pelham GmbH.
10. Medlemmarna i Kraftwerk gjorde gällande att SD och UP, utan deras samtycke, på elektronisk väg hade kopierat ett ljudavsnitt (”sample”) på cirka två sekunder av en rytmsekvens ur fonogrammet Metall auf Metall och använt detta avsnitt som en kontinuerligt upprepad loop i Nur mir . Därigenom åsidosatte SD, UP och Pelham GmbH (nedan gemensamt kallade Pelham m.fl.) den till upphovsrätten närstående rätten till mångfaldigande som medlemmarna i Kraftwerk åtnjuter i egenskap av framställare av fonogrammet Metall auf Metall . I andra hand hävdade GC och YN att intrång hade skett i deras upphovsrätten närstående rättigheter som utövande konstnärer och GC:s upphovsrätt till det musikaliska verket Metall auf Metall . I tredje hand gjorde de gällande att svarandena i det nationella målet hade åsidosatt bestämmelserna om illojal konkurrens som förbjuder ekonomiskt snyltande.
11. På dessa grunder väckte medlemmarna i Kraftwerk år 2004 talan mot Pelham m.fl. vid Landgericht Hamburg (Regiondomstolen i Hamburg, Tyskland) och yrkade att domstolen skulle besluta om olika korrigerande åtgärder, däribland ett förbudsföreläggande (enligt vilket Pelham m.fl. skulle avstå från att framställa, marknadsföra (etcetera) fonogram innehållande Nur mir ) och skadestånd.
12. Under de följande åren meddelades en rad avgöranden av ett antal tyska domstolar i olika instans. I synnerhet biföll BGH CG:s och YN:s talan genom dom av den 13 december 2012. Sedan Pelham m.fl. ansökt om extraordinära rättsmedel upphävde Bundesverfassungsgericht (Federala författningsdomstolen, Tyskland) emellertid detta avgörande genom dom av den 31 maj 2016. Bundesverfassungsgericht (Federala författningsdomstolen, Tyskland) ansåg i huvudsak att friheten för konsten, såsom den garanteras i den tyska grundlagen,( 8 ) krävde att det skulle vara fritt tillåtet att ”låna” och återanvända korta utdrag (”samples”) ur ett fonogram i syfte att skapa ett nytt musikaliskt verk. Fonogramframställarens närstående rättigheter måste följaktligen ge vika för en sådan användning. Detta kunde ske antingen genom i) att den upphovsrätten närstående rätten till mångfaldigande tolkades så, att den inte omfattade korta utdrag (”samples”) eller genom ii) att det fastställdes att ett nytt verk som skapats med hjälp av en sådan ”sampling” fick offentliggöras och utnyttjas utan samtycke från framställaren av källfonogrammet i enlighet med 24 § punkt 1 UrhG.( 9 ) Bundesverfassungsgericht (Federala författningsdomstolen, Tyskland) återförvisade målet till BHG för förnyad prövning.
13. BGH ställde därefter flera frågor till EU-domstolen, bland annat om i) huruvida den ensamrätt till mångfaldigande som tillkommer fonogramframställare enligt artikel 2 c i direktivet om informationssamhället inbegrep ”lån” av fonogram och ii) huruvida 24 § punkt 1 UrhG var förenlig med detta direktiv. I sin dom Pelham I svarade EU-domstolen (bland annat) i) att den omtvistade rätten till mångfaldigande omfattade ”samplingar” så snart de var ”igenkännbara vid lyssning” i ett nytt innehåll och ii) att 24 § punkt 1 UrhG inte var förenlig med direktivet.
14. Efter att ha mottagit EU-domstolens svar återförvisade BGH genom dom av den 30 april 2020 målet till Oberlandesgericht Hamburg (Regionöverdomstolen i Hamburg, Tyskland) för förnyad prövning.
15. Den 7 juni 2021 trädde en ny version av UrhG i kraft. Därmed upphävdes § 24 punkt 1 UrhG och infördes en ny bestämmelse, nämligen § 51a, i samma lag. Enligt denna nya bestämmelse är det fritt tillåtet att mångfaldiga upphovsrättsligt skyddat material i bland annat ”pastischsyfte”.
16. I sin dom av den 28 april 2022 skilde Oberlandesgericht Hamburg (Regionöverdomstolen i Hamburg, Tyskland) mellan tre perioder vid bedömningen av det påstådda kontinuerliga intrånget i upphovsrätten. Vad för det första gällde perioden mellan utgivningen av Nur Mir år 1997 och utgången av fristen för införlivande av direktivet om informationssamhället (den 22 december 2002), dömde nämnda domstol till förmån för Pelham m.fl., eftersom den ansåg att den omtvistade ”samplingen” var fritt tillåten enligt (den tidigare) 24a § [24 § punkt 1] UrhG. Vad för det andra avsåg perioden efter utgången av fristen för införlivande av direktivet om informationssamhället, men före ikraftträdandet av den nya 51 a § UrhG (den 7 juni 2021), dömde Oberlandesgericht Hamburg (Regionöverdomstolen i Hamburg, Tyskland) till förmån för medlemmarna i Kraftwerk, mot bakgrund av EU-domstolens dom Pelham I.( 10 ) Vad slutligen gällde perioden efter den 7 juni 2021, dömde nämnda domstol återigen till förmån för Pelham m.fl., eftersom den ansåg att användningen av den omtvistade ”samplingen” fritt kunde tillåtas med stöd av det nya undantaget för ”pastischer” i 51 a § UrhG.
17. CG och YN har därefter ingett ett nytt överklagande i en rättsfråga ( ansökan om resning ) till BGH, avseende den del av domen som avsåg perioden från och med den 7 juni 2021. Nämnda domstol har påpekat att artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället har införlivats genom 51a § UrhG, vilken således ska tolkas i överensstämmelse med förstnämnda bestämmelse. BHG har gjort gällande att eftersom begreppet pastisch är ett öppet begrepp och det omtvistade undantaget syftar till att säkerställa friheten för konsten, såsom den garanteras i artikel 13 i stadgan, så skulle detta undantag kunna anses utgöra en ”uppsamlingsbestämmelse” för konstnärlig återanvändning av redan existerande verk eller andra alster, inbegripet ”sampling”. Som sådan skulle den kunna fungera som en allmän inskränkning av upphovsrätten till förmån för den konstnärliga friheten, vilket är nödvändigt eftersom de övriga principer, undantag och inskränkningar som begränsar räckvidden av upphovsrätten och närstående rättigheter inte för sig själva säkerställer ett tillräckligt ”luftrum” i detta hänseende. Mot bakgrund av att det rör sig om en ny unionsrättslig fråga och att utgången av överklagandet i en rättsfråga ( ansökan om resning ) är beroende av svaret på denna fråga, har BGH likväl beslutat att vilandeförklara målet och att ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
”1. Ska den bestämmelse som inskränker upphovsrätten såvitt avser användning i pastischsyfte i den mening som avses i artikel 5.3 k i [direktivet om informationssamhället] anses vara en uppsamlingsbestämmelse, i vart fall vad gäller konstnärlig bearbetning av ett redan existerande verk eller annat alster som pastischen anspelar på, inbegripet sampling? Är tillämpningsområdet för begreppet pastisch föremål för begränsningar, såsom krav på att det ska finnas en dimension av humor, stilistisk imitation eller hyllning?
2. Kräver användning i pastischsyfte i den mening som avses i artikel 5.3 k i [direktivet om informationssamhället] att det kan fastställas att användaren hade för avsikt att använda sig av ett upphovsrättsligt skyddat alster i syfte att skapa en pastisch, eller är det tillräckligt att karaktären av pastisch är igenkännbar för någon som är förtrogen med det upphovsrättsligt skyddade alstret och som har den intellektuella förståelse som krävs för att uppfatta pastischen?”
18. Förevarande begäran om förhandsavgörande, daterad den 14 september 2023, inkom till EU-domstolens kansli den 25 september 2023. CG, Pelham m.fl., den tyska regeringen och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Dessa intervenienter var företrädda vid förhandlingen, som ägde rum den 14 januari 2025.
IV. Bedömning
19. Bakgrunden till förevarande mål är, såsom angetts i inledningen, återanvändning av existerande upphovsrättsligt skyddade verk eller andra alster som skyddas av upphovsrätten närstående rättigheter,( 11 ) såsom fonogram, i syfte att skapa något nytt (där ”sampling” endast är ett exempel på detta). Mot denna bakgrund har den hänskjutande domstolen ställt sina två frågor, som jag kommer att bedöma tillsammans, för att få klarhet i huruvida det undantag från upphovsrätten och närstående rättigheter som föreskrivs i artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället med avseende på användning av verk eller andra alster i ”pastischsyfte”, utgör en ”uppsamlingsbestämmelse” för sådana metoder för konstnärlig återanvändning av skyddat material.
20. Bakom dessa till synes enkla frågor om tolkningen av ett ännu outforskat unionsrättsligt begrepp (”pastisch”) döljer sig en mer grundläggande fråga, nämligen den om att ”förena” det system som inrättats genom direktivet om informationssamhället med den frihet för konsten som garanteras i artikel 13 i stadgan. Om undantaget för ”pastischer” skulle tolkas så, att det inte omfattar sådana konstnärliga metoder föreställer sig BGH, såsom tidigare anförts, att detta skulle kunna få den oönskade effekten att detta system, med hänsyn till att övriga inskränkningar och undantag som begränsar upphovsrätten och närstående rättigheter kanske inte ger tillräckligt spelrum i detta hänseende, skulle stå i strid med friheten för konsten.
21. För att belysa detta på ett så bra sätt som möjligt kommer jag att börja med att analysera vilka inskränkningar som den upphovsrätt och de närstående rättigheter som stadfästs i direktivet om informationssamhället, såsom de tolkats av EU-domstolen, medför för den konstnärliga återanvändningen av skyddat material och följaktligen för den frihet för konsten som föreskrivs i artikel 13 i stadgan (A). Jag kommer därefter att förklara att undantaget från upphovsrätt och närstående rättigheter för ”pastischer” inte kan tolkas som en ”uppsamlingsbestämmelse” för sådana metoder, och att övriga existerande undantag och inskränkningar erbjuder begränsad lättnad i detta hänseende (B). Detta kommer att föranleda mig att avslutningsvis ta upp den känsliga frågan om huruvida det system som inrättats genom direktivet om informationssamhället, i sin nuvarande form, är förenligt med artikel 13 i stadgan.( 12 )
A. Hur upphovsrätten och närstående rättigheter tjänar, men också begränsar, konsten
22. Jag kommer att börja med att redogöra för arten och omfattningen av de begränsningar som (den unionsrättsliga) rätten till litterär och konstnärlig egendom medför för den frihet för konsten som fastställs i artikel 13 i stadgan (1), innan jag sätter dessa begränsningar i perspektiv (2).
1. ”Konsten … ska vara [fri]”, men ”Du skall icke stjäla”.
23. I artikel 13 i stadgan garanteras ”frihet för konsten” inom ramen för unionsrätten.( 13 ) Denna frihet betraktas som en aspekt (som förtjänar sin egen särskilda ställning) av den yttrandefrihet som garanteras i artikel 11 i samma instrument.( 14 ) Som sådan innefattar den en rätt för ”var och en” att ”sprida uppgifter och tankar” i form av konst( 15 ) (det vill säga en rätt att föreställa sig, skapa och sprida konstverk)( 16 ) och att ”ta emot” (det vill säga få tillgång till) dem, i varje enskilt fall ”utan offentlig myndighets inblandning”. I artikel 13 i stadgan föreskrivs det därför att ”[k]onsten … ska vara [fri]”.
24. Upphovsrätten, såsom den har harmoniserats genom direktivet om informationssamhället och flera internationella konventioner,( 17 ) främjar obestridligen frihet för konsten. Den utgör nämligen en ”positiv skyddsåtgärd”, som vidtagits av offentliga myndigheter för att säkerställa att denna frihet kan åtnjutas i praktiken.( 18 ) Enligt upphovsrätten beviljas nämligen skapare (som omfattas av kategorin ”upphovsmän”) en rad exklusiva ekonomiska rättigheter( 19 ) (i allt väsentligt ett monopol) avseende utnyttjandet av deras intellektuella skapelser (som därvid betecknas som ”verk”), förutsatt att dessa är ”originella”.( 20 ) I synnerhet åtnjuter de enligt artikel 2 a i nämnda direktiv( 21 ) en ensamrätt till mångfaldigande som, i regel,( 22 ) omfattar varje mångfaldigande ”helt” eller ”delvis” av deras ”verk”. Detta monopol stöder gårdagens skapare genom att erbjuda dem en möjlighet att kontrollera och skörda frukterna av sitt skapande.( 23 )
25. Samtidigt begränsar upphovsrätten genom själva sin natur även möjligheterna för morgondagens skapare att låna från existerande verk i syfte att skapa något nytt. Såtillvida ”begränsar” den med andra ord deras egen rätt enligt artikel 13 i stadgan att ”sprida” konsten till allmänheten.( 24 )
26. För tydlighetens skull ska det påpekas att detta inte innebär att dessa skapare inte kan ”låna” något från existerande verk. Jag erinrar för det första om att upphovsrätten endast skyddar ett visst verks konkreta form , och inte de abstrakta idéer som uttrycks där, i enlighet med den så kallade dikotomin mellan idé och uttryck.( 25 ) För det andra är många formgivande element i existerande verk inte heller skyddade när de betraktas var för sig.( 26 ) Inom musiken omfattar detta inte bara enskilda noter, utan i vidare bemärkelse även vanliga rytmer, grundläggande skalor, ackord och progressioner, harmonier, korta musikaliska fraser etcetera.( 27 ) Morgondagens skapare är följaktligen i princip fria att söka igenom gårdagens verk, låna sådana idéer och inslag och kombinera dem på nytt i nya skapelser. Detta är enligt min mening ett oeftergivligt krav när det gäller den konstnärliga friheten. En motsatt lösning skulle undergräva själva ”kärnan” i denna frihet (eftersom den i praktiken skulle eliminera denna frihet). Allt kulturellt skapande bygger på vad som föregått det. Oftast består det i att bearbeta tidigare material på ett ”originellt” sätt. Morgondagens verk kan till och med, på grund av dessa lån, framträda som (mycket) lika gårdagens verk utan att göra intrång i upphovsrätten. Inom musiken inordnas nya skapelser nämligen i allmänhet i en viss ”genre”, eftersom de uppvisar egenskaper (ett visst ”beat”, vissa musikaliska motiv, en ”groove”, en ”stämning” etcetera) som är vanligt förekommande i andra, tidigare verk.
27. Det följer emellertid av EU-domstolens praxis( 28 ) att så snart en skapare ”lånar” inslag från ett existerande verk som är ”originella” (till exempel melodin i en sång eller ett tillräckligt särskiljande utdrag av denna melodi)( 29 ) och på ett märkbart sätt( 30 ) använder dem i en ny skapelse, så utgör detta ett ”mångfaldigande” (helt eller delvis, beroende på omständigheterna) av detta verk enligt artikel 2 a i direktiv 2001/29 som är förbjudet såvida inte upphovsmannen tillåtit det. Den omständigheten att denna skapelse även kan innehålla skaparens egna bidrag och därmed ge ett annat helhetsintryck än källverket saknar i detta hänseende betydelse.
28. Liknande (men inte identiska) överväganden gäller med avseende på den upphovsrätten närstående rätten till mångfaldigande som föreskrivs i artikel 2 c–e i direktivet om informationssamhället.( 31 ) Jag erinrar om att dessa rättigheter tillerkänns fonogramframställare (led c),( 32 ) framställare av de första upptagningarna av filmer (led d) och radio- och televisionsföretag (led e) och omfattar allt mångfaldigande, ”helt eller delvis”, av deras fonogram, ”original och kopior av deras filmer” respektive ”upptagningar av deras utsändningar”, oberoende av upphovsrätten till de verk som dessa alster ger konkret form åt.( 33 ) De är utformade för att ge framställare av musik och filmer samt radio- och televisionsföretag möjlighet till ”tillfredsställande avkastning” på de ”betydande” investeringar som krävs för att producera sådana alster. Dessa rättigheter är avsedda att i sin tur säkerställa att dessa aktörer fortsätter att finansiera upphovsmän och deras kreativa arbete och därmed (indirekt) bidrar till friheten för konsten.( 34 )
29. Samtidigt begränsar dessa rättigheter möjligheterna för morgondagens skapare att återanvända existerande fonogram (exempelvis genom ”sampling”) eller upptagningar av filmer och utsändningar i syfte att skapa något nytt. Såtillvida ”begränsar” den även här deras rätt enligt artikel 13 i stadgan att ”sprida” konsten till allmänheten.( 35 )
30. Som regel( 36 ) innebär det nämligen, enligt den tolkning som EU-domstolen gjorde i domen Pelham I med avseende på fonogram, men som helt och hållet kan appliceras på upptagningar av filmer och utsändningar,( 37 ) ett intrång i den ensamrätt till mångfaldigande som föreskrivs i artikel 2 c–e i direktivet om informationssamhället att hämta även ett ”mycket kort” avsnitt ur ett sådant alster (såsom det två sekunder långa utdrag (”sample”) som är omtvistat i förevarande mål, eller en enda bildruta i en film) och återanvända det i en ny skapelse på ett sådant sätt att det förblir ”igenkännbart vid lyssning”( 38 ) (eller vid tittande). Sådan återanvändning är således förbjuden, såvida inte rättsinnehavaren gett sitt tillstånd till det. Även här saknar det betydelse att denna skapelse även kan innehålla skaparens egna bidrag och därmed ge ett annat helhetsintryck än det återanvända källmaterialet.( 39 )
2. ”En skicklig kompositör imiterar inte, han stjäl” ( 40 ) – det gör användare av YouTube med
31. När det gäller morgondagens skapare bygger, såsom förklarats i föregående avsnitt, bestämmelserna om rätten till konstnärlig och litterär egendom, i sin nuvarande form, på en strikt (rättslig) uppdelning mellan å ena sidan ”inspiration och bearbetning”,( 41 ) som är fritt tillåten, och å andra sidan kopiering av skyddat material, som i regel inte är tillåten.
32. Bortsett från att gränsen mellan ”inspiration” och ”mångfaldigande” inte alltid är tydlig i praktiken( 42 ) och att plagiat i ond tro som presenteras som ”originella” och oinspirerade imitationer alltid har funnits, är problemet med denna strikta uppdelning att ”kreativ kopiering” har varit allmänt förekommande inom konsten, särskilt inom musiken,( 43 ) under historiens gång. Klassiska kompositörer såsom Bach, Mozart, Haydn, Charke och Listz återanvände rutinmässigt (och ”igenkännbart”) populära melodier och sånger, lade till egna idéer och omvandlade dem till nya skapelser, såsom variationer.( 44 ) Detta beteende var också framträdande i modern musik, komponerad av artister som Bartok, Steiner eller Ives.( 45 ) Sådan kopiering har heller aldrig saknats inom populärmusiken. Exemplen är otaliga, och sträcker sig från Beatles All you need is love , som inleds med de första takterna i den franska nationalsången La Marseillaise , komponerad av Rouget de Lisle, till Serge Gainsbourgs Aux armes et cætera , som på ett lekfullt sätt ”omvandlar” samma hymn till en reggae. Hela musikgenren jazz byggde på att musiker omvandlade teman i populära sånger från sin samtid till jazzstandarder som de tolkade på olika sätt varje kväll och som de improviserade runt, varvid de rutinmässigt ”citerade” annat material. I detta sammanhang är användningen av ”samplingar”, bortsett från det faktum att inspelningar direktkopieras i stället för att avsnitt enbart hämtas från andra verk , endast en upprepning av detta mer omfattande fenomen.( 46 ) En sådan igenkännbar återanvändning av existerande material är en markör för intertextualitet inom konsten.( 47 ) I takt med att denna realitet blir allt mer accepterad i vår tid, stoltserar konstnärer mer än tidigare med sådan kopiering.( 48 )
33. Sedan slutet av 1900-talet har informationstekniken dessutom tillhandahållit nya och lättillgängliga medel för både kopiering och skapande. Framväxten av ”webb 2.0” och ”webb 3.0” och, i synnerhet, av sociala nätverk, bloggar, delningsplattformar såsom YouTube (etcetera), gjorde att den traditionella skiljelinjen mellan producenter och konsumenter av kulturellt innehåll suddades ut när internetanvändare började spela en mer aktiv roll genom att bearbeta audiovisuellt innehåll, såsom fonogram, filmer och utsändningar från tredje man (och de verk som de ger konkret form åt) och skapa eget innehåll med dem, såsom ”remixer”( 49 ) och ”mashups”.( 50 ) Webben har också gett dessa användare möjlighet att sprida sina skapelser på ett sätt som tidigare var otänkbart. I detta sammanhang håller material från tredje man också i allt högre grad på att bli ett kommunikationsmedel utanför den konstnärliga domänen. Generationer av internetanvändare uttrycker sig genom ”memes”( 51 ) och ”GIF-filer”,( 52 ) som ofta består av några få bildrutor från filmer eller utsändningar.
