Prövning enligt fakultativa bestämmelser

Fakta om rättsliga ställningstaganden

Rättsliga ställningstaganden utgör Migrationsverkets uttalanden om hur en författning bör tolkas och är styrande för myndighetens medarbetare. De beslutas av chefen för rättsavdelningen.

Rättsliga ställningstaganden förs in i en särskild dokumentserie, RS-serie. Dokumentserien är gemensam för hela myndigheten. Beslut om fastställande, ändringar och upphävande av ett rättsligt ställningstagande förs in i beslutsdokumentserien för chefen för rättsavdelningen.

Sammanfattning

I utlänningsrätten finns tvingande och fakultativa bestämmelser. Om en bestämmelse är tvingande ska tillstånd beviljas, vägras eller återkallas om förutsättningarna för det är uppfyllda. Om en bestämmelse är fakultativ har Migrationsverket istället en möjlighet att bevilja, vägra eller återkalla ett tillstånd om förutsättningarna för det är uppfyllda.

När bestämmelsen är fakultativ har Migrationsverket alltså ett bedömningsutrymme där även omständigheter som inte framgår av den specifika bestämmelsen kan beaktas. Beslut måste dock alltid vara förenliga med grundläggande förvaltningsrättsliga principer, och således vara sakliga, objektiva och proportionerliga. Besluten måste även vara tydligt motiverade.

Det finns ingen uttömmande lista över vilka omständigheter som kan beaktas. Däremot har lagstiftaren angett vissa omständigheter som särskilt ska beaktas. Enligt 1 kap. 10 § utlänningslagen (2005:716) ska barns intressen alltid särskilt beaktas, enligt 5 kap. 17 § utlänningslagen ska vandel särskilt beaktas vid tillståndsgivning enligt 5 kap. utlänningslagen och enligt 7 kap. 4 § utlänningslagen ska bland annat utlänningens etablering i Sverige och familjeförhållanden beaktas vid återkallelse av uppehållstillstånd. Dessa omständigheter kan även vara relevanta för bedömningen vid beslut enligt andra fakultativa bestämmelser än de som uttryckligen avses.

Ledning för vilka andra omständigheter som kan vägas in i fakultativa bestämmelser kan hämtas ur t.ex. förarbeten, Migrationsverkets instruktion och de vägransgrunder som finns vid bedömning enligt närliggande tvingande bestämmelser.

1 Inledning och syfte

I utlänningslagen och utlänningsförordningen (2006:97) finns tvingande och fakultativa bestämmelser som styr när ett tillstånd ska/får beviljas eller återkallas. Detta ställningstagande har till syfte att tydliggöra prövningen när bestämmelser är fakultativa, dvs. när vi får fatta beslut om en rättsföljd. Ställningstagandet är verksgemensamt för alla ärenden där bestämmelserna är fakultativa.

Vid tillämpning av fakultativa bestämmelser ligger ett stort ansvar på myndigheten. Bestämmelsernas fakultativa karaktär innebär att lagstiftaren har gett myndigheten ett bedömningsutrymme att avgöra under vilka omständigheter en person ska få, eller ha kvar, ett specifikt tillstånd. Bedömningsutrymmet begränsas av förvaltningsrättsliga principer vilka medför krav på att bedömningar är objektiva, sakliga och inte ger uttryck för godtycke. Beslut måste även vara tydligt motiverade.

Det går inte att ge en uttömmande lista över omständigheter som kan beaktas vid fakultativa bedömningar eftersom ändamålet med bestämmelsernas fakultativa karaktär är just att möjliggöra flexibilitet. Ställningstagandet klargör dock de yttre ramarna för bedömningarna och ger vissa exempel för att konkretisera myndighetens bedömningsutrymme. Ledning för bedömningarna kan utöver detta ställningstagande återfinnas i handböcker och rutiner.

2 Fakultativa bestämmelser

2.1 Skillnaden mellan tvingande och fakultativa bestämmelser

Bestämmelser i lagar och förordningar är uppbyggda på så sätt att om vissa rekvisit, dvs. förutsättningar, är uppfyllda följer en viss rättsföljd, dvs. en viss juridisk konsekvens. Rättsföljder i utlänningsrätten är t.ex. uppehållstillstånd, arbetstillstånd, eller återkallelse av tillstånd.

I utlänningslagen och utlänningsförordningen finns tvingande bestämmelser och fakultativa bestämmelser.

Tvingande bestämmelser kännetecknas generellt av att myndigheten ska vidta en viss åtgärd om förutsättningarna för det är uppfyllda. Om en bestämmelse som reglerar beviljande av tillstånd är tvingande ska tillstånd alltså beviljas om förutsättningarna för det är uppfyllda. Utlänningen har då en principiell rätt till uppehållstillstånd.

När det är fråga om en tvingande bestämmelse krävs en i författning reglerad vägransgrund för att Migrationsverket ska ha möjlighet att neka tillstånd. Exempelvis ska ett uppehållstillstånd beviljas till en utlänning som är make till någon som är bosatt i Sverige om det inte finns förutsättningar att vägra tillståndet med stöd av 5 kap. 17–17 b §§ utlänningslagen.

