Tidpunkt för bedömning av barns ålder i ärenden om uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning

Fakta om rättsliga ställningstaganden

Rättsliga ställningstaganden utgör Migrationsverkets uttalanden om hur en författning bör tolkas och är styrande för myndighetens medarbetare. De beslutas av chefen för rättsavdelningen.

Rättsliga ställningstaganden förs in i en särskild dokumentserie, RS-serie. Dokumentserien är gemensam för hela myndigheten. Beslut om fastställande, ändringar och upphävande av ett rättsligt ställningstagande förs in i beslutsdokumentserien för chefen för rättsavdelningen.

Sammanfattning

Utlänningslagen (2005:716) innehåller bestämmelser om rätt till uppehållstillstånd för barn som har föräldrar som bor i Sverige, och för föräldrar som har barn i Sverige. Med barn avses en person som är under 18 år. Syftet med det rättsliga ställningstagandet är att ge vägledning kring vilken tidpunkt som är avgörande för bedömningen av ett barns underårighet i ärenden om uppehållstillstånd på grund av familjeåterförening.

Familjeåterföreningsdirektivet , som är genomfört i den svenska utlänningslagen i huvudsak genom 5 kap. 3 §, tillåter inresa och vistelse för familjemedlemmar ur kärnfamiljen. Direktivet utesluter bland annat uttryckligen anknytningspersoner som är subsidiärt skyddsbehövande eller unionsmedborgare. Vid implementeringen av familjeåterföreningsdirektivet har den svenska lagstiftaren valt att utsträcka rätten till familjeåterförening bland annat på så sätt att reglerna även tillämpas för alternativt skyddsbehövande och unionsmedborgare. Det innebär att utgångspunkten är att barn vars förälder är bosatt i Sverige eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning här kan omfattas av EU-domstolens praxis.

Enligt Migrationsöverdomstolens praxis i MIG 2007:5 har ett barns ålder bedömts utifrån omständigheterna vid tidpunkten för beslut i ett ärende om uppehållstillstånd. EU-domstolen har i flera olika domar kommit fram till att det är tidpunkten för ansökan om familjeåterförening eller internationellt skydd som avgör om ett barn ska betraktas som underårigt i direktivens mening. Med beaktande av domarna från EU-domstolen har Migrationsöverdomstolen i MIG 2022:11 delvis ändrat sin praxis. I avgörandet konstaterar domstolen att vid prövning av om uppehållstillstånd kan beviljas enligt 5 kap. 3 § första stycket 4 utlänningslagen ska barnets ålder bedömas utifrån omständigheterna vid ansökningstillfället. Övervägande skäl talar därför för att ett barns ålder i ett ärende om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 § utlänningslagen ska bedömas utifrån omständigheterna vid ansökningstillfället, inte vid prövningstillfället.

Ett barn som är sökande eller anknytningsperson i ett ärende om familjeåterförening och som hinner fylla 18 år under handläggningen av ansökan kan därför ha rätt till familjeåterförening även efter 18-årsdagen. Barn till personer med uppehållstillstånd för forskning, förälder med EU-blåkort eller ICT-tillstånd kan också ha en sådan rätt. Detta gäller vid en första ansökan om uppehållstillstånd, som avser familjeåterförening. Motsvarande tillämpning aktualiseras inte när det är fråga om ett fortsatt uppehållstillstånd på annan grund eller förlängt uppehållstillstånd på samma grund. I sådana fall är det åldern vid prövningstillfället som är avgörande.

Barn som ansöker om uppehållstillstånd enligt bestämmelser som inte har sitt ursprung i unionsrätten, framför allt familjeåterföreningsdirektivet eller skyddsgrundsdirektivet, påverkas inte av EU-domstolens praxis.

Det beror på att Migrationsöverdomstolen, efter införandet av familjeåterföreningsdirektivet, i det refererade avgörandet MIG 2007:5 har uttalat att det är barnets ålder vid prövningstillfället som är avgörande i sådana ärenden.

1. Syfte och bakgrund

I 5 kap. 3 § utlänningslagen finns regler om rätt till familjeåterförening och familjesammanhållning i Sverige. De bestämmelser som har sitt ursprung i familjeåterföreningsdirektivet ger rätt till familjeåterförening för ogifta barn som har en förälder som är bosatt i Sverige eller som har en förälder som är gift eller sambo med någon som är bosatt i Sverige. En förälder till ett ogift utländskt barn som är flykting eller subsidiärt skyddsbehövande har också en principiell rätt till familjeåterförening i Sverige.

En grundläggande förutsättning för rätten till familjeåterförening enligt dessa regler är att den sökande eller anknytningspersonen är ett barn. I 1 kap. 2 § utlänningslagen anges att med barn avses en person som är under 18 år. Ett barn upphör alltså att vara ett barn på 18-årsdagen.

Enligt Migrationsöverdomstolens praxis i MIG 2007:5 är det barnets ålder vid prövningstillfället som är avgörande för rätten till familjeåterförening. Det har inneburit att rätten till familjeåterförening kan upphöra under handläggningen av en ansökan om uppehållstillstånd, när ett barn hinner fylla 18 år innan ett beslut i ärendet har fattats. EU-domstolen har däremot de senaste åren i flera olika domar rörande rätten till familjeåterförening enligt familjeåterföreningsdirektivet och familjesammanhållning enligt skyddsgrundsdirektivet kommit fram till att ett barns ålder måste bedömas utifrån förhållandena vid ansökningstillfället. Migrationsöverdomstolen har i MIG 2022:11 beaktat domarna från EU-domstolen och har delvis ändrat sin praxis. I avgörandet konstaterar domstolen att ett barns ålder vid prövningen av om uppehållstillstånd kan beviljas enligt 5 kap. 3 § första stycket 4 utlänningslagen ska bedömas utifrån barnets ålder när ansökan gavs in.

