Fastighetsleasing : sale and lease back : delbetänkande

Ur KB:s samlingar

Digitaliserad år 2014

Fastighetsleasing

a Sale i and lease back 1 i

Delbetänkande av leasingutredningen

Süük

UC;

mi

35.6% ,

Statens offentliga utredningar

ggg

E Justitiedepartementet

Fastighetsleasing

Sale and lease back

Delbetänkande

av lfgasingutredningen

Stockholm 1991

kan köpas från Allmänna Förlaget, ocksåpå uppdrag av regerings- SOU och Ds som kansliets förvaltningskontor ombesörjer remissutsändningar av dessa publikationer

Adress Allmänna Förlaget Kundtjänst 10647 Stockholm tel 08739 96 30 Telefax 08739 95 48

Publikationerna kan också köpas i Informationsbokhandeln, Malmtorgsgatan Stockholm.

ISBN 91-38-10878-X ISSN 0375-250X

Graphic Systems AB, Göteborg 1991

SOU 199181

Statsrådet och chefen för

Justitiedepartementet

Genom beslut den 7 april 1988 bemyndigade regeringen dåvarande chefen för justitiedepartementet, statsrådet Anna-Greta Leijon, att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att utreda frågor leasing om av fast och lös egendom. Med stöd av bemyndigandet tillkallades den 2 maj 1988 som särskild utredare f.d. regeringsrådet Bengt Wieslander. Utredningen Ju 198801 antog namnet leasingutredningen. Utredningens nuvarande sakkunniga, experter och sekreterare finns upptagna i nedanstående förteckning. Utredaren överlämnar härmed delbetänkandet Fastighetsleasing, som främst behandlar s.k. sale and lease back fast egendom. av Till delbetänkandet har fogats särskilda yttranden den sakkunnige av Andersson, av experterna von Ajkay, Ekelund, Erlandsson, Fischer, Larsson, Lundquist och Prevéus tillsammans samt experten av Ekelund ensam. Av utredningsuppdraget återstår att utreda leasing lös egendom av och därmed sammanhängande frågor. Arbetet härmed fortsätter.

Stockholm i november 1991

Bengt Wieslander

Eva Lénberg Karlsson Mikael Möller

SOU 199181

Förteckning över sakkunniga, experter och

sekreterare i leasingutredningen oktober 1991

Sakkunniga

Rådmannen Lars Andersson Expeditionschefen Göran Håkansson Professor Torgny Håstad Kanslirådet Eva Lagebrant Torén

Experter

Direktören Åke Ajkay von Skattedirektören Annika Brickman Advokaten Tom Ekelund Stf KO Per Eklund Direktören Per Erlandsson Direktören Gösta Fischer Juristen Hans Larsson Direktören Ulla Lundquist Direktören Jan Prevéus Professor Per Thorell

sekretariat

Kammarråttsassessor Eva Lénberg Karlsson Jur. dr universitetslektor Mikael Möller

SOU 199181

Innehåll

Förkortningar 15 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sammanfattning 17 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Författninggörslag 35 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Förslag till lag om finansiella köp fast egendom, av

m.m. 35 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Förslag till lag om ändring i jordabalken 38 . . . . . . . . . Förslag till lag om ändring i utsökningsbalken 41 . . . . . 4 Förslag till lag om ändring i lagen 1984404 om stämpelskatt vid inskrivningsmyndigheter 43 . . . . . . . . 5. Förslag till lag om ändring i kommunalskattelagen

1928370 46 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Förslag till lag om ändring i lagen 1988606 om ñnansbolag 47 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Förslag till lag ändring i kommunallagen 1991900 49 om

1 Inledning 51 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1 Utredningsdirektiven 51 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2 Utredningens arbete 54 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3 EG 55 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2 Fastighetsleasing beskrivning 59 - en . . . . . . . . . . . . . 2.1 Vad med fastighetsleasing 59 menas . . . . . . . . . . . . . 2.2 Typiska avtalskonstruktioner 60 . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3 Uppkomst, aktörer och volymer 62 . . . . . . . . . . . . . . 2.4 Närmare om avtalen 66 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1 Köp av fast egendom med rätt för säljaren att

nyttja och återköpa fastigheten 66 . . . . . . . . . . Köpeavtalet 66 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hyresavtalet 67 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Optionsavtalet 69 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Varianter av grundtransaktionen 71 . . . . . . . . .

6 Innehåll SOU 199181

2.4.2 Köp fast egendom genom bolag med rätt för av

säljaren att nyttja bolagets fastighet och köpa

bolaget 71 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Köpeavtalet och hyresavtalet 72 . . . . . . . . . . . Optionsavtalet 72 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.3 Köp bolag med rått för säljaren att nyttja boav

lagets fastighet och återköpa bolaget 73 . . . . . . . 2.4.4 S.k. rak fastighetsleasing 73 . . . . . . . . . . . . . 2.4.5 S.k. partnerñnansiering 74 . . . . . . . . . . . . . . 2.4.6 S.k. byggnadsleasing 75 . . . . . . . . . . . . . . . .

Civilrättslig bedömning av sale and lease back med

återköpsoption på fast egendom 77

. . . . . . . . . . . . . . Inledning 77 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Formkrav, villkor och utfästelser vid köp 77 . . . . . . . . 3.2.1 Relevanta lagregler 77 . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2 Motiv och bakgrund till reglerna 79 . . . . . . . . . Formkravet och dess omfattning i allmänhet 79 . . Formkravet för och giltigheten av âtergångs-

villkor 81 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Överlåtelse- och inteckningsförbud vid köp 83 . . Undantagsregeln för köpeskillingsvillkor 85 . . . . Rättsföljden total ogiltighet i 4 kap. 4 § JB 85 . . Avtalad förköpsrätt och återköpsrätt 86 . . . . . . . 3.2.3 Utfästelse att sälja fast egendom 87 . . . . . . . . . 3.2.4 Avtalad återköpsrätt återgångsvillkor eller ut- tastelse att återsälja 88 . . . . . . . . . . . . . . . . Frågans betydelse 88 . . . . . . . . . . . . . . . . . . Det enkla fallet avtal hävningsrått 88 om . . . . . Det tveksamma fallet avtal om återköpsrätt 89 . . Sammanfattande slutsats 100 . . . . . . . . . . . . . . 3.3 Kriterierna på säkerhetsöverlåtelse 101 en . . . . . . . . . . . 3.3.1 Inledning 101 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2 Karlgren och Svante Bergström 102 . . . . . . . . . 3.3.3 Rättspraxis 105 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.4 Sammanfattning 109 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4 Sale and lease back-transaktionens karaktär och giltig-

het 110 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1 Kort beskrivning transaktionen 110 av . . . . . . . . 3.4.2 Transaktionens karaktär enligt upprättade

kontrakt 11 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Utredarens bedömning såkerhetsöverlåtelse 111 . . Regeringsrättens bedömning omsättnings-

överlåtelse . . . o . . - o o . - . - . . . . . . . . .

SOU 199181 Innehåll 7

3.4.3 Transaktionens karaktär och giltighet med be-

aktande 119

. . . . . .. 3.4.4 Transaktionens giltighet enligt 4 kap. 1 § JB 122 . . 3.4.5 Allmänna avtalsrättsliga ogiltighetsregler 125 . . . . 3.4.6 Överlåtelsens sakrättsliga verkningar 129 . . . . . . Översikt över de sakrättsliga reglerna 129 . . . . . . De sakråttsliga reglerna tillämpade på sale and

lease back-transaktionen 133 . . . . . . . . . . . . . . 3.4.7 Något om hyresavtalets giltighet 134 . . . . . . . . . Obligationsrättsliga frågor 134 . . . . . . . . . . . . . Sakrättsliga frågor 136 . . . . . . . . . . . . . . . . .

Civilrättslig bedömning av andra former av sale and

lease back med direkt eller indirekt dterköpsoption

på fast egendom 139

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1 Sale and lease back av fast egendom med köpoption på

bolagsandelar 139 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1 Beskrivning av transaktionen 139 . . . . . . . . . . . 4.1.2 Allmän bedömning av transaktionen 141 . . . . . . . 4.1.3 Den sakrättsliga giltigheten av optionen 142 . . . . . 4.1.4 Betydelse av bolagsmännens och köparbolagets

särskilda löften 144 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.5 Kan något alternativt synsätt anläggas på trans-

aktionen 146 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2 Försäljning av bolagsandelar och återköpsoption på bo-

lagsandelar 148 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3 Andra varianter av sale and lease back 149 . . . . . . . . . . 4.4 Särskilt om s.k. partnerñnansiering 150 . . . . . . . . . . . . 4.4.1 Huvuddragen i transaktionerna 150 . . . . . . . . . . 4.4.2 Skälen för transaktionerna 151 . . . . . . . . . . . . . 4.4.3 Något om den civilrättsliga bedömningen 152 . . . .

Redovisning av sale and lease back 155 . . . . . . . . . . . . 5.1 Huvudfrågor 155 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2 God redovisningssed 155 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3 Redovisningspraxis 156 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4 Hur skall en säkerhetsöverlåtelse redovisas 157 . . . . . . . 5.4.1 BFLs och FARs syn på vad som civilrättsligt är

säkerhetsöverlåtelse 157 . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.2 Sammanfattning 162 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5 Redovisningsrekommendationer om sale and lease back 162

5.5.1 FARs rekommendation 162 . . . . . . . . . . . . . . . 5.5.2 FARs redovisningskommittés ändringsförslag 164 .

8 Innehåll SOU 199181

5.6 Redovisningen av leasingavtalet och opionen hos lease-

tagaren 165 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.7 Något om redovisningen hos leasegivaren 166 . . . . . . . . 5.8 Utländsk och internationell redovisningspraxis 167 . . . . .

Beskattning av sale and lease back 169 . . . . . . . . . . . . 6.1 Inledning 169 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2 Beskattning före skattereformen om köpeavtalet ses som

en omsättningsöverlåtelse 169 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.1 Säljarens beskattning 170 . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.2 Köparens beskattning 172 . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.3 Beskattning av köpoptioner 178 . . . . . . . . . . . . Köpoption avseende lös egendom 178 . . . . . . . . Köpoption avseende fast egendom 180 . . . . . . . . 6.3 Skattereformen 185 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3.1 Inledning 185 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3.2 En sammanfattning av de nya reglerna 185 . . . . . 6.3.3 Beskattning av en sale and lease back-affär om

köpeavtalet ses som en omsättningsöverlåtelse 187 . Inledning 187 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Säljarens beskattning 188 . . . . . . . . . . . . . . . . Köparens beskattning 190 . . . . . . . . . . . . . . . . Beskattning av köpoptioner 191 . . . . . . . . . . . . 6.4 Beskattning av en sale and lease back-enär köpeavom

talet ses som en säkerhetsöverlåtelse 197 . . . . . . . . . . . 6.4.1 Regeringsrättens avgöranden beträffande sale

and lease back-affärer 197 . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.2 Beskattning av en säkerhetsöverlåtelse av fast

egendom 200 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.3 Bör den civilrättsliga bedömningen av en sale

and lease back-affär läggas till grund för be-

skattningen 201 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Fastighetsleasing från kreditpolitisk synpunkt 205 . . . . . . Finansbolagslagen 205 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.1 Är leasing fast egendom finansieringsverkav

samhet 205 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1.2 Utredningsñrslag 207 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2 Försäkringsbolag och banker 208 . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.1 Får försäkringsbolag ägna sig fastighets-

leasing 208 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.2 Utredningsförslag försäkringsbolag 210 - . . . . . . 7.2.3 Får banker ägna sig fastighetsleasing 211 . 7.2.4 Utredningsförslag banker 213 - . . . . . . . . . . . .

SOU 199181 Innehåll

Kommunalrdttsliga frågor vid sale and lease back 215 . . . Inledning 215 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sale and lease back och grunderna för den kommunal-

rättsliga lagstiftningen 216

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.2.1 Kompetensråttsliga hinder, förrnögenhets-

skyddet m.m. 216 8.3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pantsättningsförbudet 220 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3.1 Innebörd och syfte 220 8.3.2 . . . . . . . . . . . . . . . . . Strider en säkerhetsöverlåtelse mot grunderna

för pantsättningsñrbudet 221 . . . . . . . . . . . . . Kommunen deltar i sale and lease back-

affären 221 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kommunalt bolag deltar i sale and lease

back-affären 222 8.4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Den nya kommunallagen 225 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.4.1 Inledning 225 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.4.2 Förmögenhetsskyddet

225 . . . . . . . . . . . . . . .

Utredarens bedömning 226

. . . . . . . . . . . . . . . 8.4.3 Pantsåttningsförbudet m.m. 227 . . . . . . . . . . . Pantsättningsförbudet 227 . . . . . . . . . . . . . . . . Kommunala bolag 227 . . . . . . . . . . . . . . . . . Utredarens bedömning 228 . . . . . . . . . . . . . . .

Övergripande överväganden

229 . . . . . . . . . . . . . . . . Utgångspunkterna i direktiven 229 . . . . . . . . . . . . . . . Något om omfattningen och motiven bakom sale av

and lease back-aürema 230 9.3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Utredarens överväganden 232 9.4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . Utredarens slutsatser och förslag 234 . . . . . . . . . . . . .

10 Civilrättsliga förslag 237 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.1 Allmänt om valet civilrättslig lösning av 237 . . . . . . . . . l0.1.1 Alternativa lösningar 237 . . . . . . . . . . . . . . . . 10. l .2 Fördelar och nackdelar med de olika lös-

ningarna 238 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ingen lagstiftningsåtgärd vidtas 238

. . . . . . . . . . Föreskrift om ogiltighet i jordabalken 239 . . . . . .

Villkorligt eller ovillkorligt fastighetsköp

240 . . . Reglering i eller utanför jordabalken 243 . . . . . . l0.1.3 Reglering andra former

av av fastighetsleasing

än sale and lease back-transaktioner 243 10.2 . . . . . . Allmän motivering 244 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l0.2.1 Giltiga finansiella köp 244 . . . . . . . . . . . . . . . Grundregeln finansiella köp 245 om . . . . . . . . .

10 Innehåll SOU 199181

Begreppet finansiellt köp 246 . . . . . . . . . . . . . Begränsningen till näringsidkare 247 . . . . . . . . . Tidsgräns för finansiella köps varaktighet 248 . . . Kan det finansiella köpet innefatta ett nyttjan-

derättsavtal 248 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Koncernförhållande säljarens sida 251 . . . . . . l0.2.2 Ogiltiga finansiella köp 252 . . . . . . . . . . . . . . Finansiella köp mellan andra parter än närings-

idkare 252 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösningsrätten har inte angivits i köpehand-

lingen 253 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rådigheten har inte angivits i köpehandlingen 254 . Transaktioner inte är finansiella köp 254 som . . . . Transaktioner strider mot formkravet i som 4 kap. l §JB 255 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . lO.2.3 Köparens borgenärsskydd vid finansiellt köp 255 . . Bakgrund 255 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Skäl för ett krav lagfartsansökan för borge-

närsskydd 257 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Skäl emot ett krav på lagfartsansökan för bor-

genärsskydd 259 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Slutsats och förslag 259 . . . . . . . . . . . . . . . . . Följdändringar 261 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Övervägda inte föreslagna följdändringar 263

men . 10.2.4 Exekutiv försäljning säljarens återlösningsav rätt såsom fast egendom 266 . . . . . . . . . . . . . . l0.2.5 Överlåtelse lösningsrätten i ett finansiellt av köp 268 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allmänna överväganden bakom den valda lös-

ningen 268 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begränsningen till näringsidkare 270 . . . . . . . . . Formkravet vid överlåtelse lösningsrätt 270 av . . . Närståendes direktförvärv lösningsrätt 271 av . . . . Ogiltiga överlåtelser lösningsrätt 272 av . . . . . . . Följdändringar 272 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lösningsrättsförvärven och de praktiska in-

skrivningsreglerna 274 . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.2.6 Uppgörelse vid förverkande lösningsrätt 275 av Allmänna skäl för avräkningsregler 275 . . . . . . . Avräkning även i sale and lease back-trans-

aktioner med inskjutna köparbolag 276 . . . . . . . . Skall köparen skyldig att realisera fastigvara heten 277 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10.2.7 övergångsregler 278

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.2.8 Finansiella köp tomträtt 278 av . . . . . . . . . . . .

SOU 199181 Innehåll 11

10.2.9 Stämpelskatt finansiella köp och överlåtelser

av lösningsrätt 279 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Utgångspunkter för förslagen 279 . . . . . . . . . . Stämpelskatten på finansiella köp 280 . . . . . . . . Ståmpelskatten på överlåtelser lösningsrätt 281 av 10.2.l0 Tillämpningen förvårvslagstiñningen och av viss annan fastighetsrättslig lagstiftning 282 . . . . Allmänna utgångspunkter 282 . . . . . . . . . . . . Förköpslagen 283 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jordförvärvslagen 285 . . . . . . . . . . . . . . . . . Hyresförvärvslagen 286 . . . . . . . . . . . . . . . . Lagen om utländska förvärv av fast egendom 290

Ombildningslagen 290 . . . . . . . . . . . . . . . . . Lagen om arrendatorers rätt att förvärva

arrendestället 293 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fastighetsbildningslagen 293 . . . . . . . . . . . . . Expropriationslagen 294 . . . . . . . . . . . . . . . . Miljöskyddslagen och miljöskadelagen 294

10.2.11 Kostnadseffekter 295 . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 Den framtida redovisningen av sale and lease back 299

11.1 Allmänna utgångspunkter 299 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.2 Bör särskilda regler för säkerhetsöverlåtelse införas i

bokföringslagen 300 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bör särskilda regler för sale and lease back införas i

bokföringslagen 301 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.3.1 Utredarens grundläggande på sale and lease syn back-transaktionemas ekonomiska innebörd 301

11.3.2 Redovisning av sale and lease back enligt

IAS 17 303 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inledning 303 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Finansiellt eller operationellt leasingavtal 304

Redovisning av en sale and finance lease-

back-transaktion 306 . . . . . . . . . . . . . . . . . ll.3.3 Redovisning av sale and lease back i USA 307 . . Inledning 307 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Villkoren för att fastighetsöverlåtelsen skall

godtas i redovisningen 308 . . . . . . . . . . . . . . Redovisning av sale and lease back-trans-

aktioner där säljaren har fortsatt intresse i

egendomen 309 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Redovisning av sale and lease back-transaktio-

ner som innefattar finansiella leasingavtal men där säljaren inte har fortsatt intresse i egen-

domen 310 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12 Innehåll SOU 199181

11.3.4 Något om EGs fjärde och sjunde bolagsrätts- i

liga direktiv 310 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1l.3.5 Principiella synpunkter i anslutning till de

svenska sale and lease back-rekommenda-

tionerna 313 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11.3.6 övervägande av ett begränsat lagstiftningsin-

gripande 315 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.3.7 Betydelsen av sambandet mellan den bokför-

ingsmässiga och den skattemässiga redovis-

ningen 317 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ll.3.8 Slutligt ställningstagande till att nu införa lag-

regler om redovisning av sale and lease back 320

11.4 Redovisning av finansiella köp av fast egendom och

säkerhetsöverlåtelser av lös egendom 322 . . . . . . . . . . .

12 Skanerättsliga förslag 323 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.1 Skälen för och omfattningen av en lagändring 323 . . . . . . 12.1.1 Inledning 323 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.1.2 Huvudprinciper för beskattning av säkerhets-

överlåtelser och sale and lease back-affärer 324 . . 12.2 Säkerhetsöverlåtelse av lös egendom 326 . . . . . . . . . . . 12.3 Finansiella köp av fast egendom 326 . . . . . . . . . . . . . . l2.3.l Köparens förvärv är villkorat av säljarens rätt

att återlösa fastigheten 326 . . . . . . . . . . . . . . 12.3.2 Köparens förvärv är villkorat av en säljaren

närstående näringsidkares rätt att lösa fastig-

heten 327 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l2.3.3 Sekundärförvärv av lösningsrätt 328 . . . . . . . .

12.4 Övriga sale and lease back-affärer 330

. . . . . . . . . . . . . l2.4.1 Försäljning av fast egendom med köpoption på

bolagsandelar 330 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Skäl för och emot en utvidgning av huvud-

principen 330 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.5 Fastighetsleasing i övrigt 334 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.6 Några utländska huvudprinciper för den skattemässiga

behandlingen av leasing- och sale and lease back-

transaktioner 334 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 Kreditpolitzlska förslag 337 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.1 Nuvarande regler 337 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.2 Skälen för och omfattningen av en lagändring 338 . . . . . . 13.2.l Allmänt 338 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.2.2 Finansieringsverksamhet enligt 1 § 339 . . . . . . . Fastighetsleasing 339 . . . . . . . . . . . . . . . . . . Finansiella köp av fast egendom 339 . . . . . . . .

SOU 199181 Innehåll 13

Sale and lease back-affärer i övrigt 340 . . . . . . .

Övrig fastighetsleasing 341

. . . . . . . . . . . . . . 13.2.3 Undantag från tillämpningsområdet 343 . . . . . . Blandad verksamhet 343 . . . . . . . . . . . . . . . . Finansieringsverksamhet i samband med av-

sättning 343 av egna varor m.m. . . . . . . . . . . 13.2.4 Finansieringsverksamhet riktad mot konsu-

ment 346 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nuvarande regler 346 . . . . . . . . . . . . . . . . . Föreslagna regler 347 . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.2.5 Fastighetsleasing via handels- eller komman-

ditbolag 348 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bakgrund 348 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Överväganden 348

. . . . . . . . .- . . . . . . . . . .

l3.2.6 Övriga frågor 350

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kreditjäv 350 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kaptialtäckning 350 . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Överväganden 351

. . . . . . . . . . . . . . . . . Banker och försäkringsbolag 352 . . . . . . . . . . l3.2.7 Ikraftträdande och Övergångsbestämmelser 353 . . l3.2.8 Kostnader 356 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14 Kommunalrättsliga förslag 357 . . . . . . . . . . . . . . . . . 14.1 Skälen för och omfattningen lagändring 357 av en . . . . . . 14.2 Säkerhetsöverlåtelse lös egendom 358 av . . . . . . . . . . . 14.3 Sale and lease back-affärer avseende fast egendom 358 . . . l4.3.l Finansiella köp fast egendom 358 av . . . . . . . . 14.3.2 Sale and lease back-affärer inte omfattas som

av pantsättningsförbudet 359 . . . . . . . . . . . . . 14.4 Företagshypotek 361 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14.5 Övertagande av betalningsansvar 361

. . . . . . . . . . . . .

