M 10196-24

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

Mark- och miljööverdomstolen undanröjer mark- och miljödomstolens dom och återförvisar målet till mark- och miljödomstolen för fortsatt behandling.

SVEA HOVRÄTT DOM M 10196-24

YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

C.K. och Sperlingsholms Gods AB (sökandena) har yrkat att Mark- och miljööver domstolen ska bifalla deras ansökan om omprövning för moderna miljövillkor alternativt återförvisa målet till mark- och miljödomstolen för fortsatt handläggning.

Länsstyrelsen i Hallands län har motsatt sig att ansökan bifalls och har överlämnat till Mark- och miljööverdomstolen att bedöma om målet ska återförvisas till mark- och miljödomstolen.

UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Sökandena har till stöd för överklagandet anfört följande.

Det är fel att som förutsättning för omprövning för moderna miljövillkor ställa ett separat krav på att tillstånd för att omvandla vattenkraften till el finns för verksamheten. Av det åberopade utslaget från Tönnersjö häradssynerätt 1888 framgår att prövningen avsåg ett vattenverk, dvs. inte en kvarn eller liknande, och syftet med produktionen var att framställa trämassa. Sannolikt användes turbiner för den produktionen. Vattenöverdomstolen har i dom den 10 maj 1968 bekräftat dämningsgräns och förtydligat vattenhushållningsbestämmelser. Vid denna tidpunkt var det uppenbart att vattenverksamheten bestod av kraftutvinning för elproduktion. Vid sådana förhållanden ska det anses att det befintliga ändamålet har omfattats av prövning, se bl.a. rättsfallet MÖD 2018:14. Vid tiden för Vattenöverdomstolens prövning saknades anledning att särskilt lyfta ut frågan om det var tillåtet att producera el eftersom ändamålet ingick som en given del av prövningen av vattenhushållningen och dämningsgränsen.

Vid omprövningen 1996 hänvisas i domen till både häradssynerättsutslaget från 1888 och Vattenöverdomstolens dom från 1968. Av domskälen framgår att företaget inte kan anses strida mot vattenlagens tillåtlighetsbestämmelser. Om elproduktionen inte

SVEA HOVRÄTT DOM M 10196-24

hade omfattats av tidigare prövningar så hade det inte funnits något fullständigt tillstånd att ompröva.

Det har nu framkommit att Marbäcks kraftverk har varit föremål för prövning vid ytterligare ett tillfälle. År 1901 stämdes ägaren till Marbäcks trämassafabrik av ägarna till två nedströms liggande kraftverk. Kärandena hade synpunkter på vattenhushållningen vid Marbäck och framställde bland annat yrkanden om hur de ansåg att vattnet skulle få innehållas. Målet prövades av häradssynerätten, hovrätten och av Kungl. Majts Högsta domstol. Högsta domstolen fastställde år 1905 hovrättens dom vilket innebar att kärandenas talan ogillades och som grund angavs att häradssynerättens dom från 1888 stadgade fri vattenhushållning under dämningsgränsen. Särskilt intressant i stämningsdomen är att det tydligt framgår att det fanns flera turbiner installerade i kraftverket vid denna tid. Denna notering styrker att det med all sannolikhet fanns turbiner för trämassaproduktionen redan vid etableringen i slutet av 1880-talet. Denna slutsats dras även mot bakgrund av att det var fråga om uppförande av en ny anläggning för en kraftkrävande produktion där direkt mekanisk kraftöverföring från turbiner användes. Turbiner hade vid den tiden blivit allmänt tillgängliga på marknaden och det framstår som osannolikt att verksamhetsutövaren skulle ha installerat vattenhjul för driften. Av SOU 1924:18, ”Utredning beträffande planmässig elektrifiering av landsbygden inom Hallands län”, framgår att det på Marbäck år 1921 fanns vattenturbiner med en sammanlagd storlek av 1020 hästkrafter. Det finns också en notering om att det i fabriken enbart användes direkt mekanisk kraftöverföring. Man har således parallellt haft både elproduktion och direkt kraftöverföring till den produktion som skedde i fabriken.

Högsta domstolen har i NJA 2024 s. 800, ”Gäddeviksås kvarn”, punkten 12, uttalat att vattenverksamhet kan anses vara bedriven enligt urminnes hävd även om den teknik som används för att utvinna vattenkraft har förändrats över tid och att den omständighet att t.ex. turbiner för elproduktion har installerats vid ett senare tillfälle i en äldre vattenverksamhet inte behöver innebära att verksamheten inte längre bedrivs enligt en urminnes hävd. Denna syn på hur urminnes hävd påverkas av teknikförändring måste även vara tillämpbar på tillstånd som enligt 5 § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken, miljöbalkens promulgationslag, ska jämställas med tillstånd enligt

SVEA HOVRÄTT DOM M 10196-24

miljöbalken. Således ska eventuella teknikförändringar i förevarande mål inte leda till att ansökan avslås på den grund att det saknas tillstånd för verksamheten. Verksamheten ska tvärtom anses bedrivas med stöd av Tönnersjö häradssynerätts utslag från 1888 jämte de senare domar som redovisats i målet. Ansökan uppfyller därmed kraven för att omprövas enligt 11 kap. 27 § och 24 kap. 10 § miljöbalken.

Sökandena har lämnat in bl.a. protokoll med avskrift och kopia av återkallelseskrift i vattendomstolens mål nr AM 18/1960 samt avskrift av Högsta domstolens dom från 1905 till stöd för sin talan.

Länsstyrelsen i Hallands län har hänvisat till vad som anförts i mark- och miljödomstolen och har lagt till följande. Underlaget för ansökan är bristfälligt och de föreslagna miljöanpassningarna motsvarar inte moderna miljövillkor. Tillståndet för vattenverksamhet vid Marbäcks kraftverk omfattar ingen annan verksamhet än vad som bedrivs på platsen och således inte heller ett utökat antal turbiner eller ökad vattenbortledning.

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

Verksamheten vid Marbäcks kraftverk bedrivs i huvudsak av tre anläggningsdelar: dammen med luckutskov som reglerar vattnet mot intagskanalen och kraftverket, intagskanalen som leder vattnet till två tuber varav en är i drift, samt kraftverket. Den vattenverksamhet som bedrivs är dämning, avledning och reglering.

Verksamheten vid Marbäcks kraftverk bedrivs inte med stöd av tillstånd enligt miljöbalken. Frågan i målet är om verksamheten bedrivs med stöd av tillstånd som har meddelats med stöd av äldre bestämmelser och som kan fortsätta att gälla och anses meddelat med stöd av motsvarande bestämmelser i miljöbalken, se 5 § miljöbalkens promulgationslag. En verksamhet som bedrivs med stöd av ett sådant äldre tillstånd kan omprövas för moderna miljövillkor. Den som påstår sig ha stöd för sin verksamhet i ett äldre tillstånd har bevisbördan för tillståndets eller rättighetens existens och dess innehåll.

SVEA HOVRÄTT DOM M 10196-24

Bedrivs vattenverksamheten med stöd av ett äldre tillstånd?

Sökandena har till stöd för att verksamheten bedrivs med stöd av tillstånd åberopat ett utslag från Tönnersjö häradssynerätt den 6 november 1888, en dom från Högsta domstolen den 21 februari 1905, en mellandom från Västerbygdens vattendomstol den 21 april 1966 som överprövats av Vattenöverdomstolen i dom den 10 maj 1968 samt en dom från Vänersborgs tingsrätt, vattendomstolen, den 12 juli 1996.

Av avgörandet från Tönnersjö häradssynerätt framgår att det är grundat på 1880 års förordning om jordägares rätt över vattnet å hans grund (1880 års vattenrättsförordning). Ett äldre tillstånds omfattning måste bedömas utifrån dess lydelse med beaktande av dess kontext och den lagstiftning som fanns vid den aktuella tidpunkten (se bl.a. rättsfallen MÖD 2013:50 och 2018:14). Ett tillstånd har endast rättskraft i de frågor som har prövats i tillståndet.

Genom häradssynerättens utslag den 6 november 1888 fick Marbäcks Trämassaaktiebolag tillstånd att över Fylleån anbringa en fördämning för vattnets ledande genom en kanal till den pappersmassefabrik som var under uppförande. Utslaget innebär också ett tillstånd att uppföra ett vattenverk. Häradssynerätten beslutade även dämningsgräns vid dammen och att det skulle vara fri vattenhushållning under dämningsgränsen så länge det inte var till men för annan samt att vattnet, sedan det använts i och för verkets drivande, släpptes tillbaka i årännan. Av domen från Högsta domstolen den 21 februari 1905 framgår att det i vattenverket 1901 fanns i vart fall två turbiner. Vattenöverdomstolen föreskrev i dom den 10 maj 1968 vissa förtydligande vattenhushållningsbestämmelser för den dammbyggnad som fått tillstånd i häradssynerättens utslag. Dessa förhållanden låg också till grund för vattendomstolens omprövning av villkor för Marbäcks kraftverk 1996.

Mark- och miljödomstolen gör följande bedömning.

Dammen över Fylleån har uppförts och vattnet på platsen dämts och reglerats med stöd av ett avgörande enligt 1880 års vattenrättsförordning. Avgörandet ger tillstånd till dämning, avledning för att tillvarata vattnets kraft och reglering. Avgörandet är ett

SVEA HOVRÄTT DOM M 10196-24

sådant tillstånd som har meddelats med stöd av äldre bestämmelser och som enligt 5 § miljöbalkens promulgationslag kan fortsätta att gälla och anses meddelat med stöd av nuvarande bestämmelser i miljöbalken. Av den karta som finns i häradssynerättens utslag framgår att den kanal som då skulle byggas har samma sträckning som kanalen idag och att dammen och vattenverket har samma placering som idag. Dammen, kanalen för avledning och vattenverket har uppförts med stöd av avgörandet och underlaget i målet talar för att installationen av turbiner har skett redan i anslutning till vattenverkets uppförande. Även om turbiner för elproduktion har installerats vid ett senare tillfälle behöver det inte betyda att verksamheten har förändrats på ett sådant sätt att den inte anses bedriven på samma sätt som tidigare (jämför rättsfallet ”Gäddeviksås kvarn”, punkten 12). Regleringen i 11 kap. 27 § miljöbalken ställer inte något krav på att det ursprungliga tillståndet ska omfatta elproduktion utan endast att den som bedriver elproduktion idag ska se till att verksamheten har moderna miljövillkor. Det har inte framkommit att anläggningarnas läge, funktion eller inverkan på vattenförhållandena skiljer sig i något väsentligt avseende från de anläggningar som uppfördes med stöd av avgörandet från 1888. Det var således fel av mark- och miljödomstolen att avslå ansökan om omprövning på den grund att det saknats tillstånd, jämte äldre rättighet, att bedriva vattenverksamhet för produktion av vattenkraftsel.