Syftet med detta rättsliga ställningstagande är att utifrån rådande praxisläge ge vägledning kring vilken tidpunkt som är avgörande för att bedöma ett barns underårighet i ärenden om uppehållstillstånd enligt framför allt 5 kap. 3 §

utlänningslagen. I kapitel 2 redogörs för vilka personkategorier som ska omfattas av EU-domstolens praxis.

Efterföljande kapitel 3 innehåller en kort sammanfattning av relevant rättspraxis. En mer utförlig beskrivning av praxis finns i bilagan.

I kapitel 4 finns den rättsliga bedömningen av vilka personer som omfattas och påverkas av EU-domstolen praxis och som innebär att underårigheten ska bedömas utifrån förhållandena vid ansökningsdagen och inte beslutsdagen. Där beskrivs också EU-domstolens tolkningsutrymme i förhållande till nationell rätt.

2. Vilka personkategorier omfattas av EU-domstolens praxis?

2.1 Familjeåterföreningsdirektivet

Enligt familjeåterföreningsdirektivet ska en tredjelandsmedborgare, under vissa 10 11 villkor , kunna vara en anknytningsperson med rätt till familjeåterförening. Direktivet omfattar familjemedlemmar till flyktingar och ger flyktingar förmånligare villkor för att kunna utöva sin rätt till familjeåterförening. Subsidiärt skyddsbehövande omfattas inte av familjeåterföreningsdirektivet.

Rätten till familjeåterförening för barn omfattar endast underåriga barn till anknytningspersonen och dennes make eller maka, underåriga barn till anknytningspersonen om denne har vårdnaden och barnen är beroende av henne eller honom för sin försörjning. Detsamma gäller för underåriga barn till makan eller maken. Adopterade barn jämställs med biologiska barn. Även ensamkommande barn som är flyktingar har rätt att få återförenas med sin förälder/sina föräldrar enligt direktivet.

Barn får inte ha uppnått myndighetsålder enligt den berörda medlemsstatens lagstiftning och får i de flesta fall heller inte vara gifta. Vid vilken tidpunkt, vid ansökan eller vid beslut, som barnet ska anses vara underårigt framgår inte av

direktivet. Inte heller framgår det av kommissionens riktlinjer för tillämpningen av familjeåterföreningsdirektivet.

Familjeåterföreningsdirektivet har införlivats i svensk rätt huvudsakligen i 5 kap. 3 § utlänningslagen.

2.2 Skyddsgrundsförordningen

Skyddsgrundsförordningen innehåller bestämmelser som medför en rätt till familjesammanhållning och uppehållstillstånd för vissa familjemedlemmar till personer som beviljats internationellt skydd.

Rätten till familjesammanhållning gäller make/maka och barn, inkluderat adopterade barn. Med barn avses i direktivet en person som är under 18 år och ogift. Vid vilken tidpunkt, till exempel vid ansökan eller vid beslut, som barnet ska anses vara underårigt framgår inte av förordningen. I förordningen definieras ett ensamkommande barn som en underårig som anländer till medlemsstaternas territorium utan en medföljande vuxen som enligt lag eller praxis i den berörda medlemsstaten ansvarar för den underåriga, så länge den underåriga inte faktiskt tas om hand av en sådan vuxen, inbegripet en underårig som har lämnats ensam utan medföljande vuxen efter det att vederbörande rest in på medlemsstaternas territorium.

Ovanstående familjemedlemmar har alltså en principiell rätt till uppehållstillstånd i syfte att återförena familjen, om den anhörige (anknytningspersonen) beviljats internationellt skydd. Det förutsätter också att dessa familjemedlemmar befinner sig i samma medlemsstat i fråga om ansökan om internationellt skydd och att familjen existerade redan i ursprungslandet.

2.3 Utlänningslagen och rätt till uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 §

Familjeåterföreningsdirektivet är ett så kallat minimidirektiv. Det finns därmed inte några hinder mot att införa mer generösa bestämmelser i den nationella lagstiftningen. Bestämmelserna om rätt till familjeåterförening har genomförts i den svenska utlänningslagen i huvudsak i 5 kap. 3 §. Genom dessa bestämmelser uttrycks grundprincipen inom svensk migrationsrätt om att en familj i möjligaste mån ska hållas samman. Bestämmelserna ger en rätt till uppehållstillstånd för anhöriga till barn som bor eller befinner sig i Sverige och för barn till föräldrar som bor i Sverige. För att uppnå en enhetlig, ändamålsenlig och icke diskriminerande

lagstiftning, ansåg regeringen vid införandet av familjeåterföreningsdirektivet att samma regler för uppehållstillstånd på grund av anknytning bör gälla alla som är bosatta i Sverige oavsett medborgarskap.