15 Specialmotivering 363 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15.1 Inledande anmärkningar 363 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15.2 Förslaget till lag finansiella köp fast egendom, om av

m.m. 363 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15.2.1 Inledande bestämmelser, 1 4 §§ 364 - . . . . . . . 15.2.2 Villkorligt köp, 5 § 368 . . . . . . . . . . . . . . . . 15.2.3 Giltighet, 6 8 §§ 368 - . . . . . . . . . . . . . . . . 15.2.4 Företräde framför borgenärer, 9 § 370 Överlåtelse . . . . . . . 15.2.5 lösningsrätt, 10 12 §§ 372 av - . . . . 15 .2.6 Uppgörelse vid förverkande lösningsrätt, av

13 15 §§ 374 - . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 .2.7 Ikraftträdande 379 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14 Innehåll SOU 199181

15.3 Förslaget till lag ändring i jordabalken 379 om . . . . . . . 15.4 Förslaget till lag ändring i utsökningsbalken 381 om 15.5 Förslaget till lag ändring i lagen 1984404 om om stämpelskatt vid inskrivningsmyndigheter 382 . . . . . . . 15.6 Förslaget till lag ändring i kommunalskattelagen om 1928370 384 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15.7 Förslaget till lag ändring i lagen 1988606 om om ñnansbolag 384 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15.8 Förslaget till lag ändring i kommunallagen om 1991900 386 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Särskilda yttranden 389 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Bilagor

Översikt över giltigheten säkerhetsöverlåtelse av av lös egendom 461 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Något säkerhetsöverlåtelsens rättsverkningar i om civilrättsligt hänseende 471 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Säkerhetsöverlåtelse fast egendom enligt äldre av jordabalken 477 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Uppfattningar såkerhetsöverlâtelse och sale and om lease back fast egendom i juridisk litteratur 481 av nyare

5. Regler form, villkor och inskrivning i norsk, om dansk och finsk fastighetsrätt 489 . . . . . . . . . . . . . . .

6. Leasing fast egendom i några europeiska rättsav ordningar . . . . . . . . . . . . . . . . . o . . . . . . u o

Litteratur - . - . . . . - . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . u r

sou 199181 15

Forkortnlngar

A.a. Anfört arbete ABL Aktiebolagslagen 19751385 A.st. Anfört ställe AvtL Lagen 1915218 om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område Bet. Betänkande BFFS Bankinspektionens- och försäkringsinspektionens författningssamling BFL Bokföringslagen 1976125 BFN Bokföringsnämnden BRL Bankrörelselagen 1987617 C Civildepartementet CFD Centralnämnden för fastighetsdata Dir. Kommittédirektiv Ds Departementsseriema EG Europeiska gemenskapen FAR Föreningen auktoriserade revisorer FAS Financial Accounting Statement FASB FASB Financial Accounting Standards Board USA FBL Fastighetsbildningslagen 1970988 Fi Finansdepartementet FiL Lagen 1988606 om finansbolag FRL Försäkringsrörelselagen 1982713 FT Förvaltningsrättslig tidskrift FVK Försäkringsverksamhetskommittén HB Handelsbalken HBL Lagen 19801102 om handelsbolag och enkla bolag HD Högsta domstolen HovR Hovrätt IAS International Accounting Standard IASC IASC International Accounting Standards Committee IFA International Fiscal Association IM Inskrivningsmyndighet JB Jordabalken JFT Tidskrift utgiven av Juridiska föreningen i Finland JT Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet JustR Justitieråd

16 Förkortningar SOU 199181

KFM Kronofogdemyndighet KL Kommunalskattelagen 1928370 och Konkurslagen 1987672 KMK Kreditmarknadskommittén KML Förslag till kapitalmarknadslag 198900 KommL Kommunallagen 1977 179 K-surv Skatteutjämningsreserv baserad på ett företags beskattade egna kapital LB Lagberedningen LFK Förslag till lag 1992000 om finansiella köp av fast egendom, m.m. L-surv Skatteutjämningsreserv baserad på ett företags lönesumma LU Lagutskottets betänkande NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning I NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning NOU Norges offentlige utredninger NU Nåringsutskottets betänkande Prop. Proposition Rättegångsbalken

RegR Regeringsrätten

Rättsfall från hovrätterna Riksskatteverkets nämnd för rättsårenden rättsnämnden Rskr Riksdagens skrivelse RSV Riksskatteverket RSV Dt Riksskatteverkets anvisningar för direkt skatt-taxering Regeringsrättens årsbok SFS Svensk författningssamling SIL Lagen 1947576 om statlig inkomstskatt SjöL Sjölagen 189135 s. 1 SkU Skatteutskottet SL Lagen 1984404 om ståmpelskatt vid inskrivningsmyndigheter Slb Sale and lease back SN Skattenytt SOU Statens offentliga utredningar SSAP Statement of Standard Accounting Practice England

SvJT rf Svensk juristtidning rättsfallsavdelningen

m Tidsskrift for rettsvitenskap TL Lov 7 juni nr 2 1935 om tinglysing Norge och

Tinglysningsloven 1976464 Danmark

UB Utsökningsbalken UL Utsökningslagen l877z3l s. 1 ÄJB Äldre jordabalken

SOU 199181 17

Sammanfattning

Leasingutredningen har i uppdrag att utreda frågor leasing fast om av och lös egendom. Enligt direktiven har utredningen haft att först behandla fastighetsleasing och redovisa sina överväganden i den delen i ett delbetänkande. Med fastighetsleasing i direktiven olika avses former av s.k. sale and lease back fast egendom. av Detta betänkande är resultatet av utredningens arbete i den del av uppdraget som gäller fastighetsleasing. Betänkandet består två av huvudavdelningar. Den första avdelningen innehåller beskrivning en och rättslig analys av dagens marknad och avtal fastighetsleasing om kap. 2 8. Den rättsliga analysen omfattar i tur och ordning civilrättsliga, redovisningsmässiga, skatterättsliga, kreditpolitiska och kommunalrättsliga frågor. Den andra avdelningen kap. 9 15 inne- håller först utredarens övergripande överväganden för samtliga delområden, varefter följer utredningens förslag. Dessa presenteras och motiveras kapitel för kapitel i samma ordningsföljd i första som avdelningen. Kap. 3 och 4 motsvaras sålunda kap. 10, kap. 5 av av kap. 11, kap. 6 av kap. 12, kap. 7 kap. 13 och kap. 8 motsvaras av av kap. 14. Denna sammanfattning följer i huvudsak betänkandets disposition.

Fastighetsleasing och sale and lease back

Begreppen fastighetsleasing och sale and lease back är inte definierade i lag. På marknaden saknas en enhetlig definition eller avgränsning av begreppen och den ofta synonymt använda termen fastighetsrenting. I betänkandet används fastighetsleasing som det överordnade begrepp, under vilket olika former av sale and lease back fast egendom och av

andra fastighetstransaktioner innehåller finansiella leasingavtal

som insorteras. Sådana avtals typiska moment är att de löper för viss längre tid, att nyttjaren för underhåll och alla väsentliga svarar kostnader som in dubio följer med att äga fastighet, att vederlaget en beräknas enligt i huvudsak kreditmässiga grunder och att betalningsskyldigheten är i princip ovillkorlig och i hög grad frikopplad från det faktiska nyttjandet av fastigheten. I regel har nyttjaren också givits rätt att vid vissatidpunkter förvärvaåterförvärva fastigheten till ett pris som tar hänsyn till de betalningar som erläggs under avtalstiden.

18 Sammanfattning SOU 199181

Avtal skon struktioner

I enlighet med den avgränsning begreppet fastighetsleasing som av görs i utredningsdirektiven, behandlar betänkandet främst olika former sale and lease back slb av fast egendom. Gemensamt för dessa av transaktioner ägare direkt eller indirekt, via bolag, säljer fast är att en egendom leasas tillbaka enligt hyres- eller förvaltningskontrakt som med rätt till direkt eller indirekt återköp av fastigheten. Den vanligaste formen slb är i dag den, där fastigheten överlåts till ett för av affären bildat dotterföretag, oftast ett kommanditbolag, som får fastigheten som enda tillgång och som tecknar hyres- eller förvalt-

ningsavtal med säljaren. Återköpsrätten optionen gäller i detta fall

inte fastigheten som sådan utan samtliga aktier eller andelar i köparbolaget. Oavsett slb-transaktionen sker direkt med fast egendom eller om bolag genomförs affären i princip alltid med tre till det yttre genom fristående avtal, nämligen ett köpeavtal, ett hyres- eller förvaltningsavtal och ett optionsavtal enligt följande.

Genom köpeavtalet överlåter ägaren den fasta egendomen eller det bolag som äger denna. Gäller avtalet fast egendom söks och beviljas lagfart på vanligt sätt.

2. Genom ett hyres- eller förvaltningsavtal på 10 25 år hyr och eller förvaltar säljaren fastigheten av köparen. Säljaren svarar enligt avtalet för underhåll och för de kostnader som köparen kan ha ägare till egendomen, inklusive kostnader för skatter och som avgifter. Hyresgästenförvaltaren står även för försäkringskostnaderna och för skador fastigheten kan orsaka. Avtalet svarar som är i princip ömsesidigt ouppsägbart. Vederlaget beräknas med utgångspunkt från köparens krav på förräntning av köpeskillingen. I regel beräknas vederlaget efter viss realränta eller efter räntenivån på penningmarknaden. l vederlaget ingår också ofta en del som motsvarar köparens skattemässiga avskrivningar på fastigheten.

3. I optionsavtalet utfäster sig köparen eller det köpande bolagets ägare att sälja tillbaka fastigheten respektive det bolag som äger fastigheten. Säljaren i det första köpet får härigenom rätt men inte skyldighet option att återköpa fastighetenbolaget till ett i förväg bestämt eller enligt vissa grunder beräkningsbart pris. Optionen kan i regel utnyttjas sedan viss tid förflutit efter köpet eller efter uppsägning vid avtalstidens slut. Aterköpspriset motsvarar ofta köpeskillingen vid den inledande försäljningen minus eventuella avskrivningsbelopp i hyran.

När slb-transaktionen genomförs genom särskilda bolag, ges säljaren ibland rätt att välja mellan återköp av fastigheten och bolaget. I delbetänkandet behandlas i främst de kreditpolitiska delarna även fastighetsleasingtransaktioner, där leasetagaren inte från början är direkt eller indirekt ägare av fastigheten och den option som ofta

SOU 199181 Sammanfattning 19

utfärdas således inte avser återköp i vid mening. Dessa ens transaktioner kallas i betänkandet rak fastighetsleasing. Ofta tillgår affären så att ett bygg- eller rentingbolag på den framtida hyresgästens optionsinnehavarens uppdrag förvärvar ocheller uppför fastigheter ocheller byggnader därefter hyrs ut. Optionen eller transaktionen som som helhet kan även här gälla fastigheten sådan eller ett bolag som som äger denna.

Omfattning

Fastighetsleasing, i huvudsak olika former slb, har i Sverige vuxit av fram under de senaste tio-tolv åren. Företeelsen introducerades i slutet av 70-talet av försäkringsbolaget SPP och har därefter expanderat snabbt. Under senare år har främst de affärer genomförts s.k. som av

rentingbolag, vilka särskilt inriktat sig på fastighetsleasingfastig-

hetsrenting, stått för expansionen. Vid utgången 1990 uppgick den av sammanlagda volymen genomförda fastighetsleasingafñrer, varav merparten utgörs av slb, till ca 60 miljarder kr. Rentingbolagens totala fastighetsinnehav uppgick vid tidpunkt till 35 samma ca miljarder kr. i bokfört värde, 95 % avsåg fastigheter för vilka varav optionsrätt ställts ut. Rentingbolagen genomförde under 1990 affärer för sammanlagt ca 14,6 miljarder kr. Tidigare utställdes optionen i de flesta slb-affärer direkt fast egendom, men på grund främst den osäkerhet rått beträffande av som den civilrättsliga giltigheten såväl fastighetsoptionen denna av som form slb över huvud, ställs optionema oñast på av numera ut särskilda bolag äger den fasta egendomen. Hos rentingbolagen som utgör den andel av den totala affärsvolymen, option direkt som avser på fast egendom, i dag endast ca 4 %. De bolag används för som affärerna är oftast kommanditbolag har fastigheten enda som som tillgång. Rentingbolagen beräknas äga 300 sådana bolag. ca Slb-affärema avser främst industri-, kontors- och affärsfastigheter samt skolor, hamnar och andra offentliga fastigheter. Flera försäkringsbolag och pensionsinstitut har också deltagit i s.k. partnerfmansiering av kraftverk. En del dessa affärer uppvisar likheter av stora med de mera renodlade slb-affärema med fast egendom och har medräknats i den totala slb-volymen ovan. Som säljare i slb-affärer har uppträtt såväl stora industrikoncemer som små- och medelstora företag samt kommuner, landsting och statliga verk och myndigheter. Av rentingbolagens totala volym svarar affärerna med offentlig säljarpart för 10 %. ca I övriga Europa är volymen slb-affärer med fast egendom relativt sett betydligt mindre än i Sverige. Ungefär 90 % fastighetsleasingav marknaden avser där s.k. exploateringsleasing och andra former av rak fastighetsleasing.

20 Sammanfattning SOU 199181

Motiv för sale and lease back

Bakgrund och orsaker till de svenska slb-affiremas expansion kan sökas i de säljande företagens, kommunernas och statliga myndig-

heternas nedan företagens huvudsakliga motiv för att genomföra

affärerna. De minsta nämnama bland olika konkurregemensamma rande och samverkande motiv kan sammanfattas enligt följande. Grundläggande år att det säljande företaget önskar frigöra kapital för nyinvesteringar i och utveckling av fastigheten eller den verksampå denna. Vidare får kapitalanskaffningen i de flesta het som drivs fall inte medföra att balansräkningen belastas. Tvärtom önskas i regel förbättring den balansmässiga situationen. Traditionell uppen av låning kan då inte väljas. Så länge bankkrediter kan erhållas, föreligger omvänt ofta inget större intresse hos företaget att genomföra en slb-affär. Situationen blir lånemöjlighetema är små, t.ex. en annan om på grund dålig soliditet. Alternativa vägar som nyemission, av uppskrivning anlåggningstillgångama och, beträffande kommuner, av skattehöjningar är ofta uteslutna olika skål. I ett sådant läge av återstår bl.a. att sälja tillgångar med övervärden. Försäljningen får emellertid inte leda till att nyttjandet och kontrollen över fastigheten, verksamheten och dess kostnader måste släppas. fall skulle syftet med kapitalanskaffningen förfelas. Det I annat långvariga och i princip ouppsägbara leasingavtalet samt återköpsrätten har kunnat tillgodose detta utan att den balansmässiga försälj-

ningseffekten äventyrats. Återköpsråtten stärker vidare säljarens

dispositions- och kontrollmöjlighet över fastigheten och medför att han inte frånhänder sig eventuell framtida vårdeökning på fastigheten. Sammantaget kan slb-affären sägas tillgodose företagets kapitalbehov på ett sätt inte medför de balansmässiga nackdelar som som följer med traditionell belåning och de faktiska nackdelar i fråga om möjligheterna till långsiktig disposition, kostnadskontroll och vårdetillväxt följer med definitiv försäljning av fastigheten. som en

Gällande civilrätt

1 Grundfonnen sale and lease back av Den främsta anledningen till att utredningen avseende fastighetsleasing kom till stånd osäkerheten den civilrättsliga giltigheten av var om återköpsoptionen i slb-transaktionen med fast egendom och av transaktionen över huvud. Av betydelse vid bedömningen av dessa frågor har ansetts dels återköpsoptionen är att anse som ett villkor vara om det första köpets fullbordan eller bestånd enligt reglerna i om 4 kap. 3 § l och 4 § jordabalken JB eller en från detta köp i som princip fristående utfästelse köparen att återsälja egendomen, dels av

SOU 199181 Sammanfattning 21

om transaktionen är att bedöma s.k. säkerhetsöverlåtelse som en - en överlåtelse till säkerhet för lämnad kredit eller verklig - som en överlåtelse, omsättningsöverlåtelse. Det är i dag något oklart och när återköpsrätt vid ett fastigom en hetsköp skall betraktas på det eller andra sättet. Jag dock ena anser att övervägande skäl talar för att återköpsrâtten är att bedöma ett som villkor om köpets bestånd enligt 4 kap. 3 § 1 och 4 § JB, särskilt när återköpsrätten har ett starkt innehållsmässigt samband med det första köpet. Jag anser också att starka rättssystematiska skäl talar för att återköpsråtten utgör ett villkor för köpet när den ingår del som en i en sâkerhetsöverlåtelse. Vid analysen av frågan om slb-affären är säkerhetsöverlåtelse, en har jag först utrett vilka kriterier på säkerhetsöverlåtelse som utvecklats i rättspraxis och juridisk litteratur samt applicerat dessa på slb-transaktionen. Slutsatsen är att denna transaktion är att bedöma som en sâkerhetsöverlåtelse om samtliga tre delavtal i transaktionen beaktas vid bedömningen. I slb-transaktionema tas återköpsråtten emellertid inte in i köpehandlingen och är därför ogiltig enligt 4 kap.

3 § l JB. Återköpsrätten blir alltså inte någon juridisk del

av transaktionen och är inte heller på annan grund juridisk bindande. Därmed föreligger en i princip fullbordad fastighetsförsäljning och ett hyresavtal. Dessa avtal kan enligt min mening inte konstituera en säkerhetsöverlåtelse, eftersom rätt att återköpa eller återlösa den en formellt överlåtna egendomen utgöra nödvändig förutsättning anses en för säkerhetsöverlåtelse. Om parterna i slb-affären i stället tog in återköpsrätten i köpehandlingen, skulle köpet helt ogiltigt enligt 4 kap. 4 § JB, eftersom vara rätten till återköp gäller för längre tid än de två år lagrummet som högst medger. Har återköpsrätten upptagits i köpehandlindlingen och gjorts tidsbegränsad till högst två år, torde giltig säkerhetsöveren låtelse kunna föreligga för tid. samma Enligt ett annat alternativ, diskuterats under utredningsarbetet, som bör emellertid återköpsrätten beaktas vid bestämmande avtalstypen, av oberoende av återköpsrättens ogiltighet enligt jordabalkens regler. Slbtransaktionen med återköpsrätt borde då i princip alltid utgöra en

säkerhetsöverlåtelse. Återköpsråtten faller visserligen bort vid tillämp-

ning av 4 kap. 3 § l JB denna verkan kan hävdas stå i strid med men grunderna för 37 § avtalslagens förbud mot förverkandeavtal, varför en giltig återköpsrätt borde föreligga oberoende jordabalkens av särskilda regler. Detta ligger i linje med att motsvarande formkrav inte upprätthölls vid säkerhetsöverlåtelse enligt äldre jordabalken och att reglerna i 3 kap. avtalslagen i princip gäller oavsett särskilda formregler. Att ett sådant villkorligt köp, villkorlighet inte skulle vars framgå av fastighetsboken, skulle godtas enligt jordabalken nya anser

22 Sammanfattning SOU 199181

jag dock mindre troligt. Mera sannolikt vore, om utgångspunktvara för resonemanget godtogs, att en säkerhetsöverlåtelse av fast erna egendom skulle anses ogiltig på grund av svårigheterna att förena

4 kap. 3 och 4 §§ JB och grunderna för det senare bestämmelsen

med grunderna för 37 § avtalslagen. Jag emellertid att den först angivna lösningen ovan, som anser innebär att jordabalkens regler villkor vid köp tillämpas på i om princip vanligt sätt, år den lösning är mest övertygande enligt som gällande rätt. 37 § avtalslagen eller dess grunder kommer enligt min mening in i bilden först om en giltig rätt att återköpaåterlösa fastigheten åstadkommits. Eftersom detta inte kan ske när återköpsrätten inte tas in i köpehandlingen, synes någon konflikt med 37 § avtalslagen inte uppkomma. En invändning mot slb-transaktionen med återköpsoption på annan fast egendom har varit, att överlåtelseförklaringen inte avspeglar den reella partsavsikten eller inte avser att åstadkomma en sådan definitiv äganderättsövergång 4 kap. 1 § JB förutsätta. Även i de som antas föreligga enligt gällande rått, är det fall en säkerhetsöverlåtelse kan emellertid enligt min mening inte sannolikt att transaktionen skulle underkännas enligt 4 kap. 1 § JB. Vissa rättssystematiska och ändamålsorienterade argument kan visserligen anföras till stöd för ogiltighet på denna och därmed sammanhängande grunder, men sammantaget talar övervägande skäl, bl.a. den genomgående civilrättsliga giltigheten säkerhetsöverlåtelse av lös egendom och av fast av egendom enligt äldre jordabalken, för att överlåtelseförklaringen vid säkerhetsöverlåtelse fast egendom skulle godtas även enligt nya av jordabalken. Säljarens möjligheter, vid köparens oförmåga eller vägran att infria den ogiltiga återköpsoptionen, torde ligga i en tillämpning allmänna avtalsrättsliga regler, såsom läran om av bristande förutsättningar och reglerna i främst 30, 33 och 36 §§ avtalslagen. Överlåtelsens sakrättsliga verkningar år, mot bakgrund angivna av obligationsrättsliga slutsatser, desamma som vid andra fullbordade fastighetsköp och hyresavtal. Detta innebär bl.a. att köparen förvärvar skydd mot säljarens borgenärer redan när ett partsgiltigt köpekontrakt upprättas. Den ogiltiga återköpsoptionen har givetvis inte heller någon sakrättslig effekt. Jag har vidare undersökt vissa hyresvillkor i slb-transaktionen från hyresrättsliga utgångspunkter. Flera centrala villkor torde stå i strid med tvingande hyresrättsliga regler. Det har dock legat utanför utredningens uppdrag att överväga dessa frågor närmare.

2 Andra former av sale and lease back Den vanligaste formen av slb av fast egendom går som numera

SOU 199181 Sammanfattning 23

nämnts till så, att egendomen köps ett för affären bildat bolag av som får fastigheten som enda tillgång. Hyresavtal träffas mellan säljaren och bolaget och bolagets ägare ställer ut option på samtliga aktier eller andelar i bolaget. Den viktigaste civilrättsliga fördelen med denna uppläggning är att optionsrätten lös egendom och därmed avser är giltig i vart fall i förhållandet mellan parterna. Det torde inte heller kunna bli aktuellt att bedöma transaktionen som en säkerhetsöverlåtelse om säljaren inte givits möjlighet att välja mellan återköp av fastigheten och köp av bolaget. Däremot är det tveksamt bolagsom optionen är sakrättsligt giltig. Tveksamheten gäller såväl möjligheten att genom tradition eller denuntiation uppnå skydd för köpoptionsrätt till lös egendom över huvud möjligheterna att etablera skydd i som just slb-affären. Det är dock inte alls omöjligt att sakrättsligt skydd skulle kunna etableras. Flera andra varianter av slb med fast egendom förekommer. En år att både överlåtelsen och återköpsoptionen gäller ett bolag äger som fastigheten, varvid hyresavtal kan slutas med det sålda bolaget. Villkoren motsvarar i övrigt de gäller vid grundforrnen slb. som av Jag anser att denna transaktion utgör en säkerhetsöverlåtelse lös av

egendom, nämligen bolagsandelar, varvid återköpsrätten i likhet med

en pantsättares återlösningsrätt torde vara giltig mot köparenslutställarens borgenärer utan krav på ett särskilt s.k. sakrättsligt moment.

Åtskilliga varianter på slb-aären är tänkbara. Civilrättsligt kan det

bli fråga om skilda klassificeringar och giltighetskriterier beroende på vilken juridisk-teknisk konstruktion som valts för affärens genomförande. Detta gäller även för den civilrättsliga bedömningen s.k. av partneramrer med kraftverk.