Frågan om i vilken utsträckning verksamheten behöver ändras eller kompletteras med hänsyn till skyddet för människors hälsa och miljön bör inte prövas av Mark- och miljööverdomstolen som första instans. Mark- och miljödomstolens dom ska därför undanröjas och målet återförvisas dit för fortsatt behandling av sökandenas ansökan om omprövning för moderna miljövillkor.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B Överklagande senast den 2025-10-22

I avgörandet har deltagit hovrättsråden Malin Wik och Petra Bergman, tekniska rådet Annika Billstein Andersson samt hovrättsrådet Catharina Adlercreutz, referent.

Föredragande har varit Susanne Schultzberg.

Bilaga A

Sid 1 (41) VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM Mål nr M 3415-22 Mark- och miljödomstolen 2024-06-28 meddelad i Vänersborg

PARTER

Sökande

1C.K.

2Sperlingsholms Gods AB, 556182-8905 Sperlingsholm Slottet 794 305 92 Holm Ombud 1-2: P.B.O.

SAKEN

Ansökan om omprövning av vattenverksamhet i Fylleån vid Marbäcks kraftverk på fastigheten X och Y i Halmstad kommun (prövningsgrupp Fylleån 100_1)

DOMSLUT

1Mark- och miljödomstolen avslår ansökan.

2Mark- och miljödomstolen fastställer den prövningsavgift som sökanden ska betala till 16 300 kr. Avgiften är betald.

Sid 2 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

YRKANDEN

Sökanden yrkar – så som Sökanden slutligen har bestämt - att mark- och miljödomstolen, 1) fastställer moderna miljövillkor för den vattenverksamhet som Sökanden med stöd av tillstånd jämte äldre rättighet bedriver på fastigheten X och som föreslås av Sökanden på sid. 2-3 i ansökan och som innebär vissa ändringar av dammanläggningen.

Sökanden yrkar vidare att mark- och miljödomstolen 2) bestämmer prövningsavgiften till 16 300 kr, 3) bestämmer tiden för då fysiska arbeten för att uppnå fastställda villkor ska vara utförda senast åtta (8) år från domens laga kraft, 4) fastställer att ansökan för översyn av villkor och andra bestämmelser ska lämnas in till mark- och miljödomstolen senast femtio år efter det att denna dom vunnit laga kraft.

Det är sökandens uppfattning att tillstånd enligt 7 kap 28 a § miljöbalken (1998:808), MB, inte krävs för bifall till denna ansökan. Skulle mark- och miljödomstolen trots det finna att tillstånd enligt nämnda lagrum krävs, yrkar Sökanden — således reservationsvis — 5) att mark- och miljödomstolen lämnar erforderligt tillstånd enligt 7 kap. 28b § alternativt 7 kap. 29 § miljöbalken för de åtgärder som krävs för att förse verksamheten med moderna miljövillkor, och 6) att mark- och miljödomstolen godkänner den till ansökan bifogade miljökonsekvensbeskrivningen.

Förslag på villkor

Som förslag på nya villkor har Sökanden ett förstahandsförslag och ett andrahandsförslag. I båda fallen föreslås följande villkor.

Sid 3 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

1.1 Att arbetena ska utföras och verksamheten bedrivas i huvudsaklig överensstämmelse med vad Sökanden angett i ansökningshandlingarna och i övrigt uppgett och åtagit sig i målet,

1.2 att dämningsgränsen ska vara +47,28 (gällande villkor, här översatt i höjdsystemet RH2000),

1.3 att ett intagsgaller med en maximal spaltvidd om 15 mm och med en lutning om 35 grader anläggs framför de eller det turbinintag som ska nyttjas,

1.4 att en ny flyktväg för fisk ska installeras i vart och ett av de intagsgaller som ska nyttjas,

1.5 att flyktvägen ska avbörda minst 100 l/s vid vattennivå +47,28,

1.6 att flyktvägen framför respektive turbinintag ska vara i drift när turbinen bakom samma intag är i drift,

1.7 att en pegel ska vara installerad i kraftverksdammen,

1.8 att ett kontrollprogram för fortsatt drift ska upprättas och ges in till tillsynsmyndigheten senast sex (6) månader efter lagakraftvunnen dom.

1.9 att ett kontrollprogram för genomförande av beslutade åtgärder ska upprättas och ges in till tillsynsmyndigheten senast tre (3) månader innan arbetena påbörjas.

1.10 att mark- och miljödomstolen undanröjer villkor nr 4 meddelat av Vattendomstolen vid Vänersborgs tingsrätt i dom 1996-07-12 i mål nr VA 54/95, med verkan från och med domens laga kraft.

I första hand föreslås även

Sid 4 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

2.1 att en ålyngelledare anläggs vid befintlig fisktrappa. Ålyngelledaren ska vara i drift 1 maj till 15 september.

2.2 Vid bifall till förstahandsyrkandet hemställes att mark- och miljödomstolen undanröjer villkor nr 1c) och 1d) meddelade av Vattendomstolen vid Vänersborgs tingsrätt i dom 1996-07-12 i mål nr VA 54/95, med verkan från och med att domen vinner laga kraft.

I andra hand, om domstolen inte anser att befintlig fiskväg tillsammans med de ändringar som föreslås i förstahandsyrkandet är tillräckliga föreslås

3.1 att en fiskväg i form av ett omlöp ska anläggas på dammens vänstra kant och utformas i huvudsaklig överensstämmelse med vad som anges i teknisk beskrivning (TB),

3.2 att tappningen i omlöpet ska vara 0,5 m³/s, eller den nyttiga tillrinningen om denna är lägre.

3.3 Vid avslag till förstahandsyrkandet och bifall till andrahandsyrkandet hemställes att mark-och miljödomstolen undanröjer villkor nr 1 meddelat av Vattendomstolen vid Vänersborgs tingsrätt i dom 1996-07-12 i mål nr VA 54/95, med verkan från och med att domen vinner laga kraft.

Strömfallsfastighet

Sökanden hemställer att mark- och miljödomstolen i kommande beslut förtydligar att fastigheten X är strömfallsfastighet.

Tid för anmälan om oförutsedd skada

Tid för oförutsedd skada föreslås till fem (5) år från utgången av den tid då arbetena ska vara utförda.

Sid 5 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

Delegation

Sökanden hemställer att delegation ges till Länsstyrelsen för att - i anslutning till entreprenadarbeten med fiskvägar - senarelägga den tidpunkt då minimitappning i fiskväg ska ske, om detta är påkallat.

Övrigt

Sökanden accepterar Länsstyrelsens förslag om att det ska finnas skrapplåt på gallret om mark- och miljödomstolen bedömer att detta erfordras.

Sökanden angav vid huvudförhandlingen att ett omlöp med 2% lutning ryms inom Sökandens fastighet. Om man ska undvika att omlöpet kulverteras under vägen på två platser ryms ett omlöp med genomsnittlig lutning om 3% med en högsta lutning om 5% inom Sökandens fastighet.

Tillämplig lagstiftning m m

Enligt 11 kap 27 § MB ska den som bedriver tillståndspliktig vattenverksamhet för kraftproduktion se till att verksamheten har moderna miljövillkor. Med detta menas att tillståndets villkor eller bestämmelser till skydd för människors hälsa och miljön har bestämts enligt miljöbalken eller i en dom eller ett beslut som inte är äldre än fyrtio år.

Ansökan om ändring av gällande villkor till moderna miljövillkor görs med stöd av 24 kap 10 § MB.

Med stöd av 5 a § lag (1998:811) om införande av miljöbalken och 11 kap 6 § miljöbalken gör Sökanden gällande att verksamheten i form av vattenkraftproduktion ska anses bedrivas med stöd av tillstånd för vattenverksamhet i enlighet med Tönnersjö häradssynerätts utslag den 6 november 1888, vidmakthållen genom Vattenöverdomstolen dom den 10 maj 1968, Vattendomstolens vid Vänersborgs tingsrätt dom 1996-07-12 i mål nr VA 54/95 jämte den urminnes hävd eller annan sådan rättighet att förfoga över vatten som avses i 2 kap 41 § vattenlagen (1918:523) som därefter har uppkommit, samt att

Sid 6 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

verksamheten därmed ska tillerkännas rättskraft motsvarande ett tillstånd enligt miljöbalken. Således yrkas att ansökan hanteras som en omprövning för moderna miljövillkor enligt bestämmelserna i 11 kap 27 § och 24 kap 10 § miljöbalken.

De föreslagna åtgärderna motsvarar sådana moderna villkor som avses i 11 kap 27 § miljöbalken.

Rådighet

C.K. är lagfaren ägare till fastigheterna X och har därmed enligt 2 kap 2 § lag (1998 :812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet den rådighet som krävs för den sökta vattenverksamheten och för del av de skadeförebyggande åtgärder som fö reslås i form av villkor i ansökan.

Föreslagna åtgärder i form av fiskväg och andra installationer kommer att installeras inom fastigheterna X som ägas av C.K. De enda åtgärderna som ligger utanför fastigheten X är tillgång till väg på fastighet en Y under arbetenas genomförande där det finns ett utfartsservitut.

Strömfallsfastighet

I Västerbygdens vattendomstols mellandom A 20/1966 i mål AM 18/1960 anges att Sydkraft såsom ägare till fastigheten Z äger nyttja den aktuella fallrätten.

Av fastighetsregistret framgår att fastigheten Z är avregistrerad till fastigheten W. Fastigheten W är ursprung till fastigheten X.

Av fastighetsregistret framgår vidare att fastigheten X är taxerad som elprodu ktionsenhet, vattenkraft, typkod 720.

Sökanden hemställer att mark- och miljödomstolen i kommande beslut förtydligar att fastigheten X är strömfallsfastighet.

Sid 7 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

Berörda fastigheter och sakägare

De fastigheter som direkt berörs av ansökan är X och Y. Även Laholmsbukt ens VA berörs så som sakägare.

Fastigheten Y berörs genom behov att ta väg genom fastigheten. Fastigheten Y ägs av: Bäckhålsforsen AB, 556595-7536, Drottninggatan 24, 285 31 Mar karyd.

Orientering, nuvarande förhållanden m.m.

Marbäcks kraftverk är beläget drygt 17,5 km rinnsträcka från Fylleåns mynning i havet.

Aktuell ytvattenförekomsten är Fylleån (Mynningen-Brearedssjön) (SE628804- 132692).

Kraftverket omfattas av den nationella planen för moderna miljövillkor för vattenkraft och ingår i prövningsgruppen för Fylleån. Den nu aktuella ansökan om omprövning av Marbäck vattenkraftverk syftar till att förse kraftverket med moderna miljövillkor enligt 11 kap. 27 § miljöbalken.

Då verksamhetsutövaren anser att befintlig fisktrappa fungerar tillfredsställande anses i första hand ingen ny anläggning för uppströmspassage vara nödvändig. I ansökan yrkas därför i första hand miljöåtgärder i form av byte av galler till fingaller, anläggande av ålyngelledare samt ny flyktväg för fisk, som är i drift då kraftverket är i drift.