Regeringen ansåg vidare att skyddsbehövande i övrigt fortsättningsvis borde kunna vara anknytningspersoner, eftersom de i normalfallet beviljades permanenta uppehållstillstånd i enlighet med 1989 års utlänningslag och likställdes med flyktingar i utlänningslagstiftningen. Även nordiska medborgare kan vara anknytningspersoner.

5 kap. 3 § utlänningslagen innebär alltså en utvidgad rätt till familjeåterförening för familjemedlemmar i kärnfamiljen jämfört med vad som följer av familjeåterföreningsdirektivets minimikrav.

Det har tidigare nämnts att familjeåterföreningsdirektivet ger barn rätt till familjeåterförening endast när barnet är beroende av föräldern för sin försörjning, när föräldern redan är bosatt här. Sverige har inte implementerat ett sådant krav. Att ett sådant villkor saknas i svensk lagstiftning påverkar inte en förälders möjlighet att vara anknytningsperson i ett ärende om familjeåterförening.

Enligt utlänningslagen är ett barn en person som är under 18 år. Det finns inga bestämmelser i utlänningslagen om vilken tidpunkt som avgör om ett barn är underårigt, dvs. om det är vid tiden för ansökan eller beslut. I samband med att reglerna i utlänningslagen ändrades 2021 uttalade regeringen att det saknas skäl att införa särskilda bestämmelser som anger vid vilken tidpunkt som en utlänning ska vara underårig för att betraktas som barn i ärenden som gäller anhöriginvandring, och att det är en fråga för rättstillämparen att ta ställning till, bland annat med beaktande av praxis från EU-domstolen.

2.3.1 Familjeåterförening med en person med uppehållstillstånd för forskning i Sverige

Av student- och forskardirektivet framgår att familjeåterföreningsdirektivet ska tillämpas på familjemedlemmar till forskare i den första medlemsstaten eller, vid rörlighet för längre vistelse, i den andra medlemsstaten, som vill ansluta sig till henne eller honom.

5 b kap. utlänningslagen har sitt ursprung i student- och forskardirektivet. Av utlänningslagens bestämmelser framgår att forskare som beviljas uppehållstillstånd enligt 5 b kap. 1-2 §§ utlänningslagen kan ha rätt till familjeåterförening. Även om 5 b kapitlet i utlänningslagen innehåller en egen bestämmelse om rätt till

familjeåterförening så hänvisar bestämmelsen till 5 kap. 3 § första stycket 1-3 utlänningslagen. Det innebär att rätten till familjeåterförening för personer med uppehållstillstånd för forskning gäller för samma personkategorier som de som anges i 5 kap. 3 § första stycket 1-3 utlänningslagen och på ungefär lika villkor som de som omfattas av familjeåterföreningsdirektivet.

2.3.2 Familjeåterförening med personer som innehar EU-blåkort

Det följer av blåkortsdirektivet att familjeåterförening enligt familjeåterföreningsdirektivet ska vara tillämpligt beträffande familjemedlemmar till innehavare av EU-blåkort, med vissa angivna undantag.

6 a kapitlet i utlänningslagen innehåller bestämmelser om familjeåterförening till personer som innehar EU-blåkort. En person som innehar ett EU-blåkort har alltså rätt till familjeåterförening. 6 a kap. 10 § första stycket utlänningslagen hänvisar till 5 kap. 3 § första stycket 1-3 utlänningslagen, vilket innebär att det är samma personkategori som avses och som har rätt till familjeåterförening.

2.3.3 Familjeåterförening med personer med ICT-tillstånd

Av ICT-direktivet framgår att familjeåterföreningsdirektivet ska tillämpas på familjemedlemmar till personer med ICT-tillstånd eller ICT-tillstånd för rörlighet för längre vistelse, om inte annat anges. Kapitel 6 b i utlänningslagen innehåller bestämmelser om familjeåterförening med hänvisning till 5 kap. 3 § utlänningslagen , vilket innebär att det är samma personkategori som avses och som har rätt till familjeåterförening.

3. Rättspraxis

I rättspraxis har frågan om vilken tidpunkt som är avgörande för att bedöma ett barns underårighet behandlats i Migrationsöverdomstolens refererade avgöranden i MIG 2007:5 och MIG 2022:11, samt i EU-domstolens avgöranden i målen C- 550/16, de förenade målen C-133/19, C-136/19 och C-137/19, C-768/19, C-279/20, de förenade målen C-273/20 och C-355/20 och C-560/20.

I MIG 2007:5 kom Migrationsöverdomstolen fram till att det i ärenden om uppehållstillstånd på grund av anknytning är barnets ålder vid prövningstillfället som är avgörande. EU-domstolen har därefter i de ovan angivna målen kommit fram till att det är omständigheterna vid ansökningstillfället som avgör om

personen är underårig, dvs. ett barn. Migrationsöverdomstolen har i MIG 2022:11 bedömt att det är barnets ålder vid ansökningstillfället som avgör om personen är underårig vid prövning enligt 5 kap. 3 § första stycket 4 utlänningslagen.

För en redovisning av ovanstående praxis, se bilagan.

4. Rättslig bedömning

Vid genomförandet av familjeåterföreningsdirektivet har den svenska lagstiftaren valt att utsträcka de rättigheter som direktivet ger till flyktingar även till andra personkategorier. Rättigheterna ges även till subsidiärt skyddsbehövande och unionsmedborgare. EU-domstolens fastlagda praxis när det gäller tolkningsutrymmet av nationella bestämmelser innebär att domstolens uttalanden och slutsatser även får betydelse för andra personkategorier när medlemsstaterna har valt att göra unionsbestämmelserna tillämpliga även på dessa. I sådana fall ska direktivets bestämmelser tillämpas fullt ut.