Om en bestämmelse är fakultativ måste en viss rättsföljd inte följa även om alla rekvisit är uppfyllda. Sådana regler kännetecknas generellt av ordet får. Vid prövning av om en sökande ska beviljas ett tillstånd innebär bestämmelsens fakultativa karaktär att den sökande inte har en rätt till tillstånd utan endast att det finns en möjlighet till det. I förarbeten och praxis formuleras detta ofta som att en sökande inte har en ovillkorlig rätt till uppehållstillstånd. I vissa fall finns det regler som anger vad som särskilt ska beaktas i bedömningen, t.ex. 5 kap. 17 § utlänningslagen. Att bestämmelsen är fakultativ innebär dock att andra omständigheter än de som uttryckligen anges i författning kan beaktas. Myndigheten har alltså ett större generellt bedömningsutrymme och en bedömning måste göras i varje enskilt ärende.

Det finns även tvingande och fakultativa bestämmelser om att vägra tillstånd. I vissa fall ska ett uppehållstillstånd vägras om vissa förutsättningar är för handen, så är t.ex. fallet med 5 kap. 17 b § utlänningslagen som medför att uppehållstillstånd ska vägras, och ansökan om uppehållstillstånd således avslås, om den i Sverige bosatta maken redan är gift eller sambo med annan person. I andra fall får ett uppehållstillstånd vägras, dvs. ansökan får avslås, även om den tillståndsgrundande bestämmelsen är tvingande. Ett uppehållstillstånd på grund av anknytning enligt 5 kap. 3 § utlänningslagen får t.ex. vägras om oriktiga uppgifter medvetet lämnats eller omständigheter förtigits som är av betydelse för att få tillståndet. Eftersom vägransgrunden är fakultativ kan Migrationsverket, i det enskilda fallet, välja att bevilja tillståndet även om det framkommit oriktiga uppgifter av betydelse har lämnats.

Det finns även tvingande och fakultativa regler för återkallelse av uppehållstillstånd. Att en återkallelsebestämmelse är tvingande innebär att om vissa förutsättningar är för handen ska uppehållstillstånd återkallas oaktat övriga omständigheter. Ett permanent uppehållstillstånd ska t.ex. återkallas om utlänningen inte längre är bosatt i Sverige.

Om återkallelsebestämmelsen istället är fakultativ får uppehållstillstånd återkallas om vissa omständigheter är för handen, men Migrationsverket kan välja att ändå inte återkalla tillståndet. Till exempel kan det framkomma att en utlänning medvetet lämnat oriktiga uppgifter som varit av betydelse för att få uppehållstillstånd.

Uppehållstillståndet får då återkallas med stöd av 7 kap. 1 § utlänningslagen, men även andra omständigheter ska beaktas vid bedömningen och Migrationsverket kan på grund av sådana i det enskilda fallet välja att inte återkalla tillståndet. Det kan t.ex. röra sig om att den enskildes familjeförhållanden i Sverige talar mot att tillståndet återkallas.

2.2 Hur den fakultativa bedömningen förhåller sig till prövningen som helhet

Genom bestämmelsers fakultativa karaktär har lagstiftaren överlämnat till myndigheten att bedöma vilka omständigheter som kan beaktas i prövningen. Migrationsverket ges, som lagrådet uttryckt det, ett inte oväsentligt utrymme för lämplighetsbedömningar, varvid sådant som lagstiftningens allmänna migrationspolitiska grunder, skälighetshänsyn eller t.o.m. rent skönsmässiga överväganden kan bli bestämmande för avgörandena i de särskilda fallen.

Att en förvaltningsrättslig bestämmelse är fakultativ innebär, som angetts ovan, att myndigheten kan välja om en rättsföljd ska inträda eller inte, trots att alla rekvisit i bestämmelsen är uppfyllda. Det medför således en större flexibilitet i prövningen och möjlighet att t.ex. motivera varför ett uppehållstillstånd, trots uppfyllda rekvisit och därmed laglig möjlighet att bevilja, ändå inte beviljas.

Valet av rättsföljd när en bestämmelse är fakultativ är inte fritt utan myndighetens utrymme för bedömning begränsas av förvaltningsrättsliga principer och förvaltningslagen (2017:900) (se avsnitt 3 och 4). Det innebär bl.a. att myndighetens medarbetare i varje enskilt ärende som rör fakultativa bestämmelser ska bedöma och väga de omständigheter som talar för respektive emot att den enskilde beviljas ett tillstånd eller att ett sådant ska återkallas.

För att säkerställa en rättssäker prövning är det viktigt att inte sammanblanda olika moment i prövningen. För att en fakultativ bedömning ska behöva göras krävs att den sökande har gjort sannolikt att förutsättningarna för tillstånd är uppfyllda, alternativt att Migrationsverket har gjort sannolikt att förutsättningarna att återkalla tillstånd är uppfyllda. I det enskilda ärendet är det därför av vikt att bedöma om beviskraven är uppfyllda i förhållande till de rekvisit som finns i en specifik bestämmelse. Om bevisningen innebär att förutsättningarna inte är uppfyllda finns inget behov att utnyttja det fakultativa bedömningsutrymmet eftersom någon grund att bevilja eller återkalla tillstånd då inte finns. Med det sagt ska Migrationsverket handlägga ärenden så enkelt, snabbt och kostnadseffektivt som möjligt utan att rättssäkerheten eftersätts.