I det fall domstolen inte anser att befintlig fisktrappa inte motsvarar de moderna miljövillkor som miljöbalken kräver föreslås - således i andra hand - miljöåtgärder i form av fingaller och ny flyktväg för fisk som är i drift då kraftverket är i drift samt anläggande av omlöp för fiskvandring.

Sid 8 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

Vid Marbäck förekommer ett stort antal fiskarter varav framför allt lax, havsöring och ål har ett stort vandringsbehov. Även havsnejonöga kan ha vandrat hela vägen till Marbäck. Flera arter av stormusslor förekommer också i Fylleån, flodpärlmussla, större- och allmän dammussla. Även utter förekommer i ån. Vattendraget utgör Natura 2000-område och åtnjuter även sådant skydd som följer av 4 kap 6 § miljöbalken.

Gällande villkor

Tönnersjö häradssynerätt lämnade i utslag den 6 november 1888 tillstånd att anlägga vattenverk och fördämning vid Marbäck.

Vattenöverdomstolen meddelade i dom den 10 maj 1968 vissa tolkningar av de då gällande vattenhushållningsbestämmelserna. Bland annat fastslogs dämningsgränsen till på +47,04 i lokalt plan, vilket motsvarar + 47,28 m i RH2000. Vattenöverdomstolens dom innebar i vissa avseende ett undanröjande av Västerbygdens vattendomstols mellandom A 20/1966 i mål AM 18/1960. Vattendomstolen vid Vänersborgs tingsrätt omprövade genom dom 1996-07-12 i mål nr VA 54/95 vissa villkor för anläggningen. Anläggningen hade då försetts med en laxtrappa.

I de nya, alltjämt gällande, villkoren föreskrevs - en minimitappning om 284 I/s som ska släppas genom fisktrappan, - att överskottsvatten framför allt ska släppas via fiskvägen 15/3 till 30/11, och - att en smoltledare med en avbördning på 100 I/s ska finnas och vara öppen och belyst 15/3 till 15/5.

Ovan nämnda domar redovisas i Bilaga C till ansökan.

Miljökvalitetsnorm

Marbäcks vattenkraftverk ligger i vattenförekomsten Fylleån (Mynningen- Brearedssjön) (MS CD: WA53648000). Vattenmyndigheten har klassat

Sid 9 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

vattenförekomsten till otillfredsställande ekologisk status med miljökvalitetsnormen "god ekologisk status" vilken ska nås senast 2033.

Föreslagna åtgärder möjliggör uppnåendet av miljökvalitetsnormen God ekologisk status i aktuell vattenförekomst.

Miljökvalitetsmål

Miljökvalitetsmålen som berörs är framförallt Levande sjöar och vattendrag och Ett rikt djur- och växtliv.

Nollalternativ

Nollalternativet för förevarande prövning är nuvarande förhållande. Sammanfattningsvis innebär nollalternativet att möjligheterna för Fylleån att uppnå god ekologisk status i enlighet med EU:s ramdirektiv för vatten inte förbättras. Planförhållanden, områdesskydd m m

Natura 2000

Fylleåns Natura 2000-område (SE0510132 Fylleån) syftar bland annat till att skydda naturtypen "mindre vattendrag" och arterna lax samt utter. Prioriterade bevarandevärden anges vara: " lax, svämlövskog, naturlig morfologi med klippbranter, blockrika och steniga sträckor samt artrik bottenfauna" Prioriterade åtgärder för att nå dessa bevarandevärden anges vara: "bättre konnektivitet, minskad reglering av flödet, utökad övervakning av laxpopulationen och fortsatt kalkning."

Förutom dessa prioriterade åtgärder nämns även påverkan på vattenföringen, utsläpp från punktkällor, grävning/schaktning/dikning, fiske, predation på laxungar med mera, som faktorer som kan påverka bevarandevärdena negativt. Brogård (SE0510096) och Årnarps (SE0510097) Natura 2000-områden ligger strax intill Fylleån, mellan Fyllinge kvarn och Marbäcks kraftverk. Bevarandevärdena är "Mindre vattendrag", lövsumpskog, svämlövskog och brynia. Båda områdena är

Sid 10 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

beroende av Fylleån, framförallt dess periodvis höga flöden, för att bevarandevärdena ska finnas kvar och gynnas.

För Årnarp anges fri utveckling med viss gallring av buskskikt som prioriterad åtgärd för att gynna bevarandevärdena. Även för Brogård anges fri utveckling som prioriterad åtgärd för att gynna bevarandevärdena. För båda områdena anges ändringar i områdets hydrologi som skadligt för bevarandevärdena. Båda områdena är även utpekade som naturreservat.

Det är verksamhetsutövarens uppfattning att planerade åtgärder inte kan betraktas som negativa för Natura 2000-området. Åtgärderna kommer enbart att vara positiva för området och övertygelsen är att planerade åtgärder ska vara väl fungerande även på lång sikt. Med beaktande av anläggningsarbetenas art och omfattning samt beskrivet tillvägagångssätt, är verksamhetsutövaren av uppfattningen att tillstånd enligt bestämmelserna i 7 kap 28 a§ MB inte krävs för de åtgärder som föreslås som moderna miljövillkor i förevarande ansökan. Det kan i detta sammanhang framhållas att förstahandsförslaget kräver betydligt mindre omfattande anläggningsåtgärder än andrahandsförslaget.

Eftersom anläggningen är belägen i Natura 2000-området och för att inte riskera att försätta sig i en situation där Sökanden av processuella skäl inte skulle kunna få framgång med sin ansökan, har samråd genomförts. Därtill har Sökanden även låtit upprätta en miljökonsekvensbeskrivning i ärendet. Sökanden yrkar också att markoch miljödomstolen ger tillstånd enligt 7 kap 28 a § miljöbalken för den händelse att domstolen anser att ett sådant tillstånd krävs.

Ramsarområde

Fylleån är utpekat som ett Ramsarområde (betecknat N3 Fylleån). Anledningen till utpekandet är bland annat vattendragets unika laxstam, men också bottenfauna, fågelliv, flora, en relativt opåverkad flödesregim och morfologi med mera nämns. Som hot mot området nämns bland annat avverkning, fiske och vattenreglering. Vattenkraftverken nämns som vandringshinder.

Sid 11 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

Riksintressen

Området omfattas av riksintresse för friluftsliv och riksintresse för naturvård. Fylleån skyddas också mot nybyggnad av vattenkraft.

Naturreservat

Som ovan nämnts finns strax intill Fylleån, mellan Fyllinge kvarn och Marbäcks kraftverk två Natura 2000-områden som även utgör naturreservat; Årnarp och Brogård.

Ca 600 m från Fylleåns utlopp i havet, ligger Trönninge ängars naturreservat. Området syftar till att skydda rast- och häckningsområden för framförallt vadare och änder. Naturreservatets föreskrifter bedöms inte påverka de arbeten som planeras vid kraftverket.

Vid Fylleåns utlopp till havet, ligger Hagåns naturreservat. Bevarandevärdena är framförallt knutna till fåglar men också växter och evertebrater nämns som bevarandevärden. Naturreservatets föreskrifter bedöms inte påverka de arbeten som planeras vid kraftverket.

Strandskydd

Verksamhetsområdet, påverkansområdet och platsen för skadeförebyggande åtgärder omfattas av strandskydd. Strandskyddets syften bedöms inte stå i vägen för den sökta verksamheten.

Detaljplan och översiktsplan

Platsen för de sökta åtgärderna omfattas inte av detaljplan. Det finns en översiktsplan för Halmstads kommun, Framtidsplan 2050, antagen den 30 mars 2022.

Det finns inget i översiktsplanen som hindrar de sökta åtgärderna.

Sid 12 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

Teknisk beskrivning

Uppgifter om anläggningen samt om de åtgärder som föreslås för att krav på moderna miljövillkor ska uppnås framgår av teknisk beskrivning (TB), Bilaga A till ansökan, och kan sammanfattas enligt följande.

Befintliga förhållanden

Anläggningen består av en damm som är svagt V-formad. Dammen är uppbyggd av huggen sten och betong. Så som man får förstå bedömningen från domarna från 1960-talet har dammkrönet ändrats några decimeter under tidens gång. Dämningsgränsen är emellertid alltjämt densamma.

Längst till höger i dammen finns intagskanal som för vattnet till två tuber, varav den ena är i full drift. Framför intagskanalen finns spettluckor som möjliggör torrläggning av intagskanalen.

Intagen till tuberna har fyra avstängningsluckor var. I det vänstra intaget finns galler med spaltvidd 50 mm och lutning på 60-65 grader som rensas automatiskt. Till det vänstra intaget är en smoltledare inkopplad. Smoltledaren är i bruk 15/3 till 15/5 och avbördar då ca 0,1 m3/s.

Uppströms intaget finns även en mindre ränna, kopplad till en ytläns, där ett mindre flöde kan avbördas.

Det högra intaget är för närvarande ej i drift och har ingen smoltledare eller galler.

I dammen, till vänster om intagskanalen finns en utskovslucka. Luckan sköts automatiskt och är den lucka som i huvudsak används för att avbörda vatten. Till vänster om denna lucka finns en fiskväg i form av en kammartrappa som installerades år 1995 och renoverades år 2011. Öppningen till fiskvägen är ca 0,45*0,60 m stor och har en tröskel som ligger 1 m under dämningsgränsen. Här flödar en minimitappning på 0,284 m3/s enligt gällande vattendom. Fisktrappan tar ut ca 3,8 m fallhöjd på 10 bassänger som är mellan 130 och 150 cm långa.

Sid 13 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

Fiskvägen har underströmsöppningar i de övre delarna och överströmsöppningar i den nedre delen.

Vänster om fisktrappan finns två luckor och till vänster om luckorna slutar det gångplan som löper över hela dammen och dammen ansluter till en uppfyllnad av grov sten och berg.

Det finns en befintlig fiskräknare som installerats under en begränsad tid av länsstyrelsen.

Kraftstationen är utrustad med en francisturbin med en slukförmåga om 6 m³/s. Fallhöjden är 7,5 meter och normalårsproduktionen uppgår till ca 1,3 GWh. Den naturliga medellågvattenföringen vid Marbäcks kraftverk är 0,61 m³/s, medelvattenföringen 7,11 m³/s och medelhögvattenföringen 33,7 m³/s.

Planerade åtgärder

De ändringar som föreslås är i korthet följande: I första hand föreslås: ·Nytt intagsgaller med spaltvidd på 15 mm och en lutning på 35 grader installeras ·Ny flyktväg som föreslås vara i drift vid drift av kraftverket ·Anläggning av ålyngelledare vid befintlig fisktrappa

I andra hand, om domstolen inte anser att befintlig fiskväg tillsammans med de ändringar som föreslås i förstahandsyrkandet är tillräckliga föreslås följande ·Nytt intagsgaller med spaltvidd på 15 mm och en lutning på 35 grader installeras ·Ny flyktväg som föreslås vara i drift vid drift av kraftverket installeras. ·Ett omlöp anläggs på dammens vänstra kant med ett minimiflöde på 0,5 m³/s. Omlöpet får två inlopp, det dras längs med dammen och mynnar på samma ställe som befintlig fiskväg. Beskrivningen av omlöpet framgår av den tekniska beskrivningen med den justeringen att bottenbredden på omlöpet planeras bli 0,4

Sid 14 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

meter alternativt ca 0,8 meter. För en kort bit av omlöpet kan det bli aktuellt att dra in trumma, förslagsvis halvtrumma, till vänstra dammfästet.

