Grundskoleelevens stödbehov (NJA 2024 s. 386)

Sökord Bristande tillgänglighet · Bevisbörda · Bevislättnad · Diskriminering · Diskrimineringsersättning · Funktionsnedsättning · Skollagen · Särskilt stöd

Diskrimineringsersättning. Tillämpning av bevislättnadsregeln i diskrimineringslagen vid ett påstående om bristande tillgänglighet. Huvudmannen för en grundskola har ansetts diskriminera en elev med funktionsnedsättning till följd av autism genom att inte uppfylla skollagens regler om särskilt stöd. Diskrimineringen har ansetts föreligga redan en tid före det att diagnosen ställdes.

Sekretess [i det följande N.N.] förde vid Malmö tingsrätt den talan mot Malmö kommun som framgår av tingsrättens dom.

Tingsrätten (chefsrådmannen Anna Täcklind, rådmannen Anna Tengberg, referent, och tingsfiskalen Ewelina Wettergren) anförde i dom den 14 juni 2022 följande.

N.N., född år 2007, gick i årskurs 1–4 under åren 2014 till 2018 på en skola i Malmö kommun (fortsättningsvis kallad ”skolan”). N.N. har under denna tidsperiod haft svårigheter i skolan som främst har varit av social karaktär. På grund av N.N:s svårigheter vidtog skolan under N.N:s skoltid olika åtgärder i form av extra anpassningar. Under vårterminen 2017 ökade N.N:s skolfrånvaro. N.N:s frånvaro var fortsatt hög fram till vårterminen 2018. N.N. har under större delen av ovan nämnd period klarat kunskapskraven och har inte bedömts ha några inlärningssvårigheter. N.N. fick diagnosen autism grad 1, numera benämnt autismspektrumtillstånd, konstaterad den 19 februari 2018. Att N.N. fått denna funktionsnedsättning konstaterad kom till skolans kännedom den 14 mars 2018.

Detta mål handlar om Malmö kommun har diskriminerat N.N. på grund av bristande tillgänglighet i skolan under tidsperioden vårterminen 2015 till och med vårterminen 2018.

N.N. har i första hand yrkat att Malmö kommun ska förpliktas att till N.N. utge diskrimineringsersättning med 220 000 kr. Beloppet avser diskrimineringsersättning på grund av bristande tillgänglighet under tidsperioden vårterminen 2015 till och med vårterminen 2018. På beloppet har yrkats ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning till dess full betalning sker.

N.N. har i andra hand yrkat att Malmö kommun ska förpliktas att till N.N. utge diskrimineringsersättning med 57 000 kr för diskriminering på grund av bristande tillgänglighet under tidsperioden maj 2017 till och med vårterminen 2018. På beloppet har yrkats ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning till dess full betalning sker.

När det gäller N.N:s förstahandsyrkande har diskrimineringsersättningen beräknats enligt följande. Yrkandet är baserat på 154 veckor, vilket är det antal veckor som omfattar yrkandets tidsperiod. Normalbeloppet för skadestånd avseende sveda och värk uppgår till 2 600 kr per månad. Detta belopp har delats med fyra för att sedan multipliceras med antalet veckor varvid summan blir 100 100 kr. Enligt rättsfallet NJA 2014 s. 449 p. 35 innebär preventionspåslaget den effekten att diskrimineringsersättningen ska fördubblas varvid summan blir 200 200 kr. Med hänvisning till att det i detta fall handlar om en längre tidsperiod har ett påslag gjorts om tio procent vilket med utjämning blir 220 000 kr.

När det gäller N.N:s andrahandsyrkande har diskrimineringsersättningen beräknats enligt följande. Yrkandet är baserat på 44 veckor, vilket är det antal veckor som omfattar yrkandets tidsperiod. Normalbeloppet för skadestånd avseende sveda och värk, 2 600 kr per månad, har delats med fyra för att sedan multipliceras med antalet veckor varvid summan blir 28 600 kr. Även beträffande andrahandsyrkandet har summan med hänvisning till preventionspåslaget fördubblats och därefter avrundats till beloppet 57 000 kr.

Malmö kommun har bestritt käromålet i dess helhet och har inte kunnat vitsorda några belopp som skäliga i sig. Sättet att beräkna begärd ränta har dock vitsordats.

N.N. har i vart fall blivit diskriminerad enligt 1 kap. 4 § 3 p. och 2 kap. 5 § diskrimineringslagen under tidsperioden maj 2017 till och med vårterminen 2018. Detta med hänvisning till att utredningen om särskilt stöd som skolan inledde i maj 2017 och färdigställde i oktober 2017 inte genomförts tillräckligt skyndsamt, att åtgärdsprogrammet från februari 2018 varit behäftat med följande brister (var och en för sig eller tillsammans).

– åtgärdsprogrammet innehåller inte någon analys av N.N:s behov av stöd,

– åtgärdsprogrammet innehåller inga förslag på särskilt stöd (ingen handlingsplan),

samt att med hänvisning till att skolan under tidsperioden maj 2017 till vårterminens slut 2018 inte har satt in tillräckliga insatser (var och en för sig eller tillsammans) i form av

– tillgång till specialpedagog i undervisningen under maj 2017 till och med den 2 april 2018,

– elevassistent eller resursstöd i undervisningssituationen som är dedikerad till N.N. under maj 2017 till och med den 2 april 2018, och

– undervisning i mindre barngrupp under maj 2017 till och med den 2 april 2018, för att tillgodose N.N:s rätt till utbildning enligt 7 kap. 22 § skollagen då N.N. haft hög frånvaro under perioden maj 2017 till och med vårterminen 2018.

BUP-skolan, under tiden den 3 april 2018 till och med vårterminens slut 2018, var inte en tillräcklig insats för att tillgodose N.N:s rätt till utbildning. N.N. borde ha beretts skola/rätt till utbildning i mer än två timmar per dag som BUP-skolan endast var tillgänglig (se 7 kap. 22 § samt 24 kap. 17–19 §§ skollagen).

Malmö kommun ska därför som huvudman för skolan förpliktas att utbetala diskrimineringsersättning till N.N. i enlighet med 5 kap. 1 § diskrimineringslagen.

Utredningen om särskilt stöd har gjorts inom skälig tid. För perioden vårterminen 2015 till och med vårterminen 2017 fanns det ingen anledning att inleda en utredning om särskilt stöd eftersom N.N. nådde målen med stöd av de extra anpassningar som satts in under årskurs 1–3. En utredning om särskilt stöd startades upp i augusti 2017 och färdigställdes den 13 oktober 2017. I utredningen gjordes en analys som innebar att N.N. hade goda kognitiva förutsättningar att nå kunskapsmålen. Den höga frånvaron påverkade emellertid möjligheten att göra en fördjupad analys.

Åtgärdsprogram ska inte innehålla en analys av elevens stödbehov. Frånvaron bedömdes vara grundproblematiken för N.N. varför de stödinsatser som skolan vidtog och beslutade om i åtgärdsprogrammet från februari 2018 syftade till att främja N.N:s närvaro.

Det fanns inget stöd för att N.N. var i behov av insatser i form av

– tillgång till specialpedagog i undervisning,

– elevassistent eller resursstöd i undervisningssituationen som är dedikerad till N.N., eller

– undervisning i mindre barngrupp,

varken i utredningen om särskilt stöd eller den skolsociala kartläggningen under perioden höstterminen 2017 till och med den 2 april 2018. N.N:s huvudproblematik bestod av en omfattande frånvaro, varför skolan fokuserade på trygghetsskapande och motivationshöjande insatser i syfte att främja N.N:s närvaro. Utredningarna visade inte att N.N. hade behov av stöd i inlärningssituationen.

För tiden från den 3 april 2018 till och med vårterminen 2018 har anpassningen genom BUP-skolan varit den skäliga tillgänglighetsåtgärd som kommunen vidtagit. Vid vistelse i BUP-skola gäller 24 kap. skollagen vilket innebär att det är en särskild utbildningsform som inte är en del av skolväsendet. Varken 3 kap. eller 7 kap. skollagen gäller i den utbildningsformen.

Vad gäller N.N:s vistelse på BUP-skolan under perioden 3 april 2018 till och med vårterminen 2018 var det utifrån N.N:s dåvarande situation och mående, inte möjligt att genomföra längre skoldagar än två timmar om dagen. Undervisningen anpassades med hänsyn till N.N:s vårdbehov och behandling.

Med diskriminering i form av bristande tillgänglighet enligt 1 kap. 4 § 3 p. diskrimineringslagen avses att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att sådana åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning som är skäliga utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning, och med hänsyn till

– de ekonomiska och praktiska förutsättningarna,

– varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde, samt

– andra omständigheter av betydelse.

Den som bedriver verksamhet som avses i skollagen eller annan utbildningsverksamhet (utbildningsanordnare) får enligt 2 kap. 5 § diskrimineringslagen inte diskriminera något barn eller någon elev, student eller studerande som deltar i eller söker till verksamheten. Anställda eller uppdragstagare i verksamheten ska likställas med utbildningsanordnaren när de handlar inom ramen för anställningen eller uppdraget. Den som bryter mot diskrimineringsförbudet ska enligt 5 kap. 1 § första stycket diskrimineringslagen betala diskrimineringsersättning för den kränkning som överträdelsen innebär. När ersättningen bestäms ska särskilt syftet att motverka överträdelser av lagen beaktas.

En central fråga när det gäller diskrimineringsformen bristande tillgänglighet är vilka åtgärder som kan krävas för att helt ta bort eller reducera verkningarna av en funktionsnedsättning, d.v.s. innebörden av begreppet skäliga tillgänglighetsåtgärder. I de flesta fall handlar det om enklare åtgärder för tillgänglighet men avgörande är omständigheterna i det enskilda fallet. I den utsträckning det finns regler om tillgänglighet bör dessa vara starkt vägledande också för bedömningen av vilka åtgärder som kan komma i fråga. För skolans verksamhet gäller bl.a. de skyldigheter i fråga om stöd och anpassning som anges i skollagen. (Prop. 2013/14:198 s. 80.)

I skollagen finns bestämmelser om rätt till stöd och särskilt stöd för elever som är i behov av det. Av 3 kap. 5–12 §§ skollagen följer att för en elev i grundskolan ska extra anpassningar och särskilt stöd ges på det sätt och i den omfattning som behövs för att eleven ska ha möjlighet att nå de kunskapskrav som minst ska uppnås. Dessa bestämmelser ska, vad gäller frågan om skäliga tillgänglighetsåtgärder på utbildningsområdet, vara starkt vägledande när det gäller att avgöra vilken anpassningsåtgärd som kan komma i fråga i ett särskilt fall. Reglerna kring särskilt stöd ger en relativt långtgående rätt till olika typer av stöd, vilket påverkar bedömningen av vilka åtgärder som kan anses skäliga för att göra utbildningen tillgänglig. (Prop. 2013/14:198 s. 79 f.)

Om en elev riskerar att inte utvecklas i riktning mot kunskapsmålen i läroplanen eller mot att nå de kunskapskrav som minst ska uppnås ska eleven skyndsamt ges stöd i form av extra anpassningar enligt 3 kap. 5 § skollagen. Extra anpassning är en mindre ingripande stödinsats som ska ges inom ramen för den ordinarie undervisningen. Inget formellt beslut behöver fattas för att utföra extra anpassningar. Exempel på stöd i form av extra anpassningar är att planera och strukturera ett schema över skoldagen, att ge extra tydliga instruktioner, att ge förklaringar av ett ämnesområde på ett annat sätt samt att ge färdighetsträning inom ramen för den ordinarie undervisningen såsom lästräning, särskilda läromedel eller utrustning såsom anpassade programvaror och enstaka specialpedagogiska insatser. När det befaras att en elev inte kommer att nå de kunskapskrav som minst ska uppnås, är det i första hand den ordinarie undervisningen som ska ses över och anpassas efter elevens behov. (Prop. 2013/14:160 s. 20 f.)

Av 3 kap. 7 § skollagen följer att om det inom ramen för undervisningen, genom användning av ett nationellt kartläggningsmaterial eller ett nationellt bedömningsstöd, resultatet på ett nationellt prov eller uppgifter från lärare, övrig skolpersonal, en elev eller en elevs vårdnadshavare eller på annat sätt framkommer att det kan befaras att en elev inte kommer att nå de kunskapskrav som minst ska uppnås eller de kravnivåer som gäller, trots att stöd har getts i form av extra anpassningar inom ramen för den ordinarie undervisningen enligt 3 kap. 5 § skol­lagen, ska detta anmälas till rektorn.

Detsamma gäller om det finns särskilda skäl att anta att sådana anpassningar inte skulle vara tillräckliga. Rektorn ska se till att elevens behov av särskilt stöd skyndsamt utreds. Behovet av särskilt stöd ska även utredas om eleven uppvisar andra svårigheter i sin skolsituation. Om en utredning visar att en elev är i behov av särskilt stöd, ska han eller hon ges sådant stöd. Stödet ska ges med utgångspunkt i elevens utbildning i dess helhet, om det inte är uppenbart obehövligt. Insatser som är att betrakta som särskilt stöd är t.ex. placering i särskild undervisningsgrupp eller enskild undervisning, anpassad studiegång eller elevassistent. Det rör sig således om insatser av mer ingripande karaktär som normalt inte är möjliga att genomföra för lärare inom ramen för den ordinarie undervisningen. (Prop. 2013/14:160 s. 21.)

Ett åtgärdsprogram ska enligt 3 kap. 9 § skollagen utarbetas för en elev som ska ges särskilt stöd. Av programmet ska behovet av särskilt stöd och hur det ska tillgodoses framgå. Av programmet ska det också framgå när åtgärderna ska följas upp och utvärderas och vem som är ansvarig för uppföljningen respektive utvärderingen. Eleven och elevens vårdnadshavare ska ges möjlighet att delta när ett åtgärdsprogram utarbetas. Åtgärdsprogrammet beslutas av rektorn.