Om det i ett ärende redan inledningsvis framgår att tillstånd inte kommer att kunna beviljas saknas anledning att utreda om de materiella förutsättningarna för tillståndet är uppfyllda. Förutsättningarna för tillstånd i varje enskilt fall behöver alltså inte bedömas om omständigheter som talar mot att tillstånd beviljas under alla omständigheter väger tyngre än de som talar för. Det bör i sådana fall dock alltid tydligt framgå av beslutet att Migrationsverket inte bedömt om övriga villkor för tillstånd är uppfyllda.

Det är även viktigt att ha i åtanke att myndighetens bedömningsutrymme inte bara finns när en bestämmelse är fakultativ. I vissa bestämmelser har lagstiftaren i själva rekvisiten gett myndigheten ett bedömningsutrymme, t.ex. att en rättsföljd kan komma ifråga om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter eller särskilda skäl.

2.3 Var uppmärksam på parallella regelsystem

I vissa situationer kan en persons uppehållstillstånd i Sverige prövas enligt fakultativa regler samtidigt som personen har rätt att vistas i Sverige enligt andra regler som ger ett starkt skydd för vistelsen. Familjemedlemmar till EES-medborgare kan t.ex. vid sidan av frågan om uppehållstillstånd ha uppehållsrätt vilket bl.a. medför ett starkare skydd mot utvisning än för andra tredjelandsmedborgare. Regler kring uppehållsrätt och utvisning av EES-medborgare och deras familjemedlemmar finns i utlänningslagen.

Det finns individer som har rätt till vistelse enligt unionsrätten vars rättighet inte lika tydligt återspeglas i utlänningslagen. Det kan t.ex. röra sig om personer som har rätt att vistas i Sverige enligt artikel 20 i EU:s funktionsfördrag eller enligt associeringsavtalet mellan EEG och Turkiet . I de fall den starkare rätten till vistelse i Sverige realiseras genom att personen beviljas uppehållstillstånd kan det fakultativa utrymmet att bevilja eller återkalla uppehållstillstånd inte utnyttjas, om det inte samtidigt finns grund att vägra personen rätt att vistas i Sverige. Rätt att vistas i Sverige kan t.ex. enligt unionsrätten begränsas av om personen utgör hot mot allmän ordning eller säkerhet.

3 Förvaltningsrättsliga principer – de yttre ramarna för det fakultativa bedömningsutrymmet

3.1 Legalitetsprincipen

En myndighet får endast vidta åtgärder som har stöd i rättsordningen.

Legalitetsprincipen är en grundläggande princip i rättsstater. Den kommer till uttryck i 1 kap. 1 § regeringsformen där det anges att den offentliga makten utövas under lagarna. Den finns även i 5 § första stycket förvaltningslagen där det framgår att en myndighet endast får vidta åtgärder som har stöd i rättsordningen.

Legalitetsprincipen innebär att all maktutövning måste ha en förankring i rättssystemet. Med andra ord måste alla ingripanden mot en enskild ha stöd i någon av de källor som tillsammans bildar rättsordningen. Principen utgör ett skydd mot nyckfull och godtycklig maktutövning från statens sida. För att ett visst beslut ska vara förenligt med legalitetsprincipen krävs dock inte att det finns ett uttryckligt stöd för den specifika åtgärden i en viss lagbestämmelse, men åtgärden måste vara rimlig och kunna motiveras utifrån stöd i rättsordningen.

Exempel på stöd i rättsordningen är de allmänna bestämmelserna i förvaltningslagen, reglering i utlänningslagen och utlänningsförordningen. Det kan också vara fråga om bestämmelser i Migrationsverkets instruktion, myndighetsförordningen eller i någon annan förordning som regeringen har beslutat om. Även förarbetsuttalande och praxis är del av rättsordningen.

Att en tillståndsgrund i utlänningsrätten är fakultativ innebär att myndigheten har stöd i lag för att i varje enskilt fall bedöma t.ex. om tillstånd ska beviljas eller inte. Som nämnts ovan är detta inte fallet när det kommer till tvingande bestämmelser. Här har myndigheten en skyldighet att vidta en viss åtgärd om förutsättningarna är uppfyllda, det krävs då en i författning reglerad vägransgrund för att neka denna åtgärd. Legalitetsprincipen innebär även att myndigheten vid fakultativa bedömningar måste hålla sig inom de lagliga ramarna för myndighetsutövning (samtliga förvaltningsrättsliga principer) och syftena med den fakultativa bestämmelsen.

3.2 Objektivitets- och likhetsprinciperna

I sin verksamhet ska myndigheten vara saklig och opartisk.