Båda förslagen innebär att den befintliga smoltledaren, ett plaströr med diameter 300 mm som leder fisken till kraftverkets utlopp, rivs till stora delar. Det högra intaget är för närvarande inte i drift men kan komma att tas i bruk i framtiden. För båda förslagen gäller att ett galler med samma standard ska installeras även här innan det högra intaget tas i bruk.

Andrahandsförslaget innebär att den befintliga fisktrappan rivs och att det sättläge som där fanns tidigare återställas vilket ytterligare ökar dammens avbördningsförmåga.

Utförandet

Arbetena kommer att utföras inom fastigheten X. Fastigheten ägs av sökanden.

För åtgärder vid kraftverket kan genomfart genom fastigheten Y vara nödvändig.

Det nya gallret installeras i torrhet bakom luckor. Installation av ålyngelledare sker framför allt vid låga flöden i torrhet bakom dammen.

Krävs ny fiskväg planeras arbetet ske i torrhet bakom fångdammar under perioder med förväntat låg vattenföring (maj — september),

Arbetena med att lägga ut fångdammar ska ske med försiktighet så att minsta möjliga grumling uppstår.

Kostnader

Kostnaderna för de sökta åtgärderna i förstahandsförslaget har beräknats till 1,6 Mkr exkl moms och i andrahandsförslaget till 3,6 Mkr exkl moms.

Sid 15 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

Miljökonsekvensbeskrivning

Miljökonsekvenserna för den sökta verksamheten har redovisats i miljökonsekvensbeskrivningen (MKB), Bilaga B till ansökan, och kan sammanfattas enligt följande. MKB:n utgör en sammanfattning av naturvärden, miljökvalitetsnormer, befintlig verksamhet och föreslagna åtgärders påverkan på miljön och är framtagen för att belysa miljöeffekterna av fortsatt vattenkraftsproduktion vid Marbäcks vattenkraftverk, inklusive de åtgärder som bedöms nödvändiga för att uppnå miljöbalkens krav om moderna miljövillkor enligt 11 kap § 27. Kraftverket är beläget i Fylleån, Halmstads kommun, ca 17,5 km rinnsträcka från mynningen i havet.

Ansökan omfattar i förstahand drift av befintlig anläggning samt anläggande av ett fingaller med fiskavledare vid intaget samt en ålyngelledare som installeras som komplement till befintlig kammartrappa.

Om domstolen anser att dessa åtgärder inte räcker för att uppfylla kraven på konnektivitet föreslås i andra hand ett omlöp anläggas på dammens vänstra sida, och fingaller med avledare för fisk installeras vid intaget. Den befintliga fiskvägen rivs delvis och anpassas för att leda fisk till planerat omlöp. Detta skulle dock innebära ett ingrepp i både miljö och biologi i närområdet, något som verksamhetsutövaren anser vara omotiverat och kontraproduktivt men kan acceptera om det krävs för kraftverkets fortsatta verksamhet. Genom något av dessa handlingsalternativ bedöms kraftverket uppfylla krav på moderna miljövillkor, i enlighet med 11 kap 27 § MB.

Åtgärderna bedöms även krävas för att vattendraget ska kunna uppnå miljökvalitetsnormen god ekologisk status och kommer främja fisket efter lax, havsöring och bidra till att de nationella miljökvalitetsmålen levande sjöar och vattendrag och ett rikt djur- och växtliv uppfylls.

Sid 16 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

Den samlade bedömningen ur miljösynpunkt är att livsmiljön i Fylleån inte skadas av de planerade åtgärderna utan i stället gynnas. För förstahandsalternativet gäller detta framför allt lax, havsvandrande öring och ål. För andrahandsalternativet gynnas också svagsimmande arter även om dessa inte bedöms finnas i några stora mängder nedströms kraftverket. För andrahandsalternativet gynnas även annan fauna och flora då åtgärden skapar strömhabitat genom sin utformning och genom större strömhabitat i naturfåran på grund av den ökade minimitappningen.

Andrahandsalternativet medför dock betydande, men lokala, ingrepp i närmiljön i form av avverkning av träd, torrläggning av mindre delar av stranden, sprängning av berg, exploatering av mark med mera.

Intagskanalen och avledaren måste underhållas ibland och då är det av vikt att avstängningsluckorna får användas när underhåll görs av dammen.

Tillåtlighet samt övriga skyddsåtgärder och försiktighetsmått

C.K. är lagfaren ägare till berörda fastigheter och anläggningsdelar. Driften av verk samheten sker genom bolaget Sperlingsholms Gods AB, som ägs av C.K. Bolagets företrädare och dess personal har goda kunskaper om förhållandena på platsen vad gäller såväl hydrologi, biologi samt teknik. Sökanden har för specifika uppgifter inför ansökan anlitat konsulter med specialkompetens, bland annat fiskeribiologiskt sakkunnig. Sökanden har således själv jämte anlitande av konsulter erforderlig kompetens för den sökta verksamheten.

Anläggningen är befintlig och verksamhet har med stöd av äldre tillstånd bedrivits på platsen sedan i vart fall slutet av 1800-talet, sannolikt mycket längre. Genom de skyddsåtgärder och försiktighetsmått som föreslås kommer åtgärder som eventuellt skulle medföra skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön att förebyggas, hindras eller motverkas. Bästa möjliga teknik kommer att användas i den utsträckning som är rimlig vid en avvägning, dock med beaktande av de områdesskydd och normer som avses i 4 och 5 kap MB.

Sid 17 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

Bränsle och andra kemikalier kommer förvaras i låst utrymme på säkert avstånd från vattendraget. Tankning av fordon och liknande kommer ske på säkert avstånd från vattendraget.

Den aktuella verksamheten innebär i sig produktion av förnybar energi och för att driva verksamheten kommer Sökanden att hushålla med såväl energi som råvaror samt minska mängden avfall, minska mängden skadliga ämnen i material och produkter, minska de negativa effekterna av avfall och återvinna avfall. Användning av betong är negativt för miljön men kommer att behöva användas i de delar där andra alternativ inte är rimliga.

Med beaktande av att de aktuella åtgärderna måste utföras i anslutning till anläggningen, vilken legat på platsen i vart fall i 130 år, framstår det som uppenbart att den valda platsen för sökta åtgärder är den mest lämpliga.

Skada eller olägenhet av den sökta verksamheten befaras inte uppkomma.

Förslag till skyddsåtgärder, villkor och kontrollbestämmelser

Gäller första- och andrahandsalternativet

Av PM upprättad av Rejlers 2024-06-05 framgår sammanfattning av skyddsåtgärder så som de slutligen bestämts, beskrivning av fixpunkten, villkor under arbetstiden, och precisering av kontrollprogram m.m.

Ersättning

Som ovan nämnts ryms de av Sökanden förslagna åtgärderna för förbättrad konnektivitet inom Sökandens egna fastigheter.

Då det inte heller i övrigt bedöms uppkomma någon skada eller olägenhet för vare sig allmänna eller enskilda intressen har Sökanden inget ersättningserbjudande att redovisa.

Sid 18 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

Allmänna och enskilda intressen

Bedömningen är att varken enskilda eller allmänna intressen kommer att skadas eller förorsakas olägenhet av den sökta verksamheten, som i sig huvudsakligen innebär skadeförebyggande åtgärder.

Samråd

Ett skriftligt kombinerat undersöknings- och avgränsningssamråd hölls mellan den 15 juni 2022 och den 3 augusti 2022. Samrådshandlingar och inkomna svar redovisas i MKB.

Övrigt

Normala underhållsarbeten på anläggningen kommer att genomföras i samband med att kraftverkskanalen tillfälligt torrläggs då erforderliga arbeten enligt ansökan genomförs.

REMISSMYNDIGHETERS SYNPUNKTER PÅ ANSÖKAN

Havs- och vattenmyndigheten och myndigheten för samhällsskydd och beredskap har avstått från att lämna synpunkter på ansökan.

Länsstyrelsen

Länsstyrelsens ställningstagande

Länsstyrelsen anser att en prövning enligt 7 kap. 28 a och b §§ miljöbalken krävs. Baserat på underlagen finns en risk för betydande påverkan på miljön i Natura 2000-området SE0510132 Fylleån.

Länsstyrelsen avstyrker att tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken ges på det befintliga underlaget.

Länsstyrelsen avstyrker förstahandsförslaget som i korthet är att behålla befintlig fisktrappa och att anlägga en ålyngelledare.

Sid 19 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

Länsstyrelsen avstyrker andrahandsförslaget som i korthet innebär att ett omlöp anläggs.

Om domstolen ändå anser att tillstånd enligt andrahandsyrkandet kan ges anser Länsstyrelsen att tillståndet ska förenas med nedanstående villkor.

Villkor

• Tillåten vattenavledning ska bestämmas till 6 m³/s. • Lutningen i omlöpet ska inte på någon del överstiga 2%. • Djupet i fiskvägen ska vid minimiflödet uppgå till minst 0,6 meter. • Minimitappningen i omlöpet ska fastställas till minst 0,86 m³/s, om inte ett högre flöde krävs för att uppnå 0,6 m djup i fiskvägen. Är tillrinningen lägre ska tillrinningen släppas i omlöpet. • För att naturfåran ska vara passerbar samt åstadkomma en god anlockning till omlöpet ska flödet i naturfåran överstiga flödet genom turbinen under perioden maj-oktober. • Rensade sträckor i naturfåran ska återställas för att gynna vandringsmöjligheterna • Ett låglutande galler ska installeras så att anloppshastigheten inte överstiger 0,5 m/s. Flyktöppningens dimension ska som ett minimum vara 0,4 (bredd) gånger 0,5 (djup) meter och minst 200 l/s ska avbördas via avledaren. • Ingen korttidsreglering får bedrivas. • Förekommande sediment i dammen samt de massor som berörs av schaktning vid anläggandet av fiskväg ska provtas avseende för området relevanta föroreningar. • Det av sökanden föreslagna kontrollprogrammet ska inkludera bland annat uppföljning av att fiskvägarna har avsedd funktion och kontroll av de flöden som följer av villkoren. Kontroll ska ske och loggas var 15:e minut.

Sid 20 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

• Arbetstiden ska bestämmas till 5 år. • Tid för översyn ska bestämmas till maximalt 30 år.