Nuvarande redovisning av sale and lease back

Grundläggande för den nuvarande redovisningen slb-affärer är att av överlåtelsen i afñren behandlas vanlig ñrsäljning. Detta som en innebär främst att den bokföringsmässiga vinsten i sin helhet tas upp som en intäkt och att tillgången avförs från säljarens balansräkning. Vinsten ökar det egna kapitalet och soliditeten. Flera andra nyckeltal förbättras. Effekten motsvarar en uppskrivning av tillgången med skillnaden att erhållen köpeskilling blir utdelningsbar vinst. Vidare behandlas leasingavtalet som ett ordinärt hyresavtal, vilket innebär bl.a. att den i princip ovillkorliga betalningsskyldigheten inte redovisas som en skuld i balansräkningen. Beträffande optionen lämnas ibland upplysningar innehavet i noter till balansräkningen. Sällan om lämnas dock upplysningar om lösenbelopp och värdet av optionen. Hos köparna redovisas utfärdade optioner sällan i balansräkningen eller i noter till denna. I vissa fall lämnas i förvaltningsberättelsen en

24 Sammanfattning SOU 199181

allmänt hållen upplysning om att optioner ställts ut flertalet av företagets fastigheter eller andelar i dotterbolag. Alternativt kan anges att optioner ställts ut på samtliga fastigheter för vilka hyresavtal löper. Föreningen auktoriserade revisorer FAR rekommenderade tidigare att den bokföringsmässi ga vinsten i en slb-transalction inte skulle anses realiserad transaktionen till sitt verkliga innehåll utgjorde en om lânetransaktion, eftersom vinsten då motsvaras av att säljaren påtagit sig ökade framtida kostnader för disposition av tillgången. Uppkommande vinst skulle därför inte tas upp som en intäkt i resultaträkskuld i balansräkningen. Skulden skulle ningen utan reserveras som en sedan återföras till resultatet periodiserad över avtalstiden. I rekommendationen ett antal omständigheter som kan tyda på att en angavs lânetransaktion föreligger. Rekommendationen följdes inte i företagens praxis. På grund härav, och då det ansågs vara svårt att bedöma när en lånetransaktion förelåg, utarbetade FARs redovisningskommitté ett förslag till ändring rekommendationen. Enligt förslaget kan det godtas att den bokav föringsmässiga vinsten inte reserveras som en skuld i balansräkningen. Förslaget innebär att normala slb-transaktioner kan behandlas vanlig försäljning och förhyming. För hyresavtalet gäller, enligt som den allmänna rekommendationen för leasing, att vissa uppgifter skall lämnas i förvaltningsberättelsen eller i not till balansräkningen. Varken rekommendationen eller ändringsförslaget ställer krav på redovisning av optionen, dess utformning eller värde. Jag har, mot bakgrund av de civilrättsliga bedömningama, undersökt hur avtal om säkerhetsöverlåtelse skall redovisas. Något helt entydigt har inte erhållits, grundregel torde gälla att en svar men som säkerhetsöverlåtelse skall redovisas på motsvarande sätt som pantsâttning och därmed jämförligt säker-ställande. Detta innebär främst att realisationsvinsten inte skall intåktföras, att tillgången skall kvarstanna i säljarens balansräkning och att erhållen köpeskilling skall tas upp låneskuld. Detta överensstämmer i huvudsak med den ovan som en angivna rekommendationen men självfallet inte med ändringsförslaget.

Nuvarande beskattning sale and lease back

av Jag har i kap. 6 undersökt hur beskattningen av slb-afñirer skall ske enligt både de regler tillämpats t.o.m. taxeringsåret 1991 och som de regler gäller efter den s.k. skattereformen. Slb-affärema har som hittills beskattats med utgångspunkt från att de civilrättsligt är att anse omsättnings- och inte såkerhetsköp, vilket regeringsrätten med som knapp majoritet godtagit i två förhandsbesked avseende fast egendom och byggnad på mark RÅ 1989 ref. 62. Beskattningskonseannans kvensema är med denna utgångspunkt i princip desamma som vid

SOU 199181 Sammanfattning 25

vanliga fastighetsköp och hyresavtal. Detta gäller även enligt de regler som gäller efter skattereformen. Jag har utrett vilka huvudsakliga skattekonsekvenser följer med som en säkerhetsöverlåtelse fast och lös egendom. Dessa är främst att av överlåtelsen inte skall föranleda någon beskattning, att säljaren inte skall ha rätt till avdrag för erlagda hyresbetalningar i mån än annan dessa motsvarar marknadsmässig ränta på köpeskillingen, att hyran i motsvarande grad inte skall vara skattepliktig för köparen, att säljaren skall ha rätt till avskrivning samt att säljarens återköpåterlösen av egendomen inte skall föranleda någon beskattning.

Kreditpolitisk reglering

Slb och annan fastighetsleasing i dag inte falla under finansboanses lagslagen eller någon annan kreditpolitisk reglering. Detta innebär bl.a. att det inte krävs auktorisation för att bedriva fastighetsleasingverksamhet och att de regler tillsyn och kapitaltäckning om m.m. som gäller för bl.a. banker och fmansbolag inte gäller för fastighetsleasingföretagen. Både i departementspromemorian Auktorisation av ñnansbolag Ds Fi 198713 och i kreditmarknadsm.m. kommitténs betänkande Förnyelse av kreditmarknaden SOU 198829 har dock föreslagits att fastighetsleasingverksamheten skall omfattas av finansbolagslagens regler. På grund vissa gränsdragningsprobav lem och leasingutredningens arbete har slutlig ställning inte tagits till förslagen.

Kommunalrättsliga frågor vid sale and lease back

Slb-aürer med kommuner, landsting och kommunala bolag är inte ovanliga. I utredningsuppdraget har ingått att överväga avtalstypen om är förenlig med grunderna för den kommunalrättsliga lagstiftningen. Regler om bl.a. kommunal kompetens och förmögenhetsskydd har därför undersökts, liksom frågan slb-affärema strider om mot grunderna för förbudet ñr kommuner och landsting att pantsätta sin egendom. Enligt min bedömning strider slb-afñr utan tvekan mot grunden erna för pantsättningsförbudet när affären utgör säkerhetsöveren låtelse. Pantsättningsförbudet gäller i princip inte när säljaren i slbaffären är ett kommunalt bolag.

Övergripande ställningstagande

Jag anser att det allmänt sett är positivt att ett varierat utbud av fmansieringsmöjligheter kan erbjudas marknaden och och att nya

26 Sammanfattning SOU 199181

alternativa finansieringsformer i princip förtjänar att rättsligt understödjas på de premisser de vuxit fram. En förutsättning härför bör dock att den nya fmansieringsfonnen inte bara till formen utan vara också i fråga innehållet innefattar några väsentliga skillnader i om förhållande till jämförbara och etablerade finansieringsformer. I annat fall kan det enligt min mening inte anses rättspolitiskt motiverat att i viktiga hänseenden tillerkänna finansieringsformen avvikande rättsverkningar. Att flera näraliggande finansieringsformer kan verka jämsides på likvärdiga premisser bör däremot inte finnas mycket att invända emot. Enligt min bedömning innefattar inte slb-transaktionen med fast egendom, med hänsyn till de bakomliggande motiven och avtalens innehåll och konstruktion, inte sådana väsentliga skillnader jämfört med vanlig kreditgivning mot säkerhet i fast egendom, att det kan rättspolitiskt motiverat att medge transaktionen väsentligt andra anses rättsverkningar än sedvanlig fastighetsbelåning. Jag anser att säljaren i transaktionen utnyttjar fastighetens kreditvärde på i princip samma vid vanlig belåning. Skillnaderna hänför sig främst till dels sätt som parternas önskan att av redovisningsmässiga skäl åstadkomma en försäljningseffekt, dels att slb-affären kläds i en annan juridisk dräkt än vanlig belåning och dels att kredittagaren i slb-affären kan välja fastigheten skall återlösas eller ej. Dessa skillnader anser jag om således inte motivera att slb-affáren ges väsentligt andra rättsverkningar än vanlig belåning. De lösningar, på varje rättsområde föreslås i betänkandet, som bygger i enlighet med detta på grundsynen, att slb-transaktionens reella innehåll bör betraktas kreditgivning där den formellt som överlåtna egendomen tjänar bl.a. som säkerhet för säljarens förpliktelunder avtalstiden. Innehållet i förslagen följer genomgående denna ser linje.

Översikt över förslagen

Mina förslag innebär att återköpsoptionen i slb-transaktionen med fast egendom görs giltig ett villkor för det första köpet och att som transaktionen även i övrigt i främst formellt hänseende behandlas som ett fastighetsköp är beroende av villkor. I viktiga materiella som avseenden skall dock gälla regler huvudsakligen motsvarar vad som gäller vid traditionell fastighetsbelåning. Denna grundinriktning som följs även i fråga om redovisning och beskattning av transaktionen. I kreditpolitiskt hänseende betraktas transaktionen och övriga former finansiell leasing fast egendom som finansieringsverksamhet, av av varpå fmansbolagslagen blir tillämplig. Kommunalrättsligt jämställs transaktionen med annat ställande realsäkerhet i kommunal egenav dom.

SOU 199181 Sammanfattning 27

Mina förslag är i de grundläggande civilrättsliga, de skatterättsliga och i de kommunalrättsliga delarna begränsade till den grundform av slb där optionen, i lagförslagen benämnd lösningsrätt, ställs på ut fast egendom. Endast på punkt har jag funnit anledning göra de en att nya civilrättsliga reglerna tillämpliga även på slb-transaktionen där fastigheten överlåts till ett särskilt bolag och optionenlösningsrätten gäller bolaget. Förslagen, liksom huvuddelen betänkandet i övrigt, omfattar av inte, utom på det kreditpolitiska området, rak fastighetsleasing. De köpoptioner som kan förekomma i sådana affärer kommer därmed även fortsättningsvis att vara ogiltiga i enlighet med allmänna fastighetsköprättsliga principer. Enligt min mening skiljer sig de raka fastighetsleasingtransaktionema avsevärt från slb-afñrerna. Flera av de grundläggande motiven bakom de sistnämnda saknar här direkta motsvarigheter. Uppläggningen rak fastighetsleasing uppvisar av emellertid stora likheter med traditionell finansiell leasing lös av egendom. Då den raka fastighetsleasingen inte heller omfattats den av del av mitt uppdrag som avsett fastighetsleasing i direktivens mening, har jag ansett att transaktionstypen lämpligen kan i samband tas upp med utredningens fortsatta arbete.

Civilrättsliga förslag

Vid slb av fast egendom finns civilrättsliga problem främst i den grundläggande formen där återköpsoptionen ställs ut direkt på fast egendom. Det går inte att här med säkerhet säga endast optionen om eller överlåtelsen i sin helhet är ogiltig. Det finns heller inget helt säkert svar på frågorna denna transaktion är säkerhets- eller om en en omsättningsöverlåtelse och om en säkerhetsöverlåtelse är förenlig med formkravet för fastighetsköp. I angivna avseenden finns starkt ett intresse av att klarhet skapas. Vid de vanligt förekommande formerna slb fast egendom där av av särskilda bolag används, föreligger inte motsvarande problem. Alla delmoment i transaktionen kan i dessa fall vinna civilrättslig giltighet, antingen som giltiga säkerhetsöverlåtelser lös egendom eller av som fullbordade fastighetsköp med giltig option på lös egendom. I det senare fallet är det visserligen tveksamt om optionen kan uppnå sakrättslig giltighet, i detta sammanhang har jag inte funnit det men lämpligt att på denna enda punkt reglera den inom sakrätten generellt viktiga frågan skydd skall kunna erhållas till köpoptionsrätter till om lös egendom. Mitt civilrättsliga förslag innebär att regler införs så slb-transatt aktioner med återköpsrätt till fast egendom kan ingås med full giltighet mellan parterna och mot tredje såsom ett villkorligt man

28 Sammanfattning SOU 199181

fastighetsköp på i princip obegränsad tid. De närmare förutsättningför detta undantag från främst 4 kap. 4 § JBs tvåårsgräns för arna villkor vid köp preciseras i en särskild lag, där slb-transaktionen

regleras ett s.k. finansiellt köp av fast egendom. Liksom vid

som villkorade köp i allmänhet kan köparen enligt förslaget erhålla endast vilande lagfart så länge köpet föreligger villkorat, här av säljarens lösningsrätt. Lagstiftningsmodellen villkorligt köp har valts av flera skäl. Den stämmer överens med den grundläggande slb-transaktionens karaktär ofullbordat köp och med min på transaktionens och återköpsav syn rättens innebörd. Den valda modellen ligger även i linje med motsvarande lösningar för jämförbara transaktioner inom lösegendomsrätten och med den förhärskande synen på säkerhetsöverlåtelsen som en i formellt hänseende villkorad överlåtelse. Därtill uppnås redan med tillämpning befintliga regler om villkorligt köp på de flesta punkter av just de materiella civilrättsliga verkningar som parterna för närvarande söker uppnå genom detaljerade avtalsvillkor. Den valda modellen medför även att båda parternas rättigheter ges ett betryggande sakrättsligt skydd. Angivna rättsverkningar uppnås genom förhållandevis små ingrepp i den befintliga regelmassan, särskilt vad gäller inskrivning och exekutionsrättslig reglering. Det finansiella köpet definieras i den nya lagen genom rekvisit som motsvarar de tre delmomenten i slb-transaktionen. Detta medför att den omdiskuterade frågan slb-transaktionen är en säkerhets- eller om omsättningsöverlåtelse blir utan betydelse lagen är, om angivna en rekvisit uppfylls, tillämplig på slb-transaktionen med fast egendom oavsett säkerhets- eller omsättningsöverlåtelse skulle anses om föreligga enligt gällande rätt. För att undvika uppkomsten den för säljaren riskfyllda situaav tionen då endast återköpsrätten faller bort, föreslår jag i den nya lagen komplettering till 4 kap. 3 § 1 JB innebörd att hela det finansien av ella köpet skall ogiltigt återköpsrätten inte tas in i köpehandvara om lingen. Härigenom förebyggs även svårbedömda tvister, där säljaren är hänvisad till att göra gällande ogiltighet på allmän avtalsrättslig grund. Genom de föreslagna undantagen från 4 kap. 3 § 1 och 4 § JB, samt generell föreskrift att jordabalkens regler om köp av fast en om egendom är beroende av villkor skall tillämpas om inget annat som är särskilt föreskrivet, markeras indirekt att formkravet i 4 kap. 1 § JB inte lägger hinder i vägen för slb-transaktionen det finansiella köpet på något annat sätt än gäller vid fastighetsköp i allmän- - som het. föreslås bli tillgängliga endast för näringsidkare i De nya reglerna deras yrkesmässiga verksamhet. Finansiella köp som ingås i andra fall föreslås vara ogiltiga.

SOU 199181 Sammanfattning 29

De regler som nu beskrivits är de mest centrala i den lagen. nya Till dessa har fogats vissa ytterligare och kompletterande regler Ett giltigt finansiellt köp skall föreligga även då nyttjanderätten eller motsvarande rådighet eller lösningsrätten tilläggs ett företag som ingår i samma koncern som säljaren fastigheten. Avtalsuppav läggningar av detta slag är inte ovanliga och bör kunna genomföras på ett giltigt sätt enligt den föreslagna modellen. 2. Köparens skydd mot säljarens borgenärer vid finansiellt köp

knyts till lagfartsansökan. Övervägande skäl talar enligt min mening

för att motsvarande regel införs vid överlåtelse fast egendom av överlag, men jag har i detta sammanhang valt att begränsa regeln till den rättsligt finansieringsformen finansiellt köp. sett nya 3. Obligations- och sakrättsligt giltiga överlåtelser lösningsrätten av i ett finansiellt köp skall kunna äga mellan näringsidkare. De rum regler som föreslås härom bygger på att gällande regler för överlåtelse av fast egendom skall i huvudsak tillämpas. Ett särskilt formkrav, som för överlåtelser av lösningsrätt kompletterar formkraven i 4 kap. 1 3 §§ JB, föreslås, liksom vissa följdändringar i inskrivningsreglerna den som förvärvat lösningsrätten i ett finansiellt köp skall nämligen på denna grund kunna söka och beviljas lagfart enligt reglerna i 20 kap. JB. 4. Slutligen föreslår jag vissa regler uppgörelse när lösningsom rätten i ett finansiellt köp förverkas vid den lösningsberättigades normalt säljaren i det finansiella köpet kontraktsbrott. Reglerna är tvingande till dennes förmån och har sin förebild i främst avbetalningsköplagstiñningens motsvarande regler. Reglerna innebär i första hand att köparen inte kan göra gällande avtalsvillkor innebär att som fastigheten tillfaller denne utan att den lösningsberättigade har möjlighet att tillgodogöra sig värdet erlagda betalningar. Den av lösningsberättigade skall i detta hänseende tillförsäkrad motsvarvara ande skydd som en pantsättare, säkerhetssäljare vid traditionell en säkerhetsöverlåtelse eller avbetalningssäljare. Avräkningsreglema en utgår från slb-transaktionens och optionens nuvarande konstruktion och från att resultatet av uppgörelsen skall bli i huvudsak detsamma som om den lösningsberättigade fullgjort sin löpande betalningsskyldighet till nästkommande lösentillfille och då valt att utöva lösningsrätten. Avräkningsreglema föreslås bli tillämpliga även vid sale and lease back av fast egendom med option ett bolag har egendomen som som enda eller huvudsakliga tillgång. Jag att säljaren är lika anser skyddsvärd mot ovillkorliga förverkandepåföljder oavsett om optionenlösningsrätten ställts ut på fastigheten sådan eller på ett som sådant bolag. För det fall både överlåtelsen och lösningsrätten i en slb-affär avser ett bolag som äger fastigheten, bör 37 § avtalslagen

30 Sammanfattning SOU 199181

redan i dag kunna säljaren nöjaktigt skydd i detta avseende. ge Vissa ändringar i jordabalken och utsökningsbalken föreslås med anledning den nya lagens regler. I enlighet med den valda lagav stiftningsmodellen anknyter samtliga dessa ändringar till befintliga civil-, inskrivnings- och exekutionsrättsliga regler för köp som är beroende av villkor. Den föreslagna lagen finansiella köp av fast egendom, m.m., om liksom de föreslagna ändringarna i jordabalken och utsökningsbalken, blir tillämpliga på de slb-affärerfinansiella köp som ingås efter att lagen trätt i kraft. Äldre affärer påverkas inte förslaget. av

Förslag angående stämpelskatt

Jag föreslår att stämpelskatt på finansiella köp av fast egendom skall tas ut när köparens lagfartsansökan vilandeförklaras. Skattesatsen skall två procent egendomens värde. På återköpetåterlösen skall vara av inte uttas stämpelskatt. Jag föreslår vidare att reglerna om stämpelskatt på fastighetsförvärv skall tillämpas vid överlåtelse av lösningsrätten i det finansiella köpet. Grundtanken är att stämpelskattereglema för finansiellt köp och överlåtelse av lösningsrätt skall i stort motsvara de gäller vid inteckning respektive överlåtelse av intecknad som fastighet.

Framtida redovisning sale and lease back

av

Jag utgår från att finansiella köp fast egendom enligt den föreav slagna lagen skall redovisas enligt sitt huvudsakliga civilrättsliga innehåll, dvs. lånetransaktion. Några särskilda redovisningssom en föreskrifter detta har jag inte ansett behövliga. om Jag har vidare övervägt särskilda regler om redovisning av om säkerhetsöverlåtelse eller olika former slb skall införas i av av bokföringslagen. Jag har dock avstått från att lägga fram förslag i något dessa avseenden. Säkerhetsöverlåtelse av fast och lös av egendom kan inte gärna redovisningsmässigt behandlas på annat sätt belåning, i enlighet avtalets huvudsakliga civilrättsliga inneän som börd. Om särregler för säkerhetsöverlåtelse infördes, skulle detta emellertid ytterligare befästa den nuvarande huvudprincipen, att redovisningen följer den civilrättsliga gränsdragningen mellan lån och köp, vilket jag inte ansett lämpligt. Därtill skulle flera former av vara slb falla utanför regleringen, trots att dessa kan betraktas som ekonomiskt helt likvärdiga med de former som skulle falla inom regleringen. Vid bedömningen frågan särskilda regler för slb-transaktioner av om bör införas, har jag undersökt dels hur sådana transaktioner skall

SOU 199181 Sammanfattning 31

redovisas enligt den internationellt vägledande leasingrekommendationen IAS 17, dels hur slb-transaktioner med just fast egendom skall redovisas enligt de regler gäller i USA. Jag delar den grundsyn som som man där har på transaktioner som motsvarar de svenska slbaffärerna med fast egendom, nämligen att dessa bör redovisas som lånetransaktioner och det oavsett hur transaktionen civilrättsligt klassificeras. Jag har vidare övervägt för- och nackdelar med särskilda redovisningsregler för slb-transaktioner och bl.a. diskuterat betydelsen av det i Sverige starka sambandet mellan den bokföringsmässiga och den skattemässiga redovisningen. I samband härmed har jag något undersökt förhållandet mellan redovisning och beskattning av leasingtransaktioner utomlands. Jag anser inte att den rådande skattemässiga kopplingen till redovisningen skulle leda till att redovisning slb-transaktioner efter en av ekonomisk innebörd får icke önskade skattekonsekvenser. Tvärtom skulle på detta område då erhållas en önskvärd enhetlig behandling av olika former av slb, oberoende mindre skillnader mellan av transaktionemas avtalsmässiga uppläggning. Med hänsyn till det arbete med redovisningsfrågoma vid leasing pågår inom det s.k. redosom visningsrådet, det samband finns mellan redovisningen slb som av och redovisningen av leasing i allmänhet samt den nyligen tillkallade redovisningskommitténs uppdrag att bl.a. ta övergripande ställning till frågan om redovisningen skall följa affärshändelsers Substance eller form, har jag dock avstått från att lägga fram förslag med särskilda regler om redovisning slb. av

Skatterättsligt förslag

Jag föreslår att det i kommunalskattelagen införs övergripande en bestämmelse som anger, att den innehar lösningsrätten i som ett finansiellt köp av fast egendom enligt den föreslagna lagen därom skall anses som ägare till fastigheten. Regeln förtydligar den princip som strängt taget följer redan av föreskriften i den lagen, att på nya överlåtelser av lösningsrätt skall tillämpas regler för överlåtelse av fast egendom, om inte annat är särskilt föreskrivet. Både denna föreskrift och den skatterättsliga bestämmelsen medför att ett finansiellt köp av fast egendom skall genomgående behandlas lån som mot säkerhet i den överlåtna egendomen. Jag har övervägt att utvidga regeln till att omfatta slb-affärer där fastigheten köps av ett särskilt bolag och optionenlösningsrätten gäller bolaget. Jag har dock, främst på grund det nuvarande sambandet av mellan redovisning och beskattning, inte ansett mig kunna förorda nu en sådan utvidgning av den föreslagna regeln. Som nämnts ovan anser jag att slb-transaktion, där både överen

32 Sammanfattning SOU 199181

låtelsen och återköpsrätten att ett bolag som äger fastigheten, avser utgör säkerhetsöverlåtelse lös egendom och att en säkerhetsen av överlåtelse redan i dag i skattesammanhang skall behandlas som lån mot säkerhet i den överlåtna egendomen. Detta är inte uttryckligen reglerat i lag. Jag har heller inte funnit skäl att föreslå någon särskild

regel härom.

Kreditpolitiska förslag

Jag ansluter mig till de argument anförts vid de två tidigare som tillfällen det föreslagits att fastighetsleasing skall omfattas av finansbolagslagen. Jag föreslår således att sale and lease back och andra former fastighetsleasing skall utgöra finansieringsverksamhet. av Fastighetsleasing får därmed, i de fall anges i finansbolagslagen, som drivas endast efter tillstånd ñnansinspektionen. Från lagens av tillämpningsområde undantas dock, enligt motsvarande regler som gäller för leasing lös egendom, finansieringsverksamhet som av uteslutande syftar till finansiering i samband med företags avsättning fastigheter framställs eller säljs företaget. Riktas sådan av som av verksamhet mot konsumenter skall det dock krävas tillstånd. Mitt förslag omfattar finansiella köp fast egendom enligt den av föreslagna lagen därom och övriga former av slb som tagits upp i betänkandet. Förslaget omfattar även rak fastighetsleasing. Med hänsyn till det betydande restvärde vid fastighetsleasing som i regel återstår när avtalstiden löpt ut, framstår en options-lösningsrätt ett för leasetagaren ofta närmast nödvändigt inslag i avtalet. som Med hänsyn till vad gäller vid finansiell leasing av lös egendom som och mot bakgrund den expansiva utvecklingen på det finansiella av området, har jag dock ansett att förekomsten av en sådan rätt inte bör betraktas nödvändig förutsättning för att finansieringsverksom en samhet skall anses föreligga. En konsekvens att fastighetsleasing skall betraktas som finansieav ringsverksamhet är bl.a. att verksamheten måste bedrivas i aktiebolagsform och aktiekapitalet uppgå till minst 5 milj. kr. Med hänsyn till den övervägande delen slb-affärer sker genom handelsatt numera eller kommanditbolag, har jag övervägt att föreskriva undantag härifrån. Den främsta anledningen till att dessa bolag tillskapats har emellertid varit den ogiltighet vidlådit återköpsoptionen på fast som egendom och den civilrättsliga osäkerheten kring grundforrnen av slb fast egendom över huvud. Genom den föreslagna lagen om finansiav ella köp fast egendom kan denna affär nu genomföras med i alla av delar obligations- och sakrättslig giltighet. Av bl.a. detta skäl har jag inte funnit tillräcklig anledning att föreskriva undantag från kravet på aktiebolagsform. Jag har emellertid föreslagit vissa övergångsregler,

SOU 199181 Sammanfattning 33

som medför bl.a. att de företag driver verksamheten i som annan form än aktiebolag i viss utsträckning kan fortsätta sin verksamhet. Även för det i finansbolagslagen uppställda kapitaltäckningskravet föreslår jag för vissa fall övergångsregler möjlighet till som ger en successiv anpassning till de nya reglerna.