Enligt lagens förarbeten är det inte möjligt att ange en tidsgräns för hur länge stöd bör ges i den ordinarie undervisningen innan en anmälan enligt 3 kap. 7 § skollagen ska göras till rektorn. Tidpunkten för detta måste avgöras i varje enskilt fall. Om en elev efter en tids stöd fortfarande inte når de kunskapskrav som minst ska uppnås är det viktigt att stödinsatserna intensifieras och anpassas ytterligare utifrån elevens behov. Om stödet trots detta inte är tillräckligt bör frågan om elevens behov av särskilt stöd anmälas till rektorn. Det finns dock fall där särskilt stöd kan behöva sättas in relativt omgående, exempelvis om det stöd som ges inom ramen för den ordinarie undervisningen inte är tillräckligt för att en elev ska lära sig läsa. Det kan också finnas situationer där läraren omedelbart kan bedöma att det stöd som kan tillhandahållas i den ordinarie undervisningen inte kommer att vara tillräckligt. Så kan t.ex. vara fallet med en elev vars funktionsnedsättning ger upphov till ett behov av betydande anpassningar. Detsamma kan gälla en elev med andra svårigheter, vilka kräver betydande anpassningar som inte kan hanteras inom ramen för den ordinarie undervisningen. Av den anledningen framgår det av 3 kap. 7 § skollagen att en anmälan ska göras till rektor om det finns särskilda skäl att anta att extra anpassningar inte skulle vara tillräckliga. (Prop. 2013/14:160 s. 24.)

Huvudmannen ska enligt 7 kap. 22 § skollagen se till att eleverna i huvudmannens förskoleklass, grundskola och grundsärskola fullgör sin skolgång. Huvudmannen för specialskolan ska se till att elever i utbildning under dess ledning fullgör sin skolgång.

En annan omständighet av betydelse för bedömningen av vilka åtgärder som är skäliga är möjligheterna att förutse behovet och planera åtgärder. Att den verksamhetsansvarige inte har getts möjlighet att planera vilka åtgärder för tillgänglighet som kan vara lämpliga i olika fall kan påverka bedömningen av om denne underlåtit att vidta en skälig åtgärd för att främja tillgänglighet för någon med en viss funktionsnedsättning. En underlåtelse att vidta åtgärder kan bestå både i att inga åtgärder vidtas alls eller att en åtgärd har vidtagits som inte är tillräcklig för att försätta en person med en funktionsnedsättning i en jämförbar situation som en person utan en sådan funktionsnedsättning. I situationer där det finns olika handlingsalternativ som ger liknande resultat för tillgängligheten har den verksamhetsansvarige rätt att välja alternativ. (Prop. 2013/14:198 s. 70 ff. och 125.)

Bevisbördan i mål som det ifrågavarande regleras i 6 kap. 3 § diskrimineringslagen. Om den som anser sig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad, är det svaranden som ska visa att diskriminering inte har förekommit.

Bestämmelsen innebär att det är den som påstår diskriminering, käranden, dvs. N.N., som ska bevisa att det har förekommit ett missgynnande i förhållande till ett jämförbart objekt. Om N.N. har uppfyllt detta går bevisbördan över till svaranden, i detta fall Malmö kommun, som har att visa omständigheter som ger stöd för att missgynnandet helt och hållet haft andra orsaker än diskrimineringsgrunden.

N.N. har som muntlig bevisning åberopat förhör med N.N:s vårdnadshavare. Malmö kommun har som muntlig bevisning åberopat vittnesförhör med skolans rektor och med Sektionschefen för avdelningen för samordning och stöd vid Grundskoleförvaltningen i Malmö kommun. Parterna har åberopat omfattade skriftlig bevisning.

I detta avsnitt redovisar tingsrätten delar av vad som har framkommit av den skriftliga bevisningen som har åberopats i målet och som tingsrätten bedömer är av central betydelse för de frågor tingsrätten ska ta ställning till. Denna redovisning gör dock inte anspråk på att vara uttömmande och tingsrätten har vid bedömningen av frågorna i målet givetvis beaktat all skriftlig och muntlig bevisning som har presenterats under huvudförhandlingen.

När N.N. var i slutet av årskurs 3, i maj 2017, antecknades följande från ett möte.

N.N. vårdnadshavare var orolig för N.N:s skolgång.

Vårdnadshavaren önskade att skolan förstod att vårdnadshavaren arbetade med problemet.

Av samma tjänsteanteckning noterades att specialpedagogen höll på med en utredning om särskilt stöd.

N.N:s vårdnadshavare och skolan hade mejlkorrespondens om olika skolrelaterade frågor och om N.N:s mående under perioden juni, september och oktober 2017.

Den 12 juni 2017 skrev rektor till vårdnadshavaren och informerade om att hon inte hade kallat till ett elevhälsomöte utan valde att avvakta för att se hur det blev till hösten. Rektor undrade hur vårdnadshavaren ville gå till väga inför årskurs 4, huruvida vårdnadshavaren önskade ett möte med nya klassläraren och elevhälsan.

Vårdnadshavaren svarade att de skulle avvakta med elevhälsomöte till hösten och att vårdnadshavaren höll hårt på N.N:s datortider. – – –

Den 3–6 september 2017 skrev vårdnadshavaren och N.N:s klasslärare till varandra angående N.N. Vårdnadshavaren berättade att N.N:s datortider blivit åtstramade vilket resulterat i att N.N. vägrade gå till skolan. – – – Vårdnadshavaren och klassläraren diskuterade även N.N:s läxor.

Den 21 september 2017 skrev vårdnadshavaren till klassläraren att BUP-psykologen ansåg att det var bättre att sätta en tid för hur länge N.N. skulle vara i skolan om dagarna, några få timmar – – –.

Den 8 oktober 2017 skrev vårdnadshavaren till klassläraren om N.N:s mående och att N.N. tyckte att magen kändes bättre och att N.N. ville till skolan.

Utredningen om särskilt stöd gällande N.N., som nämndes i en tjänste-­anteckning i maj 2017, färdigställdes den 13 oktober 2017. Under rubriken ”Kort bakgrund med nulägesbeskrivning” framgick att N.N. hade hög frånvaro och att det därför var svårt att bedöma N.N:s skolkunskaper. Det var svårt att utvärdera extra anpassningar för att N.N. skulle klara av sitt skolarbete. I utredningen antecknades följande extra anpassningar som skolan vidtagit sedan årskurs 1.

I årskurs 1 hade mentor och vårdnadshavare inbokad samtalstid varannan vecka för genomgång av hur perioden varit.

Strax efter att utredningen om behov av särskilt stöd var klar gjordes även en skolsocial kartläggning angående N.N. Den färdigställdes den 19 oktober 2017 och hade som syfte att utreda varför N.N:s frånvaro fortsatte. Av denna framgick bl.a. följande.

I juni 2017 bedömdes N.N. ha godkänt i alla ämnen.

Höstterminen 2017 fortsatte med hög frånvaro.

Vårdnadshavaren misstänkte att N.N. har en diagnos, då han hade svårt med förändringar och det sociala samspelet.

Vårdnadshavaren, N.N., N.N:s lärare och skolans rektor bestämde under ett möte under första veckan av höstterminen 2017 att N.N:s studietid skulle anpassas. N.N. skulle under en kort period gå i skolan två timmar om dagen, för att tiden därefter successivt skulle utökas.

N.N. tyckte att rasterna var jobbiga – – –.

N.N. hade tidigare haft samtal med kurator men önskade efter ett tag inte mer kontakt.

N.N. hade tidigare haft sömnproblem på grund av sitt datoranvändande.

Vårdnadshavaren berättade att de haft ett första besök hos BUP den 21 september 2017 för att undersöka en eventuell diagnos.

Bedömningen i kartläggningen blev att N.N:s frånvaro bedömdes vara delvis skolrelaterad, då N.N. beskrivit tidigare problem med andra elever som en del av det som orsakade hans frånvaro. Det framgick att det var viktigt att modern fick stöd i sin föräldraroll avseende gränssättning gentemot N.N., t.ex. gällande datoranvändande.

Den 2 februari 2018 beslutade skolan om ett åtgärdsprogram för N.N. I den hänvisade man till en handlingsplan. Den var uppdelad i tre steg där det första steget var att en extra resurs fanns i klassen enligt ett speciellt schema. Resursen fanns i klassen under stora delar av dagen och skulle vara undervisande pedagog behjälplig i klassrummet. En person skulle möta upp och följa N.N. till lektion varje morgon samt se till att N.N. kom på plats och kom igång med sitt skolarbete. Det framgick att N.N. behövde struktur och tydlighet i vad, när och varför han skulle göra sina arbetsuppgifter. De senare stegen skulle vidtas efter utvärdering.

Skolinspektionen mottog den 11 mars 2018 en anmälan från N.N:s vårdnadshavare gällande N.N:s skolgång. Skolinspektionen inledde en utredning och tog med anledning av anmälan i sin utredning bl.a. ställning till om Malmö kommun, som huvudman för den aktuella skolan, följt bestämmelserna om rätten till stödinsatser och rätten till utbildning.

Malmö kommun angav till Skolinspektionen att N.N. fått stöd i form av extra anpassningar sedan höstterminen 2014. Anpassningarna hade bl.a. bestått i dagliga samtal med N.N. om situationer som inträffat i skolan, att samtala lugnt med N.N. och att ta fram det positiva, att ge honom korta instruktioner, att låta N.N. få sitta längst fram i klassrummet och ha nära till material, hörselkåpor, extra utmaningar i matematiken, att ha samtal med mentor och vårdnadshavare varannan vecka, att ha samtal med mentor och N.N. varje fredag, att ha en plan för raster för att undvika konflikter och att ha samtalsstöd av kurator. Skolinspektionen bedömde att kravet på extra anpassningar hade blivit uppfyllt och hade inget att erinra i den delen.

Skolinspektionen konstaterade att utredningen om särskilt stöd som skolan gjorde den 17 oktober 2017 inte innehöll en analys av N.N:s stödbehov, vilket utgjorde en brist. Den skolsociala kartläggningen från den 19 oktober 2017 var inte en allsidig utredning av N.N:s stödbehov, saknade analys samt hade ingen angivelse om N.N. hade behov av särskilt stöd. Inte heller den kartläggningen ansåg Skolinspektionen leva upp till skollagens krav för en utredning. Skolinspektionen konstaterade även att utredningen inte hade genomförts tillräckligt skyndsamt, vilket också var en brist. Skolinspektionen bedömde sammanfattningsvis att de ingivna utredningarna inte levde upp till skollagens krav.

Gällande N.N:s frånvaro framkom bl.a. följande. Malmö kommun framhöll att skolan fram till den 3 april 2018 hade vidtagit åtgärder bestående av möten och mejlkontakt mellan vårdnadshavaren och klasslärare, av möte mellan rektor, klasslärare, kurator, vårdnadshavare och N.N., att N.N. skulle komma till skolan två timmar per dag och därefter öka närvaron successivt, att göra en anmälan till socialförvaltningen, att upprätta handlingsplaner och åtgärdsprogram, att utöka personal för att möta upp N.N. på morgnarna och att se till att N.N. kom igång med skol­arbete och extra vuxenstöd under delar av skoldagen. Skolan hade även deltagit i ett möte med extern aktör med anledning av N.N:s frånvaro.

Skolinspektionen bedömde att orsakerna till N.N:s frånvaro fram till den 3 april 2018 inte hade utretts på ett tillräckligt tydligt sätt och att det var oklart vilka åtgärder som skulle sättas in avseende N.N. Mot bakgrund av att N.N. hade haft en hög frånvaro under läsåret 2017/2018 ansåg Skolinspektionen att skolan inte hade vidtagit tillräckliga åtgärder för att tillgodose N.N:s rätt till utbildningen för perioden före den 3 april 2018.

Angående N.N:s närvaro på sjukhusskolan sedan den 3 april 2018 där N.N. erbjudits undervisning två timmar om dagen gjorde Skolinspektionen följande bedömning. Särskild undervisning ska enligt 24 kap. 17 § skollagen ges på ett sjukhus och ska så långt det är möjligt motsvara den undervisning som eleven inte kan delta i. Sådan undervisning ska inte ges om läkare avråder från det. Det fanns inga uppgifter om att läkare skulle avråda från att ordna särskild undervisning för N.N. Den undervisning som N.N. fick under vårterminen 2018 motsvarade inte den undervisningen N.N. annars skulle ha deltagit i. Med anledning av det bedömde Skolinspektionen att skollagens bestämmelser om särskild undervisning inte följts i det avseendet och sammantaget bedömde Skolinspektionen att skolan inte hade satt in tillräckliga insatser för att tillgodose elevens rätt till utbildning.

Av N.N:s journalanteckningar framkommer att N.N. fick kontakt med BUP akut i augusti 2017 – – –.

Inlärningsmässigt låg N.N. före i sin årskurs i flera ämnen och tyckte själv att det var lätt. N.N. hade svårt att skriva och hade hellre velat skriva på dator. I skolan hade man kommit överens om att N.N. gick i skolan två timmar per dag och man hade prövat att öka tiden men det fungerade inte. – – –

Av journalanteckningar den 1 november 2017 framgår det att N.N. varit mer i skolan – – –. Det är antecknat att det inte fanns någon indika­tion på koncentrationssvårigheter eller hyperaktivitet, mer indikation på samspelssvårigheter och trots. BUP gjorde bedömningen att N.N. inte hade några begåvningsrelaterade svårigheter, sannolik hög verbal begåvning och ej utredda skrivsvårigheter. N.N. ansågs uppfylla diagnosen trotssyndrom av medelsvår grad men uppfyllde inte kriterierna för ADHD. Det antecknades att det framkom symptom på svårigheter inom autismspektrum. Det beslutas att N.N. skulle erbjudas fortsatt utredning med frågeställning om autism.