Länsstyrelsens motivering

Fylleån är ett av länets viktigaste vattendrag ur naturvårdssynpunkt. Fylleån och flera biflöden är mycket värdefulla med strömsträckor, forsar och mindre fall, ett oftast slingrande lopp och bitvis välutvecklade svämplan och omgivande lövnaturskogar. Vattendragen hyser även en stor mängd arter av naturvårdsintresse, där man särskilt bör framhålla den mycket artrika och ovanliga bottenfaunan och den genuina laxstammen. Fylleån och dess biflöden är skyddad mot vattenkraftsutbyggnad enligt 4 kap. 6 § miljöbalken. Fylleån är ett utpekat Natura 2000-område med bland annat anledning av lax och naturtypen mindre vattendrag. I dagsläget uppnås varken miljökvalitetsnormerna för vattenförekomsterna i Fylleåns avrinningsområde eller bevarandemålen för Natura 2000-områdena. En av åtgärderna för att möjliggöra målsättningarna med miljökvalitetsnormerna och bevarandemålen är att miljöanpassa vattenkraften.

De lösningar som sökanden föreslagit är enligt Länsstyrelsens bedömning inte tillräckligt för att kunna meddela moderna miljövillkor där miljökvalitetsnormerna inte äventyras samt bevarandemålen i Natura 2000-området är möjliga att uppnå. Förstahandsförslaget att behålla befintlig fisktrappa hindrar svagsimmande fisk från att passera och är därmed inte förenlig med vare sig miljökvalitetsnormer eller bevarandemålen i Natura 2000-området. Andrahandsförslaget kommer enligt Länsstyrelsens få tveksam funktion då den bland annat har ett allt för lågt flöde och en allt för hög lutning. Länsstyrelsen bedömer att fiskvägen i andrahandsyrkandet troligtvis kommer fungera otillfredsställande för både svag- och starksimmande fisk och därmed är inte heller detta alternativ förenligt med miljökvalitetsnormerna eller bevarandemålen i Natura 2000-området.

Sid 21 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

Natura 2000

Länsstyrelsen anser att hela den verksamhet som avses bedrivas vid Marbäcks kraftverk bör prövas enligt 7 kap. 28 a och b §§ miljöbalken. Flera bevarandemål både för habitat och arter berör konnektivitet, upp och nedströms, för djur, växter, sediment och organiskt material. Anläggningens påverkan på konnektivitet, både upp- och nedströms, är en avgörande faktor för dess påverkan på miljön i Natura 2000-området. Länsstyrelsen anser att verksamheten inklusive de föreslagna åtgärderna riskerar att påverka miljön inom Natura 2000-området Fylleån på ett betydande sätt.

Fylleån är utpekat som Natura 2000-område på grund av dess unika omväxlande miljö, naturliga morfologi med klippbranter och blockrika sträckor som skapar fundament för en stor artrikedom. Fylleån har dessutom en unik laxstam med mycket högt skyddsvärde. Natura 2000området syftar till att skydda naturtyperna mindre vattendrag och svämlövskog samt arterna lax, flodpärlmussla, brynia och utter.

Den nuvarande bevarandestatusen för mindre vattendrag är otillfredsställande främst på grund av bristande konnektivitet i form av vandringshinder som utestänger flera arter från deras naturliga livsmiljö. Onaturliga flödesvariationer såsom vattenreglering, torrläggning eller korttidsreglering kan också påverka naturtypen negativt genom att försämra arternas livsmiljö. Naturtypen svämlövsskog är en i habitatdirektivet prioriterad naturtyp och finns i Natura 2000-området Brogård som ligger utmed Fylleån. Naturtypen och dess typiska arter är beroende av periodvisa översvämningar och en naturlig sedimenttransport och är därför känsliga för vattenreglering. Bevarandestatusen för naturtypen svämlövskog vid Fylleån är tillfredsställande. Fylleåns laxstam är genetisk unik och har ett högt bevarandevärde vilket gör den är särskilt prioriterad i området. Bevarandestatusen för lax är otillfredsställande på grund av liten

Sid 22 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

population.

Fyllinge kvarn, Marbäcks kraftstation och Linebergsmöllans kraftverk ligger alla inom Natura 2000-området och i Fylleåns huvudfåra där bevarandemålen ställer krav på hög status för konnektivitet, vilket innebär att 95% av förekommande arter enligt referensförhållandet ska kunna passera genom vattenförekomsten. När fiskar och andra organismer behöver passera flera vandringshinder uppstår en kumulativ påverkan från vandringshinder. Det blir därför mycket viktigt att passagelösningar på dessa anläggningar har en hög passageeffektivitet och inte hindrar god konnektivitet högre uppe i systemet. Det ställs också krav på hög status för hydrologisk regim då naturtypen mindre vattendrag gynnas av en naturlig vattenföring.

Ur ett laxförvaltningsperspektiv är det av största betydelse att fiskvägar med hög passageeffektivitet anläggs. Med en lägre passageeffektivitet ökar risken för att laxens naturliga utbredningsområde i Fylleån inte kan återbesättas. Detta riskerar i sin tur att leda till att beståndets resiliens mot miljöförändringar och genetisk påverkan försämras och att målsättningen att säkerställa ett långsiktigt hållbart bestånd inte kan uppnås.

Vid en prövning enligt 7 kap. 28 a och b §§ ställs höga krav på den utredning som ska finnas som underlag för att försäkra att aktuella livsmiljöer och arter inte skadas på ett otillåtet sätt. Underlaget ska ge vid handen att det ur ett vetenskapligt perspektiv inte föreligger några rimliga tvivel om att verksamheten inte kan ha en skadlig inverkan (jfr C-107/02 Waddenzee).

Länsstyrelsen anser att sökanden har ett bristfälligt resonemang kring hur anläggningen med miljöanpassningar påverkar bevarandemålen i ett kumulativt perspektiv, något som är en central del av Natura 2000-

Sid 23 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

prövningen. Sökanden uppger att en sådan bedömning endast blir ett teoretiskt resonemang, det bör dock falla tillbaka på sökanden att utreda anläggningens påverkan och konsekvens så att ett tillräckligt prövningsunderlag föreligger.

För flera av de utpekade arterna och naturtyperna finns i bevarandeplanen mål som på olika sätt berör sedimenttransport och flödesregimen i vattendraget. För att kunna göra bedömningar av anläggningens påverkan på Natura 2000-områdets arter och naturtyper krävs att effekter på sedimenttransporten och flödesdynamik är väl beskrivna. Sökanden hänvisar till att en bottenlucka används och att man inte hittat större sedimentmäktigheter i dammen, det har dock inte gjorts några riktade undersökningar. Länsstyrelsen anser att sedimenttransporten behöver utredas ytterligare, exempelvis genom att kartlägga vilka sedimentmäktigheter som finns i dammen idag. Vidare har sökanden inte redogjort för eventuell påverkan på Natura 2000-arten brynia och endast översiktligt berört påverkan på bevarandeplanens övriga utpekade arter och naturtyper. Länsstyrelsen anser att man bör redogöra för hela verksamhetens påverkan tillsammans med åtgärderna, inte endast påverkan från de förändringar som görs. Länsstyrelsen anser att förstahandsförslaget kommer ge en betydande negativ påverkan på Natura 2000-området. För naturtypen mindre vattendrag är det av stor vikt att både stark- och svagsimmande fisk kan passera anläggningen. Länsstyrelsen bedömer också att den befintliga trappan ger en allt för låg passageeffektivitet för lax, speciellt med tanke på de kumulativa effekter som uppstår med flera kraftverk i samma vattendrag.

Sökanden anger att andrahandsförslaget bör ge en god passerbarhet för starksimmande fisk och en passerbarhet för svagsimmande i enlighet med referensförhållandet. Länsstyrelsen delar inte sökandens uppfattning gällande passerbarheten. Länsstyrelsen noterar att omlöpet på flera punkter avviker från HaVs vägledning för hur en naturlik

Sid 24 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

fiskväg bör dimensioneras. Vägledningen får anses motsvara bästa möjliga teknik. En mer utförlig genomgång av avvikelserna finns nedan. Med tanke på dessa avvikelser anser Länsstyrelsen att det nu föreliggande underlaget inte visar bortom rimligt tvivel och på vetenskaplig grund att de arter och naturtyper som Natura 2000-området avser att skydda inte på ett otillåtet sätt skadas av den ansökta verksamheten. Om de förändringar som Länsstyrelsen föreslår genomförs kan det finnas möjlighet att meddela ett tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken, det behöver dock finnas ett mer utförligt prövningsunderlag som i så fall styrker detta.

Miljökvalitetsnormer

Aktuell vattenförekomst (Mynningen-Brearedssjön, WA53648000) ska uppnå god ekologisk status enligt miljökvalitetsnormen. Nuvarande ekologisk status är otillfredställande, där anledningen är otillfredsställande status för fisk baserat på elfiskeresultat och dålig status för konnektivitet

I bilaga 3 till föreskriften Klassificering och miljökvalitetsnormer avseende ytvatten (HVMFS 2019:25) definieras begreppet konnektivitet som möjligheten till spridning och fria passager för djur, växter, sediment och organiskt material i uppströms och nedströms riktning samt från vattendraget till omgivande landområden, i relation till referensförhållandena. God status avseende konnektivitet i uppströms och nedströms riktning definieras som att högst 25 % av de vandringsbenägna fiskarterna enligt referensförhållandet saknas på grund av bristande konnektivitet eller saknar möjligheter att vandra inom eller genom vattenförekomsten. Utöver detta anger bevarandeplanen att de biologiska kraven som finns för att uppnå bevarandemålen motsvarar hög konnektivitet, vilket innebär att minst 95 % av förekommande arter enligt referensförhållandet ska kunna passera genom vattenförekomsten. Sökande för ett resonemang om VIX-index men VIX-indexet måste alltid bedömas utifrån lokala förhållanden. Länsstyrelsen har gjort en

Sid 25 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

expertbedömning på kvalitetsfaktorn fisk baserad på elfiske och lokala förhållanden. VIX-beräkningar från elfiskedata indikerar måttlig status nära gränsen till otillfredsställande. Av fyra elfiskelokaler ligger en elfiskelokal uppströms de tre anläggningarna och visar ett avsevärt sämre elfiskeresultat än de övriga. Ingen av lokalerna visar god status.

Tillsammans med befintlig kunskap om de lokala förhållandena motiverar det en otillfredsställande status för fisk.

Sökanden argumenterar att det naturliga vandringshinder som finns nedströms anläggningen, Tolarpsfallen, gör att det inte är motiverat att anlägga ett omlöp som medger passage för svagsimmande fisk. Länsstyrelsen anser dock att bedömningen ska göras utifrån referensförhållandet på platsen och att en lösning som motsvarar moderna miljövillkor ska medge passage för svagsimmande fisk i enlighet med referensförhållandet.

För att förbättra statusen avseende fisk och den ekologiska statusen för vattenförekomsten krävs åtgärder för en förbättrad konnektivitet som motsvarar bästa möjliga teknik.