Kommunalrättsliga förslag

I den nya kommunallag som träder i kraft den 1 januari 1992 har den gällande kommunallagens pantsättningsförbud upptagits i sak oförändrat. Med denna utgångspunkt och mot bakgrund av min ståndpunkt, att en säkerhetsöverlåtelse utan tvekan strider mot grunderna för pantsättningsförbudet, samt att det för framtiden bör stå klart ett om kommunalt beslut att genomföra en såkerhetsöverlåtelse skall upphävas om kommunalbesvär anförs, har jag funnit att det i lagen bör klargöras att säkerhetsöverlâtelser omfattas av förbudet. De synpunkter som motiverar att pantsättning och säkerhetsöverlâtelse omfattas av förbudet, gör sig gällande även vid finansiella köp av fast egendom enligt den föreslagna lagen därom. I propositionen till lagen om företagshypotek har vidare framhållits att grunderna för det kommunala pantsättningsförbudet torde medföra kommun att en inte kan tillåtas ställa företagshypotek. Jag anser att detta också bör framgå av lagen. Mitt förslag till reviderat kommunalt pantsättningsförbud omfattar således pantsättning, säkerhetsöverlåtelse, upplåtelse företagsav hypotek och ingående av finansiellt köp fast egendom. Slb-transav aktioner som utgör varken säkerhetsöverlåtelser eller finansiella köp faller däremot utanför. I likhet med vad som för närvarande gäller, omfattar förslaget inte kommunala bolags avtal.

SOU 199181

Författningsförslag

Förslag till Lag om finansiella köp av fast egendom,

m.m.

Härigenom föreskrivs följande.

Inledande bestämmelser

1 § Denna lag gäller finansiella köp fast egendom. av Ett finansiellt köp föreligger, köpet har skett på villkor om som innebär att säljaren har rått att nyttja, förvalta eller på annat sätt råda över egendomen och efter viss tid återlösa denna till belopp ett som fastställs efter huvudsakligen andra grunder än egendomens värde vid lösentillfället. Ett finansiellt köp föreligger även, då villkoren är sådana som avses i andra stycket men rådigheten eller lösningsrätten vid köpet förvärvas av en säljaren närstående person.

2 § Lagens bestämmelser uppgörelse vid förverkande lösom av ningsrätt till fast egendom tillämpas på motsvarande sätt då lösningsrätten avser aktier eller andelar i bolag köpt fast egendom som som enda eller huvudsakliga tillgång och villkoren i övrigt är sådana som avses i 1

3 § Som närstående den ingår i koncern anses som samma som säljaren i ett finansiellt köp.

4 § Vad som i lagen sägs fast egendom gäller även om tomträtt. Vad som sägs om lagfart när det är fråga tomträtt, i stället inavser, om skrivning förvärv tomträtt. av av

Villkorligt köp

5 § På finansiella köp fast egendom tillämpas jordabalkens av och andra författningars bestämmelser köp fast egendom är om av som beroende av villkor, inte något annat följer denna lag eller om av är särskilt föreskrivet.

36 Förfatzningsförslag SOU 199181

Giltighet

6 § Ett finansiellt köp fast egendom får slutas endast mellan näav ringsidkare i deras yrkesmässiga verksamhet. Vid finansiellt köp enligt l § tredje stycket gäller detta även för den närståendes förvärv. Ett finansiellt köp inte uppfyller förutsättningarna i första som stycket är ogiltigt.

7 § Ett finansiellt köp fast egendom är giltigt utan hinder av föreav skrifterna i 4 kap. 4 § jordabalken.

8 § Har villkoren rådighet och lösningsrätt i ett finansiellt köp om inte tagits in i köpehandlingen, är köpet ogiltigt.

Företräde framför borgenärer

9 § Vid finansiellt köp fast egendom får köparen företräde till av egendomen framför säljarens borgenärer ansökan om lagfart genom på förvärvet.

Överlåtelse lösningsrätt av 10 § Lösningsrätten i ett finansiellt köp får genom överlåtelse förvärvas näringsidkare i dennes yrkesmässiga verksamhet. av en Avtal överlåtelse av lösningsrätt genom köp skall upprättas om skriftligen och undertecknas säljaren och köparen av lösningsav rätten. I avtalet skall köparen i det finansiella köpet och den anges fastighet lösningsrätten avser. Avtalet skall även ange den senaste som tidpunkt då lösningsrätten får utövas, köpeskillingen och lösenbeloppet. Motsvarande gäller vid byte och gåva. Närståendes förvärv lösningsrätt enligt 1 § tredje stycket skall av förvärv lösningsrätt genom överlåtelse. anses som av

11 § En överlåtelse lösningsrätt som inte uppfyller föreskrifterna av i 10 § är ogiltig.

12 § Vid överlåtelse lösningsrätt gäller i övrigt jordabalkens och av andra författningars bestämmelser om förvärv av fast egendom, om inte något annat år särskilt föreskrivet. Bestämmelser föreskriver, att den senast beviljats eller sökt som som lagfart skall fastighetsägare eller rätt svarande vid anses som vara rör fastigheten, gäller inte då den senaste lagfartsåtgärden talan som grundas på förvärv lösningsrätt enligt 10 av

Uppgörelse vid förverkande av lösningsrätt

13 § Har den lösningsberättigade i ett finansiellt köp förverkat sin rätt, skall avräkning göras mellan honom och köparen. Vid avräkningen skall den lösningsberättigade tillgodoräknas fastig-

SOU 199181 Författningvörslag 37

hetens värde vid förverkandet. Värdet beräknas efter vad köparen kan bedömas få ut att på lämpligt sätt sälja fastigheten. genom Köparen får vid avräkningen tillgodoräkna sig en fordran på obetald ersättning fram till den tidpunkt näst efter förverkandet då lösningsrätten får utövas, med avdrag för ränta som vid förverkandet kan erhållas på avtal motsvarande slag eller likav nande kapitalplaceringar, samt i förekommande fall dröjsmålsränta, lösenbeloppet vid den tidpunkt näst efter förverkandet då lösningsrätten får utövas, 3. skälig ersättning för kostnader med anledning förverkandet. av 14 § Den part som vid avräkningen tillgodoräknas ett mindre belopp än motparten skall betala mellanskillnaden. Den lösningsberättigade är dock inte skyldig att betala mellanskillnad lösenbelopp som avser enligt 13 § tredje stycket

15 § Avtalsvillkor som i jämförelse med bestämmelserna i 13 och 14 §§ är till nackdel för den lösningsberättigade är utan verkan mot denne.

lenna lag träder i kraft den 1 januari 1993.

2. Aldre bestämmelser gäller dock för avtal ingåtts före den som nya lagens ikraftträdande.

38 Författningarförslag SOU 199181

2. Förslag till Lag om ändring i jordabalken

Härigenom föreskrivs att 4 kap. 3 17 kap. 5 § och 20 kap. 6 §

jordabalken skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 4 kap. 3 § Bestämmelse vid köp som images i köpehandlingen är ogiltig, om den innebär att förvärvets fullbordan eller bestånd är beroende av villkor, 2. säljaren skall bära sådant ansvar som avses i 21 3. köparens rätt att överlåta fastigheten eller att söka inteckning eller upplåta rättighet i fastigheten inskränkes. För villkor om lösningsrätt som avses i 1 § lagen 1992000 om

finansiella köp av fast egendom,

mm., gäller i stället för första stycket 1 vad som föreskrivs i 8 § samma lag.

17 kap. 5 § Har överlåtelse fast egendom Har överlåtelse av fast egendom av företräde framför annat förvärv, företräde framför annat förvärv, medför det andra förvärvet icke medför det andra förvärvet inte någon rätt till egendomen. Om någon rätt till egendomen. Om företräde tillkommer nyttjande- det andra förvärvet gäller överrätt, servitut eller rätt till elek- låtelse av lösningsrätt enligt 10 §

trisk kraft, får rätten enligt det lagen om finansiella köp av fast

andra förvärvet utövas endast i egendom, m. m. medför det dock , den mån det kan ske utan förfång den rätt till egendomen som fölför det förvärv som har före- jer av fångeshandlingen. Om träde. företräde tillkommer nyttjanderätt, servitut eller rätt till elektrisk kraft, får rätten enligt det andra förvärvet utövas endast i den mån det kan ske utan förfång för det förvärv som har företräde.

1 Balken omtryckt 19711209.

SOU 199181 Författningsförslag 39

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

20 kap. 6 § Lagfartsansökan skall avslås, om fångeshandlingen ingivits, 2. fångeshandlingen är upprättad såsom föreskrives i lag, 3. förvärvet avser köp eller byte och fängeshandlingen innehåller villkor, som enligt 4 kap. 4 eller 28 § medför att förvärvet är ogiltigt, 3 a. förvärvet är ogiltigt enligt

6 eller 8 § lagen om finansiella köp av fast egendom,

mm. , 4. förvärvet avser del av fastighet och i 4 kap. 7 28 eller 29 § eller eljest i lag föreskriven tid för ansökan fastighetsbildning om försuttits eller ansökan därom avslagits eller sådant förvärv eljest enligt lag är ogiltigt, 5. överlåtelsen står i strid med en mot överlåtaren gällande inskränkning i hans rätt att förfoga över egendomen och, når överlåtelsen skedde, lagfart var beviljad för överlåtaren eller, om så var fallet, ärende om anteckning i fastighetsboken av inskränkningen var upptaget på inskrivningsdag, 6. fastigheten tidigare överlåtits till någon vars förvärv enligt 17 kap. 1 eller 4 § äger företräde framför sökandens förvärv,

6 a. förvärvet onfattas av I § lagen om finansiella köp av fast

egendom, m.m. och fastigheten har blivit föremål för kvarstad eller betalningssäkring till säkerhet för ett anspråk mot överlåtaren och ett ärende angående anteckning om åtgärden har tagits upp senast på den inskrivningsdag då ansökningen görs eller överlåtaren har försatts i konkurs före utgången av sistnämnda inskrivningsdag, 7. fastigheten sålts exekutivt till än sökanden och försäljningen annan enligt 14 kap. utsökningsbalken äger företräde framför dennes förvärv, 8. för sökandens rätt att förvärva fastigheten fordras myndighets tillstånd och i lag föreskriven tid för sökande sådant tillstånd av försuttits eller ansökan därom avslagits, 9. det är uppenbart att förvärvet av annan grund är ogiltigt eller kan göras gällande.

Författningsförslag SOU 199181

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

Första stycket 6 hindrar inte lagfart för förvärv av lösningsrätt enligt 10 § lagen 1992000 om

finansiella köp av fast egendom,

mm.

Denna lag träder i kraft den l januari 1993. 2. Äldre bestämmelser gäller dock för avtal ingåtts före den som nya lagens ikraftträdande.

SOU 199181 F örfattningJörslag 41

3. Förslag till Lag om ändring i utsökningsbalken

Härigenom föreskrivs att 4 kap. 25 § och 12 kap. 63 § utsökningsbalken skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4 kap. 25 § När överlåtelse av fast egendom När överlåtelse fast egendom av beror av villkor ännu är beror villkor ännu inte är som av som uppfyllt, hindrar överlåtelsen uppfyllt, hindrar inte överlåtelsen att egendomen utmäts för fordran att egendomen utmäts för fordran hos överlåtaren. Utmåtningen hos överlåtaren. Utmätningen omfattar i sådant fall även över- omfattar i sådant fall även överlåtarens rätt mot den har låtarens rätt den har som mot som förvärvat egendomen. Uppfylls förvärvat egendomen. Uppfylls villkoret, gäller utmåtningen där- villkoret, gäller utmätningen därefter endast överlåtarens rätt mot efter endast överlâtarens rätt mot förvärvaren. förvärvaren.

I fall som avses i 1 § lagen

1992000 om finansiella köp

av

fast egendom, tillämpas

m.m. , första stycket endast lagfart om har sökts pá förvärvet. Utmätning av fast egendom får även äga för fordran hos den rum som har förvärvat egendomen, fastän hans förvärv beror villkor. av

Återgår hans förvärv, omfattar utmätningen därefter

endast den rätt som han i sådant fall har mot den som överlät egendomen.

12 kap. 63 § Har, i fall då överlåtelse fas- Har, i fall då överlåtelse fasav av tighet är beroende villkor, tighet är beroende villkor, av av fastigheten blivit utmätt för ford- fastigheten blivit utmätt för fordran hos överlåtaren, får försälj- hos överlåtaren, får försäljran ning ske förrän det visar sig ning inte ske förrän det visar sig om villkoret uppfylls. villkoret uppfylls. om Första stycket gäller inte då överlåtelsen är beroende villav kor om läsningsrätt enligt 1 §

lagen om finansiella köp fast

av

42 Författningsförslag SOU 199181

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

egendom, m.m. Fastigheten säljs då med förbehåll för den rätt som tillkommer förvärvaren. För-

säljningen omfattar även galde-

närens rätt mot förvärvaren. Vad sägs i första stycket gäller också om del av fastighet som överlåtelse har kommit i särskild ägares hand och fastigheten genom har blivit utmätt för fordran hos överlåtaren innan fastighetsbildning enligt lag utgör villkor för överlåtelsens giltighet har kommit till som

stånd. Skulle det medföra betydande tidsutdräkt att avvakta huruvida

fastighetsbildningen kommer till stånd, får dock fastigheten säljas med förbehåll för den rått tillkommer förvärvaren. Försäljningen omsom fattar då även gåldenârens rått mot förvärvaren. Köparen svarar för gäldenärens skyldighet mot förvärvaren.

lag träder i kraft den l januari 1993.

penna

2. Aldre bestämmelser gäller dock för avtal som ingåtts före den nya lagens ikraftträdande.

SOU 199181 Författningsförslag 43

Förslag till

Lag om ändring i lagen 1984404 om stämpelskatt

vid inskrivningsmyndigheter

Härigenom föreskrivs att 25 och 36 §§ lagen 1984404 om

stämpelskatt vid inskrivningsmyndigheter skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

8 § Stämpelskatten är femton kro- Stämpelskatten är femton kronor för varje fullt tusental kronor för varje fullt tusental kronor nor av egendomens värde. egendomens värde vzä förvärv .av av en jfysisk person. Förvärvas egendomen av en juridisk år dock skatten trettio person kronor för varje fullt tusental kronor egendomens värde då av utom förvärvaren l skulle ha varit befriad från gåvoskatt egendomen hade om erhållits som gåva, 2 är en bostadsrättsförening eller bostadsstyrelsen eller länsboav stadsnämnd erkänd ett allmännyttigt bostadsföretag enligt de som bestämmelser lån statsmedel till främjande

om av av bostadsbyggandet

som gällde vid tiden för ñrvårvet, 3 är en kreditinrättning som enligt lag, reglemente eller bolagsordning är skyldig att åter avyttra egendomen, 4 är dödsbo.

I fall som avses i 1 § lagen I 992.000 finansiella köp

om av

fast egendom, mm är skatten tjugo kronor för varje fullt tusen-

tal kronor av egendomens värde. Skatten är dock i fall som avses Skatten är dock i fall som avses i första och andra styckena alltid i första, andra och tredje styckelägst femtio kronor. alltid lägst femtio kronor. na

9§ Vid köp av fast egendom be- Vid köp fast egendom beav stäms värdet enligt 8 § genom att stäms värdet enligt 8 § att genom köpeskillingen jämförs med köpeskillingen jämförs med taxeringsvärdet för året närmast taxeringsvärdet för året närmast före det år då ansökan om lagfart före det år då ansökan lagfart om beviljas. Det högsta dessa beviljas eller, i

av fall som avses i värden anses som egendomens 1 § lagen finansiella köp

om av

värde. fast egendom, taxerings-

mm.,

44 Författningsförslag SOU 199181

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

värdet för året närmast före det dr då ansökan om lagfart förklaras vilande. Vid förvärv av lösningsrätt enligt 10 § sistnämnda lag jämförs köpeskillingen och lösenbeloppet med taxeringsvärdet för året närmast före det år då ansökan om lagfan beviljas. Det högsta av dessa vården anses som egendomens värde. Saknas särskilt taxeringsvärde för det i första stycket angivna året görs jämförelsen i stället med det värde som inskrivningsmyndigheten, med ledning intyg sakkunnig eller annan utredning, beav av dömer att egendomen hade vid tidpunkten för upprättandet av den handling på vilken förvärvet grundas. Ingår i egendomen sådana tillbehör till fastighet som avses i 2 kap. 3 § jordabalken skall till taxeringsvärdet läggas värdet av dessa tillbehör.

25 Skattskyldigheten inträder i fall som avses i

a 4 när ansökan inskriv- a 4 när ansökan om inskriv-

om

ning beviljas, ning beviljas eller, i fall som avses i I § lagen om finansiella köp av fast egendom, mm. när

, ansökan om lagfart förklaras vilande,

b 21 när inteckning beviljas eller när inteckning förs över från

skeppsbyggnadsregistret till skeppsregistret.

zAngiven lydelse enligt lag 1990598 ändring i lagen om stämpelskatt vid om inskrivningsmyndigheter, vilken ändring träder i krañ den 1 januari 1993.

SOU 199181 Författningyörslag 45

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

Har efter det att ett beslut med- Har efter det att ett beslut meddelats om fastställande av skatt, delats om fastställande av skatt, lagfart, inskrivning av tomträtt lagfart, vilandeförklaring av an-

eller inteckning undanröjts gen- sökan om lagfart ifall avses

som

om dom eller beslut som vunnit i 1 § lagen om finansiella köp av laga kraft, har den skattskyldige fast egendom, mm., inskrivning

rätt att få återvinning av skatten. av tomträtt eller inteckning undanröjts genom dom eller beslut som vunnit laga kraft, har den skattskyldige rått att få återvinning av skatten. Detsamma gäller om erlagd skatt inte har kunnat avräknas helt i fall som avses i 7 Beslut om återvinning medför befrielse från skyldighet att betala fastställd skatt, eller rätt att återfå skatt som har betalats.

lag träder i kraft den 1 januari

penna 1993.

2. Äldre bestämmelser gäller dock för avtal ingåtts före den som nya lagens ikraftträdande.

3 Angiven lydelse enligt lag 1990598 om ändring i lagen om stâmpelskatt vid inskrivningsmyndigheter, vilken ändring träder i kraft den l januari 1993.

46 Författningsffirslag SOU 199181

Förslag till Lag om ändring i kommunalskattelagen 1928370

Härigenom föreskrivs att 4 § kommunalskattelagen 1928370 skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4 Såvitt gäller fastighet beräknas inkomst i de fall som anges i denna lag på grundval av vad som bestämts vid fastighetstaxering. Med ägare likställs den enligt 1 kap. 5 § fastighetstaxeringssom lagen 19791152 skall anses som ägare.

Den som har rätt att lösa fast

egendom enligt lagen 1992000

om finansiella köp av fast egen-

dom, m m. skall anses som ägare till fastigheten. Bestämmelserna i denna lag fastighet skall också tillämpas i om fråga byggnad, är lös egendom, om inte annat föreskrivs. om som Samma skall gälla beträffande sådana tillbehör till byggnaden som i 2 kap. 2 och 3 §§ jordabalken, i den mån de tillhör byggavses nadens ägare. Föreskrifter fastighetstaxering finns i fastighetstaxeringslagen. om

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1993 och tillämpas första gången vid 1994 års taxering.

4 Senastelydelse 1990650.

SOU 199181 Författningsförslag 47

Förslag till

Lag om ändring i lagen 1988606 om finansbolag

Härigenom föreskrivs att l och 3 §§ lagen 1988606 finansom bolag skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1§ Finansieringsverksamhet får, i de fall i denna lag, drivas som anges endast efter tillstånd bankinspektionen. av Med finansieringsverksamhet Med fmansieringsverksamhet avses näringsverksamhet har näringsverksamhet har som avses som till ändamål att lämna eller ställa till ändamål att lämna eller ställa

garanti för kredit, förmedla kre- garanti för kredit, förmedla kredit till konsumenter eller med- dit till konsumenter eller medverka till finansiering genom att verka till finansiering genom att förvärva fordringar eller upplåta förvärva fordringar eller upplåta

lös egendom till nyttjande. lös eller fast egendom till nytt-

jande.

3 § Tillstånd krävs inte, fmansieringsverksamheten om avser finansiering endast i finansiering endast i avser samband med avsättning av samband med avsättning tjänsav tjänster som erbjuds eller ter erbjuds eller varor som av varor som framställs eller säljs och, verksamheten riktas av om mot företaget, eller än konsument, annan annan egendom som framställs eller säljs av företaget, eller avser finansiering endast i 2. finansiering endast i avser samband med avsättning av tjäns- samband med avsättning tjänsav ter som erbjuds eller varor som ter erbjuds eller som av varor framställs eller säljs annat och, verksamheten riktas av om mot företag i koncern eller än konsument, samma annan annan med annat nära samband egendom framställs eller som an- som ges i 4 § andra stycket och säljs annat företag i me- av samma del för verksamheten inte koncern eller med nära an- annat skaffas från allmänheten, eller samband i 4 § andra som anges stycket och medel för verksamheten inte anskaffas från allmänheten, eller tillgodoser fmansieringsbehov endast inom näringsidkare en grupp med ekonomisk intressegemenskap och medel för verksamheten inte anskaffas från allmänheten.

48 Författningsförslag SOU 199181

Tillstånd krävs inte heller om bankinspektionen efter särskild prövning finner att ñnansieringsverksamheten utgör normal likviditetsförvaltning och inte kan anses ha ett självständigt syfte vid sidan företagets huvudsakliga verksamhet, av eller 2. drivs utan vinstsyfte av en förening vars uppgift endast är att tillgodose fmansieringsbehov hos föreningens medlemmar. Tillstånd krävs inte heller för företag som omfattas av annan lagstiftning om särskild tillsyn.

Ikraftträdande- och Övergångsbestämmelser

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1993. Ett företag vid den lagens ikraftträdande driver finansisom nya eringsverksamhet och att ansöka tillstånd skall göra som avser om detta senast den 30 juni 1993. 3. Ett företag vid den lagens ikraftträdande driver finansisom nya eringsverksamhet får fortsätta denna verksamhet enligt den äldre lagen till den 1 juli 1993 eller fram till dess att ansökan enligt 2 slutligt prövats. 4. Ansöker ett företag inte tillstånd inom den tid som anges i 2 om eller får företaget inte sådan ansökan som avses i 3 beviljad, får företaget fortsätta verksamheten enligt den äldre lagen i fråga om de åtaganden företaget gjort under den tid som verksamheten som bedrivits enligt den lagen. 5. Regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, finansinspektionen får, för tiden till och med den 3l december 1994, föreskriva lägre kapitalkrav än i 11 Sådana föreskrifter får dock som anges lämnas endast avseende sådana företag vilka inte drivit finansieringsverksamhet enligt den äldre lagen. Föreskrifterna får inte innebära att det kommer att gälla ett lägre kapitalkrav än som svarar kapitalbasens storlek i förhållande till placeringarnas värde vid mot lagens ikraftträdande eller mot den högre grad av kapitaltäckning som därefter har uppnåtts. Om det i lag eller författning hänvisas till en föreskrift som annan har föreskrift i denna lag, tillämpas i stället den nya ersatts av en föreskriften.