Den 11 december 2017 uppgav vårdnadshavaren för BUP att skolans rektor önskade möte med BUP. BUP-psykologen rekommenderade då att avvakta tills BUP visste vilken form av insats BUP-skolan skulle komma att ge.

Den 29 januari 2018 höll BUP ett tjänstemannamöte med BUP-skolan och skolan där rektorn för skolan och två specialpedagoger deltog. De blev informerade om hur långt utredningen kommit med frågeställning ADHD och autism. Skolan uttryckte oro för N.N:s frånvaro och att han enbart kunde vara i skolan två timmar om dagen och att vårdnadshavaren behövde vara med.

Den 19 februari 2018 fick N.N. diagnosen autism grad 1 och den 7 mars 2018 fick vårdnadshavaren enligt journalanteckningarna besked om att N.N. uppfyllde diagnosen autism. Av samtalet noterades att vårdnadshavaren tyckte det största bekymret för N.N. var skolan och det intensiva datorspelandet.

Den 14 mars 2018 fick skolan återkoppling från BUP gällande N.N:s diagnos autism. N.N. hade då varit frånvarande från skolan i nästan tre veckor. Av anteckningarna framgick att förslag gjordes för att N.N. skulle gå på BUP-skola för stabilisering och för att skapa en brygga tillbaka till skolan och under tiden skulle skolan anpassa handlingsplanen så att N.N. fick den hjälp N.N. behövde i skolan. Vårdnadshavaren tackade ja till BUP-skolan och N.N. och vårdnadshavaren hälsade på i skolan nästkommande vecka.

Den centrala frågan i målet är om N.N. har rätt till diskrimineringsersättning på grund av att Malmö kommun har missgynnat N.N. under vårterminen 2015 till och med vårterminen 2018 genom att underlåta att vidta tillgänglighetsåtgärder som varit skäliga för att försätta N.N. i en jämförbar situation som en elev utan N.N:s funktionsnedsättning.

Inledningsvis kan det konstateras att det är huvudmannen Malmö kommuns ansvar att se till att alla elever får en likvärdig utbildning och kommunen ansvarar för att elever fullgör sin skolgång. Detta gäller för elever som går i grundskolan. Den som bedriver verksamhet enligt skollagen får inte diskriminera någon elev i sin verksamhet (7 kap. 22 § skollagen). Diskriminering i form av bristande tillgänglighet är aktuellt om en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att sådana åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation som personer utan en funktionsnedsättning som är skäliga utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning och med hänsyn till bl.a. möjligheter och andra omständigheter av betydelse (1 kap. 4 § 3 p. diskrimineringslagen). Malmö kommun har en skyldighet att som utbildningssamordnare vidta skäliga tillgänglighetsåtgärder och om kommunen inte gör det, kan det vara fråga om diskriminering.

I målet är ostridigt att N.N. fick diagnosen autism grad 1 konstaterad av BUP den 19 februari 2018 och att Malmö kommun fick kännedom om diagnosen och funktionsnedsättningen den 14 mars 2018. Av 1 kap. 5 § 4 p. diskrimineringslagen framgår att en funktionsnedsättning är varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. Det kan konstateras att N.N:s diagnos är en funktionsnedsättning enligt diskrimineringslagen.

Av skolans rektors vittnesmål framgår att hennes uppfattning är att en diagnos inte är styrande för skolans bedömning av en elevs rätt till stöd och särskilt stöd, utan att det är elevens behov av stöd som är styrande. Om en elev har en diagnos är det enligt henne viktigt att ha kunskap om det, men diagnosen är inte avgörande för skolan och elevens rätt till stöd.

Enligt tingsrättens mening är konstaterandet av den aktuella funktionsnedsättningen inte styrande för frågan om när diskrimineringslagen i och för sig kan bli tillämplig. Avgörande måste i detta fall vara när funktionsnedsättningen blev känd för Malmö kommun alternativt när kommunen i vart fall hade bort inse att N.N. hade den aktuella funktionsnedsättningen (jfr prop. 2013/14:198 s. 70). Det är enligt tingsrätten denna tidpunkt som kommer att vara utgångspunkten för när kommunens ansvar för diskriminering på grund av bristande tillgänglighet i relation till N.N:s behov på grund av funktionsnedsättningen kan bli aktuell. Vilken funktionsnedsättning det faktiskt varit fråga om måste i sin tur vara av relevans för bedömningen av vilka stöd och anpassningar som N.N. hade behov av. Frågan är därmed vilka krav som kan ställas på Malmö kommun i detta fall.

N.N. har anfört att hans funktionsnedsättning har kommit i uttryck redan i årskurs 1 genom framför allt koncentrationssvårigheter och svårigheter i det sociala samspelet men även upprepad och långvarig frånvaro. Det kan konstateras att det av bevisningen i målet har framkommit att N.N. har haft olika svårigheter i skolan sedan årskurs 1. Dessa har framför allt visat sig i sociala sammanhang och har ofta utmynnat i konflikter med andra elever, d.v.s. svårigheter i det sociala samspelet.

Av handlingar i målet har det framkommit att N.N. haft kontakt med BUP sedan år 2014, d.v.s. sedan sjuårsåldern. I november 2017 bedömde sjukvården att det inte fanns någon indikation på att N.N. hade koncentrationssvårigheter eller hyperaktivitet utan att det förelåg mer indikationer på samspelssvårigheter och trots. I samband med detta initierades en utredning med frågeställningen om funktionsnedsättningen autism gällande N.N. Funktionsnedsättningen autism konstaterades i februari 2018.

Av den skriftliga bevisningen i målet framgår även att N.N:s problembild, som har löpt över flera år, har varit mångfacetterad och komplex. Dessa har bl.a. innefattat datorspelsberoende, psykisk ohälsa i form av oro och ångest, magont som N.N. angett varit kopplat till skolan och sociala konflikter med andra elever.

Av det av N.N. åberopade utlåtandet utfärdat den 1 december 2021 av barnneurologen och professorn i barn- och ungdomspsykiatri E.F. framgår bl.a. följande. Hon utfärdade sitt utlåtande efter att ha tagit del av journalkopior från BUP i Malmö från juni 2014 till februari 2019 samt anteckningar från skolan som sträcker sig från juni 2014 till oktober 2017. Enligt henne uppvisade N.N. tecken på ADHD redan under förskolan och utredningen för ADHD och autism hade kunnat initieras tidigare. E.F. har vidare förklarat att det ständigt finns en risk för att beteendemässiga problem inte tolkas som neuropsykiatriska i sin grund, utan i många fall förstås som tecken på bristande gränssättning. Detta förefaller enligt henne ha skett i N.N:s fall då sjukvården under tre års kontakt gällande honom inte hade tolkat N.N:s svårigheter vara av neuropsykiatrisk karaktär.

Tingsrätten kan konstatera att N.N. med all sannolikhet har haft funktionsnedsättningen redan i tiden före det att den faktiskt fastställdes av sjukvården. Enligt tingsrättens mening kan dock skolan rimligen inte anses ha haft en bättre förmåga att förstå eller misstänka att N.N. hade en funktionsnedsättning och i så fall vilken funktionsnedsättning det ska ha varit fråga om än specialister inom sjukvården som uppenbarligen inte förrän under hösten 2017 ansåg att en utredning för ADHD och autism skulle inledas. Av den skriftliga bevisningen och av rektorns vittnesmål framgår vidare att N.N. inte haft några inlärningssvårigheter, att han hade lätt att tillgodogöra sig utbildningen och att han till och med vårterminen 2017 bedömdes klara alla kunskapsmål.

Mot bakgrund av det ovan anförda och utifrån den övriga bevisning som har presenterats i målet är det enligt tingsrätten inte visat att skolan har vetat eller borde insett att N.N. hade en funktionsnedsättning, än mindre vilken funktionsnedsättning det var fråga om, i tiden innan den kommunicerades med skolan den 14 mars 2018. Detta innebär följaktligen att Malmö kommuns ansvar enligt diskrimineringslagen aktualiseras först i tiden från den 14 mars 2018 till och med den innevarande vårterminens slut.

Även med beaktande av den bedömning tingsrätten nu har gjort kommer tingsrätten nedan att bedöma och bemöta de brister som N.N. i detta mål riktat mot Malmö kommuns vidtagna åtgärder alternativt otillräckliga eller uteblivna åtgärder även i tiden innan funktionsnedsättningen blev känd för Malmö kommun. Därefter kommer tingsrätten redovisa sin bedömning av om Malmö kommun har vidtagit skäliga tillgänglighetsåtgärder under tid som tingsrätten bedömer att diskrimineringslagen är tillämplig.

Det kan konstateras att skolan bevisligen redan från årskurs 1, utan att ha haft kännedom om att N.N. ska ha haft en funktionsnedsättning, satt in en rad åtgärder för att stödja N.N:s skolgång och situation i skolan. När skolan befarar att en elev inte uppfyller kunskapskraven ska skolan enligt skollagen ge stöd eller särskilt stöd utifrån den enskilde elevens specifika behov. Det har även framkommit att skolan och N.N:s vårdnadshavare aktivt diskuterade och lade upp gemensamma strategier för att komma till rätta med N.N:s vid viss tid upprepade och långvariga frånvaro och att N.N:s frånvaro hade sin grund i orsaker som inte enbart handlade om skolsituationen.

Av handlingarna i målet har det alltså framkommit att skolan från det att N.N. började i årskurs 1 fram till dess att utredningen om särskilt stöd aktualiserades under hösten 2017, vidtagit extra anpassningar för N.N. Parterna är till stora delar överens om vilka åtgärder som skett i form av extra anpassningar från vårterminen 2015 till och med den 2 april 2018. N.N. har dock gjort gällande att kommunen inte har gjort de extra anpassningarna som N.N. behövt, nämligen fler samtal med skolkurator under vårterminen 2015 till maj 2017 än som förevarit, schema för rastvakt under vårterminen 2015 till maj 2017 och en större penna under vårterminen 2015 till och med vårterminen 2018.

N.N. har vidgått att kuratorskontakt har skett vid tre tillfällen under vårterminen 2015 och vid två tillfällen under höstterminen 2016, men menat att det inte varit en tillräcklig tillgänglighetsåtgärd. Gällande schemat för rastvakt har N.N. gjort gällande att det inte funnits någon rastvakt under vårterminen 2015 till maj 2017.

Det kan konstateras att Skolinspektionen har ansett att Malmö kommun uppfyllt kraven på extra anpassningar och har inte haft någon erinran i den delen. Att de åtgärder som faktiskt vidtagits av skolan inte har varit tillräckliga, på sätt N.N. påstått, har enligt tingsrättens bedömning inte något stöd i den förebringade bevisningen. Det kan konstateras att det inte finns någon bevisning i målet som stödjer N.N:s påståenden att N.N. hade behov av att träffa kurator i större utsträckning än vad som faktiskt skedde. Det finns inte heller någon bevisning som ger stöd för N.N:s påstående om att det inte har funnits någon rastvakt under perioden vårterminen 2015 till maj 2017. Vad gäller frågan om en större penna har det inte heller framkommit mer konkret vilket behov N.N. haft eller att det penngrepp som Malmö kommun förklarat funnits tillgängligt inte ska ha varit tillräckligt för att tillgodose N.N:s behov.

N.N. har vidare påstått att utredningen om särskilt stöd inte skett tillräckligt skyndsamt samt att utredningen och det upprättade åtgärdsprogrammet innehållit vissa brister.

I oktober 2017 har skolan färdigställt utredningen om behov av särskilt stöd och i februari 2018 upprättat ett åtgärdsprogram för särskilt stöd. Skolinspektionen har funnit brister i såväl utredningen som programmet. Avseende utredningen om särskilt stöd har Skolinspektionen bedömt att det utgör brister att utredningen om särskilt stöd tagit nästan två månader att färdigställa från att skolan anmält N.N:s stödbehov till rektorn den 22 augusti 2017 och att utredningen saknat en analys av N.N:s stödbehov. Avseende åtgärdsprogrammet har Skolinspektionen bedömt att det utgör en brist att N.N:s behov inte framgår av åtgärdsprogrammet och att samtliga åtgärder utgör extra anpassningar.

Tingsrätten har ingen anledning att i dessa frågor göra någon annan bedömning än den Skolinspektionen har gjort, detta oaktat att det framkommit att behov om särskilt stöd anmäldes till rektorn redan i slutet av maj 2017. Detta då det framkommit att det inte ansågs meningsfullt att påbörja en utredning förrän N.N. skulle börja mellanstadiet till hösten. Tingsrätten anser dock att detta inte innebär att det är visat att N.N. faktiskt skulle ha haft sämre förutsättningar att tillgodogöra sig utbildningen och att detta per automatik betyder att N.N. har diskriminerats. Detsamma gäller de andra brister som Skolinspektionen har kommit fram till gällande skolans utredning av behovet av särskilt stöd samt åtgärdsprogrammet.

N.N. har vidare gjort gällande att skolan inte har satt in särskilt stöd i form av tillgång till en specialpedagog, elevassistent eller resursstöd dedikerad till N.N. och undervisning i mindre barngrupp under vårterminen 2015 till och med vårterminen 2018. Det kan därvid konstateras att skolan inte ansett att N.N. varit i behov av särskilt stöd förrän vid tidpunkten för utredningen om särskilt stöd färdigställdes i oktober 2017.