Sökandens förstahandsförslag att behålla befintlig kammartrappa gör anläggningen till ett definitivt hinder för svagsimmande fisk uppnår därför inte god konnektivitet. Det omlöp som har presenterats i andrahandsförslaget avviker från HaVs vägledning och anses därför inte motsvara bästa möjliga teknik. Om lösningen anpassas enligt Länsstyrelsens förslag och HaVs vägledning kan förutsättningar finnas att miljökvalitetsnormerna skulle kunna uppnås.

Vattenavledning

Sökanden argumenterar för att man i sitt nuvarande tillstånd har möjlighet att sätta in en till turbin.

Sid 26 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

Moderna miljövillkor ska säkerställa att miljökvalitetsnormerna inte riskerar att äventyras. Länsstyrelsen anser att det inte är lämpligt att framställa villkor som enbart aktualiseras i det fall sökanden väljer att utöka driften. Länsstyrelsen anser att en utökad vattenavledning till t.ex drift i ytterligare en turbin är att betrakta som en utökning av verksamheten. Detta strider mot förbudet för vattenkraftsutbyggnad i 4 kap. 6 § miljöbalken. En åtgärd får endast genomföras om den inte medför någon ökad negativ miljöpåverkan. Det finns inte angivet vilken vattenbortledning sökanden eventuellt tänker sig till ytterligare en turbin.

Då sökanden inte har redogjort för vilken miljöpåverkan ytterligare vattenbortledning har är det svårt att till fullo avgöra dess påverkan på miljön. En ökad avledning skulle dock innebära flera dagar per år som flödet begränsas till den villkorade minimitappningen och längre tidsperioder då flödet från turbinerna överstiger flödet i fiskvägen vilket leder till sämre anlockning. Det är också troligt att passerbarheten i naturfåran sänks samt att risken för felvandring ökar, inte minst då vattnet från en andra turbin skulle ledas till den längre utloppskanalen. Länsstyrelsen anser därmed att det inte finns förutsättningar för en ökad vattenbortledning och att den tillåtna vattenbortledningen ska villkoras till 6 m³/s vilket motsvarar dagens slukförmåga.

Förstahandsförslaget

Länsstyrelsen gör bedömningen att förslaget med befintlig fisktrappa och en ålyngelledare inte är tillräckligt för att uppnå moderna miljövillkor.

Den befintliga fiskvägen är en fisktrappa av betong. Trappan är ca 20 m lång och 4 m hög vilket innebär att lutningen uppgår till ca 20 %. Fiskvägen bedöms endast vara passerbar i uppströms riktning av hoppande och starksimmande fisk. Detta påstående bekräftas av

Sid 27 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

resultaten från den fiskräknare vid fiskvägens inlopp som varit i drift under åren 2016-2023 (Fiskdata 2023). Under 8 år har endast lax och öring med en längd större än ca 40 cm passerat uppströms. Inte ett enda exemplar av andra i ån förekommande fiskarter som ål, havsnejonöga, gädda, gös, abborre eller vitfisk har passerat upp genom räknaren. Antalet passerande laxar och havsöringar är dessutom ringa och vandringen har varit koncentrerad till tillfällen med gynnsamma förhållanden så som spill i kraftverket. Även sökanden anger att passageeffektiviteten kan vara sämre då bassängerna är förhållandevis korta.

Förstahandsyrkandet innebär att endast lax, öring och ål kan passera. En teknisk fiskväg i form av en fisktrappa är därmed inte förenlig varken med miljökvalitetsnormerna eller bästa möjliga teknik. I förstahandsyrkandet saknas yrkande om villkor för minimitappning eller vilket vatten som ska fördelas till fisktrappan. Länsstyrelsen tolkar detta som att nuvarande minimitappning på 0,284 m³/s ska användas, ett värde som ligger långt under MLQ och praxis för minimitappning.

Andrahandsförslaget

Det förslag som sökanden har lagt fram på en naturliknande fiskväg i form av ett omlöp har bland annat en för hög lutning, för litet vattendjup och ett för lågt flöde. Länsstyrelsen anser att med nuvarande utformning ska andrahandsalternativet avslås. Sökanden har lämnat flera av Länsstyrelsens frågor från kompletteringsyttrandet obesvarade vilket medför att det blir svårare att bedöma funktionen hos föreslagna lösningar. Förslag på villkor som rör frågor om t ex konstruktioner, flöden och minimitappningar kan i vissa fall inte ges mer än på ett översiktligt plan. Nedan har Länsstyrelsen preciserat vilka förändringar man anser behövs på det presenterade förslaget.

Sid 28 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

Omlöpets lutning

Den planerade nya fiskvägen föreslås att utföras som en kombination av i övre delen ett naturliknande omlöp, i mellersta delen en vilobassäng i befintligt underlag och nedre delen av den befintliga kammartrappan med delvis utriven inredning. Omlöpets stigränna utgår från dammens vänstra landfäste och mynnar i området omedelbart nedanför dammen. Omlöpets stigränna är 60 m lång och ca 3,1 m hög vilket innebär att lutningen uppgår till ca 5,1 %. Det ansökta omlöpet förlängs därmed från nuvarande 22 meter till 60 m och med en lutning om ca 5,1 % vilket innebär en försvårande omständighet för fisk.

Enligt HaVs vägledning ska en naturliknande fiskväg företrädesvis ha en lutning som inte överstiger 2%. En högre lutning kan användas om referensförhållandena innebär en högre lutning. Maximala lutningen för en naturlik stigränna med godtagbar funktion är 5 %. Vid omlöp med lutningar > 3 % behöver extra omsorg läggas på strömkontrollerande strukturer.

Fiskeutredningsgruppens (FUG) studie av referensförhållandena vid Marbäcks kraftstation visade att höjdskillnaden mellan dammens botten och bottennivån nedströms dammbyggnaden är liten samt att strukturer i botten troligen skapar lämpliga vilobassänger. Åfåran nedströms dammen vid Marbäcks bruk cirka trehundra meter lång med en fallskillnad på ungefär fyra meter. Den genomsnittliga lutningen uppgår därmed till ca 1,3 %. Baserat på Fiskeutredningsgruppens utredning gör Länsstyrelsen bedömningen att sträckan vid Marbäck har varit passerbar för laxartad fisk och ett partiellt hinder för svagsimmande arter.

Sökanden anger att det föreslagna omlöpet bör medge passage av i princip alla arter, även om inte alla individer av alla arter nödvändigtvis kan passera, och inte vid alla förekommande förhållanden på platsen.

Sid 29 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

Länsstyrelsen anser att den fiskvägslösning som beslutas ska medge passage för förekommande arter.

Länsstyrelsen bedömer att sökandens förslag riskerar att begränsa vandringsmöjligheterna på ett sätt som inte överensstämmer med referensförhållandet. Före kraftverksbyggnationen, när allt vatten rann i naturfåran, har det varit mer frekvent förekommande att förhållandena varit sådana att även svagsimmande arter har kunnat passera sträckan än vad ett konstgjort omlöp med en hög lutning och där en mindre mängd vatten släpps skulle medge.

En högre lutning kräver också en högre minimitappning till omlöpet för att djupet ska bli tillräckligt, se nedan. Med tanke på Natura 2000området är det viktigt att passagelösningarna i varje enskilt kraftverk inte anpassas med allt för små marginaler eftersom det uppstår en kumulativ effekt med flera på varandra följande artificiella vandringshinder som på ett betydande sätt påverkar möjligheterna att uppnå gynnsam bevarandestatus för arten lax och naturtypen mindre vattendrag.

Omlöpets djup

I bilaga T3 anges vattendjupet i omlöpet till 0,45 m. Enligt Havs- och vattenmyndighetens vägledning bör vattendjupet i ett omlöp vara minst 2,5 gånger höjden på de största fiskarna som ska passera. I vägledningen anges även att för storvuxen vandringsöring och lax bör djupet vara 50 - 60 cm. Med hänvisning till risk för kumulativa effekter samt att lax är en prioriterad art anser Länsstyrelsen att fiskvägen bör dimensioneras med marginal och därför ha ett djup om minst 60 cm. Om större individer missgynnas genom att de hindras från att vandra och inte kan dra nytta av de fördelar som det ger med avseende på exempelvis överlevnad och fortplantning så kan det leda till en väsentlig påverkan på åldersstruktur, fortplantning och utveckling av populationen.

Sid 30 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

Minimitappning i omlöpet

Sökanden använder modelldata från SMHI för att ange ett lämpligt flöde i fiskvägarna. Sökandens föreslagna flöde i fiskvägarna, 0,60 m³/s, motsvarar MLQ enligt från SMHIs beräkning av Total vattenföring. I Fylleån finns dock en mätstation vilket medför att säkerheten i flödesberäkningarna ökar, vilket redovisas som Total stationskorrigerad vattenföring i SMHIs beräkning. Beräkningen av Total stationskorrigerad vattenföring pekar på att MLQ uppgår till 0,86 m³/s.

Länsstyrelsen anser därför att vattenflödet genom omlöpet som ett absolut minimum bör uppgå till 0,86 m³/s. Det kan dock krävas ett högre flöde för att fisken ska kunna passera fram till fiskvägen i naturfåran, eller för att uppnå de dimensioner som anges i HaVs vägledning, exempelvis gällande djupet i omlöpet. Vattenflödet fyller också en viktig funktion för anlockningen för starksimmande fisk. Dimensionerande för flödet bör vara att passagelösningarna får eftersträvad funktion, snarare än att utgå från MLQ. En högre lutning kräver generellt mer vatten för att uppnå tillräckligt djup i fiskvägen.

Passage genom naturfåran

Sökanden har inte redogjort för passerbarheten genom naturfåran vid den minimitappning ansökan avser.

Även i naturfåran gäller samma vattendjup som anges för passage genom omlöpet, d.v.s. en stigränna ska finnas med ett minsta djup på 0,6 meter. Minimitappningen bör således vara tillräcklig för att uppnå detta djup under laxens lekvandringsperiod, i synnerhet vid stigande vattenflöden. Då sökanden inte har presenterat någon nivå där detta kan presteras föreslår Länsstyrelsen villkoret att flödet i naturfåran ska överstiga flödet genom turbinen under perioden laxens lekvandringsperiod maj-oktober. Detta bör även ge en god anlockning till omlöpet då laxen lockas av det starkaste flödet.

Sid 31 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

FUG anger i sin rapport att sträckan i anslutning till dammen är påverkad av rensning. FUG gör bedömningen att en återställning av de rensade sträckorna i naturfåran skulle leda till att vattnet bromsas upp och att vattenytan byggs upp. Länsstyrelsens bedömning är att en återställning skulle förbättra passerbarheten för fisk även vid låga vattenflöden och därmed minska flödesspannet då naturfåran utgör ett vandringshinder.