SOU 199181 Författningsförslag 49

7. Förslag till

Lag om ändring i kommunallagen 1991900

Härigenom föreskrivs att 8 kap. 13 § kommunallagen 1991900 skall ha följande rubrik och lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

8 kap. 13 § Förbud mot pantsättning Förbud mot att ställa realsäkerhet Kommuner och landsting får Kommuner och landsting får inte upplåta panträtt i sin egen- inte upplåta panträtt eller föredom till säkerhet för en fordran. tagshypotek eller på annat sätt ställa sin egendom som säkerhet för en fordran. De får inte ingå

finansiellt köp enligt 1 § lagen

1992 000 om finansiella köp av fast egendom, m.m.

Vid förvärv av egendom får de Vid förvärv egendom får av dock överta betalningsansvaret kommuner och landsting dock för lån som tidigare har tagits överta betalningsansvaret för lån upp mot säkerhet av panträtt i tidigare har tagits mot som upp egendomen. säkerhet i egendomen. De får även vid förvärv av sådan lös-

ningsrätt till fast egendom som avses i lagen om finansiella köp av fast egendom, m.m. överta

betalningsansvaret för förpliktelser som hör till förvärvet.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1993. 2. Om det i en lag eller någon författning hänvisas till föreannan skrifter som har ersatts av föreskrifter i denna lag, skall i stället de nya föreskrifterna tillämpas. 3. Vid prövningen av kommunalbesvär över beslut har som meddelats före utgången av år 1992 skall äldre föreskrifter tillämpas.

SOU 199181

l

Inledning

1 l

Utredningsdirektiven

.

Vid regeringssammanträde den 7 april 1988 bemyndigades chefen för

justitiedepartementet att tillkalla särskild utredare en med uppdrag att

utreda frågor kring leasing av fast och lös egendom.

Utredaren bör enligt direktiven Dir. 198815 först behandla s.k.

fastighetsleasing och redovisa sina överväganden

i den delen i ett

delbetänkande. Som bakgrund till främst denna del av utrednings-

uppdraget sägs i direktivens inledning

Under senare år har särskild form leasing, en av sale-and-lease-

back vuxit fram. Finansiären köper här företags , ett egendom och hyr därefter ut den till det företaget. Konstruktionen kan användas

för en balansmässig rekonstruktion hos det säljande företaget, samtidigt som egendomen kan utnyttjas på samma sätt som tidigare.

Avtalet innehåller oftast bestämmelse företaget en om att har rätt att

köpa tillbaka egendomen en s.k. optionsklausul.

Avtal av detta slag är vanligast i fråga om fast egendom. Man

brukar då tala om fastighetsleasing eller fastighetsrenting.

Modellen introducerades i Sverige i slutet 1970-talet

av av försäkringsbolaget

SPP. Genom olika former sådana avtal torde hittills ha av överlåtits egendom till ett värde omkring 25 miljarder kronor, av och marknaden växer snabbt.

Föreningen auktoriserade revisorer FAR rekommenderade

tidigare att bokföringsmässig vinst vid

en överlåtelse av egendom

i ett sale-and-lease-back-arrangemang inte

skulle anses som realiserad, till sitt verkliga om arrangemanget innehåll utgjorde en lânetransaktion. Vinsten borde då i stället reserveras som en skuld i balansräkningen. Eftersom det ansågs svårt bedöma att när det är fråga om en lånetransaktion, har rekommendationen emellertid upphåvts. FARs redovisningskommitté har senare uttalat att det i

normalfallet kan godtas att den bokñringsmässiga vinsten

inte

reserveras som en skuld i balansräkningen.

Direktiven ger sedan närmare beskrivning

en av fastighetsleasing i ett

civilrättsligt perspektiv

Uttrycket fastighetsleasing används för beteckna

att en affär som

genomförs med följande tre handlingar.

Ett köpeavtal enligt vilket fastighetsägare en överlåter sin fastighet till finansiär. Förvärvet en lagfars på vanligt sätt.

Ett hyresavtal enligt vilket säljaren hyr fastigheten av köparen.

Hyrestagaren svarar enligt avtalet för fastighetens underhåll och

52 Inledning SOU 199181

kostnader fmansiären har på grund fastighetsägandet. för som av Hyrestagaren också för försäkringskostnadema och svarar nyinvesteringar på fastigheten. Hyran beräknas med eventuella utgångspunkt i det krav på förräntning av köpeskillingen som finansiären har. Räntekravet torde regel avse viss realränta som grundas på den korta räntan. I hyran kan också ingå en eller avskrivningsdel jfr punkt 3. 3. En skriftlig utfästelse ñnansiären att sälja tillbaka fastigheten av hyrestagaren. Denne får option att återköpa fastigheten för till en i förväg bestämt pris, antingen sedan viss tid förflutit eller ett en viss tid förflutit efter uppsägning hyresavtalet.

också sedan av

Aterköpspriset regel finansiärens inköpspris med motsvarar som avdrag för avskrivningsdel enligt punkt 2. Fastighetsleasing kan också förekomma i den formen att överlåteltill fmansiåren för ändamålet speciellt bildat dottersen sker ett av företag, i princip har fastigheten som enda företag. Detta som torde oftast ett handelsbolag eller ett kommanditbolag. tillgång, vara Hyresavtalet träffas i detta fall med dotterföretaget, och optionen

gäller inte fastigheten utan andelama i företaget. Om begreppet fastighetsleasing vidsträckt betydelse, man ger en omfattar det även följande fall. Ett industriföretag säljer andelama till finansiär. Industriföretaget förbehåller sig i ett dotterföretag en återköpa andelama till ett förhand bestämt pris. Det rätt att Överlåtna dotterföretaget har i princip viss fast egendom som enda

tillgång. Till denna egendom får industriföretaget nyttjanderätten. För fastighetsköp gäller sedan gammalt ett krav på skriftlig form. formkravet följa att utfästelser att sälja fast egendom inte Av anses är bindande. I fråga utfästelser utgör köpevillkor, dvs. en om som utfästelse köparen att sälja tillbaka fastigheten till säljaren, gäller av särskilda bestämmelser. Enligt 4 kap. 4 § första stycket JB får ett köps fullbordan eller bestånd inte göras beroende t.ex. ett villkor om återköpsrått av under än två år från den dag då köpehandligen upprättades. mer Har längre tid avtalats, är köpet ogiltigt. Om ett sådant villkor om återköpsrätt inte in i köpehandligen är villkoret inte gällande 4 tas kap. 3 § 1 JB. I fråga lös egendom finns inte några motsvarigheter till de nu om berörda reglerna. Utfästelser att sälja eller återsälja t.ex. bolagsandelar är alltså bindande. Det följer detta att den av köparen av lämnade utfästelsen att sälja tillbaka egendomen torde vara civilrättsligt bindande, utfästelsen inte avser fastigheten som om andelama i företag där fastigheten är den enda sådan utan ett tillgången. Det sagda gäller vid omsättningsköp. Vid säkerhetsköp är rättsläget komplicerat. Bl.a. finns här viss motsättning mellan, mer en sidan, JBs regel att villkor återköpsrätt år ogiltiga om å ena om om köpehandlingen och, å andra sidan, förbudet i 37 § de inte tas in i avtalslagen s.k. förfallopant. Vid justitiedepartementet i mot en av slutet december 1987 anordnad hearing fastighetsleasing av om framfördes den meningen att säkerhetsköp fast egendom nog är av ogiltiga.

SOU 199181 Inledning 53

Utredningsuppdraget beträffande fastighetsleasing är enligt direktiven följande.

Utredningsuppdraget bör i denna del inledas med en kartläggning av marknaden för fastighetsleasing. Verksamhetens omfattning, betydelse för näringslivet och närmare former bör klarläggas. Utredaren bör också bilda sig en uppfattning om vilka faktorer som är drivkraften bakom fastighetsleasing. Av intresse är bl.a. vilka effekter i redovisnings- och skattehänseende som uppkommer med denna avtalstyp. Utredaren bör vidare analysera vad gällande regler om överlåtelse av fast egendom innebär för fastighetsleasing. På grundval av kartläggningen och den rättsliga analysen bör utredaren sedan ta ställning till frågan om fastighetsleasing är en avtalstyp som fyller en berättigad funktion i samhällsekonomin. Vid bedömningen av denna fråga torde det vara av betydelse om fastighetsleasing med hänsyn till den reella innebörden av parternas avtal rättspolitiskt bör behandlas som ett penninglån med fastigheten som säkerhet. Den frågan torde i sin tur böra bedömas mot bakgrund av de grundsatser som gäller i fråga om fastighetsköp, redovisning, beskattning och ñnansieringsverksamhet. Med hänsyn till att fastighetsleasing varit aktuell även beträffande egendom som tillhör en kommun bör utredaren också överväga om avtalstypen är förenlig med grunderna för den kommunalrättsliga lagstiftningen. Om utredaren kommer fram till att fastighetsleasing rättspolitiskt bör behandlas som penninglån, bör utredaren överväga om det från allmän synpunkt finns skäl att vidta åtgärder som leder till att avtalstypen i olika sammanhang verkligen också följer de regler som gäller för penninglån; bl.a. skulle fastighetsleasing anses utgöra sådan finansieringsverksamhet som regleras av ñnansbolagen 198022. Det bör stå utredaren fritt att föreslå de åtgärder som bedöms lämpliga. Därvid bör också övervägas om det finns behov av regler på det kreditpolitiska området jfr Ds Fi 1987 13 s. 75 ft. Om utredaren i stället skulle komma fram till att fastighetsleasing är en avtalstyp som rättspolitiskt bör inordnas under det regelsystem som gäller för förvärv av fast egendom, bör utredaren överväga om de fastighetsrättsliga reglerna bör ändras så att avtal om fastighetsleasing kan träffas med full giltighet. Det sagda gäller giltigheten såväl av överlåtelsen till fmansieringsföretaget som av klausulen om

rätt till återköp av fastigheten. Det bör stå utredaren fritt att föreslå

de lagändringar som detta skulle föranleda. Aven med de nu angivna utgångspunkterna för övervägandena bör utredaren bedöma vilket behov som kan finnas av kreditpolitiska regler. Om utredaren finner att avtalstypen bör behandlas som köp och uthyrning men att det trots detta inte är lämpligt att införa regler som gör återköpsklausulerna giltiga, bör utredaren överväga om det är förenligt med en sund utveckling av kreditväsendet att en finansieringsverksamhet byggs upp kring avtal som inte är rättsligt bindande jfr SOU 198758 s. 232. Utredarens huvuduppgift i denna del blir alltså att analysera fastighetsleasing från allmän synpunkt och klarlägga om statsmakterna bör vidta några åtgärder på området. Utredaren skall lämna förslag till de åtgärder behövliga. Om det är lämpligt, som anses

54 Inledning SOU 199181

bör utredaren i ett första betänkande kunna nöja sig med att redovisa endast huvuddragen av de åtgärder som behövs. Detaljregleringen får då lösas i ett senare skede. Utredaren har vidare haft att beakta de allmänna direktiven till kommittéer och särskilda utredare angående dels utredningsförslagens inriktning Dir. 19845, dels beaktande av EG-aspekter i utredningsverksamheten Dir. 198843.

1.2 Utredningens arbete

Arbetet inleddes under hösten 1988. Det har bedrivits genom dels sammanträden med hela utredningsgruppen, dels sammanträden där inte utredningens experter deltagit. På vårt uppdrag har t.f. professor Ulf Göranson undersökt främst de civilrättsliga reglerna för fastighetsleasing i ett antal västeuropeiska

länder och inom EG se bilaga 6.

Vi har från företag, myndigheter samt utredningens experter och sakkunniga erhållit skrivelser om ingångna affärer, uppgifter om marknaden för fastighetsleasing och annat material som använts i utredningsarbetet.

Samråd har skett med bl.a. kreditmarknadskommittén Fi 198306,

kommunallagskommittén C 198803, aktiebolagskommittén Ju

199008, försäkringsutredningen Fi 199011 och riksrevisions-

verket, som har regeringens uppdrag att utreda och lämna förslag om leasing i statlig verksamhet. Vi har avgivit remissyttranden över betänkandet SOU 198829 Förnyelse av kreditmarknaden och departementspromemorian Ds 199084 Ny konsumentkreditlag. Utredningsarbetet har resulterat i ett delbetänkande om fastighetsleasing, till vilket har fogats särskilda yttranden av den sakkunnige Andersson, av experterna von Ajkay, Ekelund, Erlandsson, Fischer, Larsson, Lundquist och Prevéus tillsammans samt av Ekelund ensam. Utredaren har således på begäran av dessa experter, som representerar aktörerna på marknaden, medgivit att även de får lämna särskilda yttranden. Anledningen härtill är att dessa experter, som haft en annan syn på utredningens omfattning, bedrivande och resultat än utredaren, övriga experter och sakkunniga, velat redovisa sin uppfattning och framlägga andra lagförslag än utredaren, vilket denne ansett vara lämpligt och rimligt. Deras yttrande har emellertid givits sådan form och innehåll, att det fordrar några kommentarer. Till en början bör man hålla i minnet att delbetänkandet i enlighet med direktiven endast, med undantag för ett delområde, behandlar den form av fastighetsleasing som utgörs av sale and lease back. I sin kritik av utredningens redovisning av utländska förhållanden, inom

SOU 199181 Inledning 55

och utom EG-området, skiljer inte experterna på olika former av fastighetsleasing. I den mån experterna i yttrandet kritiserar utredningen för att inte ha tillräckligt analyserat marknadens behov av fastighetsleasing, motiven till affärerna och inte ha belyst de samhällsoch företagsekonomiska aspekterna fastighetsleasing bör framhålav las, att utredaren anser att vad i nämnda hänseenden redovisas som i delbetänkandet utgör tillräckligt underlag för bedömningar. Det-

samma gäller beträffande påståendet att utredningen inte tillräckligt beaktat fastighetsleasingens ställning i utlandet, däribland i EGländerna. Yttrandet är försett med åtskilliga bilagor. Deras innehåll och omfattning motiverar inte att de alla medtages i detta delbetänkande. I detta sammanhang är endast de delar yttrandet med bilagor av av intresse, som direkt belyser olikheterna i uppfattning och redosom visar experternas lagförslag med motiv. På grund härav redovisas i delbetänkadet yttrandet med bilaga medan övriga bilagor, i som huvudsak innehåller utomståendes synpunkter på utredningens förslag, hör hemma i annat sammanhang. De kommer att finnas tillgängliga i utredningsmaterialet.

1.3 EG

Inom EG finns i dag ingen civilrättslig reglering tar sikte särskilt som på fastighetsleasing. Såvitt känt finns heller inga planer på att tillskapa enhetliga regler härom. Inte heller i fråga redovisning s.k. sale om av and lease back och annan leasing fast och lös egendom har av särskilda direktiv utñrdats eller föreslagits. EGs fjärde och sjunde

bolagsrättsliga direktiv 78660EEG respektive 83349EEG inne-

håller dock allmänna regler aktiebolags årsredovisningar och om om koncemredovisning, vilka kan få betydelse även vid redovisning av leasingtransaktioner. Dessa direktiv berörs i avsnitt 1l.3.4. Skatterättsligt och kommunalrättsligt finns ingen reglering eller förslag till reglering som berör fastighetsleasing. Däremot finns inom EG reglering finansiella tjänster här en av som är av intresse. Den nuvarande ambitionen på detta område är att medlemsländerna skall nå fram till lägsta harmoniseringsgrad vad en avser bl.a. vissa standardregler för etablering, tillsyn, skydd för allmänheten samt ett ömsesidigt erkännande varandras nationella av regelverk. En auktorisation ett kreditinstitut i ett medlemsland skall av sålunda ge rätt till verksamhet i hela gemenskapen fri genom filialetablering eller direkt tjänstehandel över gränserna. Tillsynen

över kreditinstitutets filialer etc. skall primärt utövas myndigav heterna i det land där huvudkontoret finns. Tanken är att principen om hemlandskontroll och liberala etableringsregler skall öppna de

56 Inledning SOU 199181

finansiella marknaderna för en väsentligt ökad konkurrens. Grundläggande inom området är det första banksamordningsdirektivet från 1977 77780EEG. Flera direktiv i olika delfrågor har utfärdats, bl.a. avseende kapitaltäckning. I december 1989 har senare också utfärdats ett andra banksamordningsdirektiv 89646EEG, kan sägas utgöra instrumentet för genomförandet av en integrerad som marknad med en enda auktorisation och hemlandstillsyn. Under de senaste åren har i Sverige genomförts flera reformer som inneburit en betydande harmonisering bank- och övrig kreditlagstiftning till av EGs regler, t.ex. nyligen genomförda förslag om ändrade regler se ägandet i banker och andra kreditinstitut prop. 198990116 och om ändrade rörelseregler för banker m.fl. kreditinstitut prop. 1990 91 154. Det relevanta regelverket inom EG har bedömts kunna vara omsatt till svensk rätt till den 1 januari 1993, då EES-avtalet träder

i kraft se Konsekvenser ett svenskt EG-medlemskap, maj 1991,

av s. 219. Det första banksamordningsdirektivet innehåller det grundläggande kravet att medlemsstaterna skall kräva auktorisation för kreditinstitut. Direktivet innehåller också den generellt gällande definitionen av

kreditinstitut credit institution. Ett kreditinstitut är enligt denna ett

företag, verksamhet består i att ta emot återbetalbara medel från vars allmänheten, antingen insättning eller i annan form, såsom genom fortlöpande utgivning obligationer och andra jämförbara värdeav och att bevilja kredit för räkning. Av de svenska finansipapper, egen ella instituten faller bankerna, kreditaktiebolagen och hypoteksinstituten utan tvekan under definitionen. I samband med reformeringen rörelsereglema har vidare framhållits, att finansbolagen, så av länge dessa inte har möjlighet att låna medel genom emission av upp löpande fordringsbevis, inte självklart kan klassificeras som kreditinstitut i EGs mening prop. 199091 154 s. 80. Annorlunda angavs bli förhållandet finansbolagen fick rätt ut obligationer och om att ge andra liknande fordringsbevis avsedda ñr allmän omsättning. Bl.a. på grund härav föreslogs regler gör sådana emissioner möjliga som a. 83 85. Reglerna har trätt i kraft den 1 juli 1991, se prop. s. - 10 § lagen 1988606 finansbolag. För det fall det andra banka om samordningsdirektivets blir tillämpliga för Sveriges del, regler senare kommer finansbolagen såsom kreditinstitut därmed bl.a. att med sin auktorisation i Sverige fritt kunna etablera filialer i andra stöd av

länder för vilka direktivet gäller se närmare prop. 199091154

80 jfr 46 f samt Konsekvenser ett svenskt EG-medlemskap, s. s. av s. 206 210. -

Enligt mitt förslag i den kreditpolitiska delen se kap. 13 skall de

företag bedriver fastighetsleasing omfattas av finansbolagslagens som regler. Detta innebär att den EG-hannonisering som skett beträffande finansbolagen kommer att automatiskt omfatta även fastighetsleasing-

SOU 199181 Inledning 57 företagen såsom fmansbolag och därmed kreditinstitut enligt EGs regler.

SOU 199181 59

2 Fastighetsleasing - en beskrivning

2.1 Vad med

menas fastighetsleasing

Begreppet fastighetsleasing är inte definierat i lag. Det finns inte heller någon lagstiftning med särskild inriktning på de företeelser som brukar innefattas i begreppet. Fastighetsleasingverksamheten faller t.ex. i dag utanför den kreditpolitiska regleringen. Vidare saknas på

marknaden en enhetlig definition eller avgränsning av begreppet fastighetsleasing och den bland aktörerna betydligt vanligare syno-

nymen fastighetsrenting. Oftast används uttrycket fastighetsleasing eller fastighetsrenting för

att beteckna olika former av transaktioner där fast egendom säljs och

återhyrs s.k. sale and lease back

på lång tid med rätt till återköp av fastigheten eller det bolag där fastigheten kan ha placerats. Med fastighetsrenting avser ibland även transaktioner, man som inte innebär försäljning och återhyming, där det upprättas hyres- och men optionsavtal med liknande innehåll vid sale and lease back. som

I detta delbetänkande kommer begreppet fastighetsleasing i

att stort användas på det sätt som nu angivits. Fastighetsleasing är här således

det överordnade begrepp, under vilket olika former av sale and lease

back slb och andra fastighetstransaktioner innehåller

som s.k. finansiella leasingavtal insorteras. Någon övergripande definition av

finansiell fastighetsleasing skall inte här. Typiska i

ges moment ett sådant avtal är emellertid att det slutits för viss längre tid, att nyttjaren svarar för underhåll och alla väsentliga kostnader som normalt följer med att äga fastighet, att vederlaget beräknas en enligt i huvudsak kreditmässiga grunder

samt att betalningsskyldigheten är

i princip ovillkorlig och i hög grad frikopplad från det faktiska nyttjandet av fastigheten. I de fall avtalsförhållandet har angivna karaktär, har nyttjaren i regel givits rätt vid att vissa tidpunkter förvärvaåterförvärva fastigheten till pris ett som tar hänsyn till de betalningar erläggs under avtalstiden. För som att en transaktion skall anses som fastighetsleasing i detta betänkandes mening, är det dock

inte nödvändigt att en rätt till förvärv option överenskommits. Sistnämnda fråga kan vara av betydelse i främst kreditpolitiskt samman-

hang se särskilt avsnitt l3.2.2.

60 Fastighetsleasing beskrivning SOU 199181 - en

bör framhållas att sale and lease back-transaktion, enligt Det en detta betänkandes terminologi, inte behöver innefatta ett hyres- eller

nyttjanderättsavtal i civilrättslig mening. Således kan t.ex. vissa

annat ñrvaltningsavtal utgöra lease back om rättsförhållandet typer av en karakteriseras de moment angivits känneteckna finansiell av som ovan fastighetsleasing. De viktigaste transaktionstyper inryms i begreppet fastighetssom leasing beskrivs närmare i avsnitt 2.2 och 2.4. I textpartier som be-

handlar de s.k. rentingbolagens affärer, används uttrycket fastighets-

renting ibland synonymt med fastighetsleasing. V

2.2 Typiska avtalskonstruktioner

I detta avsnitt inledande beskrivning av de avtalskonstruktioner ges en huvudsakligen inryms i begreppet fastighetsleasing och som föresom på marknaden. En detaljerad genomgång görs i avsnitt kommer mera 2.4. Inledningsvis bör kanske framhållas, att varje beskrivning av mera komplicerade affärstransaktioner innebär generalisering och i viss en utsträckning förenkling verkligheten. Detta är ofrånkomligt sären av det gäller beskrivningar, syftar till att användas vid i skilt när som första hand tillämpning och utformning rättsregler, dvs. generella av är avsedda att användas på likartade enskilda fall. Självnormer som fastighetsleasingaftäremas uppläggning och innefallet anpassas även håll efter det enskilda företagets eller myndighetens särskilda behov

och önskemål. Detta hindrar inte att vissa typiska moment så gott som alltid kan urskiljas vid sale and lease back och andra typer av fastig-

hetsleasing. första fastighetsleasing skall beskrivas är sale and Den typ av som med återköpsrätt. I sin grundläggande form genomförs lease back denna transaktion med följande tre handlingar.

Ett köpekontrakt enligt vilket fastighetsägare överlåter sin en fastighet. Förvärvet lagfars på vanligt sätt.

Ett långvarigt hyresavtal enligt vilket säljaren hyr fastigheten av Säljaren hyresgäst enligt avtalet för underhåll köparen. svarar som de kostnader köparen kan ha lagfaren ägare till och for som som fastigheten, inklusive kostnader för skatter och avgifter. Hyresstår även för försäkringskostnadema och svarar för skador gästen fastigheten kan orsaka. Avtalet är i princip ömsesidigt ouppsom sägbart. Hyran beräknas med utgångspunkt från köparens krav på förräntning köpeskillingen. I regel beräknas hyran efter viss av

eller efter räntenivån penningmarknaden. I hyran ingår

realränta också ofta del motsvarar köparens skattemässiga avskriven som ningar på fastigheten.