34. Många av de exempel som getts ovan härrör från en tid då upphovsrätt och närstående rättigheter inte existerade eller inte hade den räckvidd som de har i dag.( 53 ) Andra exempel, som ”sampling” inom hiphop i Förenta staterna på 1980-talet, utvecklades eftersom det nya med den tekniken orsakade ett slags ”rättsligt limbo” (tills amerikanska domstolar i spåren av 1990-talet beslöt att upphovsrätten måste tillämpas strikt).( 54 ) Andra, såsom ”memes” och ”GIF-filer” på nätet, frodas under något slags godtagande av sakernas tillstånd. Numera omfattas emellertid, såsom klart framgår av föregående avsnitt, alla dessa exempel i princip av den ensamrätt som föreskrivs i artikel 2 i direktivet om informationssamhället och som tillerkänns vissa rättsinnehavare oavsett hur liten mängd skyddat material som återanvänds (som sagt, till och med några sekunder av ett fonogram eller några bildrutor ur en film). De betraktas som rena ”härledningar” från källmaterialet och är som sådana helt beroende av rättsinnehavarnas vilja att i förekommande fall tillåta dem (eller inte), mot den avgift som de anser vara lämplig.( 55 )
35. Eftersom dagens teknik underlättar kopiering och spridning av skyddat material, gör den det dessutom också möjligt för rättsinnehavarna att upptäcka sådan kopiering och faktiskt hävda sin rätt. Filtreringsverktyg används rutinmässigt online för att automatiskt upptäcka förekomsten av utdrag, även ”mycket korta”, ur fonogram, filmer eller utsändningar i innehåll som laddas upp av användare. Faktum är att de viktigaste onlineplattformarna för delning av innehåll enligt artikel 17 i direktiv 2019/790 är skyldiga att installera sådan programvara.( 56 ) Det kan således befaras att dessa långtgående ensamrätter och upprätthållandet av dem ska ha en ”dämpande effekt” på värdefulla former av kreativitet, både på och utanför internet.( 57 )
B. Den (begränsade) lättnad som de existerande undantagen från och inskränkningarna i upphovsrätten och närstående rättigheter erbjuder
36. I direktivet om informationssamhället ges emellertid ett visst utrymme för ”härledda” uttryck. I synnerhet innehåller artikel 5.1–5.4 i nämnda direktiv en uppräkning av de fakultativa ( 58 ) ”undantag och inskränkningar” som (bland annat) begränsar den ensamrätt till mångfaldigande som föreskrivs i artikel 2 i direktivet (avseende såväl upphovsrätten som de närstående rättigheterna). Dessa undantag och inskränkningar utformades av unionslagstiftaren för att, inom systemet för rättigheter till litterär och konstnärlig egendom, upprätthålla en ”avvägning” som unionslagstiftaren ansåg vara ”skälig” mellan de rättigheter och intressen som, å ena sidan, tillkommer rättsinnehavarna och, å andra sidan, användarna av skyddat material samt allmänintresset.( 59 ) De gäller ett fåtal väldefinierade scenarier där lagstiftaren ansåg att skyddat material borde kunna användas fritt, eftersom vissa hänsyn enligt lagstiftarens mening vägde tyngre än rättsinnehavarnas intressen.
37. Jag vill understryka att denna förteckning över undantag och inskränkningar är avsedd att vara uttömmande.( 60 ) EU-domstolen drog av detta slutsatsen att medlemsstaterna inte i sin nationella rätt får föreskriva ytterligare möjligheter att fritt använda skyddat material. Detta fick bland annat till följd att den klausul om ”fri användning” som ursprungligen föreskrevs i 24 § punkt 1 UrhG och som tillät kreativ återanvändning av skyddat material när denna resulterade i ett verk som gav ett annat helhetsintryck än källan, inte fick tillämpas.( 61 ) Enligt EU-domstolens praxis (se domarna i målet Funke Medien( 62 ) och i målet Spiegel Online( 63 )) kan domstolarna inte heller godta ytterligare undantag från dessa rättigheter grundade på yttrandefriheten eller friheten för konsten, vilka garanteras i artikel 11 respektive artikel 13 i stadgan. EU-domstolen anser i huvudsak att sådana ytterligare undantag skulle hota effektiviteten av den harmonisering som genomförts genom direktivet om informationssamhället och därmed den inre ”jämvikt” som lagstiftaren eftersträvade vid utformningen av direktivet.
38. Ett fåtal av de existerande undantagen från och inskränkningarna i upphovsrätten och närstående rättigheter är av relevans för kreativ återanvändning av skyddat material, nämligen de som gäller ”citat” enligt artikel 5.3 d i direktivet om informationssamhället och de som gäller ”karikatyrer”, ”parodier” och ”pastischer” enligt artikel 5.3 k i samma direktiv. I de följande punkterna kommer jag att fokusera på kärnan i tolkningsfrågorna, nämligen undantaget för ”pastischer”, och skälen till att det i realiteten ger ett begränsat spelrum för sådan återanvändning (1). Jag kommer vidare att lämna några kommentarer vad avser det (likaledes begränsade) utrymme som undantagen för ”citat” (2) och ”parodier” (3) erbjuder, eftersom dessa kommer att vara till nytta i avsnitt C nedan.
1. Räckvidden för undantaget för ”pastischer”
39. Såsom angetts ovan föreskrivs det i artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället undantag från den ensamrätt till mångfaldigande som föreskrivs i artikel 2 i detta direktiv (avseende upphovsrätt och närstående rättigheter) för användning av verk eller andra skyddade alster i ”karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte”. Bortsett från syftet med användningen anges det inte några villkor för tillämpligheten av dessa undantag i denna bestämmelse. Följaktligen beror räckvidden av dessa undantag på innebörden av de tre begrepp som räknas upp i denna bestämmelse. Tyvärr innehåller nämnda direktiv inte några definitioner i detta hänseende. Med avseende på begreppet parodi fyllde EU-domstolen i denna lucka i sin dom Deckmyn.( 64 ) Nämnda domstol slog fast att ”en parodis väsentliga kännetecken är dels att den erinrar om ett existerande verk, samtidigt som den märkbart skiljer sig från det verket, dels att den har ett humoristiskt eller förlöjligande syfte”. Däremot har EU-domstolen, såsom tidigare nämnts, aldrig utforskat begreppet pastisch.
40. Under de första cirka tjugo åren eller så efter antagandet av direktivet om informationssamhället förbisågs nämligen detta svårfångade begrepp i stort sätt av såväl domstolar som företrädare för doktrinen. Eftersom det rörde sig om en fakultativ bestämmelse infördes endast motsvarigheter till artikel 5.3 k i nämnda direktiv i vissa medlemsstaters nationella lagstiftning, och även där antogs begreppet pastisch endast utgöra en försumbar synonym till begreppet ”parodi” (eller så utelämnades detta begrepp helt vid införlivandet).( 65 ) Märkligt nog fanns det inget sådant som ett undantag för ”pastischer” i tysk rätt.( 66 )
41. Antagandet av artikel 17 i direktiv 2019/790 har emellertid gett nytt liv åt detta begrepp och skapat ett förnyat intresse för det. Enligt punkt 7 b i denna bestämmelse är medlemsstaterna nämligen numera skyldiga att införliva olika undantag, däribland det som avser ”pastischer”, i sin nationella lagstiftning (åtminstone vad avser användning av skyddat material av användare av onlinetjänster för delning av innehåll som omfattas av artikel 17 i nämnda direktiv).( 67 )
42. Medlemsstaterna ändrade sin nationella upphovsrättslagstiftning i enlighet därmed. I synnerhet antog den tyska lagstiftaren år 2021 en omarbetad version av UrhG.( 68 ) Bland annat infördes en ny paragraf, nämligen 51a §, i UrhG, som motsvarar artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället.( 69 ) I samband med detta antog den tyska lagstiftaren ett brett synsätt på begreppet pastisch. Även om UrhG inte innehåller någon definition i detta hänseende, anges det i förarbetena till den omarbetade versionen att detta begrepp potentiellt omfattar ett brett spektrum av kreativa återanvändningar av skyddat material, inbegripet i användargenererat innehåll, varvid bland annat remixer, memes, GIF-filer, mashups och ”sampling” uttryckligen nämns som exempel.( 70 ) Detta breda synsätt bekräftades i det nationella målet av Oberlandesgericht Hamburg (Regionala överdomstolen i Hamburg). Nämnda domstol fann att Pelham m.fl. hade återanvänt den omtvistade ”samplingen” av Metall auf Metall ”i pastischsyfte” i den mening som avses i 51a § UrhG.( 71 )
43. Det är emellertid ostridigt att begreppet pastisch, eftersom artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället inte innehåller någon hänvisning till medlemsstaternas lagstiftning i detta hänseende, ska anses utgöra ett självständigt begrepp i unionsrätten, vilket kräver en enhetlig definition som är ägnad att säkerställa en (lika) enhetlig tillämpning av motsvarande undantag inom hela Europeiska unionen.( 72 ) Det står följaktligen inte medlemsstaterna fritt att anta sitt eget synsätt på begreppet pastisch i sin nationella upphovsrättslagstiftning. De måste foga sig efter definitionen av detta självständiga begrepp. Kärnan i tolkningsfrågorna är således huruvida det ”tyska synsättet” på begreppet pastisch gör det.
44. I enlighet med EU-domstolens fasta praxis( 73 ) ska betydelsen av det självständiga begreppet pastisch, i den mening som avses i artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället, fastställas i överensstämmelse med ordets normala betydelse i vanligt språkbruk, med beaktande av det sammanhang i vilket det används och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som det ingår i. Även om samtliga intervenienter är överens om denna metod, kommer de till radikalt olika resultat.
45. CG har å sin sida tillbakavisat det synsätt som den tyska lagstiftaren har antagit genom 51a § UrhG och gjort gällande att detta begrepp omfattar verk som avsiktligt och öppet på ett fyndigt, humoristiskt eller satiriskt sätt imiterar stilen hos ett annat verk eller en annan upphovsman (eller hos flera verk eller upphovsmän som tillhör samma ”genre” eller ”skola”). Undantaget för ”pastischer” gör det med denna definition inte möjligt att direkt återanvända skyddat material, inbegripet fonogram, i syfte att skapa ett nytt konstverk som saknar ett sådant imitationssyfte.( 74 )
46. Pelham m.fl., den tyska regeringen och kommissionen har å sin sida, i linje med det synsätt som den tyska lagstiftaren antagit i artikel 51a UrhG, och med stöd av den definition av begreppet parodi som gavs i domen Deckmyn, gjort gällande att begreppet pastisch omfattar varje objekt som i) ”erinrar om ett existerande verk” eller alster (i den meningen att det på ett förnimbart sätt återger skyddat material), samtidigt som det ii) ”märkbart skiljer sig från det verket” (i den meningen att det ger tittarna/betraktarna/lyssnarna ett annat intryck). Till skillnad från en ”parodi” behöver en ”pastisch” emellertid inte ha ”ett humoristiskt eller förlöjligande syfte”. Det krävs dock iii) en ”konstnärlig konfrontation” med källmaterialet. Denna ”konfrontation” kan emellertid ta vilken form som helst. Exempelvis kan källmaterialet ha ändrats väsentligt, eller ha omvandlats till en annan stil,( 75 ) eller ha satts in i ett nytt sammanhang, eller ha getts en ny innebörd eller ett nytt budskap av ”pastischmakaren”. Det krävs ingen ytterligare interaktion med källmaterialet. I synnerhet behöver det skapade objektet inte nödvändigtvis vara kritiskt mot, inleda en ”dialog”( 76 ) med, imitera stilen hos, eller ens vara en hyllning till källmaterialet.( 77 )
47. Enligt dessa intervenienter fungerar följaktligen undantaget för ”pastischer” i artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället, såsom BGH tänker sig i sin första fråga, som en ”uppsamlingsbestämmelse” som potentiellt omfattar alla kreativa (eller till och med rent kommunikativa) uttryck som grundar sig på återanvändning av skyddat material, däribland just remixer, memes, GIF-filer, mashups, samplingar (etcetera), som omfattas av artiklarna 11 eller 13 i stadgan.( 78 ) Den breda räckvidden av detta undantag uppvägs emellertid i varje enskilt fall av skyldigheten för domare som ställs inför en sådan invändning mot en intrångstalan att, mot bakgrund av alla relevanta omständigheter (mängden kopierat material, omfattningen av den kreativa insatsen, användningens kommersiella eller icke-kommersiella karaktär, risken för substitution etcetera), kontrollera att den ifrågavarande användningen, om den blev fritt tillåten, skulle upprätthålla en ”skälig avvägning” mellan parternas rättigheter och intressen, i enlighet med det trestegstest som föreskrivs i artikel 5.5 i direktivet om informationssamhället. Enligt denna bestämmelse får undantaget för pastischer endast tillämpas i) ”i vissa särskilda fall” som ii) ”inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster” och iii) ”inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen”.
48. Även om jag sympatiserar med den tolkning som föreslagits av Pelham m.fl., den tyska regeringen och kommissionen (eftersom den är ett välment försök att erbjuda en pragmatisk lösning på frågan om kreativ återanvändning av skyddat material),( 79 ) och även om det råder viss oklarhet kring vad som är den normala betydelsen av ordet ”pastisch” i vanligt språkbruk (a), så är jag rädd att det sammanhang i vilket det används (b) och de mål som eftersträvas med artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället (c) får mig att dra slutsatser som (i de flesta, men inte alla, avseenden) utfaller till förmån för CG (d).
a) Den normala betydelsen av ordet ”pastisch”
49. Samtliga intervenienter är eniga om att det inte är lätt att på ett uttömmande sätt redogöra för den ”normala betydelsen” av ordet ”pastisch”. Inte nog med att denna term är ganska ”nischad” och således knappast förekommer i ”vanligt språkbruk”, den har dessutom använts på olika (och inte alltid följdriktiga) sätt genom tiderna, på olika språk och inom olika konstnärliga områden.
50. Det framgår emellertid av de ordböcker (på olika språk) och studier som publicerats av konstexperter som jag har konsulterat i denna fråga (och som EU-domstolens översättningsavdelningar har tagit fram på sina respektive språk), att ordet ”pastisch” företrädesvis används för att beteckna ett konstnärligt verk i en stil som imiterar ett annat verk, en annan konstnär eller period (eller andra verk som tillhör samma ”genre” etcetera)( 80 ) genom att i detta syfte låna och blanda olika motiv, troper och andra karakteristiska inslag (i linje med begreppets etymologiska ursprung, nämligen det italienska ordet ”pasticcio”, som avser en maträtt som består av en blandning av ingredienser).( 81 )
51. Denna allmänna kategori döljer en mångfald sätt att förstå begreppet. Ibland används ordet ”pastisch” för att beskriva en förtäckt imitation, som vanligtvis görs i vilseledande syfte (vilket gör det synonymt med plagiering). Historiskt sett återspeglar denna förståelse exempelvis ”pasticciomålningar”, en genre med lågt anseende som blomstrade i Italien i spåren av renässansen, där målare framställde konstverk som nära nog imiterade de stora mästarnas verk genom att skickligt kombinera tekniker och motiv som lånats från flera av deras mästerverk, vilka sedan såldes som original.( 82 )
52. Andra gånger har ordet ”pastisch” använts för att i stället beskriva en öppen stilistisk imitation. Inom denna kategori betecknar ordet inom litteraturen, snävt och uteslutande, en humoristisk eller satirisk imitation av en författares (eller en skolas) stil, manér eller favoritteman, med hänvisning till den ”litterära pastischen”, en genre som uppvisade dessa drag och som blomstrade i Frankrike på 1700-talet.( 83 ) Det är knappast förvånande att begreppet pastisch tolkas på detta sätt i fransk upphovsrättslagstiftning (som sedan 1950-talet innehåller ett undantag som är nästan identiskt med artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället). På grund av den humoristiska aspekten betraktas begreppet där som en ren underkategori till begreppet ”parodi”.( 84 ) CG har åberopat denna tolkning vid EU-domstolen.
53. På andra konstområden används emellertid ordet ”pastisch” för att mer allmänt beteckna alla konstverk som kännetecknas av en öppen stilistisk imitation.( 85 ) För att själv ”kreativt återanvända” EU-domstolens ord i domen Deckmyn, är en ”pastischs” väsentliga kännetecken, såsom jag förstår det, i) att den ”erinrar om ett existerande verk” (eller flera verk, eller en genre, eller en konstnär, eller en skola) genom att den antagit dess (eller deras) särskiljande ”estetiska språk”, vilket annars är främmande för ”pastischmakaren”, samtidigt som den ii) ”märkbart skiljer sig” från den imiterade källan. Såsom angetts ovan är en sådan ”pastisch” inte avsedd att vara en förfalskning i ond tro avsedd att ersätta källan, utan är i själva verket iii) avsedd att kännas igen som en imitation.( 86 ) Det exakta syftet med ”pastischen” är däremot irrelevant. Den kan , i likhet med en ”parodi”, ha ett ”humoristiskt eller förlöjligande syfte” eller på annat sätt vara kritisk mot källmaterialet. Alternativt kan det i stället vara fråga om en hyllning till det sistnämnda verket. En ”pastisch” är emellertid inte nödvändigtvis en ”värdering” av eller på annat sätt en kommentar till detta material. Den kan även vara tänkt att erinra om ett visst kulturellt sammanhang. Den kan också vara ett mål i sig (”pastischmakaren” visar sin hantverksskicklighet genom att berätta en ny historia genom att imitera) etcetera.( 87 ) Denna form av öppen, referentiell imitation är karakteristisk för postmodernismen.( 88 )
54. Inom filmvetenskapen beskrivs Quentin Tarantinos verk ofta som ”pastischer”, eftersom de på ett skickligt och öppet sätt återger inslag, såsom troper, filmtekniker, iscensättning, struktur, handling, karaktärer och teman (etcetera), som är karakteristiska för tidigare filmer inom en viss genre.( 89 ) Inom musiken betecknas ofta verk av aktuella artister som Bruno Mars som ”pastischer”( 90 ) på grund av hans tendens att imitera tidigare verk inom en viss genre genom att komponera stycken som innehåller produktionsstilar, troper, sångtekniker, vanliga motiv, arrangemang och hooks som är typiska för denna genre. Ordet ”pastisch” används också för att beteckna verk som Ridley Scotts film Blade Runner från 1982 och Queens hitlåt Bohemian Rhapsody , som skickligt blandar olika stilar.( 91 ) Under alla omständigheter utgör stilistisk imitation kärnan i begreppet pastisch.