Från den tidpunkten, dvs. från oktober 2017 till och med den 2 april 2018 är parterna överens om att N.N. haft ett behov av särskilt stöd. Det har dock inte lagts fram någon bevisning som styrker att N.N. haft just de behov och i den omfattning som har påståtts av N.N., dvs. behov av tillgång till specialpedagog, elevassistent eller resursstöd dedikerad till N.N. eller undervisning i mindre barngrupper. Det är inte heller visat att N.N. hade behov av annat stöd än det han fick av skolan. Detta gäller även tiden från vårterminen 2015 till och med oktober 2017. N.N:s angivna behov och krav härvidlag kan därför lämnas utan avseende. Det kan i detta sammanhang även nämnas att det av förarbetena till skollagen framgår att det inte går att fastställa en tidpunkt när extra anpassningar ska övergå till särskilt stöd. Av rektorns vittnesmål har även framkommit att särskilt stöd, som t.ex. enskild undervisning, kan vara en väldigt ingripande och exkluderande åtgärd, och att det inte är något som skolan sätter in med en gång. Detta är även i linje med att det i första hand är inom ramen för den ordinarie undervisningen som elever ska få sitt behov av stöd tillgodosett. Skolan har även en beslutanderätt över vilka åtgärder som ska sättas in för en elev utifrån skolans bedömning av elevens behov. Detta, i förening med vad som tidigare har anförts, innebär att skolan har agerat korrekt utifrån den kunskap som den haft om N.N. och då bedömt N.N:s behov vid de olika tidpunkterna. Sammanfattningsvis bedömer tingsrätten att det inte har funnits någon anledning för skolan att i ett tidigare skede vidta några andra åtgärder än de som vidtagits gällande N.N:s skolgång.

När det gäller tiden från den 3 april 2018 till och med vårterminens slut 2018 kan det konstateras att skolan har erbjudit N.N. BUP-skola.

Sektionschefen för avdelningen Samordning och stöd vid Grundskoleförvaltningen i Malmö kommun, som har ett övergripande ansvar över sjukhusundervisningen för barn med omfattande stödbehov i kommunen, har i sitt vittnesmål uppgett att sjukhusundervisningen på BUP-skolan är anpassad efter elevens mående, vårdbehov och förmåga. Hon har förklarat att det är vårdbehovet och behandlingen som ligger till grund för hur mycket undervisning en elev ska ha samt att eleverna på BUP-skolan tas emot utifrån elevens sjukdomsliknande tillstånd och att det ofta handlar om att bryta isolering från hemmet. Enligt henne bedöms omfattningen av elevens undervisning ofta utifrån BUP:s muntliga rekommendationer, vilket också har skett i N.N:s fall.

Det kan alltså konstateras att det av bevisningen i målet har framkommit att den erbjudna omfattningen av undervisningen vid BUP-skolan har varit den som N.N. haft förmåga att fullfölja vid den aktuella tidpunkten. Detta har även bekräftats av N.N:s vårdnadshavare som uppgett att N.N. inte klarade av att gå i BUP- skolan mer än två timmar per dag under denna tid. Även med beaktande av Skolinspektionens bedömning och kritik i denna del är det tingsrättens slutsats att den beslutade och erbjudna undervisningen och omfattningen av densamma har varit individuellt anpassad utefter N.N:s dåvarande mående, vårdbehov och förmåga.

Med hänsyn till att N.N. inte haft förmågan att gå i skolan i större omfattning än vad han gjorde under tiden den 3 april 2018 till och med den innevarande vårterminens slut är det enligt tingsrättens mening visat att Malmö kommun har vidtagit skäliga tillgänglighetsåtgärder under denna tidsperiod. N.N. har följaktligen inte heller missgynnats. Enligt tingsrättens mening finns det inte heller grund för att konstatera att Malmö kommun från det att den fick kännedom om N.N:s funktionsnedsättning den 14 mars 2018 till dess att N.N. erbjöds BUP-skolan inte har vidtagit skäliga tillgänglighetsåtgärder eller att N.N. då ska ha missgynnats.

Med hänsyn till det som redovisats ovan i förening med vad som i övrigt framkommit i målet är det tingsrättens slutsats att Malmö kommun, utifrån vad som varit känt och visat om N.N:s behov och förmåga, har vidtagit skäliga tillgänglighetsåtgärder.

N.N. har följaktligen inte missgynnats och Malmö kommun har inte diskriminerat N.N. på grund av bristande tillgänglighet enligt diskrimineringslagen. N.N:s talan ska därför inte bifallas, varken avseende förstahands- eller andrahandsyrkandet.

Käromålet lämnas utan bifall.

Tingsrätten förordade om sekretess.

N.N. överklagade i hovrätten över Skåne och Blekinge.

N.N. frånföll sitt i tingsrätten framställda förstahandsyrkande och yrkade i stället att hovrätten skulle förplikta Malmö kommun att utge diskrimineringsersättning med 57 000 kr jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för delgivning av stämning.

Malmö kommun motsatte sig ändring och vitsordade inte något belopp som skäligt i sig. Sättet att beräkna ränta godtogs.

Hovrätten (hovrättsråden Ann-Louise Roos, Per G. Hansson och Joakim Westerlund, referent, samt tf. hovrättsassessorn Annika Molander) anförde i dom den 31 mars 2023 följande.

Med anledning av det i hovrätten frånfallna yrkandet har N.N. preciserat sina grunder enligt följande.

N.N. har utsatts för diskriminering på grund av bristande tillgänglighet under tidsperioden maj 2017 till och med den 3 april 2018.

Den bristande tillgängligheten har under den angivna perioden bestått i att Malmö kommun underlåtit att

– tillräckligt skyndsamt genomföra den utredning om särskilt stöd som påbörjades i maj 2017,

– analysera N.N:s behov av särskilt stöd,

– utarbeta ett åtgärdsprogram i enlighet med de krav som anges i skollagen (2010:800), och

– ge N.N. särskilt stöd trots att skolan konstaterat att N.N. har varit i behov av det.

Malmö kommuns underlåtenhet har inneburit att N.N. har missgynnats genom att N.N. inte fått det särskilda stöd som N.N. har haft rätt till enligt skollagen.

N.N. har därmed inte kommit i en jämförbar situation i förhållande till elever utan N.N:s funktionsnedsättning.

Malmö kommun har åberopat samma grunder som i tingsrätten för sitt bestridande och sammanfattat dessa enligt följande. För att omfattas av bestämmelsen om bristande tillgänglighet krävs det att personen har en funktionsnedsättning. Diskrimineringslagen kan inte aktualiseras förrän en funktionsnedsättning har konstaterats och blivit känd för verksamheten. N.N. fick sin diagnos i februari 2018, vilket skolan fick kännedom om i mars 2018. Det är först vid denna senare tidpunkt som diskrimineringslagen är tillämplig i förhållande till skolan. Skolan borde inte heller tidigare ha insett att N.N. hade en funktionsnedsättning. Under alla förhållanden har Malmö kommun vidtagit skäliga tillgänglighetsåtgärder, både före och efter det att skolan fick kännedom om funktionsnedsättningen.

Tingsrätten har i sin dom – – – utförligt redogjort för relevanta bestämmelser i diskrimineringslagen och skollagen samt vilka krav dessa bestämmelser ställer på den som är utbildningsanordnare (i det här fallet Malmö kommun). Hovrätten ansluter sig till den redogörelsen.

Av utredningen framgår att N.N. diagnosticerades med autism den 19 februari 2018, att N.N:s vårdnadshavare fick besked om diagnosen den 7 mars 2018 och att skolan erhöll motsvarande information den 14 mars samma år. I målet är ostridigt att N.N. åtminstone från och med den 19 februari 2018 haft en funktionsnedsättning som avses i 1 kap. 5 § diskrimineringslagen och att skolan från den 14 mars 2018 omfattades av de skyldigheter som uppställs i den lagen. Vad gäller frågan om skolan omfattades av diskrimineringslagen under tiden dessförinnan gör hovrätten följande överväganden.

Diskrimineringsförbudet gäller enbart personer som har en funktionsnedsättning. Det är den som gör gällande bristande tillgänglighet som har bevisbördan för att denne tillhör personkategorin med funktionsnedsättning och därmed omfattas av lagen (Fransson & Stüber, Diskrimineringslagen: En kommentar, 2021, version 3, JUNO, kommentaren till 6 kap. 3 § diskrimineringslagen, under rubriken Bevisregelns innebörd).

Med funktionsnedsättning avses enligt 1 kap. 5 § första stycket fjärde punkten diskrimineringslagen varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. I förarbetena till bestämmelsen anges att det är utan betydelse hur skadan eller sjukdomen har uppstått. Det anges vidare att en medicinsk diagnos inte är nödvändig för lagens tillämplighet. Det är den faktiska förekomsten av en funktionsnedsättning, inte diagnosen, som är avgörande för bedömningen. (SOU 1997:176 s. 107)

Som tingsrätten redovisat har det i målet framkommit att N.N. haft olika svårigheter i skolan sedan årskurs 1 och att dessa lett till upprepad och periodvis långvarig frånvaro. Av den pedagogiska kartläggning som gjordes år 2015 framgår att det uppmärksammats att N.N. hade svårigheter med koncentration, uppmärksamhet och impulskontroll. Enligt den skolsociala kartläggning som genomfördes hösten 2017 verkade N.N. under lektionerna vara ointresserad av skolarbetet samt mestadels tyst och ”i sin egen värld”. Hösten 2017 diagnosticeras N.N. med trotssyndrom.

Enligt sakkunnigutlåtandet, som åberopats av N.N. och upprättats av barnneurologen E.F., professor i barn- och ungdomspsykiatri, är det vanligt att barn med samma neuropsykiatriska funktionsnedsättning som N.N. diagnosticeras först i början av skolåren. Enligt utlåtandet har N.N., mot bakgrund av vad som framgår av den skriftliga dokumentationen, emellertid visat tydliga tecken på neuropsykiatrisk funktionsnedsättning redan från tidig ålder.

En samlad bedömning av den bild som framkommit genom den åberopade dokumentationen, jämförd med bland annat det redovisade sakkunnigutlåtandet, leder till att hovrätten anser att N.N. har visat att hans funktionsnedsättning förelegat redan innan han erhöll diagnosen autism och att han tillhört diskrimineringslagens kategori av personer med funktionsnedsättning under hela den tid som omfattas av talan i målet. Till skillnad från vad tingsrätten kommit fram till anser hovrättens således att N.N. har omfattats av diskrimineringslagens bestämmelser under nämnda tidsperiod. En annan fråga är i vilken utsträckning som skolan har haft – eller borde ha haft – vetskap om detta förhållande. Den frågan behandlar hovrätten emellertid i samband med frågan om skolan i tillräcklig utsträckning vidtagit skäliga tillgänglighetsåtgärder (se nedan).

Som tingsrätten redovisat finns i 6 kap. 3 § diskrimineringslagen en bevisbörderegel för mål om diskriminering. Av regeln följer att om den som anser sig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad, är det svaranden som ska visa att diskriminering inte har förekommit.

Bevisbörderegeln ger en bevislättnad för den som påstår diskriminering. Medan regeln framstår som tydlig vid prövning av frågor om direkt diskriminering kan den vara svårare att applicera på diskrimineringsgrunderna indirekt diskriminering och bristande tillgänglighet, vilka båda innehåller en intresseavvägningsregel (jfr Susanne Fransson och Eberhard Stüber, Diskrimineringslagen – En kommentar, 3 uppl., 2021, JUNO, kommentaren till 1 kap. 4 § diskrimineringslagen).

I förarbetena till bestämmelsen om bristande tillgänglighet diskuteras inte om eller hur 6 kap. 3 § diskrimineringslagen aktualiseras för denna diskrimineringsgrund. Det anges dock att bevisbördan vid prövning av påstådd indirekt diskriminering, vilken som redan nämnts också den är utformad som en intresseavvägningsregel, delas upp mellan parterna på så sätt att det åligger käranden att styrka omständigheter till stöd för att ett till synes neutralt kriterium i praktiken missgynnar någon, medan svaranden har bevisbördan för att kriteriet i fråga objektivt kan motiveras av ett berättigat syfte och att medlen för att uppnå syftet är lämpliga och nödvändiga (se prop. 2007/08:95 s. 561).

Det finns inte skäl att pröva ett påstående om diskriminering genom bristande tillgänglighet på något annat sätt än ett påstående om indirekt diskriminering. Prövningsordningen blir därmed sådan att den som påstår diskriminering i ett första led ska visa att han eller hon har missgynnats genom att inte försättas i en jämförbar situation med en person utan funktionsnedsättning. Om ett missgynnande kan visas, går bevisbördan därefter över till verksamhetsutövaren som, för att undgå ansvar, ska visa att sådana åtgärder för tillgänglighet har vidtagits som är skäliga utifrån vissa i lagen angivna hänsyn. (Jfr RH 2021:21)

N.N. har vid utformningen av sin talan i hovrätten valt att inte konkretisera vilka anpassningar eller vilket stöd som Malmö kommun borde ha vidtagit för att han skulle komma i en jämförbar situation med andra elever utan hans funktionsnedsättning. Som angetts ovan har N.N. i stället gjort gällande att han utsatts för bristande tillgänglighet på grund av att han inte har fått det stöd han haft rätt till enligt skollagen, eftersom kommunen underlåtit att

– tillräckligt skyndsamt genomföra den utredning om särskilt stöd som påbörjades i maj 2017,

– analysera N.N:s behov av särskilt stöd,

– utarbeta ett åtgärdsprogram i enlighet med de krav som anges i skollagen, och

– ge N.N. särskilt stöd trots att skolan konstaterat att N.N. har varit i behov av det.

Tingsrätten har utförligt redogjort för vilka åtgärder som kommunen vidtagit beträffande N.N. Hovrätten instämmer i tingsrättens redogörelse. För tydlighets skull kan här ändå sammanfattningsvis nämnas följande.