Avledningsanordning

Enligt Havs- och vattenmyndighetens rapport 2013:14 bör flödet i flyktöppningen vara 2 – 10 % av kraftverkets slukförmåga. Vid små kraftverk krävs en högre andel av det totala flödet för att inte flyktvägens dimensioner ska bli för små. I kompletteringen i aktbilaga 17 anger sökanden att föreslaget flöde genom avledaren är 1,67% av kraftverkets slukförmåga, vilket avrundas till 2%. Länsstyrelsen anser, med tanke på Natura 2000-området, att det bör vara en större marginal till den nedre gränsen, eftersom procenttalen omfattar alla typer av verksamheter, även stora kraftverk där 2% är ett betydligt högre flöde än i Fylleån. Sökanden anger att den maximala anloppshastigheten är 0,67 m/s. Anloppshastigheten bör inte överstiga 0,5 m/s om nedvandrande smolt och ål skall ha en möjlighet att söka och finna den anlagda flyktvägen.

Platsen där gallret föreslås att placeras saknar genom sitt begränsade utrymme möjlighet att minska anloppshastigheten. Gallret behöver troligtvis flyttas till annan plats. Ett alternativ skulle vara att anlägga gallret i intagskanalens övre del och utforma detta som ett betagaller. Flyktöppningens dimension bör som ett minimum vara 0,4 m bred och 0,5 m djup och minst 200 l/s ska avbördas via avledaren.

Reglering

Korttidsreglering ger stora negativa effekter då laxungar, ägg och larver

Sid 32 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

av nejonögon och små flodpärlmusslor och andra organismer inte alltid förmår följa vattenståndsförändringarna. Ett villkor bör finnas som förbjuder korttidsreglering. Sökanden anger att kraftverket drivs som ett strömkraftverk. Sökanden anger att regleramplituden i normalfallet endast är några enstaka centimeter men att ytan i vissa undantagsfall kan sjunka 3 dm eller mer. Idag finns ingen sänkningsgräns som reglerar avsänkning. Länsstyrelsen ser en risk att man vid automatdrift av kraftverket vid lågflöden får en ryckig drift då turbinen slår av vid en viss nivå, sedan sparas det tillrinnande vattnet under en period tills en given gräns nås då turbinen slår på igen. Även sådan drift bör betraktas som en typ av korttidsreglering. Det är viktigt att tappningsändringar både genom turbin och utskov sker stegvis och inte stängs av och på med korta tidsintervaller.

Förorenade sediment och förorenade områden

Sökanden anger att man bedömer att det inte finns några föroreningar i de områden som kommer beröras av fiskvägen. I vattenförekomstens avrinningsområde i anslutning till Marbäcks kraftstation samt uppströms och i angränsande vattenförekomsters avrinningsområde uppströms finns enligt Länsstyrelsens databas över förorenade områden ett antal potentiellt förorenade områden, bland annat avfallsdeponi, avloppsreningsverk, textilindustri, ytbehandling av metaller elektrolytiska/kemiska processer. Enligt Naturvårdsverket branschlista (2023-08-31) är risken för påverkan på sediment, för ovan nämnda branscher, mycket hög eller hög.

Branschspecifika ämnen från ovan nämnda branscher är bland annat PCB, PFAS, metaller, PAH, oljekolväten, dioxiner, fenoler, siloxaner, bromerade flamskyddsmedel, organiska tennföreningar, 6-värt krom, nonylfenol och cyanid.

Det behöver säkerställas huruvida det finns förekomst av förorenade

Sid 33 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

sediment vid Marbäcks kraftstation som kan komma att påverkas vid föreslagen åtgärd och markarbeten. Med hänsyn till att det finns en intagsstation för dricksvatten nära Marbäcks kraftstation är det av stor vikt att föroreningar inte påverkar dricksvattentäkten. Länsstyrelsen anser att det vid Marbäcks kraftstation är befogat att sökanden provtar områden och sediment som kan beröras av åtgärden. Vid en bekräftad förekomst av föroreningar behöver ytterligare utredningar genomföras för att ta reda på föroreningsgrad, bedöma risker och eventuellt åtgärdsbehov för sedimentområdet. Verksamhetsutövaren bör vara medveten om att den som vidtar en åtgärd som orsakar spridning av en befintlig förorening kan komma att bli ansvarig för att utföra eller bekosta eventuella avhjälpandeåtgärder, se 10 kap. 2 och 4 §§ miljöbalken.

Uppföljning

Om tillstånd medges ska kontrollprogrammet särskilt följa upp att fiskvägarna har avsedd funktion. Vid Marbäck finns inga metoder för att följa upp passageeffektivitet, men uppföljning med fiskräknare och elfiske bedöms vara viktiga för att få en bild av uppströmsvandringsvägens funktion. Fiskräknare ger en bild av fiskvägens funktion för starksimmande arter, men kan även bidra till att bedöma om miljökvalitetsnormen uppnås i fråga om antal arter. För att säkerställa att nedströmsvandringsvägen fungerar kan fisksamlare användas under vissa perioder, till exempel under smoltutvandringen.

Kontrollprogrammet ska också hantera uppföljning av villkorade flöden och reglering, till exempel genom nivåloggning med relevant tidsintervall för att påvisa om korttidsreglering sker. Uppföljning bör också ske av påverkan på utpekade arter enligt Natura 2000.

Sid 34 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

Arbetstid

Sökanden har yrkat på 8 års arbetstid men inte närmare preciserat vad dessa år ska användas till. Det är angeläget att åtgärder kommer till stånd utan onödigt dröjsmål. Länsstyrelsen anser att 5 år bör vara en rimlig tid för arbetenas utförande.

Tid för översyn

Tiden för översyn av villkoren ska bestämmas så att den blir ändamålsenlig med hänsyn till den förväntande utvecklingen och behovet av att verksamheten inte medför en sådan försämring eller ett sådant äventyr för vattenmiljön som avses i 5 kap. 4 § miljöbalken, och ges rimlig förutsebarhet i fråga om möjligheterna att nyttiggöra gjorda och kommande investeringar. För en investeringstung verksamhet som produktion av vattenkraftsel bör i normalfallet en uppdatering inte behövas förrän efter fyrtio eller femtio år (prop. 2017/18:243 s. 217). Länsstyrelsen anser att 40 år får anses som en utgångspunkt, med tanke på skrivningen i 11 kap. 27 § miljöbalken. Fylleån är ett vattendrag med mycket höga naturvärden samt en unik laxstam. De lösningar som har tagits fram har vid flera anläggningar dimensionerats under vad HaVs vägledningen föreslår och det finns därmed en osäkerhet kring hur väl fungerande lösningarna kommer att bli. Detta behöver följas upp under tillståndet löptid. Det är lämpligt att en kommande omprövning i det fall brister uppdagas inte är allt för avlägsen i tid, inte minst med de höga naturvärden som står på spel i Fylleåns avrinningsområde.

Klimatförändringar ger även de en osäkerhet till hur utvecklingen i vattendraget både gällande biologi och hydrologi förväntas bli. Den prövade verksamheten är befintlig, det vill säga de stora investeringarna har redan gjorts, en avskrivningstid på 50 år bör därför inte vara nödvändig. Länsstyrelsen anser att det är lämpligt att tiden för översyn hålls samman inom avrinningsområdet för att även vid nästa omprövning möjliggöra en samlad bild mellan prövningarna.

Sid 35 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

Länsstyrelsen anser att tillståndet bör tidsbegränsas till 30 år.

Länsstyrelsen har åberopat följande lagstiftning och praxis från EU-domstolen som grund för sina bedömningar. Artikel 6.2 art- och habitatdirektivet, 4 kap. 8 §, 6 kap. 20 och 36 §§, 24 kap. 10 § miljöbalken, 16 och 19 §§ områdesskyddsförordningen, EU-kommissionens tillkännagivande 92/43/EEG, sid. 30, MÖD M 10355-27 och MÖD M 14424-22, EU-domstolens domar C-559/19 punkterna 70, 156, 165, 169- 170, C-170/03 punkterna 28-29, C-226/08, C-399/14, C-504/14.

Fylleåns vattenråd, aktbil 30

Fylleån är ett unikt vattendrag, vackert beläget och lätt tillgängligt för allmänheten i en befolkningstät del av Sverige. Fylleån är klassat som Natura 2000 område och hyser en unik laxstam samt både flodpärlmusslor och havsnejonöga. Fylleån är inte förstörd av industriella aktiviteter eller timmerflottning, utan ingreppen i ån begränsar sig till ett antal vattenkraftverk.

Laxfisket har varit gott med successivt försämrats, största förändringarna var 1888 då dammen i Marbäck byggdes. Byggandet av en ny damm vid Fyllinge 1912 och sedan kraftverket vid Lineberg byggdes på 1930-talet har förutsättningarna försämrats för den unika laxstammen ytterligare. Laxstammen i Fylleån är nu svag, liksom andra arter, exempelvis havsnejonöga och flodpärlmussla. Det är därför av största vikt att effekten av vandringshinder undanröjs.

Det finns inga andra vandringshinder, Tolarpsfallet är inget definitivt hinder, vid lägre flöden är strömmen inte starkare än att svagsimmande arter, även havsnejonögon, kan ta sig upp och vid högvatten finns sprickor och rännilar bredvid forsrännan som är framkomliga.

Avsikten med den Nationella planen är att se till att vattenverksamheter lever upp till moderna miljövillkor precis som krävs av andra verksamheter, såsom industrier. Åtgärdsprogrammet i Viss kräver åtgärder för att möjliggöra upp- och nerströmsvandring för alla arter som en gång kunnat vandra där.

Sid 36 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

Utöver det befintliga tillståndet för kraftverket har Halmstads kommun (nu genom LBVA) tillstånd att pumpa vatten från kraftverkskanalen i Marbäck till Torvsjön. Såvitt vi kunnat utläsa i handlingarna, får 120 l/s avledas, dock med begränsningen att endast det som överstiger 250 l/s får avledas. Här ser vi en konflikt mellan kommunens tillstånd och sökt lösning i vad avser flöde i fisktrappa/föreslaget omlöp och smoltavledare respektive kommunens krav på lägsta åflöde. Vi kan notera att det kommunala tillståndet är över 60 år gammalt och baserat på inaktuell lagstiftning. Det bör omprövas enligt miljöbalkens regler.

Tillstånden för kraftverket och det kommunala vattenuttaget bör omprövas i ett sammanhang och även klarlägga ansvarsförhållandena för fördämningen.

I samband med att tillstånd omprövas bör omprövningen även ske med hänsyn till klimatets förväntade förändringar. Vi kan förvänta oss både mer omfattande perioder av torka och därtill perioder med kraftig nederbörd. Av detta följer att åns minimala och maximala flöden kommer att variera mer än vad de historiska värdena ger vid handen. Sommaren 2018 och försommaren 2023 är färska exempel där flödet i Fylleån varit extremt lågt, långt under det flöde som anges som det normalt årslägsta. De intensivare nederbördsperioder som kan förväntas, ställer ökade krav på de fördämningsanordningar som finns i exempelvis Fylleån. Där dammbrott kan förorsaka skada nedströms, måste relevanta hållfasthetskrav ställas. Det ligger nära till hands att utgå från en så kallad 100-årssituation. Den befintliga dammen i Marbäck är i dagens situation utsatt, då den vid tidigare tillfällen överflödats. Det har nämnts att dammarna vid Lineberg och Marbäck kan användas för torrvädersutjämning. Dessa dammar är dock väldigt små och deras inverkan är marginell. Vattenrådet har nyligen diskuterat möjligheterna till flödesutjämning för att överbrygga ton-perioder. Några initiativ har ännu inte tagits, men det är för oss uppenbart att det går att nyttja större sjöar högt uppe i vattensystemet. Detta skulle ge tillgång till mångdubbelt större utjämningsvolymer och en sådan lösning skulle under torrperioder gynna praktiskt taget hela vattensystemet.