Även objektivitetsprincipen är en grundläggande princip i en rättsstat och den kompletterar legalitetsprincipen. Den uttrycks i 1 kap. 9 § regeringsformen och 5 § andra stycket förvaltningslagen. Objektivitetsprincipen innebär att när lagstiftningen ger utrymme för olika bedömningar och lämplighetsöverväganden måste myndighetens handlande vara sakligt och opartiskt.

Saklighet innebär att Migrationsverket inte får vägledas av andra intressen än dem som de är satta att tillgodose och beslut får inte ha sin grund i andra avväganden än de som enligt rättsordningen får beaktas vid prövningen av det specifika ärendet.

För att urskönja vilka intressen Migrationsverket kan beakta vid fakultativa bedömningar har det därför betydelse vilka ändamål lagen syftar till att uppnå. Det kan röra sig om ändamål kopplade till specifika bestämmelser, men även till lagstiftningens bredare syfte (se exempel i avsnitt 5). Förarbeten har betydelse för att förstå lagens ändamål och syfte, men även instruktionen till myndigheten är vägledande för vilka omständigheter Migrationsverket kan och bör beakta vid fakultativa bedömningar.

Av Migrationsverkets instruktion framgår bl.a. att myndigheten är förvaltningsmyndighet vad gäller frågor kopplade till utlänningars rätt till vistelse i landet (1 §). Myndigheten ska inom ramen för det ansvarsområdet även bl.a. bidra till att främja invandring av kvalificerad och högkvalificerad arbetskraft, forskare och doktorander (3 §) och motverka missbruk av regler, bistå rättsvårdande myndigheter i att förebygga och avslöja brott mot rikets säkerhet och andra allvarliga brott, samt bidra till arbetet mot människohandel och delta i arbetet mot arbetslivskriminalitet (5 §).

Saklighet och objektivitet innebär även att handlandet ska vara fritt från personliga åsikter eller fördomar. En tjänsteman på myndigheten beslutar för myndighetens räkning och ska vägledas av myndighetens uppdrag och intern styrning. Tjänstemannens personliga åsikter och uppfattningar får inte påverka myndighetens beslut. Saklighet och objektivitet kräver även att samtliga omständigheter relevanta för bedömningen beaktas, alltså både omständigheter som talar för och emot ett visst ställningstagande. I varje enskilt ärende behöver beslutsfattaren därför, med ledning av riktlinjer kring utredningsdjup, överväga om det finns ytterligare omständigheter som kan ha betydelse för bedömningen.

Likhetsprincipen eller likabehandlingsprincipen är ett uttryck för allas likhet inför lagen. Likhetsprincipen innebär att lika fall ska behandlas lika. Om samma omständigheter ligger till grund för bedömningen i två ärenden ska utgången därför vara densamma i båda ärendena även om mer än en utgång medges inom ramen för myndighetens bedömningsutrymme. Särbehandling är endast tillåten om den vilar på sakliga och objektiva grunder. I Migrationsverkets prövning innebär det ett krav på konsekvens och enhetlighet i myndighetens beslutsfattande.

3.3 Proportionalitetsprincipen

Myndigheten får ingripa i ett enskilt intresse endast om åtgärden kan antas leda till det avsedda resultatet. Åtgärden får aldrig vara mer långtgående än vad som behövs och får vidtas endast om det avsedda resultatet står i rimligt förhållande till de olägenheter som kan antas uppstå för den som åtgärden riktas mot.

Proportionalitetsprincipen är central inom unionsrätten och genomsyrar även den europeiska konventionen för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). Principen har i svensk rätt kommit till uttryck i 2 kap. 15 § regeringsformen, 5 § tredje stycket förvaltningslagen och 1 kap. 8 § utlänningslagen.

Principen innebär att Migrationsverket alltid har två intressen som ska vägas mot varandra. I den ena vågskålen ligger de enskildas intressen av den sökta förmånen (tillståndet), i den andra vågskålen ligger samhällets intressen. Med andra ord är Migrationsverkets roll ytterst att pröva vad utlänningens vistelse i landet kan innebära ur ett samhällsperspektiv och ställa detta mot utlänningens rättigheter och de omständigheter som talar för att denne bör få vistas i landet.

I korthet medför proportionalitetsprincipen en bedömning utifrån tre kriterier.

1. Lämplighetskriteriet: en myndighet får bara ingripa i ett enskilt intresse om åtgärden kan antas leda till avsett resultat, dvs. om åtgärden är lämplig för att uppnå ett visst ändamål. 2. Nödvändighetskriteriet: åtgärden ska vara nödvändig för att uppnå resultatet. 3. Rimlighetskriteriet: åtgärden ska medföra fördelar som står i rimligt förhållande till den olägenhet som kan antas uppstå för den enskilde.

Lämplighetskriteriet är relevant när det finns mer än en potentiell åtgärd, t.ex. att man kan välja mellan förvar och uppsikt.