SOU 199181 Fastighetsleasing en beskrivning 61 -

3. En skriftlig utfästelse av köparen att sälja tillbaka fastigheten till säljarenhyresgästen. Den senare ges rätt men inte skyldighet option att återköpa fastigheten till ett i förväg bestämt eller enligt vissa grunder beräkningsbart pris. Optionen kan utnyttjas antingen sedan en viss tid förflutit efter köpet eller sedan viss tid förflutit efter uppsägning av hyresavtalet. Aterköpspriset motsvarar i regel köpeskillingen vid den inledande försäljningen minus nyssnämnda avskrivningsbelopp i hyran.

Sale and lease back av fast egendom genomförs emellertid numera oftast på så sätt, att fastigheten överlåts till ett för ändamålet bildat dotterbolag, oftast ett kommanditbolag, som får fastigheten som enda nämnvärda tillgång. Även hyresavtalet träffas då med dotterbolaget, och optionen ställs ut inte på fastigheten utan på aktiemaandelarna i dotterbolaget. Ibland ges säljarenhyresgästen rätt att välja mellan återköp av fastigheten och köp aktiemaandelama. Innehållet i av hyres- och optionsavtal motsvarar i övrigt dessa avtals innehåll vid grundformen av sale and lease back. En variant på sistnämnda uppläggning är att säljaren överlåter andelama eller aktierna i ett dotterbolag, som äger viss fast egendom. Säljaren ges rätt att återköpa andelamaaktiema och behåller nyttjanderätten till fastigheten. Ibland förekommer här att säljaren i stället har option på fastigheten eller att han, liksom i föregående fall, kan välja mellan återköp av fastighet och aktierandelar. De tre typfall som nu angivits kan kort sammanfattas enligt

följande. l Köp av fastighet med rätt för säljaren att nyttja och

återköpa fastigheten, 2 köp av fastighet genom bolag med rätt för säljaren att nyttja fastigheten och köpa bolaget 3 köp av bolag med rätt för säljaren att nyttja bolagets fastighet och återköpa bolaget. Gemensamt för de tre transaktionsformema är att säljaren kvarstår som nyttjare och förbehåller sig rätten att direkt eller indirekt återköpa den eller de fastigheter som han direkt eller indirekt överlåtit. Motsvarande avtalsformer förekommer beträffande byggnad på annans mark, som civilrättsligt är lös egendom. Pâ marknaden förekommer även andra former av avtal, som ibland inbegrips i begreppet fastighetsleasing eller fastighetsrenting, där optionsinnehavarenhyresgästen inte från början är direkt eller indirekt ägare till fastigheten och optionen således inte avser återköp i ens vid mening. Typfallet är då ett byggföretag eller ett rentingföretag från tredje man förvärvar ocheller uppför byggnader på en fastighet som sedan hyrs ut. Förvärvet sker ofta på den framtida hyresgästens uppdrag, och denne ges i slutet av byggnadstiden, vid förvärvet eller senare under hyresperioden rätt att inom viss tid efter firdigställandet eller förvärvet av fastigheten köpa densamma. En variant av denna uppläggning är att det inledande förvärvet från tredje man avser ett bolag, tillgång består fastighet. Även optionen kan då gälla vars av en

62 Fastighetsleasing en beskrivning SOU 199181 -

bolaget. Innehållet i de hyres- och optionsavtal som förekommer i nu angivna fall, uppvisar stora likheter med motsvarande avtal inom ramen för slb-transaktioner. Ytterligare en grupp transaktioner, som i vissa former kan hänföras till sale and lease back-transaktionerna, är s.k. partnerfinansiering av kraftverk. Denna finansieringsform beskrivs i avsnitt 2.4.5 och 4.4.

2.3 aktörer

Uppkomst, och volymer

Sale and lease back och andra former av fastighetsleasing har i Sverige vuxit fram under de senaste tio-tolv åren. Försäkringsbolaget SPP introducerade sale and lease back av fastigheter på den svenska marknaden 1978. SPP började köpa kommersiella fastigheter med uthyrning till säljaren. I samband med köpet och hyresavtalet slöts ett optionsavtal, med innebörd att hyresgästen vid vissa tillfällen under hyrestiden, och vid hyrestidens utgång, fick rätt att förvärva fastigheten till en på förhand på beräknad köpeskilling. Enligt SPP växte sale and lease back fram för att tillmötesgå marknadens, främst industriföretagens, önskemål om att dels erhålla mer kapital än den likviditetsökning som vanlig upplåning med traditionella lånevillkor gav, dels förbättra sin Soliditet och erhålla riskkapital. Några internationella förebilder studerades enligt SPP inte. Uttrycket sale and lease back, som kunde återfinnas i bl.a. amerikanska facktidskrifter, ansågs dock beskrivande för det nya konceptet. SPP hade under år 1978 även börjat att utge s.k. realräntelån. Denna möjlighet begränsades emellertid 1980 genom en tillämpning av lagen 1974922 om kreditpolitiska medel. Dessa begränsningar upphör att gälla efter utgången av oktober 1991 jfr kap. 7. Vid sale and lease back beräknas hyresbelopp och återköpspris i regel så att SPP, om optionen utnyttjas, erhåller samma reala avkastning på det i fastigheten investerade kapitalet som vid realräntelån. Vidare erlägger hyresgästen under 15 20 år en hyra som består av ränta och avskrivning. Räntedelen beräknas årligen och motsvarar årets inflation, vartill läggs en realränta på för närvarande 5,5 % Hyran kan alltså variera under åren, men försäkringsbolaget erhåller alltid en viss bestämd realränta. SPPs engagerade kapital i slb-añrer uppgick vid utgången av 1990 till ca 5,5 mdr. kr. För det av SPP förvaltade försäkringsbolaget AMF-p var motsvarande siffra 1,5 mdr. kr. Eftersom fastigheterna årligen avskrivits och optionsrätterna utövats i en del affärer, är den totala köpeskillingen för samtliga fastighetsförvärv sedan 1978 något högre än dessa siffror. De fastigheter som SPPs och AMF-ps slb-avtal avser är i huvudsak industri- och kontorsfastigheter samt skolor. Kunderna är främst börs-

SOU 199181 Fastighetsleasing beskrivning 63 - en

noterade industriföretag eller industriföretag motsvarande storlek av samt kommuner. Som exempel på industrikoncemer och liknande kan nämnas Trelleborg, Aritmos, Gustafsberg, AB Aerotransport, Frövifors Bruk, Procordia, Etenförsörjning i Steningsund AB och luftfartsverket Sky City under byggnad. SPP och AMF-p hade i maj 1991 genomfört slb-affärer med följande kommuner i vissa fall kommunala bolag. Göteborg, Sigtuna, Tjörn, Orust, Uppsala,

Malmö, Steningsund, Östhammar, Tyresö, Katrineholm, Eskilstuna,

Bräcke och Hallsberg. Objekt för affärerna har varit bl.a. skolor, olika typer av Sporthallar, hamnar, stadshotell och industribyggnader. Den största affären är SPPs och AMF-ps förvärv drygt 160 skolor av av Göteborgs kommun för total köpeskilling 2 mdr. kr. en av Köparna svarar här för ett upprustnings- och renoveringsprogram uppgående till l mdr. kr. prisnivå dec. 1989 under femårsperiod. en Nämnas kan även förvärvet av Göteborgs hamn för 775 milj. kr. och avtalet med Stiftelsen Stenungsunds avfallshantering köp om av sophanteringsverk för 40 milj. kr. SPPs och AMF-ps fastigheter är i huvudsak belägna i Syd- och Mellansverige. I försäkringsbolagens portfölj finns ingen bostadshyresfastighet. ren SPP, AMF-p, AP-fonden, Skandia m.fl. försäkringsbolag har vidare deltagit i s.k. partnerfmansiering industribolags Vattenkraftverk. av Sådana transaktioner kan för närvarande uppskattas ha genomförts till ett värde om ca 18 mdr. kr. Med start 1984 har under år vuxit fram antal s.k. senare ett rentingbolag, med särskild inriktning på de transaktioner omfattas som

av begreppet fastighetsleasingfastighetsrenting. Bland verksamma

nu rentingbolag kan nämnas FastighetsRenting AB, Nordisk Renting AB, IndustriRenting AB, Svenskt Fastighetskapital AB, Fastighetsvärden

AB, Granit Beton AB, Skandinavisk Fastighetsrenting Skandrenting AB och Creo FastighetsRenting AB. Som ägare och intressenter i dessa bolag återfinns främst försäkringsbolag, banker samt bygg- och fastighetsbolag. Störst på marknaden är FastighetsRenting AB, vars andel genomförda affärer i Sverige fram till utgången av av

1990 var 45 % och fastighetsbestånd inom koncernen vid

vars samma tidpunkt uppgick till ett bokfört värde totalt 15 mdr. av ca kr. Räknat i uthymingsbar lokalyta FastighetsRenting AB 1989, var enligt Sveriges fastighetsägareförbunds beräkningar, Sveriges största fastighetsägare. Det näst största rentingbolaget är Nordisk Renting

AB, som vid utgången 1990 ägde fastigheter till ett bokfört värde av av ca 10 mdr. kr. och som 1989, enligt nyssnämnda beräkningar, utgjorde landets tredje största fastighetsägare. Nordisk Renting förvärvade under 1990 samtliga aktier i IndustriRenting AB, med fastigen hetsportfölj 1 mdr. kr. om ca

64 Fastighetsleasing beskrivning SOU 199181 - en

Bland rentingbolagen kan Svenskt Fastighetskapital AB sägas inta särställning. Bolaget bildades under våren 1990 med verksamheten en särskilt inriktad på den offentliga sektorn kommuner, landsting och övrig offentlig verksamhet. Svenskt Fastighetskapital ägs med hälften Nordisk Renting AB och AP-fonden l-3. Under 1990 genomvar av förde det bolaget bl.a. slb-affär med statens järnvägar avnya en seende fastigheter i Stockholm och Solna till sammanlagd köpeen skilling av 1,8 mdr. kr. Under 1990 genomfördes rentingaffärer för sammanlagt 14,6 mdr.

kr. Rentingbolagen är medlemmar i Sveriges fastighetsägareförbund. Flera bolagensverksamhet är blandad. Bolagen anger i regel som av sin verksamhet att upplåta nyttjanderätt till fast egendom att förvärva, , äga, förvalta och försälja fast egendom, att bedriva byggnadsrörelse och att driva med nämnda verksamhetsgrenar förenlig rörelse. annan Verksamheten är dock i huvudsak inriktad fastighetsrentinglfastighetsleasing i olika former, dvs. transaktioner som kännetecknas av främst att kundföretaget nyttjar fastigheten och har option att

förvärvaåterförvärva egendomen eller det bolag som äger denna.

Den del rentingbolagens fastighetsinnehav för vilken köp- eller av återköpsoption inte ställts ut, kunde i maj 1991 uppskattas till ca

2 mdr. kr. i bokfört värde. Detta skall jämföras med det samman-

lagda värdet rentingbolagens inklusive Svenskt Fastighetskapitals

av totala fastighetsinnehav, vilket vid utgången 1990 var ca 35 mdr. av kr. i bokfört värde. Ungefär 95 % rentingbolagens innehav avser av således egendom för vilken option ställts ut. Rentingafñrer med fastigheter ägs direkt av rentingbolagen som upphörde nästan helt att genomföras under 1988. Den andel av volymen option på fast egendom, kan i dag beräknas till som avser endast 1,4 mdr. kr. Den andel affärer, där optionsrätten ca som avser gäller aktier eller andelar i dotterbolag äger fast egendomen, har som volym 32 mdr. kr. Orsaken till denna utveckling torde vara en om ca främst den osäkerhet rått beträffande den civilrättsliga giltigheten som såväl fastighetsoptionen slb-transaktionen med direktägd fast av som egendomen över huvud. För samtliga rentingbolag gäller sålunda, att den helt övervägande delen fastighetsinnehavet ligger i dotterbolag, som nästan av numera uteslutande är kommanditbolag har den fasta egendomen som som enda nämnvärda tillgång. Rentingbolagen beräknas äga ca 300 sådana

bolag. Rentingbolagen vände sig tidigare till främst större industriñretag och kommuner. Numera genomför affärer på i princip alla storman leksnivåer och inom alla branscher. Såvitt känt har dock inte förekommit affärer med privatpersoner eller enskilda näringsidkare. Antalet affärer med mindre- och medelstora företag har ökat snabbast

SOU 199181 Fastighetsleasing beskrivning 65 - en

under senare år. 1987 genomfördes 19 affärer med företag noterade på A1 och A2-listan, medan 26 affärer genomfördes med icke noterade företag. Motsvarade siffror för 1990 20 respektive 73. var Bland de större kundföretagen återfinns bl.a. Alfa-Laval, Ahlsell, Gota, Pharmacia, ABB, Ericsson, Kabi, Trelleborg, SKF, SAS, Nobel Industrier, Procordia, Saab-Scania, IBM och Euroc. Rentingbolagens kunder finns även inom den offentliga sektorn, såsom de afñrsdrivande verken, kommuner, kommunala bolag och landsting. I maj 1991 uppskattades den totala offentliga volymen till ca 3,3 mdr. kr, varav ca 1,3 mdr. kr. utgjordes genomförda av affärer med kommuner eller kommunala bolag. De objekt som varit föremål för rentingafñrer har nästan uteslutande varit kommersiella fastigheter, i regel industri-, afñrs- och kontorsfastigheter. Fastigheterna är geografiskt spridda över hela landet. Värdemässigt föreligger viss koncentration till storstadsen regionerna. Antalet flerbostadsfastigheter utgör mycket begränsad en andel. Det totala kontraktsvärdet av rentingbolagens, SPPs och AMF-ps genomförda fastighetsleasingaffärer, exklusive partnerfinansieringen av kraftverk, kunde vid utgången 1990 beräknas till 45 mdr. kr. av ca Läggs härtill kraftverkstransaktionerna, torde siffran stanna vid ca 60 mdr. kr. Skillnaden mellan rentingbolagens och försäkringsbolagens genomförande av slb-affärer är främst att rentingbolagen i dag så gott som uteslutande ställer ut optioner på andelar eller aktier i bolag, medan

försäkringsbolagens optioner i de fall bolagen inte ingår

i ett konsortium av intressenter i holding- eller s.k. partnerbolag avser fast egendom. Vidare erlägger hyresgästen i rentingaffär i regel en en hyra som är baserad på räntenivån på penningmarknaden, nominell hyra, i stället för en hyra som grundas inflationsutvecklingen, real hyra. Det är inte alldeles ovanligt att även sedvanliga byggföretag och kommunala fastighetsbolag utñrdar optioner hyresgästen rätt som ger att köpa fastigheten. I vilken närmare bestämd utsträckning sådana optioner förekommer har jag inte haft möjlighet att undersöka. På den svenska fastighetsleasingmarknaden har olika former slbav transaktioner varit de helt dominerande. I övriga Europa är bilden en något annan. Slb-transaktionerna där relativt besynes vara av sett tydligt mindre omfattning än i Sverige. Exempelvis har den samman-

lagda volymen fastighetsleasingaffärer i Tyskland och Frankrike

visserligen uppskattats till än 300 mdr. kr. Härav utgör slbmer affärerna dock endast 50 mdr. kr., vilket ungefär motsvarar den ca volym slb-affärema har i Sverige även de s.k. partnerafñrerna om med kraftverk räknas bort. Uppgifter den brittiska marknaden om

66 Fastighetsleasing en beskrivning SOU 199181 -

vid handen, att slb-volymen även där är avsevärt lägre än i ger Sverige. Enligt branschuppgifter lär vidare de europiska rentingbolagen under 1990 ha förvärvat fast egendom för sammanlagt ca 80 mdr. kr., inkluderande såväl slb-avtal som s.k. rak fastighetsleasing. I de större länderna uppgår slb-avtalen till ca 10 15 % av den totala volymen fastighetsleasing. Antar vi att slb-volymen i övriga Europa är av ungefär samma omfattning, skulle det innebära att de europeiska rentingbolagen under 1990 tillsammans genomförde slb-affärer för ca 10 mdr. kr., vilken siffra i så fall är något lägre än för de svenska rentingbolagen ensamma. Orsaker och motiv bakom de svenska sale and lease back-affäremas attraktionskraft och förhållandevis snabba expansion diskuteras i kap. 9.

2.4 Närmare avtalen

om

2.4.1 Köp av fast egendom med rätt för säljaren att nyttja och återköpa fastigheten

Köpeavtalet Köpeavtalet uttrycks i en sedvanlig köpehandling i enlighet med formkraven i 4 kap. 1 § jordabalken JB. Utgångspunkten är att fastigheten skall förvärvas till marknadspris. Som grund för värderingen fastigheten kan ligga värderingsintyg från utomstående av värderingsföretag. Köparen anmäler i förekommande fall förvärvet enligt bestämmelserna i lagen 19751132 om förvärv av hyresfastighet m.m. och förköpslagen 1967868 till den kommun där den fasta egendomen är belägen. Förvärvet lagfars på vanligt sätt och stämpelskatt erläggs med tre procent av köpeskillingen. Stämpelskatten betalas i vissa fall köparen, i andra säljaren. Till inskrivningsmyndigheten inav av lämnas med lagfartsansökan köpehandlingama, däremot inte hyreseller optionsavtal. Samtliga pantbrev, nyttjanderättsavtal och liknande handlingar överlämnas till köparen på tillträdesdagen. I köpehandlingen anges ofta, som ett villkor för förvärvets fullbordan, att hyresavtal skall upprättas mellan köparen och säljaren. Optionen tas däremot inte in som ett köpevillkor i köpehandlingen. Inte heller tycks det förekomma att i köpehandlingen intas villkor som innebär att köparens rätt att överlåta, söka inteckning eller upplåta rättighet i fastigheten inskränks. Sådana villkor förekommer däremot ibland i s.k. optionsbekräftelser, se närmare nedan. Beträffande industrifastigheter förekommer det att s.k. industritillbehör, dvs. maskiner och annan utrustning som tillförts fastigheten

för att användas i verksamheten huvudsakligen denna se 2 kap.

SOU 199181 Fastighetsleasing

en beskrivning 67

-

3 § JB, undantas från förvärvet. Sådan egendom hör inte till fastigheten om ägaren har avgett förklaring härom en som skrivits in i fastighetsboken, 24 kap. JB. se Den redovisningsmässiga och skattemässiga behandlingen fastigav hetsförsäljningen beskrivs i kap. 5 och Kort kan dock redan här sägas att parterna till fullo betraktar och behandlar försäljningen som ett vanligt köp. Således tar säljaren hela upp den bokföringsmässiga vinsten som intäkt i resultaträkningen och redovisar inte längre fastigheten i balansräkningen. Vinsten tas till beskattning, köparen beupp traktar sig som skattemässig ägare och gör avdrag för värdeminskning. Detta har accepterats skattemyndigheter och skattedomstolar. av

Hyresavtalet

Samtidigt med köpehandlingen upprättas hyresavtal mellan ett säljarenhyresgästen och köparenhyresvärden. Den förre ges genom detta rätt att nyttja fastigheten i princip sätt före försäljningsamma som en. Hyrestiden är bestämd till viss tid och uppgår vid avtal med rentingbolagen till 10 25 år och i avtalen med SPPAMF-p - vanligen till 15 20 år. Avtalen innehåller vissa regler - om uppsägning ocheller förlängning vid hyrestidens utgång. I övrigt är de i princip ouppsägbara. Hyran bestäms så att den täcker det uthyrande bolagets räntekost-

nader, avskrivningar, försäkringskostnaden eventuella kostnader

för nyinvesteringar och de kostnader i övrigt hyresvärden som aviserats eller varit tvungen att erlägga grund fastighetsägandet. av Har fastigheten köpts in från tredje baseras hyran hyresvärdens man totala kostnad för ñrvärvet, t.ex. köpeskilling, kreditiv- och lagfartskostnader. Utöver den på detta sätt beräknade hyran är hyresgästen uttryckligen skyldig att ombesörja och bekosta samtliga de åtgärder avseende fastigheten som normalt åligger fastighetsägare. Detta en innefattar enligt rentingbolagens avtal även de mera omfattande reparationer som kan erfordras för fastighetens bestånd och för verksamhet som bedrivs på fastigheten. Hyresvärden förklarar sig i avtalet i regel vara införstådd med att hyresgästen kan finna det angeläget att företa vissa nyinvesterin gar eller smärre ombyggnadsarbeten på fastigheten och åtar sig att i positiv anda medverka till åtgärderna att kan vidtas. Hyresgästen vidare för att alla bestämmelser iakttas svarar beträffande innehav och nyttjande fastigheten och är skyldig av att ersätta alla skador som fastigheten kan orsaka. Hyresvärden har inget ansvar mot hyresgästen för något helst hinder i nyttjandet fastigheten. som av Sådant hinder medför alltså inte någon minskning av eller befrielse från hyresgästens betalningsskyldighet. Fastigheten uthyrs i befintligt av hyresgästen besiktigat och godkänt skick. Om hyresgästen inte

68 Fastighetsleasing beskrivning SOU 199181 - en

förvärvar fastigheten enligt slutet optionsavtal skall hyresgästen vid

hyrestidens utgång återlämna fastigheten i ett skick som inte är sämre än vid hyrestidens början. Hyresgästen står under hyrestiden faran för

att fastigheten våda skadas eller försämras. av Hyran i slb-aftär beräknas normalt utifrån följande komponenter. en Räntedel. Hyran bestäms efter kreditmässiga grunder, motsvarande de krav långivare ställer på förråntning utlånat kapital. en av Räntedelen i hyran beräknas med utgångspunkt från köparens krav på förräntning eget och upplånat kapital. Driftkostnaderna erläggs, av framgått, hyresgästen och räntedelen skall täcka hyressom ovan av värdens kapitalkostnader och vinst. I hyresavtal med SPPAMF-p erlägger hyresgästen i regel en räntedel motsvarar årets inflation plus en ränta om för närvarande som 5 % Betalningsplanen korrigeras årligen vid bristande överensstäm- . melse mellan verklig och antagen inflation, under förutsättning att en viss i avtalet angiven skillnad uppkommer. Enligt rentingbolagens avtal skall i stället ofta erläggas nominell hyra som är kopplad till en upplåningsräntan på penningmarknaden. En kvartalsmässig avstämhyresnivån sker här i förhållande till den i regel kortfristiga ning av räntenivån. Om hyresgästen så önskar kan ske anpassning av avkastningsen kravet över tiden i form omfördelad hyra, där hyran i början av av hyrestiden hålls låg, för att därefter successivt stiga. Hyran kan alltså till hyresgästens kassaflöde. Avkastningskravet kan också, anpassas nedan, variera beroende på vilket återköpspris som avvarom mera talas. Ett lägre avkastningskrav, lägre hyra, kan kombineras med motsvarande högre återköpspris, t.ex. i de fall man kan förvänta sig

inte obetydlig framtida värdeökning fastigheten. en Hyresvärden i regel rätt att när hyrestiden löpt ett antal år ges omräkna hyran för att åstadkomma anpassning mellan det avtalade en optionspriset och fastighetens marknadsvärde vid omräkningstillfället. Denna s.k. karenstid är ofta tio år och brukar sammanfalla med den första tidpunkt vid vilken optionen kan utnyttjas, se nedan. I vissa avtal dock hyresvärden rätt till sådan omräkning även vid tidigare ges tillfälle under avtalstiden. Belopp fastighetsägaren aviserats eller erlagt på grund av som fastighetsägandet. Hyresgästen skall här svara för t.ex. fastighetsskatt, tomträttsavgälder, miljöavgifter, andra avgifter, kostnader på grund

fastighetsägarens gentemot tredje man, skadestånd samt av ansvar tid kostnader grund kassakvoter och kapitaltäckning. senare av 3. Försäkringskøstnader. Hyresvärden tecknar fullvärdeförsäkring för byggnaden. Försäkringen omfattar även fastighetsägarens hyresförlustrisk, inbegripet eventuella jämkningar av hyresavtalet. Hyresgästen betalar försäkringspremierna, försäkringsgivaren aviserar som honom. Om brand eller skada inträffar skall hyresgästen, mot annan

SOU 199181 Fastighetsleasing en beskrivning 69 -

att han får disponera försäkringsersättningen, avhjälpa skadan och återställa byggnaden i befintligt skick. Detta gäller även försäkom ringsersättning inte skulle utgå, t.ex. då skadan orsakats av en naturkatastrof. Brand eller annan olyckshändelse medför inte rått till nedsättning av hyran, skadestånd eller annan påföljd. Avskrivningsdel. Beloppen motsvarar i denna del den värdeminskning som fastigheten bedöms undergå under hyrestiden. Såvitt känt förekommer inte att avskrivningsbeloppen överstiger köparens högsta tillåtna avskrivning vid beskattningen. Vid dröjsmål med hyresbetalningen är hyresrätten förverkad och hyresvärden berättigad att säga hyresavtalet i enlighet med upp vanliga hyresrättsliga regler. I vissa avtal har hyresvärden rätt att säga upp hyresavtalet till omedelbart upphörande även när hyresgästen kommer på obestånd eller hyresvärden finner att risk föreligger att hyresgästen inte kommer att avtalsenligt fullgöra sina förpliktelser. Det är inte alldeles ovanligt att hyresvärden kräver säkerhet för hyresbetalningen, i form av t.ex. bankgaranti, om osäkerhet föreligger om hyresgästens framtida betalningsförmåga. I vilken utsträckning säkerhet begärs kan även vara beroende av fastighetens karaktär, läge och möjligheten till alternativ användning. SPP och AMF-p kräver i huvudsak säkerhet för hyresbetalningama hyresgästen inte är om staten, kommun eller landsting. Tvist angående tolkning eller tillämpning av hyresavtalet skall, med undantag för tvist om betalning förfallen hyra, regel avgöras av som genom skiljedom enligt lagen 1929145 om skiljemän. Parterna utgår från att de skattemässiga effekterna av hyresavtalet jfr kap. 6 blir i huvudsak följande. Hyresvärden tari förekommande fall upp hyresintäkten till beskattning och gör avdrag ñr sina omkostnader, t.ex. värdeminskning på byggnader och räntekostnader. Hyresgästen drar av hyreskostnaden och andra löpande utgifter som driftkostnad i rörelsen. Kostnader för förbättringsarbeten hyressom gästen utför på fastigheten har denne hittills tillgodogjort sig omedelbart, men fr.o.m. 1992 års taxering skall sådana utgifter dras av genom årliga värdeminskningsavdrag.