Någon uttrycklig hänvisning till familjeåterföreningsdirektivet finns inte i 5 kap. 3 § första stycket 1-2 eller 4 utlänningslagen. I 5 kap. 3 § första stycket 4 utlänningslagen anges däremot att rätten till familjeåterförening gäller för förälder till ensamkommande barn som är flykting eller subsidiärt skyddsbehövande.

Det framgår också klart i förarbetena att 5 kap. 3 § utlänningslagen grundar sig på bestämmelserna i familjeåterföreningsdirektivet och att samma regler för uppehållstillstånd på grund av anknytning bör gälla alla som är bosatta i Sverige oavsett medborgarskap.

Utlänningslagens bestämmelser medför alltså en utvidgad rätt till familjeåterförening för familjemedlemmar i kärnfamiljen jämfört med vad som följer av familjeåterföreningsdirektivets minimikrav. När det i den nationella lagstiftningen inte görs någon skillnad mellan en situation som omfattas av unionsrätten och en situation som inte omfattas av denna rätt innebär EUdomstolens fastlagda praxis att den nationella lagstiftningen inte får tillämpas på ett sätt som äventyrar direktivets syfte eller dess ändamålsenliga verkan. I och med att Sverige har valt att utnyttja möjligheten att införa förmånligare bestämmelser finns det alltså inget utrymme för en skönsmässig tolkning av bestämmelsen om familjeåterförening i utlänningslagen.

Det betyder att EU-domstolens praxis som rör frågor om familjeåterförening får betydelse för samtliga situationer som faller inom tillämpningsområdet för 5 kap. 3 § utlänningslagen, se nedan i avsnitt 4.4. EU-domstolens praxis rörande rätten till familjesammanhållning enligt skyddsgrundsdirektivet påverkar tolkningen av bestämmelsen i 5 kap. 3 § första stycket 5 utlänningslagen.

Nedan redovisas konsekvenserna av EU-domstolens praxis om vilken tidpunkt som är avgörande för bedömningen av ett barns ålder och underårighet. En grundläggande förutsättning för att denna praxis ska få betydelse i ärendehanteringen är att underårigheten har gjorts sannolik. När en person har uppgett sig vara underårig, men där vi i ett beslut har bedömt att den sökande är vuxen, har underårigheten alltså inte gjorts sannolik. EU-domstolens praxis påverkar därför inte prövningen av ansökningar om familjeåterförening eller familjesammanhållning i sådana fall.

4.1. Rätt till familjeåterförening för en förälder till ett ensamkommande barn - C-550/16, C-273/20 och C-355/20 samt C-560/20

C-550/16 rörde familjeåterförening mellan ett ensamkommande barn med flyktingstatus och en förälder. Rätten till familjeåterförening i sådana fall regleras i 5 kap. 3 § första stycket 4 utlänningslagen. Enligt ordalydelsen i både artikel 10.3 a i familjeåterföreningsdirektivet och i 5 kap. 3 § första stycket 4 utlänningslagen krävs att anknytningspersonen är ett barn (underårig). EUdomstolen kom i avgörandet fram till att en person som var yngre än 18 år vid inresan och asylansökan i medlemsstaten, men som under handläggningen fyller 18 år och därefter beviljas flyktingstatus ska anses vara underårig i den mening som avses i artiklarna 2 f och 10.3 a i familjeåterföreningsdirektivet.

EU-domstolens dom innebär att ett barn som under prövningen av hans eller hennes ansökan om internationellt skydd har hunnit fylla 18 år kan ha en rätt till familjeåterförening. Ett uppehållstillstånd kan i sådana fall beviljas för en förälder med stöd av 5 kap. 3 § första stycket 4 utlänningslagen, oavsett om barnet är flykting eller subsidiärt skyddsbehövande.

För att barnet som har hunnit fylla 18 år ska ha en rätt till familjeåterförening ska ansökan om familjeåterförening göras inom tre månader efter det att barnet beviljats uppehållstillstånd som flykting eller subsidiärt skyddsbehövande, eller barnet har förklarats vara flykting eller subsidiärt skyddsbehövande. EU-domstolen uttrycker det som att ansökan ”i princip ska lämnas in inom tre månader”. Uttrycket ”i princip” innebär att tremånadersgränsen i vissa fall kan utsträckas, beroende på omständigheterna. Generellt bör dock kravet att ansökan ska ha lämnats in inom tre månader upprätthållas.

De förenande målen C-273/20 och C-355/20 rörde familjeåterförening mellan två ensamkommande barn som hade beviljats flyktingstatus i Tyskland och deras

föräldrar. När föräldrarna ansökte om familjeåterförening med barnen var barnen underåriga, men när ansökningarna avslogs hade barnen hunnit fylla 18 år och det var av den anledningen ansökningarna avslogs. EU-domstolen kom fram till att den omständigheten att ett barn fortfarande är underårig vid beslutstillfället inte kan anses vara ett villkor i den mening som avses i artikel 16.1 a i familjeåterföreningsdirektivet. Åldern kan enligt domstolen inte betraktas som ett materiellt villkor, eftersom att den i sig utgör en förutsättning för att en ansökan om familjeåterförening över huvud taget ska kunna tas upp till prövning i en situation som den i avgörandena. Domstolen anförde vidare att en förändring av ålder över tid dessutom är både säker och förutsägbar och konstaterade sammanfattningsvis att åldern endast kan och ska bedömas vid ansökningstillfället. I C-560/20 konstaterade EU-domstolen att en ansökan om familjeåterförening från föräldrar till ett ensamkommande flyktingbarn inte kan anses ha lämnats in för sent om ansökningarna lämnades in när flyktingbarnet (anknytningspersonen) var underårigt.