Sid 37 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

Beträffande de två föreslagna åtgärderna kan endast ett omlöp anses acceptabelt, att i princip inte göra något alls som i förstahandsförslaget strider helt mot intentionerna i lagstiftningen. Byggs ett omlöp måste det dessutom vara optimalt utformat, inte någon nödlösning.

Den nödvändiga avverkningen av träd är inte av betydande karaktär och av mindre omfattning än vad som tidigare avverkats där vid olika tidpunkter. Miljöpåverkan av att bygga ett omlöp (eller hellre fria fiskvägar) är, om man ser det objektivt, liten och kortvarig och uppvägs av en betydande och långsiktig förbättring för Fylleån och dess natur.

Laholmsbuktens VA

Laholmsbuktens VA uppger att de har tillstånd för ett intag för va-ledning för dricksvatten från Marbäck. De söker för närvarande ingen ändring beträffande tillståndet för intaget från Marbäck. De vill tillse att sökta åtgärder enligt ansökan inte slammar i intaget vid va-ledningen.

Angående MKB

I MKB:n under 2.4.1 Vattentäkt anges att: "Dammen, och en hög och jämn vattennivå, är en förutsättning för att befintligt intag ska fungera."

Förslagsvis förtydligas det stycket exempelvis med formuleringen att: "…alternativ 1 ger/ger inte påverkan på en hög och jämn vattennivå uppströms dammen mot hur förhållandena ser ut idag och alternativ 2 ger/ger inte påverkan på en hög och jämn vattennivå uppströms dammen mot hur förhållandena ser ut idag.

Hallands Vattenkraftförening

Hallands Vattenkraftförening tillstyrker ansökan.

Fylleåns och Simlångsdalens Vattenvårdsorganisation

Fylleåns och Simlångsdalens Vattenvårdsorganisaton är positiva till vattenkraft men måna om att den sköts så att fisk värnas. Kumulativa orsaker till nedgång på

Sid 38 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

fiskpopulation måste även beaktas så som t.ex. från predatorer som skarv vilka har ökat.

SÖKANDENS SVAR PÅ INKOMNA YTTRANDEN

Svar på Länsstyrelsens yttrande

Sökanden vidhåller sina tidigare framförda yrkanden och förslag på åtgärder och övriga bestämmelser som ska fastställas. Sökanden åtar sig att ha en kontinuerlig dialog med Laholmsbuktens VA under utförandet av ansökta åtgärder.

I PM upprättad av Rejlers, aktbil. 35, bilaga 1, bemöts Fylleåns Vattenråds och Länsstyrelsens synpunkter (aktbil 30 och 32) med utgångspunkt från huvudsakligen miljötekniska och biologiska perspektiv. I PM upprättad av Rejlers, aktbil. 38, bilaga 1, innehåller en sammanställning och kompletterande underlag för bedömning som bemöter domstolens frågor.

INHÄMTANDE AV YTTRANDE GÄLLANDE MKN

Länsstyrelsen har den 21 mars 2023 begärt att mark- och miljödomstolen inhämtar yttrande från Vattenmyndigheten gällande aktuella MKN i enlighet med 22 kap 13 § miljöbalken.

Sökanden har motsatt sig att ett sådant yttrande inhämtas.

Mark- och miljödomstolen har genom beslut den 13 juli 2023 avslagit länsstyrelsens begäran att domstolen inhämtar yttrande från Vattenmyndigheten avseende aktuella miljökvalitetsnormer i enlighet med 22 kap 13 § miljöbalken.

Mark- och miljödomstolen har den 14 maj 2024 hållit huvudförhandling och syn i målet.

Sid 39 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

DOMSKÄL

Prövningsram

Sökanden har yrkat att domstolen ska fastställa moderna miljövillkor för den vattenverksamhet som sökanden med stöd av tillstånd jämte äldre rättighet bedriver på fastigheten X.

Sökanden har gjort gällande att verksamheten i form av vattenkraftproduktion ska anses bedrivas med stöd av Tönnersjö häradssynerätts utslag den 6 november 1888, vidmakthållen genom Vattenöverdomstolen dom den 10 maj 1968, Vattendomstolens vid Vänersborgs tingsrätt dom 1996-07-12 i mål nr VA 54/95 samt den urminnes hävd eller annan sådan rättighet att förfoga över vatten som avses i 2 kap. 41 § vattenlagen (1918:523) som därefter har uppkommit, samt att verksamheten därmed ska tillerkännas rättskraft motsvarande ett tillstånd enligt miljöbalken. Mot bakgrund därav har Sökanden ansökt om omprövning för moderna miljövillkor enligt bestämmelserna i 11 kap 27 § och 24 kap 10 § miljöbalken.

En ansökan om moderna miljövillkor enligt 24 kap. 10 § miljöbalken förutsätter att det finns ett tillstånd eller annars innan år 1882 visad rättighet genom urminnes hävd uppkommen rättighet att ompröva.

Av domen från 1888 från Tönnersjö häradssynerätt framgår att tillstånd lämnades till dämning vid Marbäck i syfte att anlägga en trämassefabrik. Sökanden har vid huvudförhandlingen uppgett att elkraftproduktion startat på fastigheten X år 1911 . Kraftverksanläggningen har renoverats på 1950-talet.

Av Västerbygdens vattendomstols mellandom A 20/1966 i mål AM 18/1960 sid. 270 framgår att den dåvarande fabriksägaren ansökt om lagligförklaring av den i ån på fastigheten Marbäck belägna kraftanläggningen som består av en dammbyggnad, en därifrån ledande, 360 meter lång tilloppskanal samt kraftstation med två utlopp, det ena ledande direkt till åfåran och det andra genom en 150 meter lång

Sid 40 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

avloppskanal till denna. På grund av skiljaktiga åsikter anges i mellandomen från 1966 sid. 272 att endast frågan om dammbyggnadens laglighet behandlas i mellandomen 1966. Enbart lagligheten av dammen prövades således och resterande del, vattenverksamheten, skulle prövas när domen vunnit laga kraft. Även Vattenöverdomstolens dom den 10 maj 1968 och Vattendomstolen vid Vänersborgs tingsrätt dom 1996-07-12 i mål nr VA 54/95, sistnämnda angående omprövning av villkor, behandlar endast laglighet av dammbyggnaden. 1996 års dom var en omprövning av villkor för dammen som är laglig enligt 1968 års dom.

Av protokoll från den 3 maj 1972 från Vänersborgs tingsrätt i mål nr AM 18/60, och som saken gällde Prövning av lagligheten utav Sydsvenska Kraft AB:s kraftanläggning i Fylleån vid Marbäck i Snötorps socken, framgår att den ansökan avskrivits efter återkallelse. Domstolen har tillsänt Sökanden uppgiften om protokollet. Sammantaget mot bakgrund av det anförda kan domstolen konstatera a tt tillåtligheten av vattenverksamheten för elkraftproduktion aldrig har prövats för f astigheten X.

Enligt 1918-års vattenlag och vattenlagar därefter har det krävts tillstånd för att bedriva vattenverksamhet för produktion av vattenkraftsel. Vad Sökanden har anfört om att icke tillståndsgiven elkraftproduktion bedrivits utan anmärkning av exempelvis tillsynsmyndighet och att en rättighet till följd därav skulle ha uppstått ska, med hänsyn till vad som redogjorts för ovan, lämnas utan avseende. Inte heller vad Sökanden anfört i övrigt föranleder någon annan bedömning, jfr även dom från Mark- och miljööverdomstolen den 12 april 2024 mål nr M 5595-22.

Något tillstånd jämte äldre rättighet att bedriva vattenverksamhet för produktion av vattenkraftsel finns därmed inte på fastigheten X. Ansökan kan därför inte prövas inom ramen för omprövning enligt 11 kap 27 § och 24 kap 10 § miljöbalken och ska således avslås.

Prövningsavgift

Det finns inte skäl att ändra den tidigare beslutade avgiften, som är erlagd.

Sid 41 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 3415-22 Mark- och miljödomstolen

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (MMD-01) Överklagande senast den 19 juli 2024.

Titti Heina Magnus Eklund Fellerfeldt

Domstolens avgörande har beslutats av rådmannen Titti Heina, ordförande, och tekniska rådet Magnus Eklund Fellerfeldt samt de särskilda ledamöterna Håkan Westerberg och Stefan Andersson.

Bilaga 1

Hur man överklagar

Dom i mark- och miljödomstol som första instans MMD-01

Bilaga B

Hur man överklagar Mark- och miljööverdomstolens avgörande

Den som vill överklaga Mark- och miljööverdomstolens avgörande ska göra det genom att skriva till Högsta domstolen. Överklagandet ska innehålla uppgifter om Överklagandet ska dock skickas eller lämnas 1. klagandens namn, adress, e-postadress till Mark- och miljööverdomstolen. och telefonnummer,

2det avgörande som överklagas (domstolens namn och avdelning samt Överklagandet ska ha kommit in till Markdag för avgörandet och målnummer), och miljööverdomstolen senast den dag som anges i slutet av Mark- och miljö- 3. den ändring i avgörandet som klaganden överdomstolens avgörande. begär,

4de skäl som klaganden vill ange för att Beslut om häktning, restriktioner enligt avgörandet ska ändras, 24 kap. 5 a § rättegångsbalken eller reseförbud får överklagas utan tidsbegränsning. 5. de skäl som klaganden vill ange för att prövningstillstånd ska meddelas, samt Om överklagandet har kommit in i rätt tid, 6. de bevis som klaganden åberopar och skickar Mark- och miljööverdomstolen vad som ska bevisas med varje bevis. överklagandet och alla handlingar i målet vidare till Högsta domstolen.

Om målet överklagas kan Högsta domstolen använda förenklad delgivning vid Det krävs prövningstillstånd för att Högsta utskick av handlingar i målet, under domstolen ska pröva ett överklagande. förutsättning att mottagaren där eller i Högsta domstolen får meddela prövningsnågon tidigare instans har fått information tillstånd endast om om sådan delgivning. 1. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av Högsta domstolen eller om För information om rättegången i Högsta 2. det finns synnerliga skäl till sådan domstolen, se www.hogstadomstolen.se prövning, så som att det finns grund för resning, att domvilla förekommit eller att målets utgång i Mark- och miljööverdomstolen uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.