Optionsavtalet Ett separat optionsavtal upprättas. Optionen intas alltså inte i köpehandlingen. Inte heller nämns där att ett separat optionsavtal upprättats. Det typiska optionsavtalet innebär att köparen förbinder sig att efter viss tid, den s.k. karenstiden om vanligen tio år, sälja tillbaka fastigheten till säljarenhyresgästen till ett i förväg bestämt pris.

Återköpspriset motsvarar nämnts ofta köparens inköpspris med

som avdrag för gjorda avskrivningar. Hyresgästensäljaren har rätt, men ingen skyldighet, att utnyttja optionen sedan viss tid förflutit efter

70 Fastighetsleasing en beskrivning SOU 199181 -

köpet eller efter uppsägning av hyresavtalet samt vid hyrestidens utgång. Den utställda köpoptionen uppfattas av parterna som en inte bindande utfästelse att framdeles återsälja fastigheten. För återköpet upprättas sedvanlig köpehandling.

Återköpspriset är alltså fastställt till ett i förväg bestämt, eller enligt

vissa beräkningsgrunder angivet, belopp och inte till det reella marknadsvärde som fastigheten visar sig ha vid tidpunkten för optionens utnyttjande. Huruvida det avtalade återköpspriset är gynnsamt eller ogynnsamt blir således i hög grad beroende av den långsiktiga utvecklingen på fastighetsmarknaden.

Återköpspriset står, som tidigare nämnts, i regel i relation till de

avskrivningar som gjorts av köparen under avtalstiden. Vanligen sjunker optionspriset under hyrestiden i relation till gjorda avskrivningar. Fastigheter i landsorten och fastigheter av udda karaktär med begränsad alternativ användning belastas i regel med högre avskrivningar än fastigheter med ett generellt användningsområde i tätorter. Optionspriset kan dock bestämmas även på andra sätt. Under en inledande hyrestid kan optionspriset vara konstant, för att därefter sjunka. Hyran sätts då lågt i början av hyrestiden med hänsyn till t.ex. säljarens kassaflöde. Optionspriset kan också stiga under hyrestiden, i kombination med desto lägre hyra. Denna prissättning torde vara vanligast om man antar att fastigheten kommer att öka i värde. Ett konstant optionspris under hyrestiden är även möjligt och innebär i regel en motsvarande lägre hyra. Genomgående står alltså optionspriset i direkt relation till hyran, genom att ett högre optionspris medför lägre hyra, och omvänt. Om hyresavtalet skulle sägas upp på grund av kontraktsbrott eller hyresgästens obestånd m.m. förfaller optionsavtalet. En hyresgäst som inte betalar hyran, kommer på obestånd eller dylikt kan alltså enligt avtalen förverka både sin rätt att hyra och sin rätt att återköpa fastigheten. I vissa optionsavtal anges uttryckligen att optionen är överlåtbar. Det förekommer att köparen ställer som villkor att optionen kan överlåtas när köparen skriftligt meddelats vem som skall vara ny optionsinnehavare. I andra avtal anges inte huruvida optionen kan överlåtas. I sådana fall kan dock indirekt, av andra bestämmelser i avtalet, framgå att överlåtelse kan ske. När optionen överlåtits till annan, eller en garantigivande bank inträtt i optionsavtalet, får den nye innehavaren omgående utnyttja optionen, under förutsättning att han betalar hyresgästens hyresskuld. Det förekommer att de banker, garanterar hyresgästens betalningsskyldighet, som säkerhet för som sitt åtagande innehar optionskontraktet med den ogiltiga säljutfästelsen.

SOU 199181 Fastighetsleasing beskrivning 71 - en

Jag nämnde tidigare att det i köpehandlingen i regel inte tas in villkor som begränsar köparens rätt att t.ex. överlåta eller söka inteckning i fastigheten. Till vissa optionsavtal är dock fogat s.k. en optionsbekrájielse. Av denna framgår att ägarna till rentingbolaget i ett konsortialavtal förbundit sig att verka för att bolagets löfte att sälja fastigheten till optionsinnehavaren uppfylls. I bolagsordningen för rentingbolaget anges också att bolaget inte får sälja fastighet, för vilken option gäller, till annan än optionsinnehavaren, denne inte om medger detta. Man utgår här från att optionen utgör icke juridiskt en bindande utfästelse att i framtiden sälja fast egendom. Konsortialavtalets syfte kan mot denna bakgrund sägas att skapa och vara upprätthålla ett förtroende för det köpande bolagets möjlighet och vilja att infria sina löften. De redovisningsmässiga och skattemässiga effekterna att återav köpsoption ställs ut, utnyttjas eller förfaller behandlas i kap. 5 och 6.

Varianter av grundtransaktionen I beskrivningen förutsätts att säljarenhyresgästen är och ovan en samma person och att köparen också förbinder sig att återsälja fastigheten till just denna person. I praktiken kan dock förekomma många varianter på denna grundmodell, t.ex. att A säljer och nyttjar fastigheten, medan optionen får utnyttjas den A i framtiden anvisar av eller överlåter optionen till. Andra varianter är att A säljer och nyttjar fastigheten, medan optionen från början ställs ut på B, eller att A säljer fastigheten, B nyttjar den och C är optionsinnehavare. I sådana fall kan A vara ett moderbolag i en koncern eller ett fåmansbolag och B och C vara dotterbolag respektive delägare i fåmansbolaget. A kan således i vissa fall såsom hyresgäst stå för fastighetens kostnader, medan B eller C kan såsom optionsinnehavare kan tillgodoräkna sig eventuell värdestegring på fastigheten. Det kan också tänkas att optionen ställs ut innehavaren.

2.4.2 Köp av fast egendom bolag med rätt för

genom

säljaren att nyttja bolagets fastighet och köpa bolaget

Överlåtelsen fastigheten av sker i regel till ett för ändamålet bildat dotterföretag. Detta företag kan ett aktiebolag är oftast ett vara men kommanditbolag eller ibland ett vanligt handelsbolag. Dotterföretaget har i princip fastigheten som enda tillgång. Hyresavtalet träffas med dotterföretaget, och optionen samtliga aktierandelar i dotteravser företaget, alternativt den av bolaget ägda fastigheten. Det förekommer att säljaren görs till delägare, inte sällan med röstmajoritet, i det köpande företaget.

72 Fastighetsleasing en beskrivning SOU 199181 -

Angivna form av sale and lease back har hittills inte tillämpats av försäkringsbolagen. Fram till den 1 augusti 1991 har dessa bolag nämligen inte utan försäkringsinspektionens medgivande fått äga andel i juridisk än aktiebolag. Försäkringsbolagen har inte annan person heller utan inspektionens medgivande haft rätt att äga större andel av aktierna i ett svensk eller utländskt aktiebolag än som svarar mot ett

röstetal högst fem procent av röstetalet för samtliga aktier se

om närmare kap. 7. Såvitt känt har inte något försäkringsbolag sökt tillstånd i syfte att bedriva fastighetsleasing enligt det sagda.

Köpeavtalet och hyresavtalet I stort kan här hänvisas till redogörelsen i tidigare avsnitt 2.4.1. Den skillnad främst är värd att notera, är till vem fastigheten överlåts. som Det för ändamålet bildade dotterföretaget kan som nämnts vara ett aktiebolag, handelsbolag eller ett kommanditbolag. I de fall lotterföretaget är ett aktiebolag, torde detta nästan undantagslöst vara ett av rentingbolaget helägt bolag. Beträffande handelsbolagkommanditbolag är delägarna i regel rentingbolaget och ett av detta bolag helägt dotterföretag. Det förekommer dock som sagt även att säljaren ingår som delägare. Dotterbolagens verksamhet oftast vara att förvärva, försälja, anges äga och med nyttjanderätt upplåta fastighet m.m. Vissa bolag anger som sin verksamhet även handel m.m. med värdepapper och andelar. I kommanditbolagsavtalen är rentingbolaget komplementär och således-personligt ansvarig för dotterbolagets förpliktelser. Hyresavtalet träffas med dotterföretaget, inte rentingbolaget. Det förekommer dock att fastigheten förs över från dotterföretaget till rentingbolaget. När försäljningen avser aktier kan såväl säljare som köpare bli skyldiga att erlägga omsättningsskatt enligt lagen 19831053 om skatt på omsättning vissa värdepapper. När andelar i handelsbolag av eller kommanditbolag säljs, uppstår inte kostnader av denna karaktär.

Optionsavtalet I optionsavtalet lämnar bolagsmännenaktieägarna en utfästelse att till säljarenoptionsinnehavaren sälja samtliga sina andelaraktier i köparbolaget, alternativt den av bolaget ägda fastigheten. Under optionens löptid förbinder sig bolagsmännenaktieägarna att tillse att bolaget inte avyttrar fastigheten och att det inte drivs annan verksamhet i bolaget än uthyrning av fastigheten och därmed sammanhängande verksamhet. De förbinder sig även att inte avyttra andelaraktier i bolaget till annan än optionsinnehavaren. Det anges också att det vid utnyttjandet av optionen inte skall finnas några skulder eller andra åtaganden i bolaget eller fastigheten, såvitt inte

SOU 199181 Fastighetsleasing beskrivning 73 - en

hyresgästen lämnat medgivande härtill. Optionsavtalets innehåll i övrigt är i princip detsamma när optionen gäller direktägd som fastighet jfr avsnitt 2.4.1. Eftersom optionen i dessa fall kan lös egendom, aktier eller avse andelar, utgår parterna från att den är juridiskt bindande parterna emellan. Denna och andra giltighetsfrågor i transaktionen analyseras i avsnitt 4. De skattemässiga och redovisningsmässiga effekterna transakav tionen tas upp i kap. 5 och 6.

2.4.3 Köp bolag med rätt för av säljaren att nyttja bolagets fastighet och återköpa bolaget

Säljaren överlåter andelama eller aktierna i ett dotterföretag, vilket har viss fast egendom som enda nämnvärda tillgång. Dotterföretaget, ett handelsbolag, kommanditbolag eller ett aktiebolag, kan ha bildats med det enda syftet att utgöra part i transaktionen. Det kan dock också förekomma att fastigheten sedan längre tid ägts dotterföreen av taget. I bolaget är fastigheten upptagen till sitt bokförda värde. Aktiernaandelama köps av rentingbolaget till ett värde beräknas som motsvara fastighetens marknadsvärde. Hyresavtal träffas mellan säljaren och det köpta bolaget. I optionsavtalet utfäster sig köparen att till säljaren sälja samtliga aktier eller andelar i bolaget. Även i detta fall kan förekomma att fastigheten förs över till köparen. I övrigt hänvisas till beskrivningen i avsnitt 2.4.1 och 2.4.2.

2.4.4 S.k. rak fastighetsleasing

I de avtalsformer som tidigare behandlats har säljaren, genom optionen, möjlighet att direkt eller indirekt köpa tillbaka den fasta egendom som han direkt eller indirekt överlåtit. I de avtal som nu skall tas upp innebär optionen däremot inte återköpsrätt till fastigen heten. Vid transaktionens inledning ägs egendomen således inte av hyresgästen eller ett dotterföretag till denne. Inte heller återhyrs fastigheten av den vid affärens inledning ägde den. Som nämnts som kallas transaktionstypen här rak fastighetsleasing. Utmärkande för dessa avtal är att hyresvärdenägaren finansierar produktionenförvärvet fastigheten, medan hyresgästen i regel av erlägger de kostnader är förenade med att producera, förvalta som och äga fastigheten samt option att förvärva denna. Optionerna ges en ställs ut av såväl rentingföretag traditionella bygg- och fassom tighetsbolag, fastighetsförvaltande bolag försäkringsbolag. Även samt kommuner ställer ut dylika optioner. En kartläggning de olika av

74 Fastighetsleasing en beskrivning SOU 199181 -

kombinationer hyra-option som här kan förekomma, och i vilken omfattning optioner ställs ut, har jag inte sett möjlig. En beskrivning av nâgra alternativa förvärvssituationer kan dock göras A. Hyresvärden uppför en fastighet. Den tilltänkte hyresgästen erhåller i slutet byggnadstiden, eller inom en viss tid efter av Eirdigstållandet, option att förvärva fastigheten när denna är en firdigställd, eller vid en senare tidpunkt. Alternativt ägs fastigheten ett för ändamålet bildat bolag och hyresgästen erhåller option på av samliga andelaraktier i bolaget. Hyresgästen kan också ha anvisat tomtmark och uppdragit åt hyresvärden uppföra en byggnad på denna. B. Hyresvärden förvärvar, inte sällan på hyresgästens uppdrag, från tredje fastighet eller ett bolag huvudsakliga tillgång är man en vars fastighet. Hyresgästen option att förvärva fastigheten eller en ges bolaget. Det förekommer att hyresvärden bygger om eller bygger till fastigheten, så att den motsvarar hyresgästens behov. C. Hyresvärden och hyresgästen avtalat under ett löpande sedvanligt hyresavtal att den skall få köpa fastigheten vid en framtida senare tidpunkt. Hyressättningen under den fortsatta hyrestiden påverkas av att option ställs ut, dvs. hyran sätts i relation till den avtalade köpeskillingen för det framtida förvärvet. Även i de angivna fallen kan optionsinnehavare anges nu som hyresgästen eller t.ex. den som hyresgästen anvisar eller annan, överlåter sin rätt till. Vidare torde förekomma hyresavtal med olika former av ränteklausuler. Som sagt förekommer att traditionella bygg- och fastighetsbolag och fastighetsförvaltande bolag ställer ut optioner enligt ovan. Syftet härmed kan att underlätta bl.a. administration, uthyrning och vara försäljning fastigheter. Förekomsten och den närmare utformningen av dessa optioner har jag dock, som tidigare nämnts, inte sett möjlig av att kartlägga.

2.4.5 S.k. partnerñnansiering

Vissa de avtalsformer, brukar betecknas partnerfmansiering, av som är principiellt intresse för de frågor tas upp i detta delav som betänkande. De huvudsakliga momenten i dessa affärer skall därför behandlas. En närmare beskrivning och viss civilrättslig analys av affärerna finns i avsnitt 4.4. De avtalsformer för närvarande är intresse för utredaren kan som av kort beskrivas enligt följande. Ett industribolag och ett antal försäkringsbolag och pensionskassor träffar konsortialavtal om genomförande partnerafñr. De bildar tillsammans ett aktiebolag, nedan av en partnerbolaget. I detta bolag kan industribolaget inneha röstmajoriteten medan ñnansiärerna står för större delen av kapitalet. Det före-

SOU 199181 Fastighetsleasing beskrivning 75 - en

kommer också att säljaren har röstminoritet, och i vissa fall är säljaren inte alls delägare. Partnerbolaget förvärvar

industribolagets

vattenkrafttillgångar, antingen direkt eller aktier i dotterbolag. genom I det senare fallet har såväl direktägda krafttillgångar som aktier i ett första skede överförts till dotterbolag till industribolaget, varför partnerbolagets förvärv består samtliga aktier i dessa dotterbolag. av Finansieringen av förvärvet sker kapital från finansiärema. genom Konsortialavtalet mellan säljaren och fmansiårema reglerar partnerbolagets förvaltning, drift och underhåll kraftverken, av hur styrelsen skall utses m.m. Normalt representeras samtliga större ägare i styrelsen och enhälliga styrelsebeslut krävs för köp och försäljning av kraftverk, annan verksamhet än den definierats för försom samt ändring av väsentliga avtal.

Mellan industribolaget och partnerbolaget träffas i regel förvaltningsavtal, leveransavtal och optionsavtal.

Genom förvaltningsavtalet åtar sig oña industribolaget förvalta att partnerbolaget och dess tillgångar på sätt industrisamma som om bolaget hade ägt tillgångarna direkt. Finansiärerna och partnerbolaget

deltar således inte i den löpande driften. Leveransavtalet innebär att industribolaget skall köpa all den kraft produceras som i vattenkrañverken, oavsett omfattningen produktionen. Som ersättning för av kraften erlägger industribolaget samtliga driftkostnader, administrationskostnader, skatter och avgifter och belopp m.m. avsett att täcka räntor och utdelningar. Häri ingår ett förutbestämt årligt belopp som räknas upp med inflationen. Industribolaget står således för alla löpande prisrisker, skatterisker och risker vad gäller den fysiska produktionen. Ett optionsavtal industribolaget rätt återköpa tillgångarna ger att efter cirka 10 20 år till ett i förväg bestämt pris. - Detta pris ger fmansiärema en viss förutbestämd realavkastning. Vissa avtal

innehåller också bonusbetalning till fmansiärema,

en vilken utfaller om värdet på tillgångarna utvecklas bättre än väntat. Även vid partnerfmansiering står optionspriset i relation till de löpande betalningarna. Om realråntekravet inte uppfylls genom leveransbetalningama, sätts återköpspriset i motsvarande grad högre.

Om industribolaget inte betalar för kraften upphör all rätt till kraftleverans och optionsavtalet förfaller.

2.4.6 S.k.

byggnadsleasing

Byggnadsleasing är form finansiell leasing civilrättsligt en av av sett lös egendom, nämligen byggnad på mark. Transaktionen kan annans genomföras enligt något varierande modeller är till men sin grund-

76 Fastighetsleasing en beskrivning SOU 199181 -

struktur mycket lik traditionell finansiell leasing av lösöre. Avtalsuppläggningen är i korthet ofta följande. A planerar byggnad i samråd med entreprenör. Dess utformen en

ning och konstruktion fastställs i byggnadsbeskrivning. Finans-

en bolaget B beställer byggnaden entreprenören i enlighet med beav skrivningen och tecknar leasingavtal på t.ex. tio år med A som leasetagare. Byggnaden uppförs sedan entreprenören på mark, till av vilken denne har nyttjanderätt under byggnadstiden. När byggnaden är färdigställd tillträds den A och leasingtiden börjar löpa. Samav tidigt övertar B nyttjanderätten till marken. Leasingavgiftema är fastställda i förväg och kan efter As önskemål. Vid leasingtidens anpassas slut har A rått att köpa byggnaden till ett i förväg bestämt pris. Alternativt kan avtalet förlängas och optionen utövas senare. Den beskrivna avtalsformen kommer inte att behandlas särskilt i detta betänkande. Den har här uppmärksammats främst som jämförelseobjekt till de fastighetstransaktioner betänkandet i övrigt som behandlar.

SOU 199181 77

3 Civilrättslig bedömning av sale

and lease back med

återköpsoption på fast egendom

Inledning

I den juridiska diskussionen av slb-transaktionen med återköpsoption på fast egendom har grundfråga varit hur transaktionen civilen rättsligt skall klassificeras. Bl.a. parterna på marknaden gör gällande att de upprättade kontrakten köpehandlingen, hyresavtalet och optionsavtalet på ett rättvisande sätt den verkliga juridiska - anger innebörden av transaktionen. Det skulle således fråga reell vara om en överlåtelse en omsättningsöverlåtelse fastigheten, omedelbar - - av en

uthyrning till säljaren och visserligen inte juridiskt bindande

en utfästelse från köparen att genomföra återförsäljning fastigheten en av om den tidigare säljaren påkallar det. Det har emellertid även gjorts gällande att den slb-transaktion som här avses normalt är att bedöma s.k. säkerhetöverlåtelse, dvs. som en en överlåtelse av egendomen till säkerhet för en kredit den forsom melle köparen i samband med köpet lämnar den formelle säljaren, och att en sådan transaktion är ogiltig enligt jordabalkens regler köp om av fast egendom.

Jag kommer att i det närmast följande avsnitt 3.2 redogöra för

vissa grundläggande fastighetsköprättsliga regler, är betydelse som av för den civilrättsliga bedömningen slb-affären. Därefter utreds av vilka närmare kriterier som gäller för att en säkerhetsöverlåtelse skall

anses föreligga avsnitt 3.3. Sedan tar jag ställning till slb-trans-

aktionens karaktär av omsättnings- eller säkerhetsöverlåtelse och i

vilken utsträckning transaktionen är civilrättsligt giltig avsnitt 3.4.