I många utlänningsärenden finns dock bara en relevant rättsföljd och då är bedömningen enligt lämplighetskriteriet egentligen teoretisk. Så är ofta även fallet vad avser nödvändighetskriteriet. I enskilda ärenden kan det dock vara relevant att t.ex. beakta om det finns särskilda skäl att inte besluta om utvisning och då kan frågan om åtgärden är nödvändig inverka på bedömningen av om det finns särskilda skäl.

Tyngdpunkten i proportionalitetsbedömningar vid tillämpning av utlänningsrättens fakultativa bestämmelser ligger generellt vid prövning av rimlighetskriteriet. Kravet på rimlighet innebär att det inte får föreligga ett klart missförhållande mellan det allmänna intresset av ett visst beslut och den olägenhet det medför för den enskilde. Myndigheten har dock vissa marginaler, dvs. visst handlingsutrymme i bedömningen av rimlighet.

Avsikten med att kodifiera proportionalitetsprincipen i förvaltningslagen var att, för myndigheter, tydliggöra att enskildas intressen ska beaktas när myndigheten vidtar åtgärder. Det innebär inte att det finns en skyldighet att i detalj väga en från allmän synpunkt angelägen åtgärd mot varje tänkbart motstående enskilt intresse. Om det i det enskilda ärendet framkommit starka skäl mot att bevilja tillstånd behöver Migrationsverket således inte i detalj bedöma alla skälen som talar för att tillstånd beviljas.

4 Motiveringsskyldigheten

Enligt 32 § förvaltningslagen ska ett beslut som kan antas påverka någons situation på ett inte obetydligt sätt innehålla en klargörande motivering, om det inte är uppenbart obehövligt. En sådan motivering ska innehålla uppgifter om vilka föreskrifter som har tillämpats och vilka omständigheter som har varit avgörande för myndighetens ställningstagande. Av 13 kap. 10 § utlänningslagen framgår att beslut enligt lagen ska vara skriftliga och, i de flesta fall, innehålla de skäl som ligger till grund för beslutet.

Migrationsverket har alltså generellt en skyldighet att motivera de beslut som fattas. Det är särskilt viktigt när det rör fakultativa bedömningar eftersom myndigheten då har större flexibilitet i bedömningen. Beslutsmotiveringen, utöver att den enskilde ska förstå sitt beslut, möjliggör kontroll av om förvaltningsrättsliga principer tillämpats på ett korrekt sätt. Myndigheten måste redogöra för vilka omständigheter som har vägts in i bedömningen, hur dessa har värderats samt hur skälen för respektive mot en viss utgång har viktats.

Skälen måste förklara varför myndigheten kommit fram till slutsatsen och fokus bör vara på de omständigheter myndigheten och den enskilde har skilda uppfattningar om. I det ligger även att beslutet bör inkludera bedömning av eventuella invändningar den enskilde gjort i ärendet.

Motiveringsskyldigheten finns av flera anledningar. Det innebär att personen som påverkas av beslutet kan förstå det och att överprövande- och tillsynsmyndigheter kan följa myndighetens resonemang. Det är även ett led i att upprätthålla allmänhetens tilltro till myndigheternas kompetens och objektivitet. Dessutom främjar skyldigheten att motivera besluten en omsorgsfull, saklig och enhetlig prövning.

5 Omständigheter som ska eller bör beaktas i en fakultativ bedömning

5.1 Generellt

Det finns inte någon uttömmande lista över omständigheter som kan beaktas när en bedömning görs enligt en fakultativ bestämmelse. Det kan t.ex. röra sig om fusk eller missbruk av reglerna eller att utlänningen egentligen har ett annat 19 20 21 syfte med vistelsen. Av såväl förarbeten som praxis framgår att ju starkare skälen är för tillstånd desto mer krävs för att tillstånd inte ska beviljas. Familjeanknytning anses t.ex. vara en starkare grund för tillstånd än arbete. Det är vidare en grundläggande förvaltningsrättslig princip att det krävs mer för att återkalla ett tillstånd än för att neka ett tillstånd. Vid återkallelse krävs alltså tyngre skäl för att personen inte ska ha tillstånd i Sverige än i samband med prövning av tillstånd.

När en avvägning görs av skäl för och emot tillstånd finns det generellt flera personspecifika omständigheter att beakta om den sökande vistas i Sverige med uppehållstillstånd, såsom familjerelationer, etablering i Sverige och kända vandelsanmärkningar. Så är även fallet då den enskilde i och för sig vistas utanför Sverige men tidigare har vistats i Sverige och då fått anknytning hit. Även om det inte finns ett direkt samband mellan vistelsetid i Sverige och den enskildes anknytning till samhället finns det typiskt sett fler omständigheter som talar för tillstånd för vistelse i Sverige vid längre vistelsetid.

Det krävs därför generellt mer för att neka tillstånd vid en förlängningsansökan på samma grund än vid en förstagångsansökan. På samma sätt krävs, vid återkallelse av tillstånd, tyngre skäl för att återkalla tillståndet om den enskilde har familjerelationer i Sverige eller annan anknytning hit.