C-560/20 och de förenande målen C-273/20 och C-355/20 innebär att det i en situation där en förälder till ett barn med skyddsstatus ansöker om familjeåterförening innan barnet har fyllt 18 år, men när beslutet i ansökan fattas först efter att barnet har blivit vuxet, ska barnet betraktas som underårigt vid prövningen. Det saknar i sådana fall betydelse om ansökan har lämnats in inom tre månader eller längre från den dagen då barnet beviljades skyddsstatus. Det väsentliga är att ansökan om familjeåterförening ska ha lämnats in före barnets 18årsdag.

Ett barn, som under handläggningen har hunnit fylla 18 år, kan också omfattas av undantaget från försörjningskravet enligt 5 kap. 3 c § utlänningslagen. Detta gäller däremot bara för familjeåterförening enligt 5 kap. 3 § utlänningslagen. Motsvarande tolkning kan inte göras när det är fråga om uppehållstillstånd enligt bestämmelserna i 5 kap. 3 a § utlänningslagen, som inte har sitt ursprung i familjeåterföreningsdirektivet.

I artikel 16.1 a i familjeåterföreningsdirektivet anges bland annat att medlemsstaterna får avslå en ansökan om inresa och vistelse för familjeåterförening eller, i förekommande fall, återkalla ett uppehållstillstånd eller avslå en ansökan om förnyelse av uppehållstillstånd för en familjemedlem om villkoren i direktivet inte är uppfyllda eller inte längre är uppfyllda. EU-domstolen har i målen C-273/20 och C-355/20 uttalat att barnets ålder och underårighet inte kan anses vara ett sådant villkor. När föräldrar till ett underårigt barn med flyktingstatus har ansökt om familjeåterförening, och barnet under handläggningen har fyllt 18 år och ansökan ska beviljas, måste uppehållstillståndet gälla i minst ett års tid. Att barnet fyller 18 år kan inte leda till att ett uppehållstillstånd med kortare giltighetstid utfärdas.

Ytterligare en fråga är vilka krav som kan ställas på ett familjeliv i en sådan situation, när beslutet om familjeåterförening fattas efter 18-årsdagen. EUdomstolen har uttalat att ett biologiskt släktskap mellan förälder och barn i sig inte är tillräckligt för att det ska vara fråga om ett familjeliv som kan ligga till grund för familjeåterförening. Däremot uppställs inget särskilt krav på hur parterna väljer att utöva sitt familjeliv, eller hur nära deras förhållande ska vara. För att förhållandet ska kunna ligga till grund för familjeåterförening ska det däremot antingen finnas ett faktiskt familjeliv eller en avsikt att etablera eller upprätthålla ett sådant familjeliv. Att personerna avser besöka varandra och ha regelbunden kontakt kan, beroende på de individuella omständigheterna och barnets ålder, vara tillräckligt för att det ska vara fråga om ett sådant familjeliv.

För att avgöra om det finns ett familjeliv måste det göras en individuell bedömning utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

4.2 Rätt till familjeåterförening för barn som har en förälder i Sverige – C-133/19 m. fl. och C-279/20

Ett barn som är ogift och har en förälder som är bosatt i eller har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige har en principiell rätt till uppehållstillstånd på grund av anknytningen till föräldern. Enligt ordalydelsen i artikel 4.1 c i familjeåterföreningsdirektivet och i 5 kap. 3 § första stycket 2 utlänningslagen krävs att den sökande är ett barn (underårig).

I de förenade målen C-133/19, C-136/19 och C-137/19 kom EU-domstolen fram till att det är barnets ålder vid tidpunkten för ansökan om familjeåterförening som avgör ett barns underårighet. Om personen i Sverige uppfyller kraven för att kunna vara anknytningsperson i enlighet med bestämmelsen 5 kap. 3 § utlänningslagen kommer hennes eller hans barn, som under handläggningen av ansökan om uppehållstillstånd har hunnit fylla 18 år, att omfattas av EU-domstolens avgörande i målen C-133/19 m.fl. I sådana fall ska bedömningen alltså utgå ifrån barnets ålder vid tidpunkten för ansökan om familjeåterförening.

Även barn till föräldrar med uppehållstillstånd för forskning, barn till förälder med EU-blåkort eller ICT-tillstånd omfattas av EU-domstolens avgörande. Det beror på hur de olika direktiven har implementerats i utlänningslagstiftningen. När en förälder tillhör angivna personkategorier kommer barnets ålder vid tidpunkten för ansökan om familjeåterförening att avgöra om barnet ska anses vara underårigt, och därmed ha rätt till familjeåterförening.