Under vårterminen 2017 ökade N.N:s frånvaro och skolan beslutade därför i maj att påbörja en utredning om särskilt stöd. Utredningen kom dock att i samråd med vårdnadshavaren skjutas upp med anledning av att N.N. efter sommarlovet skulle byta stadium och få ny klassföreståndare. N.N:s frånvaro fortsatte emellertid vid höstterminens start i augusti. N.N. har kontinuerligt ansetts ha förutsättningar att uppnå kunskapskraven och har även gjort det, men den omfattande frånvaron bedömdes riskera att påverka N.N:s kunskapsinhämtning och måluppfyllelse. Den 29 augusti beslutades därför att skolkuratorn skulle genomföra en skolsocial kartläggning. I slutet av augusti fick skolan även kännedom om att barn- och ungdomspsykiatrin startat en utredning avseende eventuell diagnos hos N.N. Skolan beslutade senare, i samråd med N.N:s vårdnadshavare och på inrådan av barn- och ungdomspsykia­trin, att N.N. skulle gå i skolan två timmar om dagen och att denna tid successivt skulle utökas.

Under tidsperioden maj 2017 till mars 2018 vidtog skolan därutöver bland annat följande åtgärder:

– En extra resurs sattes in i årskurs 4.

– Klassläraren, specialpedagogen eller den extra resursen mötte upp N.N. utanför klassrummet varje morgon.

– Den extra resursen hjälpte N.N. att starta upp och avsluta arbetet.

– En extra rast- och matvärd fanns tillgänglig så att N.N. skulle känna sig trygg utanför undervisningen.

– Klassläraren hade utvärdering varje vecka tillsammans med vårdnadshavare.

– Klassläraren och vårdnadshavare hade kontinuerlig mejlkontakt.

– N.N. fick hemuppgifter vid frånvaro.

– Anmälan gjordes till socialtjänsten med anledning av frånvaron.

– Kurator erbjöd N.N. kuratorskontakt utifrån önskemål och behov.

– Kurator hade uppföljningsmöten med N.N. och vårdnadshavare.

– Det upprättades en handlingsplan med beslut om insatser.

– Personal samtalade lugnt med N.N. och lyfte fram det positiva.

– Dagliga samtal med N.N. om situationer som inträffat i skolan.

Utredningen om särskilt stöd färdigställdes den 13 oktober 2017 och den skolsociala kartläggningen den 19 oktober samma år. Mot bakgrund av resultatet av utredningen om särskilt stöd upprättades ett åtgärdsprogram i februari 2018. Av programmet framgick de insatser som skolan redan tidigare vidtagit – – –. Den 14 mars 2018 informerades skolan om att N.N. diagnosticerats med autism och den 3 april samma år började N.N. i s.k. BUP-skola.

Som tingsrätten redovisat genomförde Skolinspektionen 2018 en granskning av skolans insatser beträffande N.N. Hovrätten hänvisar till tingsrättens redogörelse i denna del. När det gäller de brister som Skol­inspektionen lyfte fram i sin bedömning kan här sammanfattningsvis nämnas följande.

• Utredningen om särskilt stöd: Skolinspektionen anmärkte dels att utredningen saknade en analys av N.N:s stödbehov, dels att den inte hade genomförts tillräckligt skyndsamt. Skolinspektionens slutsats var att utredningen inte levde upp till skollagens krav.

• Skolsocial kartläggning: Enligt Skolinspektionen utgjorde kartläggningen inte en tillräckligt allsidig utredning av N.N:s stödbehov. Därtill saknade den en analys och en bedömning av N.N:s behov av särskilt stöd. Kartläggningen uppfyllde, enligt Skolinspektionen, inte skollagens krav.

• Åtgärdsprogram från februari 2018: Skolinspektionen konstaterade att N.N:s behov inte framgick av åtgärdsprogrammet och att det inte heller framgick vem som var ansvarig för att genomföra de angivna åtgärderna, vilket i båda fallen utgjorde brister. Vidare var Skolinspektionens bedömning att samtliga de åtgärder som angivits hade karaktären av extra anpassningar och alltså inte innehöll någon åtgärd som utgjorde särskilt stöd, trots att utredningen om särskilt stöd från oktober 2017 hade visat att N.N. hade behov av sådant stöd. Något åtgärdsprogram med inriktning på särskilda stödåtgärder hade inte heller upprättats. Även dessa förhållanden utgjorde brister enligt Skolinspektionen och skolans åtgärdsprogram bedömdes därmed inte uppfylla skollagens krav.

• N.N:s frånvaro: Skolinspektionen ansåg att ingen av de utredningar som företagits i tillräcklig grad hade utrett orsakerna till N.N:s frånvaro.

Sammantaget bedömde Skolinspektionen att skolan inte hade vidtagit tillräckliga insatser för att tillgodose N.N:s rätt till stödinsatser och utbildning enligt skollagen. Skolinspektionen förelade därför Malmö kommun att vidta åtgärder i dessa delar.

Det saknas anledning för hovrätten att göra en annan bedömning än Skolinspektionen när det gäller i vilken utsträckning som skolan brustit i att leva upp till skollagens krav på åtgärder i förhållande till N.N.

I förarbetena till diskrimineringslagen anges att skollagens bestämmelser bör ses som starkt vägledande för vilka krav som kan ställas på en utbildningsanordnare för att motverka bristande tillgänglighet enligt diskrimineringslagen. Det framgår även att den utbildningsanordnare som har uppfyllt de krav som uppställs enligt skollagen bör kunna utgå från att ytterligare krav inte följer av diskrimineringslagstiftningen (prop. 2013/14:198 s. 80). Uttalandet bör enligt hovrätten emellertid inte tolkas på så sätt att varje avsteg från skollagens bestämmelser beträffande hanteringen av en person med funktionsnedsättning automatiskt innebär att den personen blivit utsatt för diskriminering eller ens missgynnats. Tvärtom finns anledning att närmare granska vilken sorts bestämmelser som utbildningsanordnaren i sådant fall inte har uppfyllt och vilket intresse de aktuella bestämmelserna syftar till att skydda. Prövningen av om ett missgynnande har skett bör därefter göras i ljuset av samtliga i målet relevanta omständigheter.

En del av de avsteg från skollagens bestämmelser som skolan i det här fallet gjort sig skyldig till utgör mer eller mindre formella brister. Av­steg från rena formkrav i fråga om en utrednings innehåll och utformning kan inte per automatik anses medföra att den berörda personen blivit missgynnad. Avgörande måste i stället vara i vilken utsträckning som nödvändiga stödåtgärder rent faktiskt vidtagits. I ett fall har skolans avsteg från skollagen emellertid utgjorts av att utredningen om särskilt stöd inte genomförts tillräckligt skyndsamt, vilket fått till följd att det fortsatta arbetet med insatser blivit fördröjt. Detta är omständigheter som får anses ha betydelse för N.N:s möjlighet att tillgodogöra sig utbildningen och som talar för att N.N. missgynnats i förhållande till elever utan N.N:s funktionsnedsättning. Även det förhållandet att det i både utredningen om särskilt stöd och den skolsociala kartläggningen saknades nödvändiga analyser talar för ett missgynnande. I samma riktning talar det förhållandet att några särskilda stödåtgärder inte sattes in, trots att behovet av sådana konstaterades redan i oktober 2017. Vid en samlad bedömning av de omständigheter som nu redovisats anser hovrätten att N.N. visat att N.N., åtminstone från oktober 2017, missgynnats genom att inte försättas i en situation som varit jämförbar med den för elever utan hans funktionsnedsättning.

Eftersom N.N. således har visat att han, sedan oktober 2017, har missgynnats på det sätt som krävs för att diskrimineringsansvar enligt diskrimineringslagen ska kunna aktualiseras, ankommer det på Malmö kommun att visa att skolan har vidtagit skäliga åtgärder. Bedömningen av om skäliga åtgärder vidtagits eller underlåtits ska utgå ifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning och med hänsyn till de ekonomiska och praktiska förutsättningarna, varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde, samt andra omständigheter av betydelse (se 1 kap. 4 § tredje punkten diskrimineringslagen).

Med ”andra omständigheter av betydelse” avses bland annat verksamhetsutövarens kännedom om förekomsten av en funktionsnedsättning och möjlighet att förutse behovet av åtgärder. Vad gäller möjligheten att förutse behovet av åtgärder anförde regeringen i förarbetena till diskrimineringslagen, beträffande diskriminering på arbetslivsområdet, att en förutsättning för arbetsgivarens skyldighet att vidta åtgärder bör vara att arbetsgivaren har vetskap om eller bort inse att den arbetssökande eller arbetstagaren har en funktionsnedsättning (prop. 2007/08:95 s. 153). I ett senare uttalande anges även att möjligheterna att förutse behovet, planera åtgärder, m.m. bör kunna tillmätas betydelse vid bedömningen av vilka åtgärder som är skäliga (prop. 2013/14:198 s. 69 f.).

Hovrätten konstaterar inledningsvis att det av utredningen i målet framgår att N.N:s problembild, som har löpt över flera år, har varit både mångfacetterad och komplex. Förutom iakttagbara svårigheter med koncentration, uppmärksamhet och impulskontroll har problemen bestått av bland annat datorspelsberoende, psykisk ohälsa i form av oro och ångest samt magont som N.N. angett varit kopplat till skolan och sociala konflikter med andra elever. Till bilden hör emellertid också att N.N. utan anmärkning uppfyllt samtliga kunskapsmål till och med årskurs 3 och att det först i årskurs 4 framförts en oro för att hans omfattande frånvaro skulle kunna medföra att han inte skulle uppnå framtida kunskapsmål.

Av utredningen framgår vidare att N.N. har haft kontakt med BUP sedan 2014, att sjukvården i november 2017 bedömde att det inte fanns någon indikation på att N.N. hade koncentrationssvårigheter eller hyperaktivitet utan att det i stället förelåg indikationer på samspelssvårigheter samt att det först i detta skede initierades en utredning med frågeställningen om funktionsnedsättningen autism. Som tidigare redovisats konstaterade sjukvården inte förrän i februari 2018 att N.N. hade funktionsnedsättningen autism, vilket meddelades skolan den 14 mars samma år.

Enligt vad som tidigare konstaterats har skolan, särskilt från färdigställandet av skolans utredningar i oktober 2017, insett att N.N. var i behov av någon form av stöd. Vid en samlad bedömning av den komplexa problembild som funnits kring N.N. och hans behov samt den tid det tagit för sjukvården att slå fast att N.N. led av en funktionsnedsättning finner hovrätten emellertid att det för tiden fram till den 14 mars 2018 är visat att skolan varken har vetat eller bort inse att N.N:s problem hade sin grund i en funktionsnedsättning. Med den utgångspunkten kan det, utifrån kriterierna i diskrimineringslagen, inte skäligen krävas att skolan före den 14 mars 2018 skulle ha vidtagit andra eller mer långtgående åtgärder än man redan gjort för att möta N.N:s behov.

Vad gäller tiden mellan den 14 mars och den 3 april 2018 kan först konstateras att det rör sig om totalt endast tre veckor, varav en vecka utgjordes av påsklov. Under denna tid vidtogs åtgärder för att så snart som möjligt anordna plats åt N.N. på BUP-skola, vilken alltså inleddes den 3 april 2018. Med hänsyn till den korta tid det rör sig om, kan det inte skäligen krävas att skolan under denna period skulle ha vidtagit ytterligare åtgärder.

Sammanfattningsvis har Malmö kommun uppfyllt sin bevisbörda och visat att skolan vidtagit de åtgärder för N.N:s tillgänglighet som skäligen kan krävas.

I enlighet med den bedömning som redovisats ovan har N.N. inte blivit utsatt för diskriminering genom bristande tillgänglighet. Någon diskrimineringsersättning ska därför inte utgå. Tingsrättens domslut ska således fastställas utan några ändringar.

Hovrätten fastställer tingsrättens domslut utan några ändringar.

Hovrätten förordnade om sekretess.

N.N. överklagade och yrkade att HD skulle förplikta Malmö kommun att betala diskrimineringsersättning med 57 000 kr och ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning.

Malmö kommun motsatte sig att hovrättens dom ändrades.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, justitiesekreteraren Malin Falkmer, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.

DOMSKÄL

Bakgrund

Punkterna 1–7 motsvarar i huvudsak punkterna 1–7 i HD:s domskäl.

Grunder för yrkande och inställning

Punkterna 8 och 9 motsvarar i huvudsak punkterna 8–11 i HD:s domskäl.

Diskrimineringslagen

Punkterna 10 och 11 motsvarar i huvudsak punkterna 12–17 i HD:s domskäl.

Särskilt om bristande tillgänglighet

12 Med diskriminering i form av bristande tillgänglighet avses att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits på så sätt att personen kan komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning. De åtgärder som ska vidtas ska vara skäliga utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning. Hänsyn ska även tas till ekonomiska och praktiska förutsättningar, varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde samt andra omständigheter av betydelse (1 kap. 4 § 3 p.).

13 Med funktionsnedsättning menas i detta sammanhang varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå (1 kap. 5 § 4 p.). Det är förekomsten av funktionsnedsättning, inte en diagnos, som är avgörande för bedömningen. (Se prop. 2013/14:198 s. 47.)

14 Rekvisitet missgynnas innebär att någon försätts i ett sämre läge, eller går miste om en förbättring, en förmån, en serviceåtgärd eller liknande (se prop. 2013/14:198 s. 63). Allt som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande kan ses som ett missgynnande (se prop. 2007/08:95 s. 486). Missgynnande omfattar även situationer där åtgärder för tillgänglighet vidtagits, men där de inte är tillräckliga för att försätta en person med funktionsnedsättning i en jämförbar situation. Avgörande för bedömningen av om ett missgynnande föreligger är att en negativ effekt inträder (se prop. 2013/14:198 s. 63).

15 Det krävs inte något direkt orsakssamband mellan funktionsnedsättningen och den bristande tillgängligheten. Det är tillräckligt att konstatera att den bristande tillgängligheten medför att en person missgynnas genom att åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits. Detta gäller dock endast om en person med funktionsnedsättning kan komma i en jämförbar situation med personer utan funktionsnedsättning genom skäliga anpassningsåtgärder. (Se prop. 2013/14:198 s. 58–59.) Med jämförbar situation avses att skillnaderna inte bör vara större än vad som är sakligt påkallat (se prop. 2013/14:198 s. 64).