Vilka omständigheter myndigheten kan beakta vid fakultativa bedömningar är begränsat av de förvaltningsrättsliga principerna som beskrivits. Vilka omständigheter som bör beaktas i ett enskilt ärende är upp till beslutsfattarens omdöme inom ramen för sin tjänstemannautövning. Enhetlig rättstillämpning, dvs. respekt för likhetsprincipen, uppnås genom att förarbetsuttalanden, domstolsprejudikat samt intern vägledning och interna rutiner följs.

5.2 Omständigheter som särskilt ska beaktas

Även om Migrationsverket kan beakta många olika omständigheter i den fakultativa bedömningen har lagstiftaren i författning angett vissa omständigheter som alltid särskilt ska beaktas. Detta kan ske generellt genom att vissa principer alltid ska beaktas i tillämpningen av utlänningsrätten eller att det pekas ut vilka omständigheter som ska beaktas i tillståndsgivningen.

En gemensam bestämmelse för all prövning enligt utlänningslagen är 1 kap. 10 § utlänningslagen. Av bestämmelsen framgår att i fall som rör ett barn, ska särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Det innebär att barnets intressen alltid ska beaktas i prövningar där barn påverkas, även i de fall beslutet avser en vuxen men utgången påverkar ett barn. Vidare vägledning kring bedömning av barnets bästa finns i Migrationsverkets rättsliga ställningstagande RS/009/2020 angående prövning av barns bästa.

Lagstiftaren har i 5 kap. 17 § första stycket utlänningslagen angett att Migrationsverket, vid prövning av om tillstånd ska beviljas enligt fakultativa bestämmelser i 5 kap. utlänningslagen, särskilt ska beakta om den enskilde utgör ett hot mot allmän ordning eller säkerhet, har dömts för brott eller i övrigt brustit i sin vandel. Av bestämmelsen framgår även att vid tillämpning av fakultativa bestämmelser för tillstånd pga. anknytning, ska särskilt beaktas om utlänningen, eller hans eller hennes barn, kan antas komma att bli utsatt för våld eller annan allvarlig kränkning av sin frihet eller frid om ansökan beviljas.

Regleringen i 5 kap. 17 § första stycket utlänningslagen utgör en central del av den fakultativa bedömningen. Övervägandena har specifikt kommit till uttryck i lagtext för att den sökandes vandel, inklusive hot mot allmän ordning och säkerhet, inte får ignoreras i beslutsfattandet och för att ge dessa omständigheter särskild vikt vid prövningen.

Även om Migrationsverket i den fakultativa prövningen har ett stort bedömningsutrymme har lagstiftaren i 5 kap. 17 § utlänningslagen angett att dessa omständigheter ska beaktas och därmed satt vissa tydliga ramar för bedömningen. Vandelsprövningen har alltså stor betydelse vid fakultativa bedömningar.

Vad som inkluderas i prövningen med stöd av 5 kap. 17 § utlänningslagen har förändrats över tid. Att utlänningens brottslighet särskilt ska beaktas har länge återspeglats i bestämmelsen. I augusti 2022 ändrades vilka brott som kan beaktas. I samband med att bestämmelsens lydelse ändrades i juli 2026 ändrades inte vilka brott som kan beaktas, däremot expanderades prövningen till att även inkludera hot mot allmän ordning eller säkerhet och andra vandelsbrister än brottslighet.

Hot mot allmän ordning eller säkerhet kunde redan före ändringen beaktas i den fakultativa bedömningen. Det är begrepp med ursprung i unionsrätten och vägledning kring begreppen får därför främst hämtas ur EU-domstolens och Migrationsöverdomstolens avgöranden.

Att bestämmelsen expanderades till andra vandelsbrister än brott innebär nya inslag i prövningen. Av förarbetena till den reviderade bestämmelsen framgår att det, för att kunna anses brista i vandel, måste vara fråga om handlingssätt som samhället på ett övergripande plan tydligt motverkar. Det bör därutöver krävas att det inte är fråga om misskötsamhet av bagatellartad karaktär. Endast ageranden och förhållanden som har uppenbart negativa konsekvenser för andra enskilda eller för det allmänna bör kunna anses utgöra bristande vandel.

För att regleringen ska vara flexibel och hållbar över tid har lagstiftaren valt att inte ha en uttömmande uppräkning av omständigheter som kan beaktas vid vandelsprövningen. I förarbetena anges dock hur flertalet omständigheter ska betraktas vid vandelsprövningen. Av förarbetena framgår även att bedömning ska göras i det enskilda fallet där även anledningen till misskötsamheten, t.ex. psykisk sjukdom och missbruk, kan beaktas.

Lagstiftaren har i 7 kap. 4 § utlänningslagen angett vissa omständigheter som ska beaktas vid återkallelse av uppehållstillstånd på vissa grunder.

Det anges att Migrationsverket särskilt ska beakta personens etablering i svenska samhället, vissa aspekter kopplade till barn, personens familjeförhållanden och i vissa fall även om förhållande upphört pga. våld eller annan allvarlig kränkning av frihet eller frid.