55. Såsom Pelham m.fl., den tyska regeringen och kommissionen har understrukit indikerar vissa ordböcker och experter visserligen att ordet ”pastisch” även alternativt har använts, och i viss utsträckning fortfarande används, för att beteckna konstverk som framställts genom att delar av andra verk kombinerats på nya sätt, utan avsikt att stilistiskt efterlikna dem .( 92 ) ”Pasticcio-opera”, en genre med kvasi-operaverk som bestod av ett ”lapptäcke” av berömda arior och musikstycken och som var populär på 1700-talet, är det främsta exempel som ges i detta hänseende. Denna tolkning gör ordet ”pastisch” till en synonym för olika ord som för tankarna till liknande ”lapptäckes”-tekniker, såsom ”cento” inom litteraturen, ”collage” inom bildkonsten, musikaliska ”potpurrier” eller ”found footage”-filmer.( 93 )
56. Bortsett från att andra experter skiljer mellan ”pastisch” och ”pasticcio”,( 94 ) exempelvis inom musiken, anser jag emellertid att man, om man, såsom intervenienterna gör, drar slutsatsen av förklaringen i föregående punkt att begreppet pastisch är ett öppet begrepp som kan omfatta all slags kreativ återanvändning av existerande material (från ”memes” till ”mashups” och ”sampling”), överdriver betydelsen av denna alternativa betydelse i ”vanligt språkbruk”,( 95 ) och därmed dess roll vid utformningen av direktivet om informationssamhället.( 96 )
57. Med detta sagt instämmer jag i att det, mot bakgrund av denna oklarhet,( 97 ) är av avgörande betydelse att begreppet tolkas i sitt sammanhang och med beaktande av dess syften för att en enhetlig definition av det rättsliga begreppet pastisch i artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället ska kunna uppnås. Såsom jag kommer att förklara i de följande avsnitten bekräftar en sådan tolkning emellertid mitt intryck av vad som ska anses vara den ”normala betydelsen” av begreppet pastisch i detta hänseende.
b) Det sammanhang i vilket detta begrepp används
58. Jag erinrar om att begreppet pastisch ingår som en del av ett undantag från upphovsrätten och närstående rättigheter, som stadfästs i artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället och som även omfattar ”karikatyrer” och ”parodier”.
59. Å ena sidan ger en rad faktorer som har sin grund i detta särskilda sammanhang, enligt min mening, stöd för att det omtvistade begreppet ska definieras som en stilistisk imitation.
60. För det första innebär nämligen den omständigheten att begreppen ”karikatyr”, ”parodi” och ”pastisch” grupperats i en och samma bestämmelse med nödvändighet att de enligt unionslagstiftarens mening har vissa gemensamma drag. Mot bakgrund av de förklaringar som lämnats i punkterna 50–54 ovan förefaller det rimligt att anta att lagstiftaren uppfattade såväl ”pastischer” som ”parodier” (och förmodligen även ”karikatyrer”), som en form av härledda uttryck som bygger på imitation av en källa.
61. För det andra är det med hänsyn till detta sammanhang enligt min mening uppenbart att det rättsliga begreppet pastisch inte kan omfatta den typ av förtäckt imitation som beskrivs i punkt 51 ovan. Det skulle strida mot själva grunden för unionens system för rättigheter till konstnärlig och litterär egendom att medge undantag för plagiat. Detta begrepp kan endast omfatta den sorts öppna stilistiska imitationer som avhandlats i punkterna 52–54 ovan.
62. För det tredje kan begreppet pastisch, i motsats till vad CG har hävdat, inte begränsas till den franska, litterära tolkning av detta begrepp som nämns i punkt 52, nämligen en humoristisk eller satirisk imitation, synonym med en ”parodi”. Den omständigheten att begreppen ”parodi” och ”pastisch” har vissa gemensamma drag och av det skälet har grupperats ihop i artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället innebär inte att de två begreppen helt ska likställas i rättsligt hänseende. Om lagstiftaren väljer att infoga olika, likvärdiga, begrepp i lagtexten bör EU-domstolen vara försiktig med att tolka ett av dem som rättsligt överflödigt (i synnerhet vid tolkningen av en uttömmande förteckning över undantag och inskränkningar).( 98 )
63. Av dessa överväganden följer enligt min mening att begreppet pastisch i den mening som avses i artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället inbegriper ett brett spektrum av konstverk som kännetecknas av öppen stilistisk imitation och uppvisar de väsentliga kännetecken som anges i punkt 53 ovan.( 99 ) En sista kontextuell aspekt bör läggas till i detta skede. Det finns ingenting i ordalydelsen av denna bestämmelse som kräver att den ”pastisch” som användaren har skapat ska vara ett skyddat ”verk” i upphovsrättslig mening. Även om en ”pastisch”, såsom angetts ovan, måste skilja sig ”märkbart” från källan, behöver den således inte uppfylla kravet på ”originalitet”.( 100 )
64. Det huvudsakliga motargument, av kontextuell karaktär, som framförts av Pelham m.fl., den tyska regeringen och kommissionen mot att ordet ”pastisch” tolkas som en stilistisk imitation är att det, enligt deras uppfattning, skulle beröva motsvarande undantag all ändamålsenlig verkan, i strid med de krav på tolkningen av undantag som EU-domstolen har slagit fast.( 101 ) Ett sådant imitativt konstverk skulle nämligen inte utlösa den ensamrätt till mångfaldigande som föreskrivs i artikel 2 i direktivet om informationssamhället över huvud taget. ”Stil” är inte i sig upphovsrättsligt skyddat. Detta begrepp tillhör idéernas, snarare än uttryckens, värld.( 102 ) På samma sätt skyddas inte heller sådana aspekter som vanliga motiv, strukturer eller tekniker (etcetera) som är typiska för en konstnärlig skola eller genre, även om de kan utgöra formativa aspekter av ett verk.( 103 )
65. Jag finner inte denna invändning övertygande. Undantaget för ”pastischer” i artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället är naturligtvis, i egenskap av undantag från den ensamrätt till mångfaldigande som föreskrivs i artikel 2 i detta direktiv (avseende såväl upphovsrätten som de närstående rättigheterna), avsett för situationer där (åtminstone) en av dessa rättigheter berörs. Det måste därför tolkas så, att det i viss utsträckning tillåter ”användning” av skyddat material, såsom ”originella” delar av verk eller ”samplingar” av fonogram, annars skulle det nämligen bli meningslöst.
66. När det gäller imitativa konstverk är emellertid gränsen mellan lån av oskyddade element och mångfaldigande av skyddat material hårfin. I en rad stämningar på senare tid har upphovsmän hävdat att deras ”unika” stil kvalificerar sig som ett ”originellt” uttryck.( 104 ) I en annan grupp mål, som fått särskild uppmärksamhet, har rättsinnehavare gjort gällande att återanvändningen av de stilistiska inslagen i deras verk innebar intrång i upphovsrätten.( 105 ) Detta gäller i ännu högre grad när konstverket nära nog helt imiterar stilen hos ett enda verk. Lånade inslag kan, även om de är ”stilistiska”, ändå betraktas som originella, särskilt när de kombineras.( 106 )
67. Med den definition som jag föreslår skulle undantaget för ”pastischer” faktiskt ge skapare ett verkligt utrymme för att återanvända skyddade inslag i verk eller alster (på ett ”igenkännbart” sätt) i sina skapelser, så länge dessa inslag tjänar som en öppen imitation av något annat.( 107 ) Användaren skulle exempelvis mycket väl kunna återanvända ”samplingar” från fonogram( 108 ) för att skapa en ”pastisch” på den genre som de bakomliggande verken tillhör.( 109 ) Det är helt enkelt inte detta mångfaldigande av skyddat material i sig som skapar ”pastischen”. Det gör däremot den imitation som blir resultatet av mångfaldigandet. Sammantaget säkerställs den ändamålsenliga verkan av undantaget för ”pastischer” genom en sådan tolkning.
68. Däremot talar enligt min mening andra kontextuella omständigheter klart emot att begreppet pastisch, i den mening som avses i artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället, ska tolkas så, att det avser varje konstverk som framställts av skyddat material, utan någon avsikt att göra en stilistisk imitation, såsom Pelham m.fl., den tyska regeringen och kommissionen har föreslagit.
69. Såsom CG har gjort gällande finns det för det första ingenting i bestämmelsens ordalydelse eller struktur som tyder på att undantaget för ”pastischer” någonsin utformades för att vara en ”uppsamlingsbestämmelse” för kreativ (eller ens kommunikativ) återanvändning av skyddat material. Lagstiftarens avsikt med att i denna bestämmelse räkna upp tre olika, likvärdiga begrepp (”karikatyr”, ”parodi” och ”pastisch”) var att tillåta tre klart definierade typer av användning.( 110 ) Om begreppet pastisch skulle förvandlas till en sådan ”uppsamlingsbestämmelse” skulle det även göra de två andra begreppen överflödiga, eftersom begreppen ”karikatyr” och ”parodi” skulle betraktas som rena exempel på kreativ återanvändning, underordnade förstnämnda begrepp.( 111 )
70. Även om det följer av EU-domstolens praxis, som det hänvisas till i punkt 64 ovan, att de undantag och inskränkningar som räknas upp i artikel 5.1–5.4 i direktivet om informationssamhället inte nödvändigtvis ska tolkas restriktivt, utan att deras ändamålsenliga verkan tvärtom måste bibehållas, anser jag, för det andra, att den tolkning av undantaget för ”pastischer” som intervenienterna förespråkar är så långt ifrån en restriktiv tolkning som det går att komma. Den säkerställer inte bara dess ändamålsenliga verkan, utan maximerar den genom att ge den bredast möjliga räckvidd.
71. För det tredje innehåller, såsom framgått av punkterna 36 och 37 ovan, det system med undantag och inskränkningar som föreskrivs i artikel 5 i direktivet om informationssamhället, i dess nuvarande form, en uttömmande förteckning över de fall då användning av skyddat material är fritt tillåten. Även om vissa av dessa fall har en relativt bred räckvidd (såsom ”citat” eller ”kopiering för privat bruk”) är de heller aldrig helt obegränsade. Enligt den tolkning som föreslagits av Pelham m.fl., den tyska regeringen och kommissionen skulle däremot undantaget för ”pastischer” i artikel 5.3 k i nämnda direktiv omfatta ett illa definierat och potentiellt obegränsat spektrum av kreativa återanvändningar av skyddat material,( 112 ) med förbehåll endast för en avvägning från fall till fall inom ramen för det (lika öppna) trestegstest som föreskrivs i artikel 5.5 i detta direktiv, mot bakgrund av olika faktorer (användningens omfattning och syfte, risken för substitution etcetera). Såsom CG har gjort gällande skulle detta i praktiken förvandla detta undantag till en generalklausul om ”skälig användning” (”fair use”) såsom den som finns i andra jurisdiktioner, däribland i Förenta staterna,( 113 ) vars flexibla från fall till fall-logik rimmar illa med den uttömmande karaktären hos unionens system.( 114 ) Det skulle också få den märkliga effekten att det gav förnyad legitimitet åt den klausul om ”fri användning” som föreskrevs i 24 § punkt 1 UrhG och som EU-domstolen ansåg vara oförenlig med just detta system i domen Pelham I.
c) Syftet med artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället
72. Det är uppenbart att det undantag för ”pastischer” som föreskrivs i artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället vilar på yttrandefriheten och den konstnärliga friheten för användare av verk eller andra alster.( 115 ) Med denna logik står det lika klart att detta undantag innebär ”rättigheter” till förmån för dessa användare.( 116 )
73. Med detta sagt anser jag att lagstiftaren med detta undantag mer specifikt har velat bidra till denna frihet genom att tillåta vissa ”härledda” uttryck som skyddas enligt artikel 11 och/eller artikel 13 i stadgan, nämligen ”pastischer”. ”Pastischer”, såsom de definieras i punkt 53 ovan, är konstverk som omfattas av artikel 13 i stadgan. De kan även användas för att uttrycka åsikter som skyddas enligt artikel 11 i direktivet.( 117 )
74. Det skulle däremot vara ett misstag att av denna grundläggande rättighet som ligger till grund för undantaget för ”pastischer” dra slutsatsen att det var avsett att potentiellt omfatta alla sådana ”härledda” uttryck (med förbehåll för trestegstestet i artikel 5.5 i direktivet om informationssamhället).
75. Detta framgår även klart av den översyn av unionens regelverk för rättigheter till litterär och konstnärlig egendom som föregick antagandet av direktiv 2019/790 och av förarbetena till detta att syftet med undantaget för ”pastischer” aldrig har varit att omfatta alla ”härledda” uttryck som omfattas av artikel 11 och/eller artikel 13 i stadgan.( 118 ) I detta sammanhang föreslogs det att man till detta regelverk skulle lägga ett undantag för kreativ eller kommunikativ återanvändning av skyddat material (särskilt i användargenererat innehåll),( 119 ) och en sådan lösning övervägdes under en tid till och med av kommissionen( 120 ) och av ledamöter av Europaparlamentet.( 121 ) Vid den tidpunkten var det uppenbarligen ingen som tänkte på att undantaget för ”pastischer” i artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället redan fyllde denna funktion. Så småningom övergavs denna idé av dessa båda institutioner,( 122 ) och unionslagstiftaren begränsade sig i slutändan till att omformulera undantaget för ”pastischer” i artikel 17.7 b i direktiv 2019/790.( 123 )
76. Det teleologiska argument som Pelham m.fl., den tyska regeringen och kommissionen har anfört till stöd för sin tolkning av begreppet pastisch är emellertid något annorlunda. De har i huvudsak gjort gällande att det följer av EU-domstolens praxis att artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället ska ges en tolkning som är ”fullständigt förenlig” med de grundläggande rättigheter som garanteras i artiklarna 11 och 13 i stadgan.( 124 ) Dessa intervenienter har i detta hänseende gjort gällande att om ett brett spektrum av kreativa (eller till och med rent kommunikativa) metoder som bygger på återanvändning av skyddat material, inbegripet remixer, memes, GIF-filer, mashups, sampling (etcetera), inte skulle finna stöd i undantaget för ”pastischer”, så skulle uttrycksformer som både är allestädes närvarande i dagens digitala miljö och socialt önskvärda vara i riskzonen. En sådan tolkning skulle innebära att direktivet om informationssamhället skulle strida mot dessa grundläggande rättigheter.
77. Som jag kommer att förklara närmare nedan, är jag benägen att instämma i dessa överväganden. Jag håller i själva verket med om att unionens system för rättigheter till litterär och konstnärlig egendom i sin nuvarande form inte lämnar tillräckligt spelrum för viss kreativ återanvändning av skyddat material för att vara fullt ut förenlig med i synnerhet friheten för konsten. Den med de grundläggande rättigheterna förenliga tolkning av begreppet pastisch som dessa intervenienter har föreslagit är emellertid inte ett lämpligt sätt att lösa detta problem.
78. En tolkning av en text i unionens sekundärrätt som är förenlig med stadgan förutsätter nämligen att denna text, med hänsyn till sin ordalydelse, sin struktur och sitt syfte, är öppen för en sådan tolkning.( 125 ) I förevarande fall är, såsom jag redan har förklarat, begreppet pastisch i artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället, läst mot bakgrund av dess sammanhang och syfte, inte öppet för den tolkning som intervenienterna har föreslagit. Att godta en sådan ståndpunkt skulle vara att tänja på denna bestämmelse så till den grad att den förvrängs .
79. Såsom jag har förklarat i punkt 37 ovan har EU-domstolen slagit fast att eftersom förteckningen över undantag och inskränkningar i artikel 5.1–5.4 i direktivet om informationssamhället är uttömmande kan domstolarna inte medge ytterligare undantag från upphovsrätten och närstående rättigheter grundat på de grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan. Enligt min mening kan EU-domstolen inte heller, mot bakgrund av yttrandefriheten, förvränga ett befintligt undantag i syfte att tillåta användningar som det aldrig var avsett för.( 126 ) Detta skulle enligt min mening vara liktydigt med en tolkning contra legem . Det skulle äventyra den ”skäliga avvägning” som lagstiftaren upprättade mellan rättsinnehavarnas och användarnas rättigheter och den ”höga skyddsnivå” för de förstnämnda som lagstiftaren ville uppnå.( 127 )
80. Eftersom en konform tolkning således inte är möjlig, återstår det då bara att avhandla huruvida direktivet om informationssamhället är förenligt med dessa grundläggande rättigheter. Såsom tidigare indikerats kommer jag att behandla denna fråga i avsnitt C.
d) Slutsatser i denna del
81. Av vad som anförts ovan följer att en ”pastisch”, i den mening som avses i artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället, är en konstnärlig skapelse som i) erinrar om ett existerande verk, eller flera verk, eller en genre, eller en konstnär, eller en skola, genom att den antagit dess (eller deras) särskiljande ”estetiska språk”, samtidigt som den ii) märkbart skiljer sig från den imiterade källan, och iii) är avsedd att kännas igen som en imitation. Däremot saknar det relevans vilka mål som eftersträvas med denna öppna stilistiska imitation. Användningen av skyddade delar av verk eller alster, inbegripet ”samplingar” av fonogram, omfattas av motsvarande undantag, under förutsättning att det resulterande alstret uppfyller dessa krav.
82. BGH har ställt den andra frågan för att specifikt få klarhet i huruvida användarens subjektiva avsikt måste fastställas för att det ska anses vara fråga om en sådan ”pastisch”, eller om det är tillräckligt att karaktären av ”pastisch” är igenkännbar för någon som är förtrogen med det återanvända materialet och som har den intellektuella förståelse som krävs för att uppfatta den. Enligt min mening kräver denna fråga ett kortfattat svar. För det första framgår det av definitionen ovan att en ”pastisch” bland annat kännetecknas av att den (till skillnad från ett plagiat) är avsedd att kännas igen som en imitation. Huruvida användaren hade den avsikten eller inte är således faktiskt avgörande. För det andra anser jag att denna avsikt bör bedömas objektivt för att säkerställa den nödvändiga rättssäkerheten (och, i synnerhet, för att undvika att användare i ond tro i efterhand framställer ett plagiat som en ”pastisch” i samband med en intrångstalan). Användningens karaktär av ”pastisch” ska följaktligen framgå av slutresultatet. Det ska (på något sätt) framgå av detta, eller åtminstone vara igenkännbart för tittare/betraktare/lyssnare som är förtrogna med källan.
83. Följaktligen erbjuder undantaget för ”pastischer” i artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället ett begränsat utrymme för kreativ återanvändning av skyddat material. ”Samplingar” och andra lån av sådant material som inte tjänar syftet att vara en sådan konstnärlig, öppen stilistisk imitation omfattas inte av detta undantag. Det är exempelvis inte tillämpligt när ett ljudavsnitt (”sample”) som hämtats från ett fonogram, såsom det som ger konkret form åt Metall auf Metall , återanvänds för att skapa ett nytt musikaliskt verk i en helt annan stil, såsom Nur Mir .( 128 ) De återstående undantagen och inskränkningarna ger ett likartat begränsat utrymme, såsom kommer att avhandlas i de följande avsnitten.