16 De åtgärder som kan krävas i ett visst fall ska därtill vara skäliga. Bedömningen av vilken tillgänglighetsåtgärd som kan krävas i ett visst fall bör utgå från eventuella krav på tillgänglighet enligt andra författningar som är tillämpliga på situationen. När det gäller utbildningsområdet bör författningar som reglerar tillgänglighet eller stöd vara starkt vägledande för bedömningen av vilka åtgärder som i ett visst fall kan krävas. (Se prop. 2013/14:198 s. 69.)

17 Om någon uppfyller lagstadgade krav på tillgänglighet bör denne kunna utgå från att ytterligare krav inte följer av diskrimineringslagen. Det betyder dock inte att varje avvikelse från lagstadgade krav på tillgänglighet automatiskt leder till att någon diskriminerats. En helhetsbedömning måste göras i ekonomiskt och praktiskt hänseende av verksamhetsutövarens förutsättningar. (Se prop. 2013/14:198 s. 65.)

18 Därutöver ska omständigheter som varaktigheten och omfattningen av förhållandet mellan den enskilde och verksamhetsutövaren samt andra omständigheter, så som vilken nytta som kan uppnås med anpassningen samt verksamhetsutövarens kännedom om och möjlighet att förutse behovet av åtgärder, beaktas. (Se prop. 2013/14:198 s. 60–63.)

19 En verksamhetsutövare kan inte förhålla sig passiv och enbart invänta information kring en persons funktionsnedsättning. Detta gäller särskilt i verksamheter som omfattas av lagkrav på tillgänglighet och anpassningar, så som utbildningsverksamhet. I sådana verksamheter är det ofta tillräckligt med att det exempelvis finns en risk att en elev inte ska nå kunskapskraven för att en utredningsskyldighet ska aktualiseras (3 kap. 7 § skollagen).

20 Då det kan vara svårt att förutse alla hinder och begränsningar som kan uppstå i en utbildningsmiljö till följd av en funktionsnedsättning kan det dock finnas situationer, som när en funktionsnedsättning inte är känd av verksamhetsutövaren, där det krävs att verksamhetsutövaren informeras om funktionshindrets innebörd och den aktuella personens uppfattning om behovet av stöd- och anpassningsåtgärder för att verksamhetsutövaren ska kunna fullgöra sin skyldighet.

21 Om verksamhetsutövaren haft, eller borde haft, kännedom om funktionsnedsättningen ingår därmed som en del av skälighetsbedömningen.

Särskilt om bevisbördan i mål om bristande tillgänglighet

22 Om den som anser sig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad är det svaranden som ska visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit (6 kap. 3 §).

23 Det är den som gör gällande bristande tillgänglighet som har bevisbördan för att denne tillhör personkategorin med funktionsnedsättning och därmed omfattas av lagen (Se Susanne Fransson och Eberhard Stüber, Diskrimineringslagen: En kommentar, 2021, version 3, JUNO, kommentaren till 6 kap. 3 §, rubriken Bevisregelns innebörd).

24 Diskrimineringsgrunden bristande tillgänglighet är uppbyggd som en intresseavvägning, på samma sätt som diskrimineringsgrunden indirekt diskriminering. Då det saknas specifika uttalanden i förarbeten om hur bevisreglerna ska tillämpas gällande bristande tillgänglighet får ledning sökas i hur reglerna tillämpas gällande indirekt diskriminering. I sådana mål har den som påstår diskriminering att visa att ett till synes neutralt kriterium i praktiken missgynnar någon, medan svaranden har bevisbördan för att kriteriet i fråga objektivt kan motiveras av ett berättigat syfte och att medlen för att uppnå syftet är lämpliga och nödvändiga (se prop. 2007/08:95 s. 561).

25 Av detta följer att den som påstår diskriminering på grund av bristande tillgänglighet även har att visa att han eller hon har missgynnats genom att inte försättas i en jämförbar situation med en person utan funktionsnedsättning. Om ett missgynnande kan visas, går bevisbördan därefter över till verksamhetsutövaren som, för att undgå ansvar, ska visa att sådana åtgärder för tillgänglighet har vidtagits som är skäliga utifrån vissa i lagen angivna hänsyn.

Krav på tillgänglighet i skollagen

26 Om en elev riskerar att inte utvecklas i riktning mot kunskapsmålen i läroplanen eller mot att nå de kunskapskrav som minst ska uppnås ska eleven skyndsamt ges stöd i form av extra anpassningar (se 3 kap. 5 §). En elev i grundskolan ska få extra anpassningar och särskilt stöd på det sätt och i den omfattning som behövs för att eleven ska ha möjlighet att nå de kunskapskrav som minst ska uppnås. (Se 3 kap. 5–12 §§.)

27 Om det framkommer, utifrån skolresultat eller på annat sätt, att en elev riskerar att inte kunna nå kunskapsmålen inom ramen för den ordinarie undervisningen så ska detta anmälas till rektorn. Rektorn ska då se till att elevens behov av särskilt stöd skyndsamt utreds. Om ett behov har identifierats ska ett åtgärdsprogram för hur eleven ska ges särskilt stöd utarbetas. Av programmet ska det framgå vilka behoven är, hur de ska tillgodoses samt hur åtgärderna ska följas upp och utvärderas. (Se 3 kap. 7 §.)

28 I lagen saknas definition av begreppet ”behov av särskilt stöd”. Av förarbetena framgår att det inte ansetts möjligt att definiera vilka förutsättningar som ska finnas för att stöd ska ges i skolarbetet. Bestämmelserna har därför knutits till ett ansvar för skolan att utreda elevens stödbehov, dock med särskild fokus på att skolan inte får vänta för länge med en sådan utredning. Någon tidsgräns för hur lång tid en utredning får ta har därför inte angetts. (Se prop. 2009/10:165 s. 287–290.)

Bedömningen i detta fall

29 N.N. fick diagnosen autism i februari 2018. N.N:s talan omfattar tiden från maj 2017 till strax efter det att diagnosen ställdes ett knappt år därefter. Av den av N.N. åberopade skriftliga bevisningen, bestående av bland annat journaler samt läkarintyg, framgår att autism är en varaktig funktionsnedsättning som ofta diagnostiseras först i skolåldern. Detta innebär inte att funktionsnedsättningen inte förelegat i tiden före diagnosen. Av bevisningen framgår att N.N. visat tydliga tecken på neuropsykiatrisk funktionsnedsättning i vart fall under hela det tidsspann som är aktuellt i målet. N.N. har därmed omfattats av diskrimineringslagens skydd under hela den aktuella tidsperioden.

30 Det missgynnande som gjorts gällande av N.N. är Kommunens underlåtenhet att vidta de åtgärder för tillgänglighet som följer av skollagen (jfr p. 8). Skollagen ställer krav på ett systematiskt arbetssätt för att säkerställa att rätt stödåtgärder vidtas. Det är underlåtenheten att följa detta arbetssätt som ligger till grund för påståendet om missgynnande i målet. Det är N.N. som har bevisbördan för såväl påståendet om missgynnande som att detta missgynnande resulterat i att N.N. inte kommit i en jämförbar situation med personer utan motsvarande funktionsnedsättning.

31 N.N. har åberopat bevisning i form av Skolans kartläggningar och utredningar samt journalanteckningar. N.N. har även åberopat beslutet från Skolinspektionen (jfr p. 7).

32 Det saknas anledning att ifrågasätta slutsatserna i Skolinspektionens beslut. N.N. får därmed anses ha visat att Skolan inte vidtagit tillräckliga insatser för att tillgodose N.N:s rätt till stödinsatser enligt skollagen. Varje avsteg från krav på tillgänglighet i annan lagstiftning innebär dock inte per automatik att diskriminering föreligger, en helhetsbedömning måste alltid göras (jfr p. 17).

33 Av den åberopade bevisningen framgår att N.N. på grund av sin funktionsnedsättning hade ett stödbehov i skolan och att den aktuella funktionsnedsättningen typiskt sett är sådan att det är möjligt för en person att med rätt stöd och anpassningar uppnå en situation i skolan som är jämförbar med en elev utan aktuell funktionsnedsättning.

34 N.N. får därmed anses ha visat att ett missgynnande förelegat då Skolan inte vidtog de åtgärder för stöd som N.N. hade rätt till enligt skollagen och att detta lett till att N.N. inte försatts i en jämförbar situation.

35 Mot denna bakgrund ankommer det på Kommunen, som huvudman för Skolan, att visa att skäliga åtgärder vidtagits. Av den av Kommunen åberopade bevisningen framgår att Skolan kontinuerligt vidtagit åtgärder för att underlätta skolgången för N.N. Frågan blir då om dessa åtgärder varit skäliga på det sätt som krävs för att undgå ansvar för diskriminering.

36 N.N. omfattas av diskrimineringslagens skydd även i tiden före diagnosen i februari 2018. Kommunens vetskap om N.N:s funktionsnedsättning är inte avgörande för denna fråga. Däremot ingår Kommunens vetskap om funktionshindret som en del i skälighetsbedömningen. (Jfr p. 19–21.)

37 Av den av Kommunen åberopade bevisningen framgår att Skolan kontinuerligt sedan maj 2017 vidtagit åtgärder för N.N. i samråd med N.N:s vårdnadshavare. Det framgår även att N.N. hade en komplex och mångfacetterad problembild som fortgått över flera år och som varit svårdiagnosticerad av sjukvården. Även om Kommunen, med anledning av de utredningar som gjordes, får anses ha haft kännedom om att N.N. haft ett ökat behov av stöd som aktualiserat ansvar enligt skollagen kan det inte anses visat att Kommunen insett eller bort inse att dessa svårigheter hade sin grund i en funktionsnedsättning i tiden före diagnosen.

38 Då de insatser som gjorts pågått under en längre tid och förefaller ha anpassats och ändrats utifrån omständigheterna kan inte heller Kommunen anses ha förhållit sig passiv kring att inhämta information kring N.N:s stödbehov. Mot denna bakgrund kan det inte, enligt diskrimineringslagens kriterier, anses skäligt att kräva att Kommunen skulle ha vidtagit några ytterligare åtgärder för att möta N.N:s behov i tiden före diagnosen. De åtgärder som vidtagits ska således anses vara skäliga.

39 Gällande de tre veckor i tiden mellan dess att diagnosen ställts och att N.N. bytte skola delar HD hovrättens bedömning att det rör sig om en så pass kort tid att några ytterligare åtgärder inte skäligen kunnat krävas.

40 Sammanfattningsvis har därmed Kommunen visat att skäliga åtgärder för tillgänglighet har vidtagits och N.N. har därmed inte utsatts för diskriminering.

DOMSLUT

HD fastställer hovrättens domslut.

HD förordnar om sekretess.

HD (justitieråden Gudmund Toijer, Svante O. Johansson, Dag Mattsson, Malin Bonthron, referent, och Johan Danelius) meddelade den 13 juni 2024 följande dom.

1 Sekretess, härefter N.N., är född 2007 och gick under perioden höstterminen 2014 till mitten av vårterminen 2018 på en kommunal grundskola i Malmö kommun. Kommunen är huvudman för den aktuella skolan.

2 I februari 2018 fick N.N. diagnosen autism. Detta kom till skolans kännedom i mitten av mars 2018. Den 3 april 2018 slutade N.N. på den aktuella skolan.

3 N.N. har haft vissa svårigheter i sin skolgång, främst avseende socialt samspel och koncentration. N.N. har under större delen av sin tid på skolan klarat kunskapskraven och har bedömts inte ha några inlärningssvårigheter. Under vårterminen 2017 ökade skolfrånvaron på ett sätt som kunde befaras utgöra en risk för att N.N. framöver inte skulle uppnå kunskapskraven. N.N:s frånvaro var fortsatt hög fram till dess att N.N. i fjärde klass lämnade skolan i april 2018.

4 N.N. har haft kontakt med sjukvården sedan 2014. Ett antal utredningar har gjorts inom vården och olika diagnoser, bl.a. trotssyndrom, har diskuterats.

5 Sedan i vart fall 2015 har skolan vidtagit åtgärder för att underlätta N.N:s skolgång. Det har rört sig om exempelvis särskild placering i klassrummet, hörselkåpor, regelbundna uppföljningssamtal samt möten med elevhälsoteamet.

6 I maj 2017 blev skolans rektor informerad om N.N:s höga frånvaro. Det hölls då ett möte mellan rektorn och N.N:s vårdnadshavare. Vårdnadshavaren uttryckte oro för att frånvaron skulle medföra att N.N. inte nådde kunskapskraven. Vid denna tidpunkt påbörjade skolans specialpedagog även en utredning om särskilt stöd. Utredningen om särskilt stöd, samt den skolsociala kartläggning som gjordes i anslutning till denna, färdigställdes i oktober 2017. I utredningen gjordes bedömningen att N.N. behövde särskilt stöd. Ett åtgärdsprogram upprättades i februari 2018.

7 Under 2018 genomförde Skolinspektionen en granskning av skolans åtgärder. Skolinspektionen bedömde att skolan inte hade vidtagit tillräckliga insatser för att tillgodose N.N:s rätt till stödinsatser och utbildning enligt skollagen (2010:800). De utredningar som skolan hade gjort, vilka Skolinspektionen ansåg hade tagit för lång tid, brast framför allt i fråga om analys av N.N:s behov av särskilt stöd. Ytterligare en brist var att det inte hade upprättats något åtgärdsprogram som innehöll särskilda stödåtgärder. Skolinspektionen förelade Malmö kommun att vidta åtgärder så att N.N:s rätt till stödinsatser samt till utbildning skulle tillgodoses.

8 Kommunen har, i egenskap av huvudman för skolan, utsatt N.N. för diskriminering genom bristande tillgänglighet under perioden maj 2017 till och med den 3 april 2018.