5.3 Ledning från liknande prövningar

5.3.1 Betydelsen av 5 kap. 17 § utlänningslagen för övriga fakultativa bedömningar

5 kap. 17 § utlänningslagen avser uttryckligen bestämmelser i 5 kap. utlänningslagen, men prövningen som ska göras är en naturlig del av samtliga bedömningar av om uppehållstillstånd ska beviljas som görs enligt fakultativa bestämmelser. Detta eftersom 5 kap. 17 § utlänningslagen ger uttryck för underliggande syften och intentioner med utlänningslagstiftningen. De underliggande skälen för vandelsbedömningen, inklusive en bedömning av hot mot allmän ordning eller säkerhet, gör sig således gällande även i förhållande till fakultativa grunder för tillstånd utanför 5 kap. utlänningslagen. Vandel ska därför beaktas även när Migrationsverket överväger att bevilja uppehållstillstånd enligt fakultativa bestämmelser i utlänningsförordningen. Även när det kommer till de fakultativa bedömningarna av om ett tillstånd ska vägras eller återkallas kan omständigheter som hänför sig till vandel vägas in i proportionalitetsbedömningen.

5.3.2 Tillämpning av vägransgrunder i förhållande till närliggande grunder för tillstånd

För att konkretisera intressen som är förenliga med rättsordningen kan ledning även hämtas genom att jämföra med grunder att vägra uppehållstillstånd enligt tvingande bestämmelser i snarlika prövningar. Om en viss omständighet innebär att uppehållstillstånd får, eller ska, vägras vid en bedömning enligt tvingande anknytningsbestämmelser är en logisk följd att uppehållstillstånd inte heller ska beviljas vid tillämpning av fakultativa bestämmelser för familjemedlemmar enligt 4 kap. utlänningsförordningen. Detta eftersom tvingande bestämmelser ger myndigheten ett mer begränsat bedömningsutrymme än fakultativa bestämmelser och det vore orimligt om omständigheter som medför att ansökan om tillstånd ska avslås när en bestämmelse är tvingande inte skulle medföra att ansökan avslås om bestämmelsen är fakultativ. Samma synsätt gäller även för andra begränsningar av rätten till uppehållstillstånd enligt tvingande bestämmelse.

På samma sätt kan vägransbestämmelser som framgår av 5 b kap. samt 6 a–c kap. utlänningslagen, dvs. tillståndsgrunder för studerande, arbetskraftsinvandring m.fl. som baseras på EU-direktiv, indikera vilka omständigheter som kan vara relevanta vid prövning av motsvarande tillstånd enligt helt nationella bestämmelser. Lagstiftaren har indikerat just en sådan ordning genom att införa en möjlighet att vägra arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 c § utlänningslagen utifrån samma omständigheter i förhållande till direktivstyrda tillståndsgrunder. Av förarbetena framgår dock att bestämmelsens syfte inte är att begränsa ramen för den fakultativa bedömningen (se avsnitt 5.5).

5.3.3 Intressen som talar för tillstånd

På samma sätt som vägledning kring omständigheter som talar mot att tillstånd beviljas kan hämtas ur andra bestämmelser kan vägledning kring vilka omständigheter som talar för att tillstånd beviljas hämtas ur andra bestämmelser.

I 7 kap. 4 § utlänningslagen har lagstiftaren angett omständigheter och intressen som särskilt ska beaktas när Migrationsverket prövar om ett uppehållstillstånd ska återkallas. Det indikerar att dessa intressen, enligt lagstiftaren, har särskild betydelse för frågan om en person ska ha uppehållstillstånd i Sverige, vilket i sin tur indikerar att de även bör beaktas vid Migrationsverkets fakultativa bedömningar vid tillståndsgivning.

Vid bedömning av den enskildes anknytning till Sverige ska därför särskilt beaktas utlänningens etablering i det svenska samhället , hans eller hennes barns kontakt med sin förälder, övriga familjeförhållanden och om relation upphört pga. våld eller annan allvarlig kränkning av sin frihet eller frid (senare delen speglar 5 kap. 17 § första stycket andra meningen utlänningslagen).

På liknande sätt framgår omständigheter som ska beaktas när tillstånd på grund av anknytning vägras av 5 kap. 17 a § tredje stycket utlänningslagen. I bestämmelsen anges att hänsyn ska tas till utlänningens övriga levnadsomständigheter och familjeförhållanden. Av förarbeten framgår att denna bestämmelse kan jämföras med 7 kap. 4 § utlänningslagen.

Ledning för omständigheter kan även hämtas i artikel 17 familjeåterföreningsdirektivet. Där anges att medlemsstater ska ta vederbörlig hänsyn till arten och stabiliteten av den berörda personens familjeband och varaktigheten av vistelsen i medlemsstaten samt förekomsten av familjemässig, kulturell eller social anknytning till ursprungslandet.