2. Undantaget för ”citat”
84. Artikel 5.3 d i direktivet om informationssamhället innehåller ett fakultativt undantag från, bland annat, den ensamrätt till mångfaldigande som föreskrivs i artikel 2 i nämnda direktiv för användning som kan betecknas som ”citat” och som uppfyller vissa villkor. Enligt artikel 17.7 a i direktiv 2019/790 är detta undantag dessutom obligatoriskt med avseende på användning online som omfattas av denna bestämmelse.( 129 )
85. Det följer av domen Pelham I att detta undantag inte är begränsat till skolexemplet, nämligen mångfaldigande av ett utdrag ur ett litterärt verk i en annan text, utan kan omfatta användning av andra typer av verk (musikaliska verk, filmverk etcetera) eller alster (fonogram, upptagningar av filmer etcetera) i andra typer av innehåll. I synnerhet kan det betecknas som ett ”citat” att använda ett ljudavsnitt (”sample”) ur ett fonogram och införa detta i ett nytt musikaliskt innehåll.( 130 )
86. Dessutom tillåts ”citat” inte endast för de ändamål som räknas upp i artikel 5.3 d i direktivet om informationssamhället (nämligen ”kritik och recensioner”), eftersom denna förteckning endast är vägledande (”… för användning i t.ex. …”). Såsom EU-domstolen (underförstått) medgav i domen Pelham I kan ett sådant ”citat” mycket väl ha ett annat, konstnärligt syfte.( 131 )
87. Detta innebär att undantaget för ”citat” helt klart är relevant när det gäller återanvändning av skyddat material inom konsten. De uttryckliga krav som uppställs i denna bestämmelse är heller inte alltför begränsande i detta hänseende. För det första måste ”källan, inbegripet upphovsmannens namn, anges, om inte detta visar sig vara omöjligt”. När det exempelvis gäller ”citat” ur ett musikaliskt verk som infogas i ett annat musikaliskt innehåll kan det emellertid vara svårt att ange källan i själva innehållet.( 132 ) Om sådan information inkluderas i åtföljande material (såsom broschyrer, beskrivningar etcetera) uppfyller det dock ”andemeningen” i detta attributionskrav.( 133 ) För det andra ska användningen av ett ”citat” rätt och slätt ske ”i enlighet med god sed” samt ”i den utsträckning som krävs med hänsyn till det särskilda ändamålet”, det vill säga vara proportionerlig. Det kan således, beroende på omständigheterna, vara fritt tillåtet att ”citera” långa utdrag ur skyddade verk eller alster, eller till och med hela verket eller alstret.( 134 )
88. Det undantag för ”citat” som anges i artikel 5.3 d direktivet om informationssamhället omfattar emellertid inte heller någon form av konstnärlig återanvändning av skyddat material. Enligt den definition av ”citat” som EU-domstolen antog i domen Pelham I måste mångfaldigandet av material som tillhör tredje man, såsom ett ljudavsnitt (”sample”) från ett fonogram, för att anses utgöra ett ”citat”, ske i) i syfte att ”ingå en dialog” med det sålunda ”citerade” bakomliggande verket, vilket förutsätter (ii) att det är möjligt för lyssnaren/tittaren/åskådaren att ”identifiera” detta verk.( 135 )
89. För att en sådan användning ska kvalificeras som ”citat” krävs det med andra ord, utöver det rent materiella samband som är en naturlig del av all användning av existerande verk eller andra alster i nya skapelser, att den ger uttryck för någon form av intellektuellt samspel mellan den nya skapelsen och källmaterialet, oavsett om det rör sig om ”polemik eller hyllning, eller om något annat”.( 136 ) Det räcker inte att tillägna sig material som tillhör tredje man för att använda det som byggstenar på grund av dess estetiska egenskaper. För att fylla denna funktion som ”dialog” måste ”citatet” dessutom vara igenkännbart som en hänvisning till tredje mans innehåll. Ett ”citat” behöver förvisso inte särskiljas i den nya skapelsen (såsom skulle ske i en text, genom citattecken eller kursiv stil). Detta skulle vara omöjligt när det exempelvis gäller en hänvisning till ett musikaliskt verk i ett nytt musikaliskt innehåll. Utdraget ur tredje mans material kan vara fullständigt integrerat i det sistnämnda. Det är emellertid nödvändigt att personer som är förtrogna med källmaterialet och som har den förståelse som krävs för att uppfatta ”citatet” kan känna igen det som ett ”citat”.( 137 )
90. Tolkat på detta sätt omfattar undantaget för ”citat” i artikel 5.3 d i direktivet om informationssamhället situationer där skapare på ett öppet sätt hänvisar till existerande verk i sina egna skapelser, såsom en hyllning till upphovsmannen eller verket för dess kulturella betydelse, för att erinra om en gemensam kulturell bakgrund( 138 ) eller för att, genom sådana ”citat”, kontrastera sina egna idéer mot tidigare kompositörernas idéer.( 139 ) Det innefattar även, såsom EU-domstolen antydde i domen Pelham I, vissa fall av ”sampling”, inbegripet inom hiphop, där igenkännbara ”samplingar” är avsedda att fungera som digitala ”citat” som refererar till de bakomliggande verken.( 140 )
91. Det omfattar emellertid inte de många fall av återanvändning av skyddat material, där det ”lånade” materialet inte är igenkännbart som ett ”citat” och källan ”enbart” används för att sätta ihop en ny skapelse, utan vidare intellektuellt samspel. Förutom de flesta memes( 141 ) och GIF-filer skulle detta exempelvis inbegripa den konstnärliga tekniken att tillägna sig kända teman för att skapa variationer, eller användningen av ”samplingar” som inte är avsedda att kännas igen av lyssnaren som en referens och/eller är för korta för att medge något som helst samspel med det bakomliggande verket (exempelvis ett enda slag på bastrumman eller några sekunder av ett instrumentalt spår som återanvänds i loop i syfte att bilda rytmpartiet i en ny skapelse), såsom den som är omtvistad i det nationella målet.( 142 )
3. Undantaget för ”parodier”
92. Jag erinrar om att artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället (även) innehåller ett fakultativt undantag som avser användning av skyddat material ”i parodisyfte”. Detta undantag har också, på grundval av artikel 17.7 b i direktiv 2019/790, blivit obligatoriskt med avseende på sådan användning online som omfattas av denna bestämmelse.
93. Jag erinrar om att EU-domstolen i domen Deckmyn slog fast att de väsentliga kännetecknen för en ”parodi” i den mening som avses i denna bestämmelse är i) att den ”erinrar om ett existerande verk”, samtidigt som den ii) ”märkbart skiljer sig från det verket” och iii) ”att den har ett humoristiskt eller förlöjligande syfte”. Därutöver behöver det parodiska innehållet inte uppfylla några krav på egen ”originalitet”. Detta innehåll behöver inte heller vara en ”parodi” på källverket. Det sistnämnda kan helt enkelt återanvändas för att förmedla ett humoristiskt eller satiriskt budskap, som riktar sig mot något annat.
94. Detta tämligen breda synsätt på begreppet parodi ger visst utrymme för kreativ återanvändning av skyddat material.( 143 ) Det kan exempelvis i många fall tillämpas på memes, där bildrutor ur filmer mångfaldigas på ett ”igenkännbart” sätt( 144 ) och bryts ner på ett humoristiskt sätt genom betydande ändringar och/eller tillägg av bildtexter.( 145 ) På liknande sätt kan det omfatta vissa fall av mashups, som potentiellt har skapats genom ”sampling” av andra fonogram och som kännetecknas av sin humoristiska ton eller motsägelsefullhet.( 146 ) Det kan också innefatta visst ”found footage” (”upphittat filmmaterial”), där bildrutor ur filmer återanvänds på ett humoristiskt sätt,( 147 ) eller till och med kreativa ”förvanskningar” av vissa älskade upphovsrättsligt skyddade karaktärer.( 148 )
95. Eftersom detta undantag förutsätter en humoristisk eller satirisk nedbrytning av skyddat material, kan det emellertid inte omfatta sådana alster som reaktiva GIF-filer eller memes, som grundar sig på material som var humoristiskt redan från början . Det kan inte heller antas vara tillämpbart på hela det spektrum av kreativa återanvändningar som inte är avsedda att vara humoristiska eller kritiska, däribland flertalet fall av ”sampling” (inklusive det som är omtvistat i det nationella målet).
C. Huruvida direktivet om informationssamhället är förenligt med friheten för konsten
96. Av föregående avsnitt framgår att den ensamrätt till mångfaldigande av sina skyddade alster som rättsinnehavare tillerkänns enligt artikel 2 i direktivet om informationssamhället å ena sidan begränsar möjligheten för framtida skapare att på ett märkbart sätt återanvända dessa alster (även en liten del av dem) i nya skapelser. Å andra sidan erbjuder de undantag och inskränkningar som föreskrivs i artikel 5 i direktivet, däribland undantaget för ”pastischer”, ett begränsat spelrum i detta hänseende. Den fråga som återstår att besvara är därför huruvida ett sådant system är förenligt med friheten för konsten enligt artikel 13 i stadgan.
97. ”Härledda” konstnärliga uttryck faller helt klart inom tillämpningsområdet för artikel 13 i stadgan. Upphovsrätten och de närstående rättigheterna medför således som sådana begränsningar i denna grundläggande frihet. De begränsar också indirekt allmänhetens rätt att ta del av dessa uttryck. Den konstnärliga friheten är dock inte absolut. Enligt artikel 52.1 i stadgan ska varje sådan begränsning för att vara tillåten i) vara ”föreskriven i lag”, ii) vara förenlig med det ”väsentliga innehållet” i denna frihet och iii) beakta proportionalitetsprincipen, vilket innebär att sådana begränsningar endast får göras om de a) ”faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter”, och b) är lämpliga, nödvändiga och proportionerliga i egentlig mening.
98. Det är ostridigt att de omtvistade begränsningarna är ”föreskrivna i lag” (nämligen direktivet om informationssamhället) och att de är förenliga med ”det väsentliga innehållet” i friheten för konsten, såsom anges i punkt 26 ovan.( 149 ) Det står också klart att de tillgodoser ”behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter”. Såsom förklarats i punkterna 24 och 28 ovan är den upphovsrätt som upphovsmän tillerkänns till sina verk en positiv åtgärd som syftar till att skydda deras rätt till konstnärlig frihet enligt artikel 13 i stadgan, medan de närstående rättigheter som tillkommer framställare av fonogram och filmer samt programföretag syftar till att skydda deras investeringar. Vidare är båda dessa typer av rättigheter enligt artikel 17.2 i stadgan berättigade till skydd i egenskap av ”immateriell egendom”.( 150 ) Slutligen är det system som stadfästs i direktivet om informationssamhället ett ”lämpligt” medel för att uppnå de eftersträvade målen. Det är även ”nödvändigt” i detta avseende, eftersom mer begränsade ensamrättigheter eller mer omfattande undantag och inskränkningar inte skulle ha uppnått den ”höga skyddsnivå” för immateriella rättigheter som unionslagstiftaren eftersträvade.
99. Den enda tvistefrågan är huruvida kravet på proportionalitet i egentlig mening är uppfyllt, det vill säga huruvida de olägenheter som följer av de begränsningar som det system som infördes genom direktivet om informationssamhället medfört för friheten för konsten står i proportion till de fördelar som följer av detta system med avseende på de eftersträvade målen.( 151 )
100. Dessa olägenheter har avhandlats tidigare. En märkbar återanvändning av skyddat material i en ny skapelse utlöser i regel den ensamrätt till mångfaldigande som tillkommer ”innehavaren” av detta material, vilket på ett betydande sätt kan begränsa vars och ens möjlighet att framställa ”härledda” konstnärliga uttryck. I detta hänseende vore det något naivt att avfärda frågan med att den som så önskar ”bara” behöver inhämta tillstånd från rättsinnehavarna och betala en licensavgift för sin användning.
101. För att lagligen kunna låna ett ljudavsnitt (”sample”) från ett fonogram och använda det i en ny komposition måste en konstnär exempelvis i regel i) med nödvändighet skaffa en licens för användning av fonogrammet och ii) eventuellt även skaffa en licens för användning av det bakomliggande verket (om ”samplingen” innehåller ”originella” delar av det sistnämnda).( 152 ) Utöver det faktum att rättsinnehavarna inte alltid är kända eller lätta att lokalisera, är det i detta hänseende ofta alltför betungande för nya skapare att skaffa sådana licenser.
102. I avsaknad av ett lagstadgat och reglerat system med tvångslicenser för konstnärlig återanvändning av verk eller fonogram (etcetera) ska avtalsfrihet råda, men parterna är inte i samma förhandlingsposition. Upphovsrättssystemet ger rättsinnehavarna fullständig frihet att välja om de vill, eller inte vill, bevilja en licens, vilket sätter dem i en stark förhandlingsposition redan från början. De kan kräva en avgift för användningen av sitt material som kanske inte står i proportion till de intäkter som den ”härledda” skapelsen skulle kunna generera om den utnyttjades.( 153 ) Dessutom förfogar gårdagens artister och deras producenter (såsom de ”stora” underhållnings- och skivbolagen) ofta över ekonomiska resurser som stärker deras förhandlingsposition. Medan kända artister och producenter kommer att ha frihet att agera i sitt eget intresse och inte vara utsatta för press när de förhandlar, kommer så inte att vara fallet med små artister. Detta leder till en risk för att möjligheterna till skapande inte blir desamma för alla, utan att ”härledda” verk blir något som är förbehållet de rika och mäktiga.
103. Slutligen kan gårdagens rättsinnehavare helt enkelt vägra att tillåta återanvändning av sina verk, vilket gör att skaparna måste välja mellan (i) att inte skapa det planerade konstverket och (ii) att återanvända det skyddade materialet hursomhelst och riskera att ställas inför ett kostsamt intrångsanspråk.( 154 ) Sådana ”hinder” är särskilt oöverstigliga när konstformen i fråga förutsätter konkreta lån, såsom ”samplingar” (men även collage etcetera). Sammantaget kan det kväva många former av skapande.
104. Fördelarna med det system som föreskrivs i direktivet om informationssamhället är en ”spegelbild” av dessa nackdelar. Det belönar tidigare kreativitet och/eller investeringar genom att tillförsäkra gårdagens rättsinnehavare en nästan total kontroll över användningen av deras immateriella rättigheter och en distinkt möjlighet att utnyttja dem till sin fulla potential.
105. Såsom framgår av avsnitt B i förevarande förslag till avgörande försökte lagstiftaren hitta en ”avvägning” mellan att belöna det förflutna och att stödja det nya. De befintliga undantagen från och inskränkningarna i upphovsrätten och närstående rättigheter, särskilt vad gäller ”citat”, ”parodier” och ”pastischer”, sätter i detta hänseende morgondagens skapare framför gårdagens rättsinnehavare. Enligt min mening råder det inget tvivel om att medlemsstaterna, trots att dessa undantag och inskränkningar av lagstiftaren har framställts som fakultativa i artikel 5.3 i direktivet om informationssamhället, är skyldiga att införliva dem i sin nationella lagstiftning för att efterkomma artikel 13 i stadgan.( 155 )
106. Den problematik som ofta lyfts fram i doktrinen (och som ligger till grund för den något ”kreativa” tolkning av begreppet pastisch som Pelham m.fl., den tyska regeringen och kommissionen förespråkar) är emellertid att ett sådant system med långtgående ensamrätter och en uttömmande förteckning över undantag och inskränkningar till sin natur är särskilt stelbent .
107. Som vi har sett får skyddat material enligt de nuvarande undantagen och inskränkningarna endast återanvändas fritt om det bidrar till ett öppet imitativt konstverk (”pastisch”), används som en hänvisning i form av en ”dialog” med källverket (”citat”) eller som en humoristisk eller kritisk förvanskning (”parodi”). Detta system tillåter under inga omständigheter att ett sådant material tas i anspråk och återanvänds i ett nytt skapande ”enbart” på grund av sitt estetiska värde. Detta gäller oberoende av i) omfattningen och värdet (såväl kreativt som ekonomiskt) av det lånade materialet och ii) omfattningen av användarens insats och därmed den ”kreativa styrkan” i den nya skapelsen. Det förefaller tämligen uppenbart att vikten av den berörda rättsinnehavarens anspråk på skydd för sin immateriella egendom enligt artikel 17.2 i stadgan beror på den första parametern, medan vikten av den nya skaparens anspråk på konstnärlig frihet enligt artikel 13 i stadgan beror på den andra parametern. Som exemplen i punkt 32 ovan visar kan sådan återanvändning vara förenad med ett stort mått av nyskapande och ha ett stort kulturellt värde.( 156 ) Det nuvarande systemet lämnar dock inget utrymme för sådana nyanser.
108. I detta system likställs nämligen utan urskillning å ena sidan förfalskningar, plagiat i ond tro och överdrifterna hos vissa av ”approprieringskonstens” adepter (som lånar väldigt friskt från existerande verk och samtidigt tillför mycket lite),( 157 ) vars produkter skulle kunna åsamka rättighetshavarnas ekonomiska intressen betydande skada genom att ersätta källmaterialet,( 158 ) och å andra sidan konstverk som skapas genom att en liten mängd skyddat material lånas eller används på ett i högsta grad ”omdanande” sätt och som av den anledningen inte konkurrerar med denna källa och därför inte skulle orsaka någon sådan skada. I det nationella målet har de tyska domstolarna exempelvis slagit fast att skapandet och utnyttjandet av Nur Mir inte hade någon negativ inverkan på det normala utnyttjandet av Metall auf Metall .( 159 ) I avsaknad av tillämpliga undantag eller inskränkningar bortser emellertid de nuvarande reglerna helt enkelt från sådana ekonomiska överväganden.( 160 )
109. Kärnfrågan är huruvida en sådan ”avvägning” uppfyller kraven i artikel 52.1 i stadgan (och således kan anses vara genuint ”skälig”). Här vill jag framhålla att unionslagstiftaren naturligtvis har ett vidsträckt utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att göra en avvägning mellan två uppsättningar konkurrerande rättigheter och intressen som båda skyddas i stadgan.( 161 ) Det finns följaktligen mer än ett facit på frågan vad som kan anses utgöra en ”skälig avvägning” och vara förenligt med denna bestämmelse. I detta sammanhang kan lagstiftaren i princip mycket väl välja att låta vågskålen tippa över till rättsinnehavarnas fördel och tillerkänna deras immateriella rättigheter en ”hög skyddsnivå”. Detta utrymme för skönsmässig bedömning kan emellertid inte heller vara obegränsat. I så fall skulle kravet på proportionalitet i egentlig mening förlora sin mening och därmed även den viktiga garanti för grundläggande rättigheter som detta krav är avsett att säkerställa. Såsom generaladvokat Saugmandsgaard Øe konstaterade i sitt förslag till avgörande i målet Tele2 Sverige m.fl.,( 162 ) ”öppnar [detta krav] således upp för en debatt om de värden som ska gälla i ett demokratiskt samhälle och slutligen vilket slags samhälle vi vill leva i”.
110. Adekvata normer för rättslig prövning bör antas för att förena detta utrymme för skönsmässig bedömning med kravet på domstolskontroll. Jag anser följaktligen att EU-domstolen bör kunna rikta kritik mot en åtgärd som antagits av unionslagstiftaren i ett sådant sammanhang, där ”avvägningen” mellan de grundläggande rättigheter som berörs av denna åtgärd är uppenbart felaktig.( 163 )
111. När det gäller det system som inrättats genom direktivet om informationssamhället behöver det enligt min mening göras en distinktion. När det gäller de närstående rättigheter som tillerkänns framställare av fonogram och filmer och programföretag, såsom dessa har tolkats av EU-domstolen, är denna avvägning uppenbart felaktig (1). Vad däremot gäller den upphovsrätt som tillerkänns upphovsmän är denna avvägning förenlig med artikel 52.1 i stadgan (2). En viss utveckling skulle icke desto mindre vara önskvärd de lege ferenda (3).