9 N.N. har missgynnats genom att skolan har underlåtit att vidta de åtgärder för tillgänglighet som följer av skollagen. N.N. har därför inte kommit i en jämförbar situation i förhållande till elever utan N.N:s funktionsnedsättning. Specifikt har skolan underlåtit att tillräckligt skyndsamt genomföra den utredning om särskilt stöd som påbörjades i maj 2017, analysera N.N:s behov av särskilt stöd, utarbeta ett åtgärdsprogram i enlighet med de krav som anges i skollagen och ge N.N. särskilt stöd trots att skolan konstaterat att N.N. har varit i behov av sådant stöd.

10 Det yrkade skadeståndet har beräknats utifrån det schablonbelopp som tillämpas för sveda och värk beräknat per vecka, multiplicerat med det antal veckor som diskrimineringen pågått.

11 Någon diskriminering har inte skett. För att omfattas av bestämmelsen om bristande tillgänglighet krävs en funktionsnedsättning. Kommunen fick kännedom om N.N:s diagnos först i mars 2018. Kommunen borde inte före detta datum ha insett att N.N. hade en funktionsnedsättning. Under alla förhållanden har kommunen vidtagit skäliga tillgänglighetsåtgärder, både före och efter det att kommunen fick kännedom om funktionsnedsättningen.

12 Diskrimineringslagen (2008:567) har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder (se 1 kap. 1 §). Lagen omfattar många skilda verksamhetsområden och gäller inom såväl offentlig som privat verksamhet.

13 Vad som avses med diskriminering i lagen anges i 1 kap. 4 §. I paragrafen definieras sex olika former av diskriminering, bl.a. direkt och indirekt diskriminering. Gemensamt för flertalet av definitionerna är att en person har missgynnats och att det finns ett orsakssamband med någon av diskrimineringsgrunderna. En av de former av diskriminering som räknas upp är bristande tillgänglighet (se paragrafens punkt 3).

14 I 2 kap. 5 § diskrimineringslagen anges att den som bedriver verksamhet som avses i skollagen eller annan utbildningsverksamhet (utbildningsanordnare) inte får diskriminera något barn eller någon elev, student eller studerande som deltar i eller söker till verksamheten. Anställda och uppdragstagare i verksamheten ska likställas med utbildningsanordnaren när de handlar inom ramen för anställningen eller uppdraget.

15 Enligt 5 kap. 1 § första stycket diskrimineringslagen ska den som bryter mot förbuden mot diskriminering betala diskrimineringsersättning för den kränkning som överträdelsen innebär. När ersättningen bestäms ska särskilt beaktas syftet att motverka överträdelser av lagen. Ersättningen ska betalas till den som har kränkts av överträdelsen.

16 Diskrimineringsersättning består av en upprättelsedel och ett preventionspåslag. Överträdelsens art och omfattning ska beaktas, varvid både den drabbades intresse av att reglerna upprätthålls och hans eller hennes personliga upplevelse av kränkning ska vägas in. En avsikt att diskriminera är försvårande. Också diskrimineringens konsekvenser för den diskriminerade har betydelse. (Se prop. 2007/08:95 s. 398 f.)

17 Beträffande upprättelsedelen kan ledning för ersättningens fastställande hämtas från hur skadestånd för kränkning bestäms enligt skadeståndslagen. Diskrimineringens allvar, sett ur den kränktes perspektiv, ska bedömas objektiverat. Typiskt sett utgör diskriminering ett sådant intrång i en enskilds integritet att kraven på upprättelse är betydande. Som en riktpunkt bör preventionspåslaget vara lika stort som upprättelsedelen. (Se ”Veolia” NJA 2014 s. 499 I och II.)

18 I diskrimineringslagen avses med bristande tillgänglighet att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning. De åtgärder som lagen kräver är sådana som är skäliga utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning och med hänsyn till de ekonomiska och praktiska förutsättningarna, varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde, samt andra omständigheter av betydelse. (Se 1 kap. 4 § 3.)

19 Med funktionsnedsättning menas varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå (se 1 kap. 5 § 4). Redan av lagtexten framgår alltså att det är förekomsten av en funktionsnedsättning, inte en diagnos, som är avgörande för bedömningen (jfr SOU 1997:176 s. 107).

20 En annan sak är att en diagnos i vissa fall kan behöva ingå i bedömningen av om en person tillhör gruppen personer med funktionsnedsättning; det kan vara svårt att utan en sakkunnig diagnosticering avgöra om en funktionsnedsättning som omfattas av lagen är för handen. Den tidpunkt då en diagnos ställs kan dock inte ges någon betydelse för bedömningen av från när en person ingår i gruppen. Om varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av personens funktionsförmåga förelåg före det att en diagnos ställdes, så ingick personen redan då i den av lagen skyddade gruppen. För bedömningen av om personen ingår i den aktuella gruppen och från när detta varit fallet kan det inte heller ges betydelse huruvida den berörda verksamhetsanordnaren kände till funktionsnedsättningen eller den bakomliggande diagnosen (se däremot angående bedömningen av vad som utgör skäliga åtgärder p. 29–31).

21 Kriteriet missgynnande är för diskrimineringsformen bristande tillgänglighet avsett att ha motsvarande betydelse som vid direkt och indirekt diskriminering. Att någon har missgynnats innebär därmed att han eller hon har försatts i ett sämre läge, eller gått miste om en förbättring, en förmån, en serviceåtgärd eller liknande. Allt som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande kan ses som ett missgynnande. Det avgörande för bedömningen är om en negativ effekt inträder. Orsaken bakom missgynnandet ska inte påverka bedömningen av om ett missgynnande skett. (Se prop. 2007/08:95 s. 486 f. och prop. 2013/14:198 s. 63.)

22 Med underlåtenhet att vidta åtgärder avses såväl att det inte alls har vidtagits några åtgärder, som att åtgärder för tillgänglighet vidtagits, men dessa inte är tillräckliga för att försätta en person med funktionsnedsättning i en jämförbar situation (se prop. 2013/14:198 s. 63).

23 Hur den person som menar sig ha blivit diskriminerad har behandlats ska jämföras med hur någon eller några andra personer behandlas, har blivit behandlade eller skulle ha behandlats. Endast om jämförelsen visar en avvikelse från hur någon annan person som befinner sig i en jämförbar situation behandlas, kan behandlingen bedömas som diskriminering. Diskrimineringsförbudet tar sikte på situationer som är jämförbara, inte likadana. Fokus ska därmed ligga på att en person med funktionsnedsättning ska kunna få del av den aktuella verksamheten i sig, inte att det måste ske på exakt det sätt som är möjligt för andra. Det får accepteras att det sätt på vilket en person med en funktionsnedsättning får tillgång till eller kan delta i en verksamhet avviker från vad som gäller för dem som saknar den aktuella funktionsnedsättningen. (Se a. prop. s. 28 och 63 f.)

24 I förarbetena anges att det av kriteriet om jämförbarhet å andra sidan följer att skillnaderna inte bör få vara större än vad som är sakligt påkallat. Om den som gör gällande diskriminering – oavsett vilka tillgänglighetsåtgärder som vidtas – saknar den sakliga kompetens som krävs t.ex. för att genomgå en viss utbildning föreligger inte en jämförbar situation. Detsamma gäller den som saknar sakliga förutsättningar för att få exempelvis en viss yrkesbehörighet eller som inte kan eller vill uppfylla de sakliga krav som gäller för att t.ex. ta del av en viss verksamhet. (Se a. prop. s. 64.)

25 Bedömningen av vad som utgör en jämförbar situation måste kunna variera, och kraven på åtgärder för tillgänglighet måste ställas högre ju mer betydelsefullt – från ett objektivt perspektiv – det kan sägas vara att personen med en funktionsnedsättning får del av verksamheten.

26 Grundskoleutbildning har en helt central betydelse för en ung persons utveckling och fortsatta liv. Det är i första hand genom den som barns rätt till utbildning tillgodoses (jfr bl.a. artikel 28.1 i Barnkonventionen). Vidare gäller skolplikt; det är inte frivilligt att gå i grundskolan. Detta måste påverka vad som ska ses som en jämförbar situation och stora variationer måste accepteras. Inom grundskolans område blir det därmed mycket sällan aktuellt att komma fram till att åtgärder för tillgänglighet inte behöver vidtas därför att en jämförbar situation inte kan uppnås.

27 Det är bara åtgärder som är skäliga som behöver vidtas. Den bedömningen ska utgå från eventuella krav på tillgänglighet enligt lag eller annan författning, som är tillämplig på situationen. På utbildningsområdet ska författningar som reglerar tillgänglighet eller stöd för det området vara starkt vägledande för skälighetsbedömningen av vilka åtgärder som i ett visst fall kan krävas (se a. prop. s. 69).

28 Om någon uppfyller de krav på tillgänglighet som följer av relevant reglering på området, ska den som ansvarar för verksamheten kunna utgå från att ytterligare krav inte följer av diskrimineringslagen. Det betyder dock inte att varje avvikelse från lagstadgade krav på tillgänglighet automatiskt leder till att någon diskriminerats. En helhetsbedömning måste göras. Det blir av betydelse vilka förutsättningar verksamhetsutövaren har att vidta åtgärden i bl.a. ekonomiskt och praktiskt hänseende. Även omständigheter som varaktigheten och omfattningen av förhållandet mellan den enskilde och verksamhetsutövaren samt andra omständigheter, t.ex. vilken nytta som kan uppnås med anpassningen, ska beaktas. (Se a. prop. s. 64 ff.)

29 En särskild fråga är i vad mån hänsyn ska tas till verksamhetsutövarens kännedom om och möjlighet att förutse behovet av åtgärder. Frågan väcktes av Lagrådet i lagstiftningsärendet. Enligt vad som anfördes i propositionen borde denna typ av omständigheter kunna beaktas vid skälighetsprövningen inom ramen för rekvisitet ”andra omständigheter av betydelse” i 1 kap. 4 § 3. (Se a. prop. s. 61 f.)

30 Vilka krav som kan ställas på en verksamhetsutövare när det gäller att ta initiativ till att informera sig om förekomsten av en funktionsnedsättning måste bli olika beroende på vilket område det handlar om. Av annan reglering kan framgå att verksamhetsutövaren har en mer eller mindre långtgående utredningsskyldighet. Så är exempelvis fallet för den som bedriver verksamhet som avses i skollagen (se p. 38). Det kan i dessa fall inte accepteras att verksamhetsutövaren förhåller sig passiv och inväntar information kring en persons funktionsnedsättning.

31 Omständigheterna kan dock variera stort även när en utredningsskyldighet ligger på verksamhetsutövaren. Också en seriöst genomförd utredning kan inte alltid förväntas ge svar på frågan om det finns en funktionsnedsättning och det kommer också att vara olika hur snabbt ett resultat föreligger. Beroende på situation kan det vara nödvändigt att verksamhetsutövaren informeras om funktionsnedsättningens innebörd och den aktuella personens uppfattning om behovet av stöd- och anpassningsåtgärder för att verksamhetsutövaren ska kunna fullgöra sin skyldighet genom adekvata åtgärder. Den närmare avvägningen får, som framgått, göras inom ramen för bedömningen av om skäliga åtgärder vidtagits.

32 I 6 kap. 3 § diskrimineringslagen finns en bestämmelse om bevisbörda som gäller generellt i mål om diskriminering och som innebär en bevislättnad för den som gör gällande att han eller hon har blivit utsatt för diskriminering. Om den som anser sig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad är det svaranden som ska visa att diskriminering inte har förekommit. Bestämmelsen, som har sin bakgrund i bl.a. unionsrätten, syftar till att den som anser sig diskriminerad ska ha en faktisk möjlighet att göra principen om likabehandling gällande och till att diskrimineringsförbuden ska kunna upprätthållas också i praktiken (jfr prop. 2007/08:95 s. 443 ff.).

33 Bestämmelsen ska ses som en presumtionsregel. De omständigheter som käranden visar i det första ledet av bevisprövningen – de presumerande omständigheterna – skapar en presumtion för att diskriminering föreligger. Svaranden kan därefter bryta presumtionen genom sin motbevisning. Vilka omständigheter som är presumerande bestäms vid tillämpningen i det enskilda fallet. (Se prop. 2007/08:95 s. 443 ff. och ”Restaurangavvisningen” NJA 2006 s. 170.)

34 Vid införandet av diskrimineringsformen bristande tillgänglighet berördes inte hur bevislättnadsregeln ska tillämpas i mål som rör den typen av diskriminering. Bestämmelsen om bristande tillgänglighet är i sig en intresseavvägningsregel. Detsamma gäller för diskrimineringsformen indirekt diskriminering. I mål rörande indirekt diskriminering måste den som påstår diskriminering visa att ett till synes neutralt kriterium i praktiken missgynnar någon, medan svaranden har bevisbördan för att kriteriet i fråga objektivt kan motiveras av ett berättigat syfte och att medlen för att uppnå syftet är lämpliga och nödvändiga (jfr a. prop. s. 561).

35 I den upphävda lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder – en av de lagar som föregick diskrimineringslagen – fanns en bestämmelse om att för det fall arbetsgivaren genom skäliga stöd- och anpassningsåtgärder kunde se till att den som hade ett funktionshinder kom i en jämförbar situation med personer utan sådant funktionshinder, kunde det utgöra direkt diskriminering att inte vidta sådana åtgärder. Angående bevislättnadsregelns tillämpning i de fallen angavs i förarbetena att arbetssökanden först skulle visa att det är möjligt att eliminera eller reducera den inverkan som funktionshindret kan ha på arbetsförmågan genom att vidta vissa stöd- och anpassningsåtgärder. Om käranden hade fullgjort sin bevisbörda i det avseendet ankom det på arbetsgivaren att visa att det inte kunde anses skäligt att vidta åtgärderna. (Se prop. 1997/98:179 s. 68 f.)