När barnet ansöker om uppehållstillstånd på grund av anknytning till en förälder som har ansökt om internationellt skydd och sedan beviljats skyddsstatusförklaring kan vissa särskilda överväganden behöva göras. I mål C-279/20 var det fråga om ett barn som var underårigt vid tidpunkten för förälderns ansökan om internationellt skydd, men som hade fyllt 18 år när föräldern beviljades

flyktingstatus. EU-domstolen kom fram till att den relevanta tidpunkten för att avgöra den sökandes ålder i en sådan situation var den dagen då föräldern ansökte om asyl. Ansökan om familjeåterförening måste däremot göras inom en rimlig tid, senast tre månader efter den dagen då föräldern beviljades statusförklaring.

En sökande som var underårig vid tidpunkten för förälderns asylansökan kan alltså betraktas som ett barn även efter 18-årsdagen, så länge som ansökan om familjeåterförening har lämnats in inom tre månader från den dagen då föräldern beviljades flyktingstatusförklaring och uppehållstillstånd som skyddsbehövande.

Detta kan få betydelse vid prövningen enligt 5 kap. 3 § första stycket 2 utlänningslagen, när anknytningspersonen är en förälder som har beviljats internationellt skydd, och den sökande är ett barn som under handläggningen fyller 18 år.

Av artikel 16.1 b i familjeåterföreningsdirektivet framgår att medlemsstaterna får avslå en ansökan om familjeåterförening om anknytningspersonen och familjemedlemmen inte har ett fullständigt familjeliv. EU-domstolen har också uttalat sig i fråga om vad som avses med uttrycket ”fullständigt familjeliv” i detta sammanhang. Förhållandet mellan föräldern och barnet är inte tillräckligt i sig. Däremot kan det inte uppställas några krav på att föräldern och barnet lever i samma hushåll för att förhållandet ska kunna ligga till grund för en rätt till familjeåterförening. Besök och annan regelbunden kontakt kan vara tillräckligt för att det ska vara fråga om ett riktigt familjeliv i direktivets mening.

4.3 Rätt till uppehållstillstånd och familjesammanhållning vid samtidiga ansökningar om internationellt skydd – C- 768/19

C-768/19 rörde en förälder vars barn hade ansökt om internationellt skydd i Tyskland när barnet fortfarande var under 18 år. Barnet beviljades status som subsidiärt skyddsbehövande efter 18-årsdagen.

I målet behandlades tolkningen av artikel 2 j tredje strecksatsen i det då gällande skyddsgrundsdirektivet. Där anges att familjemedlemmar är föräldrar till en underårig och ogift person som beviljats internationellt skydd. EU-domstolen kom fram till att bedömningen av om personen som har beviljats internationellt skydd ska anses vara underårig ska göras då familjemedlemmen ansöker om internationellt skydd.

EU-domstolens uttalanden i domen innebär att bedömningen av om personen ska anses vara ett barn i sådana situationer ska utgå ifrån tidpunkten för förälderns ansökan om internationellt skydd. Om personen var under 18 år när föräldern ansökte om internationellt skydd kan föräldern ha rätt till uppehållstillstånd även om beslutet i förälderns ansökan om internationellt skydd fattas först när barnet har fyllt 18 år och alltså inte längre är underårigt.

4.4 Vilken betydelse får EU-domstolens praxis för rätten till familjeåterförening mellan barn och vuxna i andra situationer?

Som framgår ovan har EU-domstolen i flera olika domar rörande rätten till familjeåterförening och familjesammanhållning kommit fram till att ett barns ålder ska bedömas utifrån förhållandena vid ansökningstillfället. I de föregående avsnitten (4.1-4.3) redovisas hur denna praxis påverkar tolkningen av bestämmelserna i 5 kap. 3 § första stycket 2, 4 och 5 utlänningslagen. I de flesta fall, när det är fråga om rätt till familjeåterförening eller familjesammanhållning enligt dessa bestämmelser, kommer bedömningen av ett barns ålder utgå ifrån tidpunkten för ansökan om familjeåterförening eller internationellt skydd.

Det finns däremot vissa situationer som faller inom tillämpningsområdet för 5 kap. 3 § utlänningslagen som EU-domstolen inte har uttalat sig om. Som exempel kan nämnas de fall som rör familjeåterförening mellan en förälder som befinner sig utomlands och ett ensamkommande barn som befinner sig i Sverige efter att ha beviljats uppehållstillstånd som kvotflykting. I sådana fall har skyddsstatus för barnet beviljats med stöd av bestämmelserna i 4 kap. utlänningslagen och uppehållstillstånd enligt 5 kap. 2 § utlänningslagen, utan att barnet har ansökt om internationellt skydd på plats i medlemsstaten på det sätt som var aktuellt i C- 550/16 .

Om barnets ålder i en sådan situation som beskrivs i föregående stycke bedöms utifrån omständigheterna vid beslutstillfället skulle rätten till familjeåterförening bero på hur lång tid det tar för myndigheterna eller domstolarna att handlägga och besluta i ärendet. Det skulle inte vara förenligt med familjeåterföreningsdirektivets syfte och principerna om likabehandling och rättssäkerhet. Det skulle inte heller vara möjligt att garantera att alla sökande som kronologiskt sett befinner sig i samma situation ges en likadan och förutsägbar behandling.