1. Felavvägningen av de närstående rättigheterna, såsom dessa för närvarande tolkas
112. När det gäller de närstående rättigheterna står det klart för mig att den omständigheten att all ”igenkännbar” återanvändning, i nya skapelser, av även ”mycket korta” utdrag ur alster såsom fonogram, upptagningar av filmer eller utsändningar som valts ut ”enkom” för sina estetiska egenskapers skull ska omfattas av de berörda framställarnas eller programföretagens ensamrätt till mångfaldigande, inte på ett uppenbart sätt säkerställer en ”skälig avvägning” mellan dessa intressenters rätt till immateriell egendom enligt artikel 17.2 i stadgan och vars och ens rätt till konstnärlig frihet enligt artikel 13 i stadgan. Faktum är att detta är precis vad BVerfG, med stöd av de grundläggande rättigheter som garanteras i den tyska grundlagen,( 164 ) slog fast i det nationella målet vad gäller återanvändning av korta utdrag (”samples”).( 165 )
113. Vid denna avvägning bör nämligen friheten för konsten enligt artikel 13 i stadgan tillmätas en betydande vikt. Detta beror på att denna frihet, som en förlängning av yttrandefriheten, ”utgör en av hörnstenarna” i ett demokratiskt samhälle. Vars och ens rätt att delta i det kulturella livet i samhället är ”en av de grundläggande förutsättningarna för [framsteg i ett sådant samhälle]”.( 166 )
114. Framställarnas och programföretagens anspråk enligt artikel 17.2 i stadgan väger däremot inte lika tungt. Jag erinrar om att den rätt till immateriell egendom som stadfästs i denna bestämmelse ska beaktas i förhållande till vilken funktion den har i samhället.( 167 ) Det är med andra ord inte ett självändamål att skydda framställarnas/programföretagens ”egendom”. De närstående ensamrätterna till fonogram, filmer och utsändningar bör bedömas mot bakgrund av deras berättigande. Eftersom dessa rättigheter utgör begränsningar av vars och ens konstnärliga frihet, får de nämligen inte gå utöver vad detta berättigande kräver.( 168 )
115. Mot bakgrund av friheten för konsten kan den investeringsskyddslogik som motiverar de närstående rättigheter som tillerkänns framställare och programföretag, vilken avhandlats i punkt 28 ovan, oberoende av dess förtjänster,( 169 ) inte enligt min mening fordra att dessa närstående rättigheter ska innefatta kreativ återanvändning av alla ”igenkännbara” utdrag ur fonogram, filmer eller utsändningar.
116. Blott det faktum att framställare och programföretag kan skaffa sig intäkter från licensiering av sådana utdrag är inte i sig relevant. De närstående rättigheterna utformades för att säkerställa att försäljningen av och lagliga transaktioner med avseende på dessa alster inte hotas av olagliga kopior, så att framställarna och programföretagen kan få tillfredsställande avkastning på dessa alster och få tillbaka vad de investerat i framställningen av dem.( 170 ) De var inte avsedda att garantera framställare och programföretag möjligheten att erhålla högsta möjliga ersättning för sina fonogram, filmer och utsändningar genom licensering av utdrag.( 171 )
117. Till skillnad från vad som är fallet då man ”lånar” någons materiella egendom så minskar inte varje enskilt mångfaldigande av ett utdrag ur ett fonogram, en film eller en utsändning dess värde och hotar den berörda framställarens eller det berörda programföretagets investeringar. Dessa rättsinnehavare bör endast skyddas mot sådant mångfaldigande av delar av deras alster, såsom ”samplingar” av fonogram, som är tillräckligt omfattande (ur kvantitativ eller kvalitativ synvinkel) för att inkräkta på deras möjligheter att erhålla tillfredsställande avkastning på sin investering, eftersom dessa utdrag skulle kunna användas för att skapa ersättningsprodukter, vilket skulle kunna inverka negativt på försäljningen av dessa alster eller på andra lagliga transaktioner med avseende på dessa alster.( 172 )
118. När det gäller fonogram skulle detta exempelvis inbegripa långa och/eller särpräglade ”samplingar” som innehåller ”hooks” från kända låtar. Återanvändning av korta och/eller icke särpräglade ”samplingar” skulle däremot inte medföra en sådan risk, oavsett om dessa ”samplingar” var ”igenkännbara” vid parallell lyssning eller inte. Det finns således få, om ens några, skäl till att rättsinnehavarnas intressen ska få övertrumfa friheten för konsten i det andra scenariot.( 173 )
119. En sådan konstruktion undergräver istället den konstnärliga friheten i betydande mån, eftersom den hindrar samtida konstformer, som möjliggjorts av den digitala revolutionen och som bygger på återanvändning av fonogram (etcetera), såsom ”sampling”, trots det kulturella värde som är förknippat med dem. Det strider också mot internets själva funktion och verklighet att varje ”igenkännbar” återanvändning av utdrag ur fonogram, upptagningar av filmer och utsändningar ska underställas rättsinnehavarnas förhandskontroll. Tolkade på detta sätt inkräktar dessa rättigheter inte bara på vardaglig kommunikation och trender på internet, såsom memes och GIF-filer, utan också på hela det spektrum av användargenererat innehåll som avhandlats ovan.( 174 )
120. Argumenten för motsatsen håller enligt min mening inte för en närmare granskning. Svårigheterna med att få tillstånd till ”samplingar” har redan behandlats ovan. CG:s påstående, som denne upprepade inför EU-domstolen, att det inte föreligger något verkligt hinder för konstarterna, då skaparna alltid är fria att själva återskapa de ljud (eller de bilder) som spelats in (med hjälp av musikinstrument eller de andra redskap som kan krävas) eftersom de närstående rättigheterna endast gäller mångfaldigande av fonogrammet (eller filmupptagningen) i sig , är inte övertygande. Enligt min mening negerar detta påstående själva kärnan i en konstform som just består i att använda inspelad musik i syfte att skapa ny musik. Det vilar på det nedsättande antagandet att, exempelvis inom musiken, ”samplingar” av fonogram används för att spara det arbete, den tid och den ansträngning som skulle krävas för att återskapa det bakomliggande ”soundet”. I själva verket används och kombineras ofta ljudavsnitt (”samples”) på grund av de särskilda estetiska resultat som detta ger. Det är inte alltid möjligt att uppnå samma resultat genom att på nytt spela in det ljud som finns på en inspelning. Det ena är således inte alltid (ur konstnärlig synvinkel) ett substitut för det andra. Dessutom kräver ”sampling” i många fall mer tid och ansträngning än en självständig framställning av ett likartat ljud. De som vill göra en ”sampling” måste lyssna på ett brett spektrum av musik, välja vad de tror kommer att fungera tillsammans och sedan bearbeta det. Det kan vara en mödosam process.( 175 )
121. Jag är väl medveten om att EU-domstolen redan i domen Pelham I ansåg att undantagandet av ljudavsnitt (”samples”)” som ändrats så till den grad att de inte är ”igenkännbar[a] vid lyssning” från fonogramframställarnas ensamrätt till mångfaldigande bidrog till att säkerställa en ”skälig avvägning” mellan friheten för konsten och framställarens rätt till immateriell egendom.
122. Genom att påstå att ”sampling” bör vara fri när den inte är igenkännbar förnekar man emellertid för det första även en del av essensen i konstformer som bygger på att skapa musik genom att använda inspelningar som valts ut för sina estetiska egenskaper. Om ”samplingen” måste förvrängas så till den grad att den inte längre går att känna igen, varför ska man då använda den över huvud taget?( 176 ) Framför allt, och med all respekt, gjorde EU-domstolen inte någon grundlig avvägning mellan de ifrågavarande rättigheterna och intressena.( 177 ) Även om EU-domstolen hävdade att dess tolkning lämnar visst utrymme för att fritt återanvända ”samplingar” (efter förvrängning),( 178 ) så förklarade den inte hur ett ”igenkännbar” ljudavsnitt (”sample”), även mycket kort, i) skulle kunna inkräkta på framställarens möjlighet att få tillfredsställande avkastning på sin investering och ii) varför framställarens ekonomiska intressen borde väga tyngre än den socialt grundläggande friheten för konsten även när det gäller korta utdrag.
123. Det finns enligt min mening flera sätt att komma till rätta med den obalans som beskrivits i de föregående punkterna om man tar ett helhetsgrepp på det system som stadfästs i direktivet om informationssamhället.
124. EU-domstolen skulle å ena sidan kunna gå längre än i domen Pelham I och i stället göra en teleologisk tolkning av det tämligen öppna begreppet delvist mångfaldigande, i den mening som avses i artikel 2 c–e i direktivet om informationssamhället,( 179 ) med vederbörlig hänsyn tagen till syftet med den rätt som föreskrivs i denna bestämmelse, så att det endast omfattar utdrag som kan påverka framställarens/programföretagets möjligheter att få en tillfredsställande avkastning på sin investering. En sådan de minimis -regel skulle ”återställa balansen” med avseende på de närstående rättigheterna och därmed säkerställa deras förenlighet med artikel 52.1 i stadgan.
125. Å andra sidan skulle den nödvändiga ”återställningen av jämvikten” även uppnås om unionslagstiftaren skulle ändra direktivet om informationssamhället så, att det uttryckligen undantar korta utdrag från tillämpningsområdet för artikel 2 c–e i nämnda direktiv( 180 ) eller införa ett undantag för återanvändning av skyddat material, inbegripet utdrag ur fonogram, filmer och utsändningar i ett nytt konstnärligt skapande, med förbehåll (bland annat) för det trestegstest som föreskrivs i artikel 5.5 i direktivet (vilket jag erinrar om kräver att användningen inte ”strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster”), såsom avhandlas i avsnitt 3 nedan.
2. En nöjaktig avvägning säkerställd med avseende på upphovsrätten
126. Förbudet mot att, med förbehåll för undantagen för ”citat”, ”parodier” och ”pastischer”, tillägna sig ”originella” delar, även små sådana, av skyddade verk i syfte att skapa något nytt uppfyller däremot enligt min mening proportionalitetskraven i egentlig mening.
127. Upphovsmannens rätt till immateriell egendom enligt artikel 17.2 i stadgan väger betydligt tyngre i vågskålen än framställarnas och programföretagens rättigheter, såsom avhandlats i föregående avsnitt. Upphovsmannens upphovsrätt till sina ”verk” syftar nämligen till att skydda hans/hennes egen rätt till konstnärlig frihet enligt artikel 13 i stadgan. Det handlar inte enbart om att skydda en ekonomisk investering. Det finns andra, mer personliga och grundläggande skäl som knyter en upphovsman till frukterna av hans/hennes skapande och som förklarar varför han/hon med rätta vill ha något att säga till om när det gäller andra skapares återanvändning av hans/hennes verk.( 181 )
128. I fall där ett verk återanvänds i ett nytt skapande ställs således i själva verket två skapare mot varandra med motstridiga anspråk på konstnärlig frihet, vilka vid första anblicken har samma tyngd i ett demokratiskt samhälle, vilket gör uppgiften att förena dessa konkurrerande intressen till en särskilt komplicerad övning. Detta motiverar att unionslagstiftaren, i detta hänseende, tillerkänns ett särskilt stort utrymme för skönsmässig bedömning.
129. Enligt min mening är den ”avvägning” som gjorts i direktivet om informationssamhället på systemnivå generellt sett ”skälig”. Omfattningen av den ensamrätt till mångfaldigande som upphovsmännen har till sina ”verk” enligt artikel 2 a i direktivet om informationssamhället har visserligen egen inverkan på konstformer som bygger på återanvändning och vardaglig kommunikation på internet,( 182 ) men den går inte utöver vad som är berättigat, eftersom den är begränsad till kopiering av ”originella” delar av verken och lämnar det fritt för var och en att återanvända inslag som inte är upphovsmannens egen skapelse, såsom förklarats i punkt 26 ovan. Vidare ger undantagen för ”citat”, ”parodier” och ”pastischer” utrymme för att använda existerande verk i hänvisnings-, dialog- eller imitationssyfte, och till och med att förvränga dem i humoristiskt eller satiriskt syfte. Detta innebär inte att den ”jämvikt” som uppnåtts i det nuvarande systemet är den enda tänkbara, vilket jag kommer att förklara i nästa avsnitt.
3. En önskvärd utveckling de lege ferenda
130. Det påpekas ofta att det yttersta syftet med unionens regler om rättigheter till litterär och konstnärlig egendom är att främja skapande, framställning och spridning av information, kunskap och kultur.( 183 ) Rent logiskt bör således ensamrätter, undantag och inskränkningar utformas med detta slutliga mål i åtanke.
131. I detta hänseende kan det vara önskvärt att öka flexibiliteten i detta system med avseende på konstnärlig (eller till och med kommunikativ) återanvändning av skyddat material för att bättre anpassa det till behoven hos olika samtida konströrelser, såsom hiphop. Det är minst sagt tveksamt om denna genre skulle ha blomstrat som den gjorde på 1980-talet om de ensamrätter som tillerkänns upphovsmän och framställare enligt direktivet om informationssamhället hade tillämpats till punkt och pricka. Detsamma gäller många av de historiska exempel som getts i punkt 32 ovan. Det är knappast socialt önskvärt att utvecklingen av nya konstformer hindras. Systemet skulle också kunna anpassas bättre till internets funktion och trender. Användargenererat innehåll är i detta avseende en viktig social företeelse. I sin nuvarande form misslyckas dock systemet med att erbjuda specifika lösningar för detta. Många värdefulla härledda uttryck existerar på internet i något slags gråzon, mestadels på grund av en viss underförstådd tolerans från rättsinnehavarnas sida (eller en faktisk oförmåga att kontrollera dem alla). Jag skulle vilja hävda att dessa former av kreativitet också bör stödjas. Detta är inte bara en fråga om social delaktighet, utan även en fråga om konstnärlig mångfald. Om alltför stelbenta regler inte anpassas till en föränderlig miljö finns det i slutändan även en risk att detta system förkastas av såväl skapare som allmänhet.
132. Ett undantag för konstnärlig återanvändning av skyddat material (såsom klausulen om ”fri användning” i tysk rätt), som möjliggör en konkret avvägning från fall till fall av parternas rättigheter och intressen, skulle kunna vara till hjälp i detta hänseende. Det skulle stödja starkt kreativ och därmed socialt värdefull konstnärlig återanvändning (samtidigt som oinspirerad kopiering hölls i schack). Man skulle också kunna tänka sig ett system med reglerade tvångslicenser eller lagstadgad ersättning( 184 ) för att i vissa fall stödja gårdagens skapare. Ett sådant flexibelt och obegränsat undantag skulle också säkerställa att systemet med rättigheter till litterär och konstnärlig egendom i tid anpassas till nuvarande och framtida sociala och tekniska förändringar. Ur ekonomisk synvinkel bör det faktum att många länder runt om i världen har antagit en sådan klausul mildra farhågorna om att en sådan klausul skulle ”förgöra” unionens kulturnäring.( 185 ) Under alla omständigheter ankommer det på lagstiftaren att införa sådana mekanismer.( 186 )
V. Förslag till avgörande
133. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att EU-domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som har ställts av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) på följande sätt:
1) Artikel 5.3 k i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället
ska tolkas så,
att begreppet pastisch, i den mening som avses i denna bestämmelse, omfattar en konstnärlig skapelse som i) erinrar om ett existerande verk, eller flera verk, eller en genre, eller en konstnär, eller en skola, genom att den antagit dess (eller deras) särskiljande ”estetiska språk”, samtidigt som den ii) märkbart skiljer sig från den imiterade källan, och iii) är avsedd att kännas igen som en imitation. Däremot saknar det relevans vilka mål som eftersträvas med denna öppna stilistiska imitation. Användningen av skyddade delar av verk eller alster, inbegripet ”samplingar” av fonogram, omfattas av motsvarande undantag, under förutsättning av att det resulterande konstverket uppfyller dessa krav.
2) Artikel 5.3 k i direktiv 2001/29/EG ska tolkas så,
Att användningen av ett skyddat verk eller annat alster ska anses ske ”i pastischsyfte”, i den mening som avses i denna bestämmelse, om användningens karaktär av ”pastisch” är igenkännbar för någon som är förtrogen med det skyddade material som återanvänts och som har den intellektuella förståelse som krävs för att uppfatta ”pastischen”.
1 Originalspråk: engelska.
2 För en definition av begreppet ”sampling”, se förslag till avgörande av generaladvokat Szpunar i målet Pelham m.fl. (C‑476/17, EU:C:2018:1002, punkt 1) (nedan kallat förslaget till avgörande av generaladvokat Szpunar i målet Pelham m.fl.): ”Sampling är en teknik som innebär att man med hjälp av elektronisk utrustning gör utdrag … ur ett fonogram i syfte att använda dessa utdrag som beståndsdelar i en ny komposition i ett annat fonogram.”
3 Med ”fonogram” avses inom upphovsrätten en ”anordning på vilken, uteslutande till återgivning för hörseln, upptagits ett framförande eller andra ljud” (det vill säga en ljudinspelning) (se artikel 3 i den internationella konventionen om skydd för utövande konstnärer, framställare av fonogram samt radioföretag, som skedde i Rom den 26 oktober 1961 (nedan kallad Romkonventionen), och artikel 2 b i WIPO:s fördrag om framföranden och fonogram, som antogs i Genève den 20 december 1996 och godkändes på Europeiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000 (EGT L 89, 2000, s. 6) (nedan kallat WPPT 1996).
4 Dom av den 29 juli 2019, Pelham m.fl. (C‑476/17, EU:C:2019:624) (nedan kallad domen Pelham I).
5 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 22 maj 2001 (EGT L 167, 2001, s. 10).
6 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 17 april 2019 om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG (EUT L 130, 2019, s. 92).
7 Även om artikel 17.7 b i direktiv 2019/790 inte är tillämplig i förevarande mål (eftersom det inte rör återanvändning av skyddat material av användare av ”onlinetjänster för delning av innehåll”), ska denna bestämmelse och artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället tolkas enhetligt (se, analogt, dom av den 31 maj 2016, Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379, punkterna 28–34).
8 Se artikel 5 i Grundgesetz (grundlagen).
9 Enligt denna bestämmelse fick ”[e]tt självständigt verk som har skapats genom fri användning av någon annans verk … offentliggöras och utnyttjas utan samtycke från det använda verkets upphovsman”. Bundesverfassungsgericht ansåg att den kunde tillämpas analogt på återanvändning av fonogram.
10 Domen Pelham I.
11 Medlemmarna i Kraftwerk har visserligen i första hand åberopat de närstående rättigheter som tillkommer fonogramframställare. I andra hand har de emellertid även åberopat upphovsrätt. Under alla omständigheter är undantaget för ”pastischer” i artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället generellt tillämpligt på såväl upphovsrätt som alla närstående rättigheter (se punkt 36 nedan). Tolkningsfrågor avseende detta undantag gäller följaktligen inte enbart användning av fonogram, utan omfattar även användning av andra alster, såsom verk. Båda typerna av rättigheter ska således beaktas i analysen.
12 Eftersom det nationella målet rör musik, kommer jag, även om problemet rör konsten i allmänhet, att lägga tonvikten i mitt resonemang på detta område, även om jag då och då kommer att ge mig in på andra områden.
13 Friheten för konsten erkänns som en självständig grundläggande rättighet på nationell nivå i flera medlemsstater, däribland Tyskland (se artikel 5 i Grundgesetz (grundlagen)) och i internationell rätt (se artikel 27 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, artikel 15.1 a i Förenta nationernas internationella konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, och artikel 19.2 i Förenta nationernas internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter).