5.4 Internationella åtaganden

Europakonventionen har inkorporerats i svensk rätt och kan därmed tillämpas direkt vid svenska domstolar och myndigheter. Av 2 kap. 23 § regeringsformen framgår även att lagar och föreskrifter inte får meddelas i strid med Europakonventionen. Europakonventionen är alltså en central del av den svenska rättsordningen och måste som sådan även beaktas vid prövning enligt utlänningslagen och utlänningsförordningen. Prövningen som främst aktualiseras är rätten till privat- och familjeliv i artikel 8 Europakonventionen. Artikel 8 kan i sig inte utgöra grund för uppehållstillstånd. Det ska dock göras en bedömning av om ett beslut enligt utlänningslagen eller utlänningsförordningen är förenligt med rätten till privat- eller familjeliv enligt artikeln. Det framgår av artikel 8.2 att en offentlig myndighet får inskränka denna rättighet om det finns stöd i lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till den nationella säkerheten, den allmänna säkerheten eller landets ekonomiska välstånd, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter. Det inkluderar en bedömning av om en inskränkning av rätten till privat- eller familjeliv är proportionerlig i förhållande till samhällets intresse som t.ex. kan göra sig gällande om personen utgör, eller förstärker, ett hot mot allmän ordning eller säkerhet.

Som framgår ovan ska även barns intressen särskilt beaktas i samtliga bedömningar. Vid dessa bedömningar kan barnkonventionen vara vägledande.

5.5 Andra intressen

Av förarbeten kan utläsas vilka underliggande intressen som övervägts i samband med att lagstiftningen antogs. Att lagstiftningens syfte och systematik kan beaktas vid bedömning av om tillstånd ska beviljas enligt fakultativa bestämmelser har bekräftats i praxis.

Det finns intressen gemensamma för all ärendeprövning hos Migrationsverket, såsom att upprätthålla en reglerad invandring. Det finns även intressen med specifik bäring för vissa ärendetyper, exempelvis är ett grundläggande syfte med regleringen om arbetskraftsinvandring att arbetsgivares tillgång till arbetskraft ska främjas. Samtidigt ska legitimiteten i systemet med arbetskraftsinvandring upprätthållas, arbetskraftsinvandrare ska skyddas från utnyttjande och missbruk ska beivras för att ha sund konkurrens mellan näringsidkare på den svenska arbetsmarknaden. Dessa intressen kan och bör i många fall beaktas i samband med ärendeprövningen.

Av praxis framgår att den sökandes personliga förhållanden och tidigare agerande kan beaktas i bedömningen. Det innebär bl.a. att oriktiga uppgifter lämnade i tidigare utlänningsärende kan beaktas vid prövningen enligt fakultativa bestämmelser. Det innebär även att illegal vistelse eller att den enskilde inte har samarbetat för verkställighet av tidigare utvisningsbeslut kan beaktas. Sådana omständigheter visar på att individen har bristande respekt för lagar, regler och myndighetsbeslut samt väcker tvivel kring om eventuella framtida beslut kommer respekteras. Den bakomliggande relevansen för att beakta dessa omständigheter är upprätthållande av allmän ordning, vilket är en grundpelare i hela rättsordningen, samt utlänningsrättens grundläggande syfte att upprätthålla reglerad invandring.

Även andra personers agerande kan beaktas vid fakultativa bedömningar. Exempelvis kan uppehållstillstånd, enligt tvingande regler om anknytningsinvandring, vägras om anknytningspersonen lämnat oriktiga uppgifter med betydelse för uppehållstillståndet. Motsvarande bedömning kan göras vid tillämpning av fakultativa regler (se avsnitt 5.3.2). Eftersom bedömningsutrymmet är mer omfattande vid fakultativa bedömningar kan även anknytningspersonens övriga uttalanden och agerande ha betydelse vid tillståndsgivning. Det kan således vara intressant att se om anknytningspersonen agerat på sätt som inte är förenligt med statens intresse att upprätthålla reglerad invandring eller om det finns indikationer på att regelverket missbrukas.

Även arbetsgivares agerande kan ha betydelse för den fakultativa bedömningen. Lagstiftaren har genom att införa en bestämmelse som innebär att arbetstillstånd inte ska beviljas hos en arbetsgivare som agerat på vissa sätt indikerat att Migrationsverket ska vara uppmärksam på vissa typer av agerande från arbetsgivarens sida.

Av förarbetena framgår att införandet av denna bestämmelse inte begränsar Migrationsverkets fakultativa bedömningsutrymme. Migrationsverket kan alltså alltjämt beakta agerande hänförligt till andra företrädare för företaget än ställföreträdare under förutsättning att företrädaren har ett avgörande inflytande i företaget. Det finns inte heller hinder mot att, om den kommer till Migrationsverkets kännedom, beakta annan brottslighet eller misskötsamhet än den som uttryckligen anges i 6 kap. 2 c § utlänningslagen under förutsättning att brottsligheten har relevans för den aktuella prövningen. Relevans kan finnas om det är sannolikt att agerandet medför en fördel för verksamheten i förhållande till andra verksamheter (illojal konkurrens) eller om arbetsgivarens brottslighet har sådan omfattning eller karaktär att det underminerar samhällets grundläggande struktur och allmänna ordning, t.ex. om arbetsgivaren är delaktig i organiserad brottslighet.