EU-domstolen har i flera olika mål gett uttryck för samma generella principer som innebär att ett barns ålder och rätt till familjeåterförening och familjesammanhållning enligt unionsrätten ska avgöras utifrån omständigheterna vid ansökningstillfället. Uttalandena i EU-domstolens avgöranden utgår ifrån det övergripande syftet med familjeåterföreningsdirektivet och principerna om likabehandling och rättssäkerhet. För att säkerställa att lika fall behandlas lika ska principerna i EU-domstolens rättspraxis därför tillämpas generellt när ett

barns ålder och rätt till familjeåterförening enligt 5 kap. 3 § utlänningslagen ska bedömas. Det innebär att det i allmänhet är barnets ålder vid tidpunkten för ansökan som avgör om han eller hon är ett barn i den mening som avses i 5 kap. 3 § utlänningslagen. Detta gäller alltså även om omständigheterna i något avseende skiljer sig från dem som var aktuella i EU-domstolens avgöranden i målen C- 550/16, C-133/19 m.fl., C-768/19, C-279/20, de förenade målen C-273/20 och C- 355/20 och C-560/20.

4.5 Får EU-domstolens praxis betydelse när det är fråga om fortsatt eller förlängt uppehållstillstånd i Sverige?

I det föregående beskrivs vilken påverkan EU-domstolens praxis kan få när föräldrar och barn ansöker om ett uppehållstillstånd för att kunna resa in i Sverige och återförenas här. EU-domstolens praxis påverkar också möjligheten för en förälder att beviljas uppehållstillstånd när förälderns ansökan om internationellt skydd behandlas samtidigt med barnets ansökan och barnet beviljas internationellt skydd.

Fortsatt uppehållstillstånd på annan grund och förlängt uppehållstillstånd på samma grund enligt 5 kap. 3 § första stycket 2 och 4 utlänningslagen

Bestämmelserna i 5 kap. 3 § första stycket 2 och 4 utlänningslagen syftar till att möjliggöra familjeåterförening i Sverige mellan föräldrar och barn när anknytningspersonen bor i Sverige och den sökande befinner sig i annat land.

Familjeåterföreningsdirektivets regler har införlivats i den svenska utlänningslagen på ett sätt som gör att de blir tillämpliga även i andra situationer. Samma bestämmelser kan nämligen aktualiseras när en familj har vistats och levt tillsammans i Sverige med uppehållstillstånd enligt nationella regler, t.ex. med uppehållstillstånd för arbete och som anhöriga till arbetstagare och arbetstagaren slutligen beviljas ett permanent uppehållstillstånd . När anknytningspersonen har ett permanent uppehållstillstånd kommer ett barns rätt till uppehållstillstånd i första hand att prövas enligt bestämmelsen i 5 kap. 3 § första stycket 2 utlänningslagen.

Ordningen med tidsbegränsade uppehållstillstånd som huvudregel innebär också att prövningen av ansökningar om förlängt uppehållstillstånd på grund av anknytning normalt sker enligt samma bestämmelse i utlänningslagen som låg till grund för det tidigare uppehållstillståndet. En ansökan om förlängning av uppehållstillstånd som har beviljats ett barn med stöd av 5 kap. 3 § första stycket 2 utlänningslagen kommer alltså i första hand att prövas enligt samma bestämmelse. Därmed uppstår frågan om åldern i sådana förlängningssituationer ska avgöras utifrån omständigheterna vid ansökningstillfället eller prövningstillfället. Samma fråga kan uppstå när det är fråga om ett fortsatt uppehållstillstånd på annan grund, s.k. statusbyte.

EU-domstolens praxis rör situationer där myndigheternas handläggningstider skulle kunna leda till olika resultat i lika situationer när det gäller rätten till familjeåterförening, med risk för att en familj inte ges möjlighet att resa in i medlemsstaten för att återförenas med anknytningspersonen och leva tillsammans där. I C-133/19 m.fl. har EU-domstolen bland annat uttalat att den avgörande tidpunkten för fastställandet av om en person är ett barn är när ansökan om inresa och vistelse för familjeåterförening för underåriga barn ges in.

Avgörandena rör alltså inte situationer där de berörda personerna redan har levt tillsammans i medlemsstaten – antingen med stöd av regler som grundar sig på familjeåterföreningsdirektivet eller enligt nationella regler – och ansöker om förlängt eller fortsatt tillstånd under en pågående vistelse. Myndigheternas handläggningstider kan i sådana fall inte leda till att medlemmar i kärnfamiljen nekas rätt till inresa och ett första uppehållstillstånd i syfte att återförenas i Sverige.

I detta sammanhang kan det också uppmärksammas att familjeåterföreningsdirektivet medger att medlemsstaterna avslår en ansökan om förnyelse av uppehållstillstånd för en familjemedlem när villkoren i direktivet inte längre är uppfyllda. I C-273/20 och C-355/20 kom EU-domstolen fram till att när ett uppehållstillstånd ska ges till en förälder till ett barn med flyktingstatus som har fyllt 18 år, måste medlemsstaterna ge ett uppehållstillstånd som gäller i minst ett års tid om ansökan beviljas. Att barnet fyller 18 år kan inte leda till att ett uppehållstillstånd med kortare giltighetstid utfärdas. Vid en ansökan om förlängning kan motsvarande resonemang inte göras gällande, eftersom det i de aktuella målen var fråga om ansökningar om inresa och vistelse för familjeåterförening, och inte förlängning av uppehållstillstånd.