14 Förklaringar avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna (EUT C 303, 2007, s. 17). Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen) har slagit fast att yttrandefriheten, såsom den garanteras i artikel 10 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen), innefattar ”konstnärlig yttrandefrihet” (Europadomstolen, den 24 maj 1988, Müller m.fl. mot Schweiz (CE:ECHR:1988:0524JUD001073784, § 27). Skillnaden mellan dessa båda aspekter består i om uttrycket är ”konstnärligt” eller inte.
15 Se, för ett liknande resonemang, domen Pelham I (punkt 34); Europadomstolen, den 24 maj 1988, Müller m.fl. mot Schweiz (CE:ECHR:1988:0524JUD001073784, § 27), och Europadomstolen, den 8 juli 1999, Karataș mot Turkiet (CE:ECHR:1999:0708JUD002316894, § 49).
16 Såsom framgår av bruket av det allmänna uttrycket ”konsten” i artikel 13 har den ifrågavarande friheten ett brett tillämpningsområde som omfattar alla former av konstnärliga uttryck, oavsett medium (litteratur, musik, bildkonst etcetera) (se Peers, S., Hervey, T., Kenner, J., och Ward, A., (red), The EU Charter of Fundamental Rights: A Commentary , Hart Publishing, Oxford, 2021, s. 417–419).
17 Se Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (Parisavtalet av den 24 juli 1971), i dess ändrade lydelse av den 28 juli 1979 (nedan kallad Bernkonventionen); Världsorganisationen för den intellektuella äganderättens (WIPO) fördrag om upphovsrätt, antaget i Genève den 20 december 1996 och godkänt på Europeiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000 (EGT L 89, 2000, s. 6) (nedan kallat WIPO:s fördrag om upphovsrätt); avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter, vilket återfinns i bilaga 1C till avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen (WTO), undertecknat i Marrakech den 15 april 1994 och godkänt genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 om ingående, på Europeiska gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet – av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 3) (nedan kallat TRIPS-avtalet).
18 Se, beträffande den omständigheten att artikel 10 i Europakonventionen (och i förlängningen artikel 13 i stadgan) inte bara ålägger offentliga myndigheter ”negativa skyldigheter” (som att inte blanda sig i), utan även ”positiva skyldigheter” (som att vidta åtgärder för att säkerställa att yttrandefriheten kan åtnjutas i praktiken), Europadomstolen, den 6 maj 2003, Appleby mot Förenade kungariket (CE:ECHR:2003:0506JUD004430698, § 39). Faktum är att konstnärlig frihet och upphovsrättsligt skydd ofta buntas ihop i internationella rättsliga instrument (se artikel 27.1 och 27.2 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna och artikel 15.a och 15.c i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter).
19 Och en uppsättning ”ideella rättigheter” (se artikel 6a i Bernkonventionen) som inte omfattas av direktivet om informationssamhället. Se vidare fotnot 55 nedan.
20 På så sätt att de ”är upphovsmannens egen intellektuella skapelse” (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juli 2009, Infopaq International (C‑5/08, EU:C:2009:465, punkt 37) (nedan kallad domen Infopaq). Konstnärliga meriter saknar däremot relevans. Domare kan nämligen inte avgöra vad som är ”bra” eller ”dålig” konst (eftersom det i sig är en subjektiv fråga).
21 Se även artikel 9 i Bernkonventionen.
22 Med förbehåll för de undantag och inskränkningar som kommer att avhandlas i avsnitt B nedan.
23 Se skälen 9–11 och 14 i direktivet om informationssamhället samt förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Pelham I (punkt 83).
24 I likhet med yttrandefriheten i artikel 11 i stadgan utesluter friheten för konsten, med tanke på den breda formuleringen av artikel 13 i stadgan, inte endast censur på politiska eller moraliska grunder. En begränsning av den typ av material som konstnärer kan använda innebär också en ”begränsning” av friheten för konsten i den mening som avses i artikel 13.
25 Se artikel 2 i WIPO:s fördrag om upphovsrätt och artikel 9.2 i TRIPS-avtalet.
26 Se domen Infopaq (punkterna 38, 39 och 48).
27 Även om ett visst arrangemang av sådana element i en komposition kan vara ”originellt” och berättiga till upphovsrättsligt skydd, gör det inte kompositören till ensam ägare till vart och ett av dessa element för sig, eftersom de inte är ”hans skapelser”, utan en gemensam vokabulär som använts av otaliga skapare. Se Wilson, L., ”The case for Common Property in Musical Objects”, Vanderbilt Journal of Entertainment & Technology Law , vol. 26, nr 3, s. 413–460.
28 Se, för ett liknande resonemang, domen Infopaq (punkterna 38, 39 och 48), och dom av den 1 december 2011, Painer (C‑145/10, EU:C:2011:798, punkterna 36, 40, 41, 42 och 95–98).
29 Det finns ingen tröskel, såsom ett visst antal noter som fritt kan kopieras, för när ensamrätten till mångfaldigande utlöses. Frågan huruvida upphovsrätten till de lånade inslagen kvarstår ska inte bedömas kvantitativt utan kvalitativt.
30 Frågan huruvida intrång föreligger prövas genom att de formgivande elementen i det existerande verket jämförs med den nya skapelsen. För musikaliska verk handlar det om en fonetisk jämförelse. Ett intrång föreligger när vissa av de originella egenskaperna hos det första verket är förnimbara (för sinnena) i det andra verket. Smärre ändringar, såsom byte av tonart eller tempo, saknar betydelse. När emellertid ändringarna är sådana att de originella inslagen i det första verket inte längre går att urskilja i det andra alstret, föreligger det inte något ”mångfaldigande” i den mening som avses i artikel 2 a i direktivet om informationssamhället (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 mars 2021, VG Bild-Kunst, C‑392/19, EU:C:2021:181, punkt 25).
31 Jag bortser från den ensamrätt till mångfaldigande som utövande konstnärer har avseende upptagningar av deras framföranden enligt artikel 2 b i direktivet om informationssamhället, som har en annan logisk grund (eftersom jag inte kan behandla varenda potentiell frågeställning i ett enda förslag till avgörande).
32 Se även artikel 10 i Romkonventionen, artikel 11 i WPPT 1996, och artikel 14.2 i TRIPS-avtalet.
33 När exempelvis ett musikaliskt verk spelas in skyddas ljudupptagningen – förutom av upphovsrätten till detta verk, som tillkommer upphovsmannen – i sig av den upphovsrätten närstående rättighet som föreskrivs i artikel 2 c i direktivet om informationssamhället, vilken tillkommer framställaren.
34 Se skäl 10 i direktivet om informationssamhället.
35 Beträffande den omständigheten att ”sampling” utgör en form av konstnärligt uttryck som skyddas enligt artikel 13 i stadgan, se domen Pelham I (punkt 35). Detsamma gäller analogt för återanvändning av filmmaterial eller utsändningar för att skapa ett konstverk.
36 Med förbehåll för de undantag och inskränkningar som kommer att avhandlas i avsnitt B nedan.
37 Se Grisse, K., & Kaiser, C., ”On the significance of (un)recognisability for the reproduction right in European copyright law”, European Intellectual Property Review , 2022, vol. 44, nr 2, s. 78–90, på s. 82.
38 Det råder stor oenighet om vad EU-domstolen menade med detta (se, bland annat, Grisse, K., & Kaiser, C., i det ovan citerade verket, s. 82). Enligt min mening menade EU-domstolen med ”igenkännbar” att ”samplingen” vid en fonetisk jämförelse kan hänföras till det ursprungliga fonogrammet (se, analogt, fotnot 30 ovan). Uttrycket ”vid lyssning” är (helt klart) avsett att betyda att ”samplingen” ska kunna uppfattas av människor. Sådana som endast kan upptäckas av robotar och maskiner omfattas inte. Den svåra frågan att ta ställning till är vems lyssnande som är relevant. En erfaren hiphop-producent skulle lägga märke till fler ”samplingar” än en tillfällig lyssnare. För att lösa detta problem skulle domstolarna kunna använda sig av rättsliga fiktioner (i stil med ”genomsnittskonsumenten” inom varumärkesrätten). Faktum är att den hänskjutande domstolen, vid tillämpningen av EU-domstolens svar i domen Pelham I, för detta ändamål skapade fiktionen om ”den genomsnittliga musiklyssnaren”. Den hänskjutande domstolen ansåg att den omtvistade ”samplingen” i Nur Mir , även om den modifierats något, förblev ”igenkännbar vid lyssning” av en sådan lyssnare.
39 Det är nämligen endast när det hämtade avsnittet från det skyddade alstret har ändrats så till den grad att det är ”icke-igenkännbart” i den nya skapelsen som den relevanta ensamrätten till mångfaldigande inte aktualiseras (se domen Pelham I (punkterna 29–31). Se, analogt, fotnot 30 ovan.
40 Citat som tillskrivits den ryske kompositören I. Stravinsky.
41 Förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Cofemel (C‑683/17, EU:C:2019:363, punkt 55).
42 Se punkt 66 nedan.
43 Detta beteende är emellertid på intet vis begränsat till detta område. För att bara nämna några exempel från bildkonsten består målningar som Monnets ” Déjeuner sur l’herbe ” och van Goghs ” Fårklipparen (efter Millet) ” av återanvänt material som omtolkats på ett kreativt sätt. ”Approprierings”-rörelsen inom konsten, som inleddes under 1900-talet och som omfattar dadaism, popkonst, konceptkonst (etcetera), av konstnärer som Bouchet, Warhol och Koons, är också ett (rätt extremt) exempel på detta (se Williams, T., ”Appropriation in art”, i Marter, J. (red), The Grove Encyclopedia of American Art , Oxford University Press, 2011).
44 Exempelvis är Bachs tre orgelkonserter, BWV 593, 594 och 596, härledda från Vivaldis op. 3 nr 8 för 2 violiner och basso continuo (RV 522), Vivaldis op. 7 nr 5 för violin och basso continuo (RV 208) och hans op. 3 nr 11 (RV 565). Mozarts tolv variationer i Ess-dur , K. 354/299 bygger på en berömd aria ur Le barbier de Séville av Baudron.
45 Exempelvis återanvände Steiner flera takter ur den franska hymnen La Marseillaise i sitt partitur till det musikstycke han komponerade till filmen Passage to Marseille från år 1944. I Ives Sonata No. 2, Concord, Mass återkommer det inledande motivet om fyra noter från Beethovens symfoni nr 5, op. 67 .
46 ”Sampling” är en komplex sak att bedöma abstrakt. Utdrag (”samples”) kan anta många olika former (som att vara långa, korta, särskiljande, icke särskiljande). De kan spelas upp en gång eller upprepas i en loop. Ibland återges de på ett sätt som är troget originalet, andra gånger ändras och anpassas de. ”Sampling” är inte heller begränsad till en viss musikgenre. Denna teknik är dock helt klart förknippad med hiphop, delvis av historiska skäl. När hiphop uppstod som genre i sjuttiotalets Bronx (New York, Förenta staterna) ”loopade” DJ:s vissa delar av en låt med hjälp av två exemplar av samma skiva, som spelades på två skivtallrikar, för att skapa ett kontinuerligt ”beat” som ceremonimästarna (MC:s) kunde rappa till. Senare gjorde digitala ”samplers” det möjligt för hiphop-producenter att söka igenom gårdagens fonogram för att skapa ett sådant ”beat” genom att kopiera utdrag ur dem (se Katz, M., Capturing Sound – How Technology Has Changed Music , University of California Press, reviderad upplaga, 2010, s. 124–176).
47 Innebörden av begreppet ”intertextualitet”, som ursprungligen utvecklades inom litteraturvetenskapen, men som utvidgades till andra områden inom konsten, är att inget verk kan existera som en oberoende enhet, eftersom i) alla verk genomsyras av externa referenser, citat och influenser och eftersom ii) tittarens/betraktarens/lyssnarens/läsarens mottagande av detta verk alltid influeras av alla de andra verk som denne tillför verket.
48 Se vidare Olufunmilayo, A.B., ”From J.C. Bach to Hip Hop: Musical Borrowing, Copyright and Cultural Context”, North Carolina Law Review , 2006, vol. 84, s. 547–645; Boyle, J., Ap Siôn, P., Redhead, M, i det ovan citerade verket, och Myung-Ji Lee, B., The Art of Borrowing: Quotations and Allusions in Western Music , 2016.
49 ”Remixing” betecknar processen att kombinera delar av existerande innehåll på nya sätt, och remixer är resultatet av denna process (se Chandler, D., och Munday, R., A Dictionary of Social Media , Oxford University Press, 2016, ”remixing”).
50 Begreppet ”mashup” betecknar i grova drag processen att skapa något nytt genom att kombinera innehåll från flera existerande källor, och resultaten av denna process (se Chandler, D., och Munday, R., i det ovan citerade verket, under uppslagsordet ”mashup”).
51 Ett ”meme” består av en enda bild, ibland (men inte alltid) tagen från en berömd film eller utsändning, med en humoristisk bildtext som får mycket stor spridning på nätet (se Chandler, D., och Munday, R., i det ovan citerade verket, under uppslagsordet ”meme (internet meme)”).
52 GIF-filer består av ett fåtal bildrutor med audiovisuellt innehåll som skildrar någon eller något och som rutinmässigt används på sociala medier för att förmedla en reaktion på ett meddelande eller en kommentar (etcetera) (se https://www.merriam-webster.com/dictionary/reaction%20GIF).
53 Exempelvis förekom det i allmänhet ingen upphovsrätt till musikaliska verk före 1800-talet. Den närstående rättigheten för fonogramframställare tillkom först på 1960-talet och de närstående rättigheterna till upptagningar av filmer och utsändningar på 1990-talet (se Hugenholtz, P.B., ”Neighbouring rights are obsolete”, International Review of Intellectual Property and Competition Law , 2019, vol. 50, nr 8, s. 1006–1011).
54 Se United States District Court for the Southern District of New York (Distriktsdomstolen för södra distriktet i New York, Förenta staterna), den 17 december 1991, Grand Upright Music v. Warner Bros Records, Inc., 780 F. Supp. 182 (S.D.N.Y. 1991)).
55 De ”ideella rättigheter” som upphovsmännen har till sina verk utgör en ytterligare börda. I detta hänseende ger artikel 6 bis i Bernkonventionen, för det första, upphovsmannen rätt att anges som upphovsman till verket (namngivningsrätt). Detta innebär vanligtvis ett krav på att upphovsmannens namn ska anges när ett verk återges i en ny skapelse. För det andra, vilket är mer problematiskt, ger artikel 6 bis i nämnda konvention upphovsmannen rätt att motsätta sig varje förvanskning, stympning eller annan ändring i verket eller varje annat förfarande med avseende på detta som är ”till men för hans ära eller anseende” (”rätt till integritet”). Lagstiftningen i vissa medlemsstater, såsom den franska upphovsrättslagstiftningen, går längre genom att ge upphovsmannen rätt att förbjuda varje väsentlig ändring av hans/hennes verk, även om den inte skulle vara till något egentligt ”men”. Detta är naturligtvis ett enormt hinder för kreativ återanvändning av existerande verk.
56 Se, i detta hänseende, artikel 17.4 i direktiv 2019/790. För en fullständig genomgång av det system med filtreringsskyldigheter som föreskrivs i direktivet, se förslag till avgörande av generaladvokat Saugmandsgaard Øe i målet Polen/parlamentet och rådet (C‑401/19, EU:C:2021:613, punkterna 48–69).
57 Se, bland annat, Cabay, J., Lambrecht, M., ”Remix prohibited: how rigid EU copyright laws inhibit creativity” , Journal of Intellectual Property Law & Practice , vol. 10, nr 5, 2015, s. 359–377; Senftleben, M., ”Flexibility Grave: Partial Reproduction Focus and Closed System Fetishism in CJEU, Pelham”, International Review of Intellectual Property and Competition Law , 2020, s. 751–769; och Westkamp, G., ”Two Constitutional Cultures, Technological Enforcement and User Creativity: The Impending Collapse of the EU Copyright Regime?”, International Review of Intellectual Property and Competition Law , 2022, vol. 53, s. 62–93.
58 Bortsett från undantaget i artikel 5.1 i direktivet om informationssamhället (som saknar relevans för förevarande resonemang) är det nämligen i princip upp till medlemsstaterna om de vill införliva de andra undantagen och inskränkningarna i sin nationella lagstiftning (se dock punkt 105 nedan).
59 Se skäl 3 och 31 i direktivet om informationssamhället.
60 Se skäl 32 i direktivet om informationssamhället.
61 Se domen Pelham I (punkterna 63–65) och punkterna 12–15 ovan. Liknande bestämmelser återfanns i flera medlemsstaters lagstiftning (se Hui, A., & Döhl, F., ”Collateral damages: reuse in the arts and the new role of quotation provisions in countries with free use provisions after the ECJ’s Pelham, Funke Medien and Spiegel Online judgments”, International Review of Intellectual Property and Competition Law , vol. 52, nr 7, s. 852–892.
62 Dom av den 29 juli 2019, Funke Medien NRW (C‑469/17, EU:C:2019:623, punkterna 55–64) (nedan kallad domen Funke Medien).
63 Dom av den 29 juli 2019, Spiegel Online (C‑516/17, EU:C:2019:625, punkterna 40–49) (nedan kallad domen Spiegel Online).
64 Dom av den 3 september 2014, Deckmyn och Vrijheidsfonds (C‑201/13, EU:C:2014:2132, punkt 20) (nedan kallad domen Deckmyn).
65 Se, med avseende på Frankrike, punkt 52 nedan. För en jämförelse mellan medlemsstaternas lagstiftning, se Mezei, P., Jütte, B. J., Sganga, C., & Pascault, L., ”Oops, I Sampled Again … the Meaning of ’Pastiche’ as an Autonomous Concept Under EU Copyright Law”, International Review of Intellectual Property and Competition Law , vol. 55, 2024, s. 1225–1256.
66 Däremot var ”parodier” och ”karikatyrer” tillåtna i enlighet med klausulen om ”fri användning” i 24 § punkt 1 UrhG (se Stieper, M.,”Es ist nicht alles Kunst, was glänzt – Versuch einer Eingrenzung des Pastichebegriffs in § 51a UrhG”, GRUR , 2023, s. 1660–1665).
67 För användning som inte faller inom ramen för sådana tjänster är undantaget för ”pastischer” fortfarande fakultativt enligt artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället (se dock punkt 105 nedan).
68 Den tyska lagstiftaren upphävde i samma drag den klausul om ”fri användning” som föreskrevs i 24 § punkt 1 UrhG (som svar på domen Pelham I) (se punkt 15 ovan).
69 Denna paragraf är inte begränsad till sådan användning som omfattas av artikel 17 i direktiv 2019/790.
70 Se Deutscher Bundestag Drucksache 19/27426, 19. Wahlperiode 09.03.2021, Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes (Tyska förbundsdagens dokument 19/27426, 19. lagstiftningsperiod 09.03.2021, lagförslag från den federala regeringen, förslag till lag om anpassning av upphovsrättslagen till kraven på den digitala inre marknaden.) En liknande tolkning av undantaget för ”pastischer” har uppenbarligen godtagits av den österrikiska, den spanska och den ungerska lagstiftaren (se, för en jämförande analys, Mezei, P., Jütte, B.J., Sganga, C., & Pascault, L., i det ovan citerade verket).
71 Se punkt 16 ovan.
72 Se, analogt, med avseende på begreppet ”parodi”, domen Deckmyn (punkterna 14 och 15). Den tolkningen påverkas inte av att undantaget i artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället är fakultativt. Även om det i princip står medlemsstaterna fritt att införliva det ifrågavarande undantaget, står det dem inte fritt att precisera dess räckvidd på ett icke harmoniserat sätt (ibidem, punkt 16).