36 Mot den angivna bakgrunden bör bevislättnadsregeln i mål om diskriminering i form av bristande tillgänglighet så förstås att den som påstår diskriminering måste visa att han eller hon tillhör gruppen personer med funktionsnedsättning och har missgynnats genom att inte försättas i en jämförbar situation med en person utan funktionsnedsättning. I det senare innefattas att han eller hon ska bevisa att det är möjligt att genom vissa åtgärder eliminera eller reducera den inverkan som funktionsnedsättningen har i aktuell situation. Om sådant missgynnande visas, presumeras att diskriminering har skett. Verksamhetsutövaren måste då, för att undgå ansvar, visa att sådana åtgärder för tillgänglighet har vidtagits som är skäliga utifrån de hänsyn som anges i diskrimineringslagen.

37 Om det på något sätt framkommer, t.ex. inom ramen för undervisningen eller från en elevs vårdnadshavare, att en elev riskerar att inte uppfylla de betygskriterier eller kriterier för bedömning av kunskaper som minst ska uppfyllas, ska eleven skyndsamt ges stöd i form av extra anpassningar inom ramen för den ordinarie undervisningen (se 3 kap. 5 § skollagen).

38 Framkommer det att det kan befaras att eleven inte kommer att uppfylla de nämnda kriterierna, trots att stöd har getts i form av extra anpassningar inom ramen för den ordinarie undervisningen, ska detta anmälas till rektorn. Detsamma gäller om det finns särskilda skäl att anta att sådana anpassningar inte skulle vara tillräckliga. Rektorn ska se till att elevens behov av särskilt stöd skyndsamt utreds. Behovet av särskilt stöd ska även utredas om eleven uppvisar andra svårigheter i sin skolsituation. Samråd ska ske med elevhälsan, om det inte är uppenbart obehövligt. Om en utredning visar att en elev är i behov av särskilt stöd, ska han eller hon ges sådant stöd. (Se 3 kap. 7 §.)

39 För en elev som ska ges särskilt stöd ska ett åtgärdsprogram utarbetas. Av programmet ska behovet av särskilt stöd och hur det ska tillgodoses framgå. Det ska också framgå när åtgärderna ska följas upp och utvärderas och vem som är ansvarig för uppföljningen respektive utvärderingen. Eleven och elevens vårdnadshavare ska ges möjlighet att delta när ett åtgärdsprogram utarbetas. Åtgärdsprogrammet beslutas av rektorn. (Se 3 kap. 9 §.)

40 Stöd i form av extra anpassningar kan vara att hjälpa en elev med att planera och strukturera sina studier, exempelvis genom extra tydliga instruktioner eller stöd för att sätta igång arbetet. Även hjälp med att förstå texter, att förklara ett ämnesområde på annat sätt eller extra färdighetsträning är att anse som extra anpassningar. Till sådant stöd hör även enstaka specialpedagogiska insatser under en kortare tid. Detsamma gäller bl.a. särskilda läromedel eller digital teknik med anpassade programvaror. (Se prop. 2013/14:160 s. 21.)

41 Insatser som är att betrakta som särskilt stöd är t.ex. placering i särskild undervisningsgrupp eller enskild undervisning, anpassad studiegång eller elevassistent. Det rör sig således om insatser av mer ingripande karaktär som normalt inte är möjliga att genomföra för lärare inom ramen för den ordinarie undervisningen. Även insatsernas omfattning och varaktighet måste beaktas. Enstaka specialpedagogiska insatser under en kortare tid kan vara att betrakta som stöd i form av extra anpassningar medan mer omfattande eller regelbundna specialpedagogiska insatser utgör särskilt stöd. (Se a. prop. s. 21.)

42 Skollagens reglering om extra anpassningar och särskilt stöd förutsätter inte att en elev har en funktionsnedsättning för att en åtgärd ska bli aktuell. I förarbetena anges att en förutsättning för att alla elever ska få möjlighet att nå målen för utbildningen är att särskilt stöd ges till de elever som av olika anledningar har svårt att nå dessa mål (se prop. 2009/10:165 s. 286). Såväl extra anpassningar som särskilt stöd kan alltså aktualiseras även för elever utan funktionsnedsättning. Bestämmelserna har ett brett tillämpningsområde. Syftet bakom bestämmelserna i skollagen kan därmed inte sägas vara helt överensstämmande med syftet bakom diskrimineringslagens bestämmelser om bristande tillgänglighet. Mot den bakgrunden kan inte varje avvikelse från skollagens krav i nu aktuella delar anses innebära att skäliga åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits i den mening som avses i diskrimineringslagen.

43 Efterlevnaden av skollagens krav måste dock anses vara av stor vikt för gruppen personer med funktionsnedsättning. Om de följs kan man förvänta sig att den gruppen får den hjälp som behövs, så långt det är möjligt. Utgångspunkten är att skollagens krav ska ges stor betydelse vid bedömningen av om en åtgärd för tillgänglighet måste vidtas (se p. 27). Med hänsyn till vad som nyss sagts om de bestämmelsernas bredare tillämpningsområde bör det dock krävas att en avvikelse från skollagens krav har lett till mer konkreta följder för tillgängligheten för eleven med funktionsnedsättning för att det ska vara fråga om diskriminering.

44 Det ligger på N.N. att visa att N.N. tillhör gruppen personer med funktionsnedsättning och har missgynnats genom att inte försättas i en jämförbar situation med en person utan funktionsnedsättning (se p. 36).

N.N. har tillhört gruppen personer med funktionsnedsättning

45 N.N. fick diagnosen autism i februari 2018. N.N:s talan omfattar tiden från maj 2017 till strax efter det att diagnosen ställdes ett knappt år därefter. Av utredningen framgår att N.N. även före det att diagnosen ställdes hade visat tydliga tecken på neuropsykiatrisk funktionsnedsättning. Så var tveklöst fallet under hela det tidsspann som är aktuellt i målet. N.N. har därmed ingått i gruppen personer med funktionsnedsättning och omfattats av diskrimineringslagens skydd under hela den aktuella tidsperioden. Det saknar för den bedömningen betydelse vilken kännedom Malmö kommun genom skolan hade om N.N:s funktionsnedsättning eller diagnos (se p. 20).

46 N.N. har gjort gällande att skolan har underlåtit att vidta de åtgärder för tillgänglighet som följer av skollagen och att N.N. därför inte har kommit i en jämförbar situation i förhållande till elever utan N.N:s funktionsnedsättning.

47 Skolinspektionen har i ett beslut från oktober 2018 kritiserat skolan för att den underlåtit att tillräckligt skyndsamt genomföra en utredning om särskilt stöd, analysera N.N:s behov av särskilt stöd och utarbeta ett åtgärdsprogram med åtgärder för särskilt stöd till N.N., trots att skolan hade konstaterat att N.N. var i behov av sådant stöd. HD gör ingen annan bedömning än Skolinspektionen av frågan om skolan levt upp till skollagens krav. Det är således utrett att skolan inte har gjort det. Det kan anmärkas att det också utgjorde en avvikelse från skollagens krav att skolan inte gav N.N. särskilt stöd när behov av sådant stöd hade konstaterats, vilket får anses ligga underförstått i Skolinspektionens kritik avseende bristerna i fråga om åtgärdsprogram.

48 Av utredningen i målet framgår att barn och ungdomar med den typ av funktionsnedsättning som N.N. har i regel är i stort behov av stöd från skolan. N.N. har haft problem på både lektioner och raster och detta har utgjort en starkt bidragande orsak till att N.N. har uppvisat en allt större otillåten frånvaro från skolan. Det senare har varit en stark varningssignal om att åtgärder behövdes. Från skolans sida bedömdes också att N.N. i och med den stora frånvaron hade hamnat i riskzonen för att inte längre nå kunskapsmålen.

49 Det framgår av den åberopade bevisningen att det typiskt sett är möjligt för en elev med den aktuella funktionsnedsättningen att med rätt stöd och anpassningar uppnå en påtagligt förbättrad situation i skolan. Beträffande grundskolan måste stora variationer accepteras i fråga om vad som utgör en jämförbar situation. Som konstaterats i det föregående kan det endast mycket sällan bli aktuellt att komma fram till att åtgärder för tillgänglighet inte behöver vidtas därför att en jämförbar situation inte kan uppnås (se p. 26). Det får mot den bakgrunden anses utrett att N.N. med rätt stödåtgärder hade kunnat komma i en jämförbar situation med en elev utan den aktuella funktionsnedsättningen.

50 Det anförda innebär att N.N. har bevisat att missgynnande förekommit när N.N. inte fick det stöd som skollagen gav rätt till och att detta lett till att N.N. inte har försatts i en jämförbar situation med en person utan funktionsnedsättning.

51 Vid den bedömningen råder en presumtion för att N.N. har diskriminerats. Det ligger då på kommunen som huvudman för skolan att visa att sådana åtgärder för tillgänglighet har vidtagits som är skäliga utifrån de hänsyn som anges i diskrimineringslagen. (Se p. 36.)

52 Utgångspunkten för bedömningen är de krav på tillgänglighet som anges i skollagen. Som framgått har skolan inte levt upp till dessa krav. Eftersom skollagens reglering inte bara gäller elever med funktionsnedsättning utan har ett bredare tillämpningsområde, krävs dock att avvikelserna har lett till mer konkreta följder för tillgängligheten för N.N. för att det ska vara fråga om diskriminering (se p. 43).

53 Vid bedömningen har det betydelse vilken kännedom skolan hade rörande N.N:s funktionsnedsättning och vilken möjlighet det fanns att förutse behovet av åtgärder (se p. 29–31). Skolan kände inte till vilken diagnos som gällde för N.N. förrän i mars 2018 och inget talar för att det dessförinnan var tydligt för skolan att N.N:s svårigheter hade sin grund i en funktionsnedsättning. De uttryck som N.N:s funktionsnedsättning tog sig var dock väl kända för skolan. Enligt skollagen hade skolan en långtgående utredningsskyldighet avseende vilken typ av stöd en elev med N.N:s problematik kunde behöva för att kunna tillgodogöra sig undervisningen. Med tanke på den kännedom om N.N:s problematik som skolan hade och den utredningsskyldighet som förelåg kan det inte ges någon egentlig betydelse vid bedömningen av om skäliga åtgärder har vidtagits att skolan inte hade kännedom om N.N:s diagnos eller att det var fråga om en funktionsnedsättning.

54 Av utredningen framgår att skolan under flera års tid i samråd med N.N:s vårdnadshavare hade vidtagit en rad åtgärder för att möta N.N:s problematik och att den typen av åtgärder fortsatt vidtogs under den tidsperiod som målet rör. De åtgärderna har av Skolinspektionen bedömts utgöra extra anpassningar och inte särskilt stöd. HD gör ingen annan bedömning av karaktären på åtgärderna.

55 N.N. hade en komplex och mångfacetterad problembild som fortgått över flera år och som varit svårdiagnosticerad av sjukvården. I kontakter mellan rektorn och N.N:s vårdnadshavare fanns vissa indikationer på att N.N. såg positivt på att börja i fjärde klass till höstterminen 2017 och att skolnärvaron då skulle öka. Det får därför anses skäligt att skolan under perioden fram till skolstarten höstterminen 2017 avvaktade med att utreda N.N:s behov av särskilt stöd.

56 Den kritik som Skolinspektionen har riktat mot skolan för perio­-den augusti 2017 fram till dess att utredningen om särskilt stöd var färdigställd den 13 oktober 2017 går ut på att utredningen inte genomfördes tillräckligt skyndsamt. Även om det enligt skollagen krävdes en snabbare utredning än som skedde, så kan den tidsutdräkten inte ses som så allvarlig att den i sig innebär att diskriminering förekommit. Under den perioden – när resultatet av utredningen ännu inte förelåg – får de fortsatta åtgärder i form av extra anpassningar som skolan vidtog anses skäliga.

57 I utredningen om särskilt stöd, som var färdigställd i oktober 2017, gjorde emellertid skolan bedömningen att N.N. var i behov av sådant stöd. Trots det underlät skolan att genomföra en analys av vilka stödåtgärder av den karaktären som N.N. behövde, att utforma en åtgärdsplan innefattande sådana stödåtgärder och att anordna särskilt stöd för N.N. Dessa avvikelser från skollagens krav medförde konkreta negativa följder för N.N.

58 De konkreta följderna var att N.N. under ett halvår inte fick sådant stöd som behövdes för att kunna fungera tillfredsställande i skolan. Resultatet blev att N.N:s frånvaro låg på en hög nivå och att N.N. gick miste om stora delar av sin utbildning under den tidsperioden.

59 Det anförda innebär att kommunen inte har visat att det under perioden från och med den 13 oktober 2017 vidtogs sådana åtgärder för tillgänglighet som var skäliga.

60 Kommunen har därmed, i egenskap av huvudman för skolan, utsatt N.N. för diskriminering genom bristande tillgänglighet under perioden från och med den 13 oktober 2017 till och med den 3 april 2018.

61 Mot denna bakgrund ska kommunen betala diskrimineringsersättning.

62 Vid bedömning av ersättningens storlek ska det beaktas att diskrimineringen medförde att N.N. under sex månader gick miste om stora delar av sin grundskoleutbildning, vilket är en allvarlig följd. Det måste emellertid vägas in också att skolan vidtog ett antal åtgärder för att adressera N.N:s svårigheter, även om de åtgärderna inte var tillräckliga. Någon avsikt från skolans sida att diskriminera N.N. har inte funnits. Vid en samlad bedömning bör upprättelseersättningen bestämmas till 10 000 kr och preventionspåslaget till lika stort belopp.

63 Kommunen ska således betala 20 000 kr i diskrimineringsersättning till N.N.

64 Hovrättens dom ska ändras i enlighet med detta.

HD ändrar hovrättens dom och förpliktar Malmö kommun att till N.N. betala diskrimineringsersättning med 20 000 kr och ränta enligt 6 § räntelagen från den 24 juni 2021.

HD förordnade om sekretess.