Vidare gör sig de skäl som ligger till grund för EU-domstolens avgöranden, bland annat det grundläggande syftet med direktivet, nämligen att främja familjeåterförening , inte lika starkt gällande när familjeåterföreningen redan har möjliggjorts genom tidigare beslut om att bevilja uppehållstillstånd. Dessutom förstärks rätten till familjeliv enligt artikel 8 Europakonventionen när familjen har levt tillsammans lagligt i medlemsstaten, vilket innebär att de intressen som är kopplade till rätten till familjeliv ytterst tillgodoses genom Europakonventionens bestämmelser.

Ovanstående talar för att EU-domstolens praxis inte ska påverka tillämpningen när det är fråga om en ansökan om fortsatt eller förlängt uppehållstillstånd. I sådana fall är det istället barnets ålder vid prövningstillfället som ska vara avgörande. När en person under handläggningen av ansökan om fortsatt uppehållstillstånd uppnår myndighetsålder innan ett beslut i fråga om uppehållstillstånd har fattats är

åldersvillkoret för rätten till uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 § utlänningslagen inte längre uppfyllt.

Om ett barn under tiden i Sverige har fyllt 18 år och därmed blivit vuxet blir det därför i första hand fråga om att bedöma om det går att bevilja ett nytt uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 a § utlänningslagen, dvs. en bestämmelse som inte grundar sig på familjeåterföreningsdirektivet. Lagstiftaren har i samband med övergången från permanenta till tidsbegränsade uppehållstillstånd som huvudregel haft en sådan ordning i åtanke. I förarbetena uttalas nämligen att bestämmelsen i 5 kap. 3 a § första stycket 2 utlänningslagen kan komma att aktualiseras i fall där en person har beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd som barn, t.ex. på grund av anknytning till en förälder, och under tillståndstiden har fyllt 18 år.

Sammanfattningsvis får EU-domstolens praxis ingen betydelse vid ansökningar om fortsatt eller förlängt uppehållstillstånd i Sverige. Det innebär att det i sådana fall är åldern vid prövningstillfället som ska vara avgörande.

Ett uppehållstillstånd ska beviljas för den tid som står i överensstämmelse med lagstiftningens krav. Det finns inte skäl att återkalla ett uppehållstillstånd för ett barn som under tillståndstiden fyller 18 år. Någon bestämmelse om återkallelse av uppehållstillstånd som tar sikte på en sådan situation har nämligen inte införts i 7 kap. utlänningslagen. Ett uppehållstillstånd ska därför beviljas för den tid som anges i 5 kap. 3 g § utlänningslagen. Att ett barn kan fylla 18 år under det beviljade uppehållstillståndets giltighetstid har alltså ingen betydelse när tillståndstiden för ett uppehållstillstånd ska bestämmas.

Förlängt uppehållstillstånd för dem som har haft uppehållstillstånd med stöd av 5

kap. 3 § första stycket 5 utlänningslagen

Mål C-768/19 handlade om rätten till uppehållstillstånd och familjesammanhållning för en förälder som hade en pågående ansökan om internationellt skydd som behandlades samtidigt med barnets ansökan om internationellt skydd. Domen rörde inte frågan om förlängning av uppehållstillstånd. EU-domstolen uttalade att de rättigheter som familjemedlemmar tillerkänns enligt direktivet ska kvarstå efter det att barnet har uppnått myndighetsålder, så länge som det uppehållstillstånd som har beviljats dem enligt artikel 24.2 i skyddsgrundsdirektivet är giltigt.

Sådana familjemedlemmar har i svensk rätt tidigare beviljats uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 § första stycket 5 utlänningslagen. Denna punkt har upphävts då bestämmelserna om uppehållstillstånd för familjesammanhållning finns i skyddsgrundsförordningen. Vid en prövning av rätten till familjesammanhållning

enligt skyddsgrundsförordningen ska ovan nämnda avgörande tillämpas vid bedömningen av barnets ålder.

4.6 Barn som inte omfattas av EU-domstolens praxis

5 kap. 3 a § utlänningslagen är en nationell bestämmelse som inte har sitt ursprung i familjeåterföreningsdirektivet. Förhållanden mellan barn och föräldrar som faller inom tillämpningsområdet för 5 kap. 3 a § utlänningslagen påverkas därför inte av EU-domstolens praxis i bland annat C-550/16 och C-133/19 m.fl.

Förutsättningarna för uppehållstillstånd för familjemedlemmar till personer som har uppehållstillstånd för högre studier regleras i 4 a kap. 6 § utlänningsförordningen. Det ställs inga krav i unionsrätten på att sådana familjemedlemmar ska beviljas uppehållstillstånd. Bestämmelsen är nationell, dvs. har inte sitt ursprung i unionsrätten, vilket innebär att EU-domstolens praxis inte får betydelse för denna kategori familjemedlemmar.

Inte heller anhöriga till exempelvis personer med uppehållstillstånd för arbete uppehållstillstånd enligt 5 kap. 5 § andra stycket utlänningslagen eller status som varaktigt bosatt i annan EU-stat påverkas av EU-domstolens praxis.

När föräldern inte tillhör de personkategorier som omfattas av EU-domstolens praxis kommer frågan om den sökande är underårig istället att utgå från omständigheterna vid prövningstillfället. För dessa kategorier gäller alltså fortfarande principen i Migrationsöverdomstolens avgörande i MIG 2007:5.