73 Se, bland annat, domen Deckmyn (punkt 19 och där angiven rättspraxis).
74 Se, för samma synsätt, Pollaud-Dulian, F., ”Le pastiche en quête de sens”, Recueil Dalloz , 2024, vol. 23, s. 1138; och Spina Ali, G., ”Is EU copyright law an obstacle to internet memes?”, European Intellectual property Review , 2023, vol. 45, nr 12, s. 714–724, särskilt på s. 721.
75 Såsom Pelham m.fl. har förklarat ansåg Oberlandesgericht Hamburg (Regionala överdomstolen i Hamburg) att den omständigheten att Nur Mir tillhörde en annan musikgenre än Metall auf Metall utgjorde en tillräcklig ”konfrontation”.
76 En sådan ”dialog” krävs däremot enligt det undantag för ”citat” som föreskrivs i artikel 5.3 d i direktivet om informationssamhället (se punkt 88 nedan).
77 Detta är åtminstone vad jag kunde utläsa av de – anmärkningsvärt vaga – förklaringar som Pelham m.fl., den tyska regeringen och kommissionen gav rörande innebörden av begreppet ”konstnärlig konfrontation”. Se, för samma definition, Hudson, E., ”The pastiche exception in copyright law: a case of mashed-up drafting?”, Intellectual Property Quarterly , 2017, nr 4, s. 346–368; Kreutzer, T., The Pastiche in Copyright Law , Gesellschaft für Freiheitsrechte, 2022, s. 14–22; European Copyright Society, Opinion on CG and YN v Pelham GmbH and Others, Case C ‑ 590/23 (Pelham II) , den 6 november 2024.
78 Se, för samma ståndpunkt, Europeiska kommissionen, Upphovsrättsreform: Frågor och svar, senast uppdaterad den 22 februari 2022 (https://digital-strategy.ec.europa.eu/sv/faqs/copyright-reform-questions-and-answers): Fråga: ”Hindrar upphovsrättsdirektivet användarna från att uttrycka sig på internet på samma sätt som nu? Är memes och GIF förbjudna?” Svar: ”Nej. Tvärtom är det specifikt tillåtet att ladda upp memes och annat innehåll som genereras av användare för citat, kritik, recension, karikatyr, parodi och pastisch (som GIF eller liknande) . ….” (min kursivering).
79 Se vidare avsnitt C nedan.
80 För ordböcker som enbart, eller i vart fall som huvuduppslagsord, innehåller denna definition, se på engelska Collins English Dictionary, The Oxford Dictionary of English, The Merriam-Webster English Dictionary och Shorter Oxford English Dictionary. På spanska, se Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española. På tyska, se Duden och Brockhous. På franska, se Littré, Dictionnaire de l’Académie Française, Le Petit Robert, Larousse och Le Robert. För studier av konstexperter, se Hoesterey, I., Pastiche: cultural memoy in art, film, literature , Indiana Universty Press, 2001, s. 1–10, och Dyer, R., Pastiche , Routledge, 2007, s. 28–40. För den rättsliga doktrinen, se Döhl, F., ”Pastiche zwischen Generalklausel und Auffangtatbestand”, Zeitschrift für geistiges Eigentum , 2020, nr 4, s. 380–442.
81 Se Hoesterey, I., i det ovan citerade verket, s. 1–4.
82 Ibidem.
83 I sin roman Pastiches et Mélanges från år 1919 imiterar Proust exempelvis nio författares, däribland Balzac och Flaubert, sätt att skriva i skildringen av ett småbrott. Humorn ligger i det ”motsägelsefulla” i att en sådan anekdot berättas med dessa författares högtidliga ord (se Hoesterey, I., i det ovan citerade verket, s. 1, 4–7 och 80–94).
84 Vivant, M., Bruguière, J.-M., Droit d’auteur et droits voisins , Dalloz, Paris, 2015, s. 415–416.
85 Se förslag till avgörande av generaladvokat Szpunar i målet Pelham I (fotnot 30).
86 ”Pastischen” fäster i sig uppmärksamheten på det faktum att den innehåller imitativt material. Det är avgörande för identiteten som ”pastisch” att det går att se att den hänvisar till något som föregår den (se Dyer, R., i det ovan citerade verket).
87 Att komponera ett verk i stil med ett annat, framgångsrikt verk, döljer ibland en mindre ärofull avsikt, nämligen att locka till sig en del av denna framgång.
88 Se Hoesterey, I., i det ovan citerade verket, s. 8–9; Jacques, S., The Parody Exception in Copyright Law , Oxford University Press, 2019, s. 10; och Döhl, F., i det ovan citerade verket, s. 440–443.
89 Se Bell, C., Premonitions of the Past: An Analysis of Pastiche in the films of Quentin Tarantino , Digitized Theses, 2011. Exempelvis är Tarantinos film Jackie Brown från år 1997 en ”pastisch” på 1970-talets ”blaxploitationfilmer” med kvinnliga huvudrollsinnehavare, såsom Foxy Brown . För andra exempel på ”pastischer” inom filmkonsten, se Hoesterey, I, i det ovan citerade verket, s. 47–52; Dyer, R., i det ovan citerade verket; och ”pastisch” i Kuhn, A., Westwell, G., A Dictionary of Film Studies , 2:a uppl., Oxford University Press, 2020.
90 Se DJ Louie XIV, ”Pharrell, Bruno Mars and the Age of Pastiche Pop - Are chart-topping retro-style hits honoring the past or simply retreading it?”, Medium , den 4 maj 2015 (https://medium.com/cuepoint/pharrell-bruno-mars-and-the-age-of-pastiche-pop-cdeaf98aff54). Ett exempel från den klassiska musiken är Liszts ”pastisch” av Bach i Variationen über das Motiv von Bach, S.180 .
91 I Blade Runner smälts den futuristiska arkitekturen, estetiken, regin och tematiken i Fritz Langs avantgardistiska science fiction-film Metropolis från år 1927, å ena sidan, samman med troper från film noir-genren, å andra sidan, och alla dessa element ympas in i en postapokalyptisk stadsbild i Los Angeles (se Kuhn, A., Westwell, G., i det ovan citerade verket). I ”Bohemian Rhapsody” blandas troper, motiv, strukturer och harmonier från stilar som sträcker sig från klassisk musik till opera och metal.
92 Se, för en sådan förståelse som alternativ betydelse [på engelska], Collins English Dictionary; Oxford Dictionary of English; Merriam-Webster English Dictionary; och Shorter Oxford English Dictionary. På franska, se Littré, Le Petit Robert. Se även Hoesterey, I., i det ovan citerade verket, s. 10–16, Dyer, R., i det ovan citerade verket, s. 9–21, och Ortland, E., ”Pastiche im europäischen Sprachgebrauch und im Urheberrecht”, Zeitschrift für Geistiges Eigentum, 2022, vol. 14, nr 1, s. 3, 17–19.
93 Begreppet ”cento” avser dikter hämtade från den grekiska antiken, bestående av enskilda verser tagna ur verk av berömda poeter såsom Homeros och Virgilius (se Hoesterey, I., i det ovan citerade verket, s. 9, 11 och 80). ”Collage” inom bildkonsten är en process som omkring år 1910 utvecklades i kölvattnet av Braques och Picassos teknik ”papiers collé” (”limmat papper”), varigenom bilder (tidningsutklipp, cigarettpaketspapper etcetera) limmades ihop i kubistiska kompositioner (ibidem, s. 11). Begreppet ”found footage” (”upphittat filmmaterial”) betecknar en film som består i att redan existerande filmmaterial som filmskaparen har tillägnat sig kombineras på ett nytt sätt, såsom Michel Hazanavicius och Dominique Mézerettes film La Classe américaine (se ”found footage” i Kuhn, A., Westwell, G., i det ovan citerade verket).
94 Se ”Pastiche” and ”Pasticcio” i Kennedy, J. Kennedy, M., Rutherford-Johnson, T., The Oxford Dictionary of Music, Oxford University Press, 6:e uppl., 2012.
95 Se, för samma synsätt, Döhl, F., i det ovan citerade verket, s. 390, 425–426 och 429–436.
96 Det är nämligen svårt att tro att unionslagstiftaren skulle ha haft 1700-talets ”pasticcio-opera”-genre i åtanke vid utarbetandet av direktivet om informationssamhället (ibidem, s. 418).
97 En jämförande analys av de olika språkversionerna av direktivet om informationssamhället ger inte heller någon klarhet, eftersom i) de allra flesta av dessa versioner antingen använder det franska ordet ”pastiche” (DA, DE, EN, ES, FR, IT, NL, PT) eller ett nästan identiskt främmande ord (ET ”pastišis”, FI ”pastississa”, HR ”pastiša”, LT ”pastišui”, MT ”pastiċċ”, PL ”pastiszu”, RO ”pastișelor”, SL ”pastiša”, SV ”pastisch”) och eftersom ii) de få avvikande språkversionerna ger motsägelsefulla indikationer, då vissa använder ord som kan översättas med ”imitation” (BG ”имитацията”, EL ”μίμηση”, HU ”utánzat”) eller till och med ”stylistisk imitation” (LV ”stilizācijās”), medan andra använder ord som snarare för tanken till ett ”lapptäcke” av delar hämtade från tidigare verk (CS, SK ”koláže”).
98 Artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället har visserligen sitt ursprung i ett förslag från den franska delegationen i Europeiska unionens råd, som uppenbarligen inspirerats av fransk rätt (se Europeiska kommissionen, Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet enligt artikel 251.2 andra stycket i EG-fördraget om gemensam ståndpunkt antagen av rådet inför antagandet av Europaparlamentets och rådets direktiv om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, [SEK/2000/1734 slutlig, punkt 3.2.4]). Bakgrunden till en unionsrättslig bestämmelse kan emellertid inte i sig diktera tolkningen av densamma. När begreppet ”pastisch” väl hade integrerats i ett unionsrättsligt instrument blev det ett självständigt begrepp, och EU-domstolen bör inte härleda sin definition från en nationell tradition.
99 Begreppen ”parodi” och ”pastisch” kan naturligtvis i viss mån överlappa varandra. Såsom angetts ovan kan ”pastischer”, med denna definition, i vissa fall ha ett humoristiskt eller kritiserande syfte.
100 Se bland annat, analogt, domen Deckmyn (punkt 21). I praktiken kommer dock en ”pastisch” vanligtvis att vara ”originell”, eftersom tröskeln för detta är låg. Jag vill också understryka att, såsom vanligtvis är fallet inom upphovsrätten (se fotnot 20 ovan), ”pastischens” konstnärliga förtjänster (det vill säga huruvida den är bra eller dålig) helt saknar relevans för tillämpligheten av det motsvarande undantaget.
101 Se, bland annat, domen Deckmyn (punkt 23 och där angiven rättspraxis).
102 Det är således endast det konkreta uttrycket för denna ”stil” i ett visst verk som är skyddat på detta sätt.
103 Beträffande dikotomin idé/uttryck och skillnaden mellan alldagliga och ”originella” inslag, se punkt 26 ovan.
104 Se målen Andersen mot Stability AI, och Getty Images mot Stability AI, som för närvarande är anhängiga vid High Court (Överdomstolen, Förenade kungariket).
105 Bland annat väckte den rättsliga efterträdaren till medförfattaren till Marvin Gayes låt Let’s Get It on från år 1973 talan mot Ed Sheeran år 2018 och gjorde gällande att denne ”stulit” kombinationen av ackordföljd och harmonisk rytm i den låten i sin egen låt Thinking Out Loud . I båda fallen ogillades i slutändan intrångsyrkandena med motiveringen att de lånade inslagen var alltför alldagliga för att berättiga till upphovsrättsligt skydd (se United States Court of Appeals For the Second Circuit (Förenta staternas appellationsdomstol för den andra kretsen), den 1 november 2024, Structured Asset Sales, LLC mot Sheeran, No. 23–905 (2d Cir. 2024)). Sådana rättsprocesser skapar dock rättslig osäkerhet bland musiker som vill imitera särpräglade stilar. Inom unionen skulle undantaget för ”pastischer”, såsom det definierats ovan, stärka skaparnas rättsliga ställning i detta hänseende.
106 Se Döhl, F., i det ovan citerade verket, s. 427–429. Exempelvis anklagade Marvin Gayes dödsbo och dess musikproducent år 2013 Pharrell Williams och Robin Thicke för att i sin låt Blurred lines ha ”stulit” ”signaturfraser, hooks, basmelodier [och] ordmåleri” från Gayes låt Got to Give It Up . De berörda amerikanska domstolarna fann att Blurred lines gjorde intrång i Got to Give It Up , eftersom den kombination av stilistiska inslag som lånats var ”originell” (se United States Court of Appeals for the Ninth Circuit (Förenta staternas appellationsdomstol för den nionde kretsen), den 21 mars 2018, Williams mot Gaye, 895 F.3d 1106 (9th Cir. 2018)). Inom unionen hade undantaget för ”pastischer” kunnat förhindra en sådan utgång, eftersom Blurred lines kunde betraktas som en ”pastisch” på Got to Give It Up .
107 Med förbehåll för det trestegstest som föreskrivs i artikel 5.5 i direktivet om informationssamhället.
108 Se, analogt, beträffande undantaget för ”citat” i artikel 5.3 d i direktivet om informationssamhället, domen Pelham I (punkt 68).
109 På motsvarande sätt imiterar Rochbergs Nach Bach barockstilen genom att inte bara använda vissa särskiljande former, utan även genom att direkt återge vissa ”originella” delar av Bachs verk (se Myung-Ji Lee, B., i det ovan citerade verket, s. 56).
110 Se Döhl, F., i det ovan citerade verket, s. 424–425.
111 Det skulle också göra att undantaget för ”citat” i artikel 5.3 d i direktivet om informationssamhället blev överflödigt, eftersom allt innehåll som återanvände material från tredje part, inbegripet i form av ”citat”, skulle kunna betraktas som en ”pastisch”.
112 Jag motsätter mig att vissa tyska domstolar och företrädare för doktrinen, samtidigt som de godtar den definition av begreppet ”pastisch” som företräds av Pelham m.fl., den tyska regeringen och kommissionen, begränsar dess räckvidd genom att tolka kravet på ”konstnärlig konfrontation” så, att ”pastischen” måste vara ”antitematisk”, det vill säga kritisk mot källmaterialet (se exempelvis Landgericht Berlin (Regiondomstolen i Berlin, Tyskland), den 2 november 2021, The Unknowable, ECLI:DE:LGBE:2021:1102:15O551.19.00) eller åtminstone ”ingå en dialog” med detta material (se Stieper, M., i det ovan citerade verket, s. 1662). Denna alternativa tolkning av begreppet ”konstnärlig konfrontation” stöds också av CG, till synes i andra hand. Enligt denna tolkning skulle undantaget för ”pastischer” omfatta en snävare undergrupp av kreativa återanvändningsmöjligheter, vilket utesluter mycket användargenererat innehåll och de flesta fall av ”sampling”, där någon sådan dialog eller antitematisk konfrontation inte kan identifieras. Jag har emellertid svårt att se nyttan med denna tolkning. Kravet på att användningen ska vara ”antitematisk” medför att begreppen ”parodi” och ”pastisch” blandas samman (se punkt 93 nedan). Kravet på ”dialog” innebär i sin tur att begreppet ”pastisch” blandas ihop med begreppet ”citat” (se punkt 88 nedan).
113 Klausulen om ”skälig användning” (”fair use”), som återfinns i § 107 i Copyright Act (Förenta staternas upphovsrättslag), utgör ett undantag från upphovsrätten och tillåter fritt all användning av skyddat material som kan anses vara ”skälig” mot bakgrund av faktorer såsom ”syftet med och karaktären på användningen, inbegripet huruvida denna användning är av kommersiell natur eller sker i utbildningssyfte utan vinstsyfte”, ”det upphovsrättsligt skyddade verkets natur”, ”storleken på och digniteten av den del som använts i förhållande till det upphovsrättsligt skyddade verket i sin helhet” och ”användningens inverkan på den potentiella marknaden för eller värdet av det upphovsrättsligt skyddade verket”.
114 I synnerhet är det trestegstest som anges i punkt 5 inte avsett att vara den enda parametern för att bevilja undantag i det system som för närvarande föreskrivs i artikel 5 i direktivet om informationssamhället. Syftet med detta test är nämligen att ytterligare begränsa tillämpningsområdet för de (redan snäva och fåtaliga) undantag och inskränkningar som förtecknas i artikel 5.1–5.4 i nämnda direktiv. Även om en sådan användning uppfyller kraven för något av dessa undantag och inskränkningar, kan användningen alltså endast tillåtas om, utöver dessa krav, trestegstestet är uppfyllt.
115 Se skäl 70 i direktiv 2019/790. Se även, analogt, beträffande undantaget för ”parodier”, domen Deckmyn (punkterna 25 och 26).
116 Se domarna Funke Medien (punkt 70) och Spiegel Online (punkt 54).
117 Se, analogt, domen Deckmyn (punkt 25).
118 Beträffande det enda inslag som härrör från förarbetena till direktivet om informationssamhället, se fotnot 98 ovan.
119 Se, exempelvis, Gowers, A., Gowers Review of Intellectual Property , 2006, §4.86–4.89, Recommendation 11: ”Propose that Directive 2001/29/EG be amended to allow for an exception for creative, transformative or derivative works, within the parameters of the Berne Three Step Test” (Rekommendation 11: ”Föreslå att direktiv 2001/29/EG ändras så att det möjliggör ett undantag för kreativa, transformativa eller härledda verk, inom parametrarna för trestegstestet enligt Bernkonventionen”).
120 Se, bland annat, Europeiska kommissionen, Grönbok, Upphovsrätten i kunskapsekonomin, den 16 juli 2008, KOM(2008) 466 slutlig, s. 19–20.
121 Europaparlamentet, Utskottet för rättsliga frågor, Förslag till betänkande om genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (2014/2256(INI)) § 13.
122 Se, bland annat, Europeiska kommissionen, Meddelande från kommissionen av den 19 oktober 2009 – Upphovsrätten i kunskapsekonomin (KOM(2009) 532 slutlig), s. 10–11, och Europaparlamentets resolution av den 9 juli 2015 om genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EUT C 265, 2017, s. 14), § 42.
123 Samtidigt som unionslagstiftaren annars införde nya undantag för annan användning online (se artiklarna 3–6 i direktivet om upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället). Även om lagstiftaren i det direktivet ansåg det vara ”särskilt viktigt för att göra en avvägning mellan å ena sidan de grundläggande rättigheterna i [stadgan] … och å andra sidan äganderätten, inbegripet immateriella rättigheter” att viss återanvändning av skyddat material, i användargenererat innehåll, skulle vara tillåten, särskilt ”i pastischsyfte”, innebär det inte att allt användargenererat innehåll ska anses vara tillåtet.
124 Se domarna Funke Medien (punkterna 65–76) och Spiegel Online (punkt 50–59).
125 Se, för ett liknande resonemang, domarna Funke Medien (punkt 76) och Spiegel Online (punkt 59).
126 Se Pollaud-Dulian, F., i det ovan citerade verket. Än mindre kan, såsom den tyska regeringen har understrukit, den omständigheten att det i skäl 31 i direktivet om informationssamhället anges att de undantag och inskränkningar som föreskrivs i artikel 5 i direktivet ”måste bli föremål för en ny bedömning där hänsyn tas till den nya elektroniska miljön”, inbegripet nya användningssätt, motivera att undantaget för ”pastischer” förvrängs till en ”uppsamlingsbestämmelse” för kreativ återanvändning, inbegripet i användargenererat innehåll (se Döhl, F., i det ovan citerade verket, s. 417–418).
127 Se skälen 4 och 9 i direktivet om informationssamhället.
128 Se förslag till avgörande av generaladvokat Szpunar i målet Pelham I (fotnot 30).
129 Se även, såvitt avser verk, artikel 10.1 i Bernkonventionen.
130 Se domen Pelham I (punkterna 68 och 72).
131 Se, för ett liknande resonemang, domen Pelham I (punkt 72).
132 Det är exempelvis svårt att föreställa sig att en jazzmusiker skulle stanna upp mitt i en refräng för att förklara för publiken att han just citerat Gershwins Summertime .
133 Se förslag till avgörande av generaladvokat Szpunar i målet Pelham I (punkt 68). Det uppfyller även upphovsmännens ideella namngivningsrätt (se fotnot 55 ovan).
134 Se, för ett liknande resonemang, domen Pelham I (punkt 71). Detta gäller med förbehåll för det ”trestegstest” som föreskrivs i artikel 5.5 i direktivet om informationssamhället. Ju mer omfattande citatet är, desto större är risken för att det ”citerande” innehållet konkurrerar med det normala utnyttjandet av den ”citerade” källan (se domen Spiegel Online, punkt 79).
135 Domen Pelham I (punkterna 71–73). Om så är fallet kan undantaget för citat motivera att både fonogrammet och det bakomliggande verket mångfaldigas, med avvikelse från de rättigheter som föreskrivs i artikel 2 c respektive artikel 2 a i direktivet om informationssamhället.
136 Se förslag till avgörande av generaladvokat Szpunar i målet Pelham I (punkt 64).
137 Se, för ett liknande resonemang, domen Pelham I (punkt 72). Så länge som så är fallet kan källmaterialet enligt min mening till och med ha förändrats i någon mån (byte av tonart, tempo etcetera). Om det skyddade material som återanvänds ändras så att det inte är ”igenkännbart” i det nya innehållet, kan det naturligtvis inte betraktas som ett ”citat”, eftersom det inte kan fylla sin funktion som ett sätt att föra en ”dialog” (ibidem, punkt 73). I ett sådant scenario föreligger emellertid inte något ”mångfaldigande” i den mening som avses i artikel 2 i direktivet om informationssamhället och det finns därmed inte heller något behov av ett undantag.
138 Detta inbegriper enligt min mening allt från jazzmusikers ”citat” av kända jazzstandarder i sina improvisationer till Laurent Voulzys Rockolletion (som illustrerar episoder från hans ungdom med de olika låtar som han lyssnade på radio på den tiden) och Bartoks ”citat” av folksånger i sina kompositioner (se Myung-Ji Lee, B., i det ovan citerade verket, s. 38–39).
139 Även i Rochbergs Nach Bach finns det en uppenbar och avsedd kontrast mellan de verk av Bach som ”citeras” (vilka strikt följer barockens harmonier och struktur) och de delar som komponerats av Rochberg (vilka är atonala) (se Myung-Ji Lee, B., i det ovan citerade verket, s. 56).
140 Särskilt hiphop från början av 1990-talet kännetecknas av användningen av ”samplingar” som hämtats från fonogram som innehåller ikoniska verk av afroamerikansk musik, avsedda som igenkännbara referenser riktade till hiphopkretsarna. På vissa hiphoplåtar aviseras till och med sådana ”samplingar” med skrapljud, knäppanden och brus, för att dra uppmärksamheten till det faktum att det är en ”virtuell” vinylskiva som spelas och därmed en annan låt som ”citeras” (se exempelvis Williams, J.A., ”Theoretical Approaches to Quotation in Hip-Hop Recordings”, Contemporary Music Review , 2014, vol. 33, nr 2, s. 188–209, särskilt på s. 193–196).
141 Memes omfattas endast om bildtexten kommenterar eller kritiserar den lånade bilden eller använder den som bevis till stöd för skaparens utsaga. Oftast när det gäller memes tillskansar sig emellertid användaren redan existerande bilder för att skapa en helt ny innebörd snarare än för att föra en ”dialog” med källverket (se Spina Ali, G., i det ovan citerade verket, s. 722–724).
142 Se förslag till avgörande av generaladvokat Szpunar i målet Pelham I (punkt 67). Det till synes paradoxala resultatet av denna tolkning är att långa och igenkännbara ”samplingar” kan betecknas som ”citat” och därmed vara fritt tillåtna, medan korta, obestämbara ”samplingar” med mindre uppenbara kopplingar inte skulle kunna tillåtas, trots att det förefaller mer sannolikt att återanvändningen skulle skada fonogramframställarens intressen i det första fallet än i det andra. Enligt min mening bör dock korta och obestämbara ”samplingar” inte utlösa fonogramframställarens ensamrätt till mångfaldigande över huvud taget (se avsnitt C nedan).
143 Denna återanvändning kommer dock alltid att i det enskilda fallet underkastas trestegstestet i artikel 5.5 i direktivet om informationssamhället.
144 Eftersom artikel 5.3 k i direktiv 2001/29 är av övergripande karaktär och i synnerhet omfattar alla olika typer av mångfaldiganderättigheter, kan undantaget för ”parodier” rättfärdiga såväl återanvändning av ett verk som återanvändning av exempelvis ett fonogram, en film eller en utsändning.
145 Se Spina Ali, G., i det ovan citerade verket, s. 719.
146 ”Humor” i musik behöver förvisso inte alltid ta formen av traditionellt förlöjligande, utan kan, som jag ser det, mycket väl åstadkommas genom exempelvis en absurd konflikt mellan källor, såsom en mashup av folkvisa och death metal (se Jacques, S., ”Mash-ups and mixes: what impact have the recent copyright reforms had on the legality of sampling?”, Entertainment Law Review , 2016, vol. 27, nr 1, s. 3–10, särskilt på s. 6).
147 La classe américaine , som nämnts ovan, skulle enligt min mening kunna klassificeras som en ”parodi” i den mening som avses i artikel 5.3 k i direktivet om informationssamhället.
148 Se, exempelvis, Tribunal judiciaire de Rennes (Domstolen i Rennes, Frankrike), den 10 maj 2021, nr 17/04478. I det målet hade en konstnär målat tavlor där (den upphovsrättsligt skyddade) figuren Tintin hade placerats i ett sammanhang som på ett slående sätt skilde sig från hans ”normala” miljö, så till den grad att det uppstod en komisk inkongruens (ett sammanhang som exempelvis innefattade flirtiga möten med pinuppor, medan Tintins sexualitet helt saknas i Hergés verk).
149 Detta beror på att det monopol som upphovsmännen tillerkänns till sina verk och som framställare och programföretag tillerkänns till sina fonogram, filmer och utsändningar inte hindrar den fria rörligheten för idéer och gemensamma element som är grundläggande för allt framtida konstnärligt skapande.
150 Se, bland annat, dom av den 26 april 2022, Polen/parlamentet och rådet (C‑401/19, EU:C:2022:297, punkt 82), och, analogt, Europadomstolen, den 1 september 2022, Safarov mot Azerbajdzjan (CE:ECHR:2022:0901JUD000088512, § 30).
151 Se, bland annat, dom av den 17 december 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België m.fl. (C‑336/19, EU:C:2020:1031, punkt 64).
152 Därutöver kan ”samplingen” även medföra att den närstående ensamrätt till mångfaldigande som tillkommer tolken på inspelningen aktiveras, vilket kräver ytterligare tillstånd.
153 Kostnaden för att få tillstånd till en ”sampling” kan således vara betydligt högre än kostnaden för färg eller penslar. De flesta memes är till exempel inte inkomstbringande, vilket skulle göra det näst intill omöjligt att betala licensavgifter.
154 Det finns naturligtvis många exempel på rättsinnehavare som tolererar härledda uttryck. Dessa uttryck är dock fortfarande beroende av deras välvilja.
155 Se, för ett liknande resonemang, domarna Funke Medien (punkterna 57 och 58) och Spiegel Online (punkterna 42 och 43). Det faktum att de exklusiva rättigheter som beviljas rättighetshavarna inte är eviga bidrar också till en viss balans mellan det gamla och det nya. Rättigheternas varaktighet har dock kommit att förlängas avsevärt med tiden. När det gäller upphovsrätten löper den nu under upphovsmannens livstid och 70 år efter hans/hennes död. För fonogram sträcker den sig till 50 år efter det att upptagningen (eller den första lagliga publiceringen) gjordes (se artikel 1.1 respektive artikel 3.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/116/EG av den 12 december 2006 om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter (kodifierad version) (EUT L 372, 2006, s. 12). Det gör det svårt att använda sig av samtida kultur i nytt skapande. Detta gäller särskilt för ”sampling”.
156 Jag menar inte att all kopiering är kreativ. Poängen är emellertid att så kan vara fallet och att det upphovsrättsliga systemet inte fullt ut tar hänsyn till detta faktum.
157 Se Pollaud-Dulian, F., ” ‘« Fait d’hiver »: la revanche des trois petits cochons sur le grand méchant Koons”, RTD Com , 2021, s. 818).
158 Se dom av den 26 april 2017, Stichting Brein (C‑527/15, EU:C:2017:300, punkt 70).
159 Det har till och med gjorts gällande att kreativ återanvändning i många fall till och med ökar källmaterialets värde. Exempelvis kan användningen av ”samplingar” av bortglömda fonogram och musikaliska verk återuppliva intresset för de sistnämnda och exempelvis öka volymen av laglig ”streaming” av dessa verk på plattformar som Spotify (för belägg för detta, se Schuster, M. ”Fair use, Girl Talk, and Digital Sampling: An Empirical Study of Music Sampling’s Effect on the Market for Copyrighted Works”, Oklahoma Law Review , vol. 67, nr 3, 2015).
160 För att vara noga beaktas dessa överväganden, men endast inom ramen för ett visst undantag eller en viss inskränkning . När en användning omfattas av ett sådant undantag eller en sådan inskränkning blir det trestegstest som anges i artikel 5.5 i direktivet om informationssamhället tillämpligt, och hänsyn ska därför tas till om användningen ”strider mot det normala utnyttjandet” av källverket eller alstret. Därutöver görs det emellertid inte någon bedömning av situationen. Avsaknaden av ekonomisk skada kan således inte motivera att undantag beviljas när det inte finns något tillämpligt undantag eller någon tillämplig inskränkning.
161 Se, exempelvis, dom av den 17 december 2015, Neptune Distribution (C‑157/14, EU:C:2015:823, punkt 76 och där angiven praxis). Se även, analogt, Europadomstolen, den 10 april 2013, Ashby Donald m.fl. mot Frankrike (CE:ECHR:2013:0110JUD003676908, § 40).
162 Förslag till avgörande i de förenade målen Tele2 Sverige m.fl. (C‑203/15 och C‑698/15, EU:C:2016:572, punkt 248).
163 Detta skiljer sig från frågan huruvida lagstiftaren har åsidosatt det ”väsentliga innehållet” i en grundläggande rättighet. Beaktandet av detta ”väsentliga innehåll” och proportionaliteten i egentlig mening är två skilda krav som bör behandlas som sådana.
164 Se artikel 5 i Grundgesetz (den tyska grundlagen), som garanterar friheten för konsten.
165 Se punkt 12 ovan.
166 Se Europadomstolen, den 7 december 1976, Handyside v. United Kingdom (CE:ECHR:1976:1207JUD000549372, § 49); Garben, S., ”Fundamental rights in EU copyright harmonization: Balancing without a solid framework: Funke Medien, Pelham, Spiegel Online”, Common Market Law Review , 2020, vol. 57, nr 6, s. 1909–1932, särskilt på s. 1929–1930.
167 Se, analogt, dom av den 3 september 2008, Kadi and Al Barakaat International Foundation/rådet och kommissionen (C‑402/05 P och C‑415/05 P, EU:C:2008:461, punkt 355 och där angiven rättspraxis).
168 Se, analogt, dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. (C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkterna 104–107 och där angiven rättspraxis).
169 Vid tidpunkten för antagandet av Romkonventionen (1961) var det exempelvis vanligt med stora investeringar i samband med framställning av skivor (avseende kostnader för inspelningsstudior, tekniker, mastering, tillverkning och distribution av skivor), och det var dessa kostnader som motiverade den närstående rättighet som tillerkändes fonogramframställare (se WIPO, Guide to the Rome Convention and to the Phonograms Convention (Vägledning till Romkonventionen och till fonogramkonventionen), 1981, s. 11). Vissa företrädare för doktrinen ifrågasätter om denna logik fortfarande är giltigt, eftersom exempelvis kostnaderna för att spela in, framställa och sprida fonogram numera endast utgör en bråkdel av vad de var tidigare (se Hugenholtz, P.B. ”Neighbouring rights are obsolete”, International Review of Intellectual Property and Competition Law , 2019, vol. 50, nr 8, s. 1006–1011).
170 Se skäl 10 i direktivet om informationssamhället. Det framgår av Romkonventionens historia att i synnerhet den närstående rättighet som tillerkändes fonogramframställare var ett svar på uppkomsten av ”masspiratkopiering” av skivor som inträffade under 1960-talet i och med att allmänheten fick ökad tillgång till billiga och lättanvända inspelningsmaskiner (se WIPO, Guide to the Rome Convention and to the Phonograms Convention (Vägledning till Romkonventionen och till fonogramkonventionen), 1981, s. 11). Denna rättighet utformades för att förhindra att slaviska kopior av skivor kom in på marknaden, eftersom dessa kopior skulle ersätta originalen, hindra framställarna från att få tillbaka sina investeringar och utplåna deras incitament att fortsätta investera i fonogram (se Hugenholtz, P.B., i det ovan citerade verket., s. 1006–1011); Westkamp, G., i det ovan citerade verket; Grisse, K., & Kaiser, C., i det ovan citerade verket, s. 79–80; BVerfG, den dom som anges i punkt 12 ovan, § 104).
171 Se dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. (C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkterna 107 och 108).
172 På liknande sätt har EU-domstolen, med avseende på den rätt av sitt eget slag som tillerkänns en databasproducent till sin databas (se artikel 7 i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser (EGT L 77, 1996, s. 20)), slagit fast att förfoganden i form av uttag ur och återanvändning av innehållet i en databas omfattas av ensamrätten endast ”i den mån dessa förfoganden … utgör en risk för möjligheten att skriva av denna investering genom ett normalt utnyttjande av den aktuella databasen” (dom av den 3 juni 2021, CV-Online Latvia, C‑762/19, EU:C:2021:434, punkt 47), typiskt sett eftersom sådan verksamhet skulle komma nära att skapa en ersättningsprodukt och dirigera om intäkter som borde gå till databastillverkaren (ibidem, punkt 40).
173 Utvidgningen av de närstående rättigheterna till sådana utdrag innebär i praktiken att rättsinnehavarna har en mer omfattande rätt till sina verk än upphovsmännen. Framställare kan effektivt förhindra att igenkännbara ”samplingar” tas från deras fonogram, medan upphovsmannen till det bakomliggande verket skulle behöva visa att den ifrågavarande ”samplingen” innehåller en ”originell” del av detta verk. Så skulle ofta inte vara fallet med korta eller icke särskiljande ”samplingar” som kanske innehåller gemensamma element och/eller är för korta för att uppvisa detta verks ”originalitet”. Mot bakgrund av de respektive syftena med dessa två grupper av immateriella rättigheter, är det också oklart varför ”enbart” upptagning skulle tillerkännas starkare skydd än kreativitet.
174 Se Senftleben, M., i det ovan citerade verket, s. 757–758; Arora, Y., ”Music Sampling and copyright law: Are the Courts Hung up on Restricting Creativity?”, Trinity College Law Review , 2022, vol. 25, s. 168–190; Westkamp, G., i det ovan citerade verket; och Kraetzig, V., ” Pastiche als Fair Use? ”, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht, 2024, s. 1–9.
175 Se Katz, M., i det ovan citerade verket; Arora, Y., i det ovan citerade verket, s. 172–174; Bently, L., Sherman, B., ”Culture of copying: digital sampling and copyright law”, Entertainment Law Review , 1992, vol 3, nr 5, s. 158–163, särskilt på s. 160.
176 Se Döhl, F., i det ovan citerade verket, s. 422; och Arora, Y., i det ovan citerade verket, s. 184.
177 Se, för denna kommentar, Grisse, K., & Kaiser, C., i det ovan citerade verket, s. 80; Garben, S., i det ovan citerade verket, s. 1911, 1912, 1927–1929; och Westkamp, G., i det ovan citerade verket.
178 Se domen Pelham I (punkterna 36–38).
179 Jag anser nämligen att vare sig texten i artikel 2 c i direktivet om informationssamhället eller det system som stadfästs i detta direktiv medför någon skyldighet för EU-domstolen att tolka uttrycket ”delvist mångfaldigande” i den mening som avses i denna bestämmelse bokstavligt, så att det omfattar varje utdrag ur ett fonogram (domen Pelham I (punkterna 29 och 30)). I själva verket avvisade EU-domstolen en sådan bokstavstolkning och gjorde i stället en teleologisk tolkning av upphovsmännens ensamrätt till mångfaldigande av sina verk. I det målet tolkade EU-domstolen uttrycket ”delvist mångfaldigande” i den mening som avses i artikel 2 a i direktivet om informationssamhället så, att det inte omfattar alla utdrag ur ett verk, utan endast de som delar hela verkets ”originalitet”.
180 Såsom den exempelvis gjorde i artikel 15.1 i direktiv 2019/790 med avseende på den närstående rättighet som tillerkänns utgivare av presspublikationer när det gäller onlineanvändning av deras presspublikationer som görs av leverantörer av informationssamhällets tjänster.
181 De ideella rättigheter som tillerkänns upphovsmannen enligt internationell och nationell rätt återspeglar detta (se fotnot 55 ovan).
182 Förutom att göra intrång i framställarnas och programföretagens närstående rättigheter kommer nämligen många memes, GIF-filer, mashups, ”samplingar” (etcetera) även att göra intrång i upphovsrätten eftersom de innehåller ”originella” delar av verk.
183 Se skälen 9–11 och 14 i direktivet om informationssamhället.
184 Såsom den ”rimliga kompensation” som tillerkänns rättsinnehavarna vid privatkopiering (se artikel 5.2 a i direktivet om informationssamhället). När det gäller återanvändning av verk skulle upphovsmannens ideella rätt till integritet, såsom den utformats i Bernkonventionen, dessutom vara tillgodosedd även om denne endast tilläts motsätta sig sådan återanvändning som skulle vara till men för hans/hennes ära eller anseende. Namngivningsrätten skulle tillgodoses genom att morgondagens skapare ålades att ange sina källor, vilket förefaller helt rimligt.
185 Se Geiger, C., ”Freedom of Artistic Creativity and Copyright Law: A Compatible Combination?”, UC Irvine Law Review , 2018, vol. 8, nr 3, s. 413–458; McDonagh, L.T., ”Is the creative use of musical works without licence acceptable under copyright law”, International Review of Intellectual property and Competition Law , 2012, vol. 43, nr 4, s. 401–426; Senftleben, M., i det ovan citerade verket, s. 751–769; Westkamp, G., i det ovan citerade verket; Döhl, F., i det ovan citerade verket, s. 387, 417, 440–443.
186 För att tillgodose det trestegstest som stadfästs i de olika internationella instrument som är bindande för unionen, vilket begränsar möjligheterna att skapa nya undantag från upphovsrätten eller närstående rättigheter (se artikel 9.2 i Bernkonventionen, artikel 13 i TRIPS-avtalet, artikel 10.1 och 10.2 i WIPO:s fördrag om upphovsrätt och artikel 16.1 och 16.2 i WPPT 1996), och specifikt uppfylla kriteriet ”särskilda fall”, skulle ett sådant undantag behöva omgärdas av nödvändiga och tillräckliga villkor. Huruvida användningen uppfyller de två andra kriterierna (nämligen att den inte ”strider mot det normala utnyttjandet” av verket eller alstret och att den inte ”oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen”) kan bedömas av domstolarna i varje enskilt fall.