3.2 Formkrav, villkor och utfástelser vid

köp

3.2.1 Relevanta lagregler

4 kap. 1 3 §§ jordabalken JB ställer vissa formkrav för köp - upp av fast egendom. Den grundläggande bestämmelsen är 4 kap. l § första stycket JB som anger att köpeavtalet skall skriftligt, vara underskrivet av båda parter, uppta köpeskillingen samt innehålla en

78 Civilrätten vid grundfomzen av slb SOU 199181

förklaring säljaren fastigheten överlåtes på köparen. Är inte av att dessa föreskrifter uppfyllda är köpet ogiltigt, 4 kap. 1 § andra stycket JB.1 Även 4 kap. 3 § JB innehåller forrnregel. Den innebär att vissa en uppräknade typer av avtalsvillkor, bl.a. sådana som gör förvärvets

fullbordan eller bestånd beroende av villkor nedan återgångsvillkor

och sådana som inskränker köparens rätt att överlåta, inteckna eller upplåta rättighet i fastigheten måste tas in i köpehandlingen, se 4 kap. 3 § 1 och 3 JB. Om detta inte sker är villkoret ogiltigt medan köpeavtalet i princip består i övriga delar. Andra köpevillkor än sådana som anges i 4 kap. 3 § JB år giltiga även om de inte intas i köpehandlingen. Om vidare ett köps fullbordan eller bestånd gjorts beroende av villkor under mer än två år från dagen för köpehandlingens upp-

rättande, är hela köpeavtalet ogiltigt, 4 kap. 4 § första stycket JB. Om

tiden inte bestämts skall den anses vara två år. Tvåårsgränsen gäller dock inte för bl.a. villkor om köpeskillingens erläggande och villkor som grundas på bestämmelse i lag, 4 kap. 4 § andra stycket JB. För förfoganderättsinskränkande villkor enligt 4 kap. 3 § 3 JB föreskriver 4 kap. 4 § JB ingen tidsbegränsning. Som skall utvecklas i avsnitt 3.2.2 nedan, är det emellertid mycket tveksamt om sådana villkor över huvud taget är bindande vid onerösa förvärv av fast egendom. I inskrivningshänseende innebär angivna form- och villkorsregler i huvudsak följande. Uppfyller inte köpehandlingen formkraven i 4 kap. 1 § eller tvåårsregeln i 4 kap. 4 § JB skall lagfartsansökan avslås, 20 kap. 6 § 2 och 3 JB. Om köpehandlingen innehåller ett tillåtet återgångsvillkor skall lagfartsansökan förklaras vilande, 20 kap. 7 § 14. Så länge köpet är villkorat är köparen inte skyldig att söka lagfart, se 20 kap. 2 § andra stycket l JB. Om en köpare som ändå sökt lagfart vill belåna fastigheten, skall hans inteckningsansökan förklaras vilande inte säljaren medger ansökningen, 22 kap. 4 § l JB. om Ansöker köparen om inteckning utan att ha sökt lagfart, skall hans inteckningsansökan avslås, 22 kap. 1 § JB. Överlåter köparen fastigheten under den tid köpet är villkorat, skall förvärvarens lagfartsansökan förklaras vilande, 20 kap. 7 § 2 JB. Om ett förfoganderättsinskrånkande villkor vid fastighetsköp skulle civilrättsligt giltigt, hindrar villkoret inte att köparen beviljas anses lagfart. Villkoret skall dock antecknas i fastighetsboken, 20 kap. 14 § JB. En efterföljande köpares lagfartsansökan skall avslås om hans förvärv står i strid med det antecknade villkoret, 20 kap. 6 § 5 JB.

1 Från ogiltighetsregeln finns vissa undantag här saknar intresse. som

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen slb 79 av

3.2.2 Motiv och bakgrund till reglerna

Formkravet och dess omfattning i allmänhet

I propositionen till jordabalken anförde departementschefen nya följande allmänna synpunkter på formkravet vid fastighetsköp prop.

197020 B 1 s. 122 jfr SOU 194738 146 foch 151 Vahlén, s. Formkravet s. 44 ff och densamme, Fastighetsköp 55 ff. s.

Köp av fast egendom har så långt tillbaka i tiden kan som man följa rättsutvecklingen för sin giltighet krävt att forrnregler iakttas.

Sådana regler har varit en naturlig följd den betydelse särav som skilt i äldre tider tillmätts innehavet av fast egendom. Men också i vår tid anses allmänt att starka skäl talar för inte låta helt att formlösa överlåtelser gälla. I detta sammanhang brukar framhållas

vikten av att åganderättsövergången blir helt klarlagd. Att så sker

har betydelse inte endast för parterna själva också för tredje utan man, som kan beröras av överlåtelsen. Härmed sammanhänger betydelsen av att fånget lagfarten erhåller publicitet. Laggenom fartsinstitutet förutsätter, att köpeavtalet tillkommer i viss form. Ett

ofta framfört skäl för formkravet vid fastighetsköp är vidare att tvånget att iaktta viss form får den verkan att överlåtelsen sker först

efter moget övervägande. Främst kan förhastade från säljarens steg sida förebyggas. Vittneskravet också medföra visst skydd anses ett mot förekomsten materiella ogiltighetsanledningar såsom tvång av och förfalskning. Med avseende på avtalets innehåll kan formkravet

vidare sägas medföra en precisering. Eftersom köp fast egendom av ofta sker efter långvariga förhandlingar kan det betydelsefullt vara att köpevillkoren slutligen får klar utformning. I nära samband en härmed står formens funktion bevismedel avtaletstillkomst som om och innehåll.

Bakom dessa motiv för ett formkrav ligger uppenbarligen tanken

att den fasta egendomen utgör ett särskilt viktigt förmögenhets-

objekt. En sådan uppfattning torde inte helt förenlig med vara modernt betraktelsesätt. Den fasta egendomen är inte längre av samma dominerande ekonomiska betydelse i äldre tider och som man kan inte bortse från att tillgångar lös egendoms natur, vilka av

kan vara minst lika ekonomiskt värdefulla, i princip kan

omsättas formlöst. Aven med beaktande härav måste de anförda skälen för

ett formkrav fortfarande bärande, låt att flera dem anses vara av inte kan ges avgörande betydelse. Om formregel sålunda alltjämt en får värde, är det dock klart

anses vara av att formkravet inte bör

utformas på sådant sätt att fastighetsomsättningen onödigt tyngs. Vad man vinner ett formkrav får vägas det besvär genom noga mot som det innebär att iaktta formregeln.

Slutsatsen blev att det inte kunde råda någon tvekan att fastighetsom köp borde kräva skriftlig form för att giltigt prop. 197020 B vara 1 s. 124.

Det gällande formkravets onfattning skall mot bakgrund

ses av att 1 kap. 2 § äldre jordabalken ÄJ B föreskrev att samtliga avtalsvillkor måste upptas i köpehandlingen för att giltiga. I rättspraxis kom vara

80 Civilrätten vid grundformen av slb SOU 199181

dock denna rigorösa regel att successivt luckras upp. Olika typer av även muntliga sidoöverenskommelser, t.ex. annan köpeskilling om

än den i köpehandlingen upptagna och om rått till återköp se närmare

avsnitt 3.2.4 nedan, godtogs i ganska stor utsträckning. I lagberedningens förslag 1947 föreskrevs regel som innebar en en skärpning i förhållande till utvecklingen i praxis. Förslaget krävde att alla köpevillkor skulle upptas i köpehandlingen. Departementschefen

framhöll att vad lagberedningen anfört, om önskvärdheten av att rättigheter och skyldigheter fixeras och att den slutliga parternas innebörden köpevillkoren klart fastslås, givetvis är ett beaktansvärt av total formbundenhet. Departementschefen fortsatte prop. skäl för en 197020 B 1 s. 144

Det är emellertid långt ifrån alltid köpevillkoren ens med en som sådan lagregel erhåller den otvetydiga avfattning som framstår som formkravets mål. Det kan vidare i dagens läge ifrågasättas om handeln med fastigheter så markant skiljer sig från övrig omsättning att ett totalt formkrav skulle motiverat. Många mera värdefulla vara komplicerade objekt utgör lös egendom kan omsättas formlöst. som I den mân fastighet ingår i dylik överlåtelse kan köpehanden en lingen trots att fastigheten kanske representerar en mycket ringa del värdet till följd ett totalt formkrav komma att belastas av - av med alla villkor för överlåtelsen. En sådan följd av formkravet måste tyngande. Det kan vidare i fråga många köpevillanses om kor knappast påstås att det från allmän synpunkt skulle vara av intresse att de alltid får intlyta i köpehandlingen.

Uttalandet antyder att argumentet, att formkravet innebär en värdefull

precisering avtalsvillkoren, inte utgör något tungt vägande skäl för av det gällande formkravet. Det därmed sammanhängande argumennu tet, att formen tjänar ett viktigt bevismedel om avtalets tillkomst som och innehåll, torde inte heller avgörande betydelse. Särskilt vara av med beaktande att bevittning inte längre krävs för köpets giltighet av endast för lagfarten, dagens formkrav vid fastighetsköp i utan synes första hand grundat formens betydelse som underlag för vara lagfarten. De delar avtalsinnehållet, måste intas i köpehandlingen för av som giltiga, borde enligt departementschefen att vara

vara sådan betydelse för äganderättsövergången eller lagfarten av eller eljest från allmän synpunkt att kravet på skriftlighet är moti- Ett så konstruerat formkrav bör kunna upprätthållas med verat. större stränghet och konsekvens än ett totalt formkrav. Prop. 197020 B 1 s. 144.

I specialmotiveringen till 4 kap. l § JB framhölls på liknande sätt att

starka skäl talade för att upprätthålla formkravet med stränghet i fråga

alla typklausuler a. 151. Lagutskottet delade denna om prop. s.

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen slb 81 av

uppfattning se NJA 1972 62.

s.

Formkravet för och giltigheten återgångsvillkor av

Även formkravet för och giltigheten

av återgångsvillkor måste ses mot

bakgrund av äldre rätt. I l kap. 2 § andra stycket AJB stadgades

må säljare i köpe- eller skifteshandling jord och fastighet om hädanefter förbehålla sig eller andra, att, emot någon i samma avhandling bestämd penningesumma, eller andra villkor, få framdeles vinna egendomen åter. Sker det, utan verkan, och lagfart å vare sådant köp eller skifte icke tillåten.

Regeln infördes genom en förordning 1810 och innebar enligt ordalydelsen att alla återvinningsförbehåll ogiltiga. Förbudet lär var ursprungligen ha varit riktat mot de vid denna tid vanligt förekommande familje- och släktförbehållen SOU 194738

se s. 164 och

prop. 197020 B l 153. Dessa innebar att säljaren vid avyttring s. av fastighet till en arvinge eller släkting uppställde återköpsförannan behåll för det fall fastigheten såldes utom släkten. Förbehållet uppställdes till förmån för säljaren och hans arvingar och hade samma syfte som bördsrätten, vilken tillkom släktingar vid överlåtelse av arvejord utom släkten. Bördsrätten avskaffades 1863. Den innebar att fastigheten skulle inlösas efter värdet vid inlösentillñllet, medan âterköpsförbehållen brukade ett i förväg bestämt pris, ange som motsvarade köpeskillingen vid den överlåtelse där förbehållet uppställts. Den köpare som var bunden ett återköpsförbehåll ansågs av därför befinna sig i ett ogynnsamt läge SOU 194738 164 s.

Återköpsrätten vilade på fastigheten såsom betungande

en gravation, ägnad att motverka åtgärder, varigenom fastigheten kunde bringas upp i ett högre värde. Förbudet mot återköpsförbehållen var ett led i tidens strävanden att främja jordäganderättens frigörande från tryckande band.

Ett undantag från förbudet mot återvinnings-återköpsförbehåll infördes 1924 genom lagen återköpsrätt till fast egendom. Enligt om denna lag, upphävdes 1968, kunde återköpsrätt förbehållas på som obestämd eller viss tid vid försäljning fastigheter i allmän av som var ägo. Förbehållet skulle intas i köpehandlingen och gällde endast om det hade samband med villkor om skyldighet för fastighetsägaren att använda fastigheten för visst ändamål eller underlåta viss användning.

Återköpsrätten skulle inskrivas inom viss tid efter lagfart med-

att delats på köparens fâng. Försattes denna tid återköpsrätten var förfallen. l 1 kap. 2 § ÄJB föreskrevs med anledning av 1924 års lag att återköpsförbehåll inte tillåtna i andra fall än särskilt är stadgat, var jfr 4 kap. 4 § andra stycket JB. nya I rättspraxis och doktrin kom förbudet i 1 kap. 2 § andra stycket

82 Civilrätten vid grundformen av slb SOU 199181

ÄJB gälla endast resolutiva villkor, dvs. villkor efter hand att anses att Överförd äganderätt skall gå tillbaka. Suspensiva villkor, som anger dvs. villkor uppskjuter äganderättsövergången tills viss omsom ständighet inträffar, ansågs däremot giltiga. Distinktionen mellan de båda typerna visade sig både i praktiken och i teorin vara svårdragen. I rättspraxis torde ordalagen till en början varit avgörande medan man bedömde frågan mindre formellt. Vari den reella skillnaden senare skulle ha bestått synes oklart. Enligt jordabalken saknar distinktionen mellan resolutiva och nya suspensiva villkor betydelse. Båda villkorstypema är giltiga om de intagits i köpehandlingen och inte gäller för längre tid än två år, se 4 kap. 3 § 1 och 4 kap. 4 § första stycket JB. I lagtexten har distinktionen som sådan ändå accepterats, se uttrycket förvärvets fullbordan eller bestånd. Som skäl för att upphäva olikheten i behandling av resolutiva och suspensiva villkor lagberedningen, att skillnaden mellan dem angav vilade på abstrakt konstruktion som var otillgänglig för allmänen heten och olämplig för praktisk tillämpning. Bestämmelsen i 1 kap. 2 § andra stycket ÄJB inte heller ha avfattats med hänsyn till syntes denna uppdelning SOU 194738 168 f. Departementschefen s. instämde häri och framhöll att uppdelningen var otillgänglig och svårbestämbar prop. 197020 B 1 s. 157. Lagberedningen uttalade följande principiella syn på villkorsreglerna vid fastighetsköp SOU 194738 s. 169.

Enligt beredningens uppfattning finnas goda skäl för bibehållande den i svensk rätt sedan länge upptagna grundsatsen att en försåld av fastighet skall övergå i köparens ägo utan godtyckligt stadgade villkor, lägga tryckande band på köparens förfoganderätt. Från som denna synpunkt är det berättigat att begränsa parternas avtalsfrihet tvingande lagbud, förbjuda vissa kategorier av villkor. genom som Men det år icke blott av hänsyn till köparen en begränsning av avtalsfriheten motiverad. Aven från det allmännas synpunkt är synes det angeläget, att vid försäljning av fast egendom fästas villkor medföra osäkerhet och oreda i äganderättsförhållandena. som Beredningen fann det sedan lämpligt att direkt anknyta till den i 1810 års förordning antydda tankegången att villkor, som för en längre tid framåt gjorde rättsförhållandet svävande, skulle vara otillåtna. Man stannade för att låta den tid, under vilken äganderätten enligt villkorsklausulen skulle förbli svävande, vara avgörande. Tiden bestämdes till tvâ år. Härtill anslöt sig departementschefen prop. 197020 B 1 s. 158 f. Beträffande lagberedningens principella argument mot full avtalsfrihet för villkor kan sägas, att argumentet att återgångsvillkor lägger tryckande band på köparens förfoganderätt i princip är detsamma som låg bakom 1810 års förbud mot återköpsvillkor. Som nämnts ovan

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen slb 83 av

grundades detta i sin tur på synpunkten, att sådana villkor motverkar

att värdehöjande åtgärder vidtas på den köpta fastigheten. Köparens intresse av att investera i fastigheten antogs med andra 0rd litet vara om han var bunden av ett återköpsförbehåll enligt vilket lösenbeloppet bestämts till den ursprungliga sköpeskillingen och inte till fas-

tighetens marknadsvärde vid lösentillfället. Det var denna typ av återköpsförbehåll 1810 års lagstiftare ville komma åt, även som om förbudet i l kap. 2 § andra stycket ÄJB erhöll generell utformning jfr Vahlén, Fastighetsköp 114 med hänvisningar. s. Intresset av att förhindra förekomsten avtalsvillkor, verkav vars ningar leder till att ägaren underlåter att företa investeringar på sin

fastighet, kan karakteriseras ett allmänt intresse fastighetssom av att bestándets kvalitet upprätthålls jfr LB II 1908 161. Av lagbereds. ningens uttalanden kan även utläsas ett hänsynstagande till den enskilde köparens intresse att inte bli bunden betungande förav av foganderättsinskränkande villkor. Häri ligger möjligen även, liksom

i den allmänna motiveringen för ett inskränkt formkrav än enligt mera ÄJB, värnande

ett av fastighetsamsättningen i allmänhet.

Lagberedningen framhöll vidare det allmännas intresse inte av att avtal om fastighetsköp ingås på sådana villkor medför osäkerhet som och oreda i äganderättsförhållandena. Härmed kan att ifrågaavses

varande villkor lägger en oönskad hämsko på fastighetsomsättningen

och fastighetskrediten i allmänhet. I samband med lagberedningens att förslag om att införa s.k. avtalad förköpsrätt avvisades, framhöll

departementschefen just denna synpunkt prop. 197020 B l 23 s. jfr närmare strax nedan.

Överlåtelse- och inteckningsforbud vid köp

Jordabalkens bestämmelser villkor vid köp inte sådana om ger som uttryck för ett konsekvent avståndstagande från överenskommelser som begränsar fastighetsköparens rätt att förfoga över egendomen.

Endast då ett förfoganderättsinskränkande villkor också innefattar att den köpta egendomen kan återgå till säljaren har legala begränsningar

ställts upp.

Däremot innehöll lagberedningens förslag till jordabalk 1909 förbud

mot såväl återgångsvillkor avtalade överlåtelse- och inteckningssom förbud. Beredningen framhöll då att tidens åskådning krävde att äganderätten till fast egendom inte gjordes beroende godtyckligt av uppställda villkor eller eljest underkastades inskränkningar som verkade förlamande på ägarens handlingvrihet i fråga om sättet att förfoga över egendomen LB 1908 160, min kurs.. Och s. om villkorsbestämmelser förbjuds medelbart den osäkerhet som - genom de medför i äganderätten hindrar köparens handlingsfrihet, gällde detsamma enligt beredningen också för förbehåll omedelbart som

84 Civilrätten vid grundformen av slb SOU 199181

att inskränka köparens förfoganderätt. Förbehåll som inskränker avser köparens allmänna befogenhet att överlåta sin egendom skulle därför ogiltiga, liksom förbehåll som inskränker köparens rätt att vara inteckna egendomen. Det band sistnämnda förbehåll lägger på som köparens handlingsfrihet, kunde vara lika tryckande, lika hinderligt ekonomiskt tillfredsställande användning af egendomen. LB för en 1908 s. 165. I 1947 års förslag upptogs som sagt ingen regel om överlåtelse- och inteckningsförbud. Avvikelsen motiverades inte. Lagberedningens uttalanden rättsläget närmast innebära att avtalsfrihet antogs om synes

föreligga se SOU 194738 s. 174. I 1960 års jordabalksförslag

jämkades förslaget till 4 kap. 4 § JB så att det klarare skulle framgå att bestämmelsen endast avsåg återgångsvillkor. Lagberedningen uttalade att 1947 års förslag inte innefattade något hinder mot över nu låtelse-, intecknings- och upplåtelseförbud, att dessa villkor alltså inte hindrar lagfart att de skall antecknas i fastighetsboken SOU men

196025 78. I propositionen gjordes inga invändningar häremot se

s. prop. 197020 B 1 s. 156. Av 4 kap. 3 § 3 JB och det sagda kan tyckas följa, att ett nyss avtalat överlåtelseförbud vid köp av fast egendom är giltigt mellan parterna utan särskilda inskränkningar, om förbudet bara intagits i köpehandlingen. Så torde dock inte fallet. Högsta domstolen har vara i flera rättsfall, som gällt avtalade törköpsrätter och överlåtelseförbud vid beneñka och halvbenefika fastighetsöverlåtelser, uttalat sig på sådant sätt att det får antas att avtalade överlåtelseförbud vid fastighetsköp utan benefika inslag inte är giltiga. Detta gäller förmodligen oavsett ett direkt överlåtelseförbud avtalats eller ett om överlåtelseförbud innefattas i hembuds- eller förköpsklausul. Se en främst NJA 1981 897 och NJA 1984 673, särskilt på s. 676, jfr s. s. även NJA 1986 16, NJA 1987 726, 1989 s. 696 och NJA 1990 s. s. s. 18.

Småhusköpsutredningen slöt i sitt slutbetänkande SOU 198866 att rättsläget beträffande överlåtelseförbuds giltighet är ganska oklart och att utredningen inte kunde uttala något bestämt i frågan s. 81. Utredningen fann anledning klargöra, att kommunerna skall kunna uppställa kontraktsvillkor dem möjlighet att motverka att som ger köpare småhus gör snabba spekulationsvinster s. 87. Vidare av övervägdes generellt om det vid fastighetsköp skall vara tillåtet att uppställa avtalsvillkor som inskränker köparens förfoganderätt. Utredningen ansåg därvid att det var följdriktigt att fullfölja den tanke antogs ligga bakom tvåårsregeln i 4 kap. 4 § JB för som villkor indirekt begränsar eller försvårar ägarens möjligheter som att avyttra fastigheten. Aven villkor som direkt fråntar ägaren möjligheten att sälja fastigheten, och som därmed för framtiden försätter fastigheten utanför den allmänna omsättningen, skulle således vara ogiltiga. Denna inskränkning i avtalsfriheten föreslogs

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen slb 85 av

dock inte bli direkt utskriven i jordabalken utan skulle framgå av endast en naturlig tolkning ett nytt lagrum 4 kap. 6 §, av a som tillät avtalsvillkor som medför att köparen under högst fem år från köpehandlingens upprättande förbjuds att överlåta fastigheten för ett

högre vederlag än vad han själv erlagt se 89 och 94 i betänkan-

s. det. Utredningens förslag har ännu inte lett till lagstiftning.

Undantagsregeln for köpeskillingsvillkor

När det gäller återgångsvillkor, gör köparens rått beroende som av att han fullgör vad som åligger honom enligt köpeavtalet, uttalade

lagberedningen bl.a. följande SOU 194738 170 t. s.

Enligt beredningens mening ter det sig naturligt, att köpets fullbordan alltid skall kunna ställas i beroende av köpeskillingens erläg-

gande och detta oavsett härigenom den eljest föreskrivna tvåårsom perioden överskrides; Men det torde knappast lämpligt vara att utsträcka undantaget till att avse alla slags åtaganden från köparens sida. Aven i fråga förbehåll denna att gäller vad beredningen om av tidigare anfört angelägenheten allmän synpunkt avtalet om ur att förbindes med villkor, medföra osäkerhet och oreda i ägandesom rättsförhållandena.

Departementschefen fann beredningens skäl övertygande a. prop. s. 159.

Rättsföljden total ogiltighet i 4 kap. 4 § JB

Rättsföljden av att ett otillåtet villkor intagits i köpehandlingen är som nämnts, enligt 4 kap. 4§ första stycket JB, att hela avtalet blir

ogiltigt. Enligt ÄJB rättsföljden var i motsvarande fall att endast villkoret blev ogiltigt medan avtalet i princip bestod i övrigt.

Lagberedningen anförde att ordningen enligt ÄJB knappast fullt var tillfredsställande SOU 194738 172 s.

Det uppställda villkoret kan ha varit väsentligt led i ett uppgörelsen. Genom villkorets strykande kan uppgörelsen få helt ett annat utseende för bägge parterna eller åtminstone för endera av dem. Ville man för sådana fall hänvisa till allmänna rättsprinciper och därpå grundad möjlighet för kontrahent att draga sig tillbaka en

från avtalet, bleve rättsläget oklart och ägnat att framkalla tvister.

A ena sidan hade man ett stadgande, droge skarp gräns melsom en lan tillåtna och otillåtna villkor

och förklarade ett villkor av det

senare slaget vara utan all verkan. A andra sidan skulle kontraen hent kunna under vissa omständigheter åberopa villkorets bortfallande såsom grund för avtalets hävande. En annan lösning vore att låta förbehållet gälla för den maximitid, i lag skulle medges som beträffande tillåtna korttidsvillkor. Ett förbehåll, gjorde översom låtelsen beroende av att köparen inom fem år bebyggde den köpta

tomten, skulle alltså anses gälla två år i stället för fem. En lösning, som sålunda jämkade villkoret, drabbas emellertid i väsentlig grad

86 Civilrätten vid grundformen av slb SOU 199181

invändningar, som kunna resas mot att låta villkoret helt av samma bortfalla, och skulle leda till betydande osäkerhet för köparen. Av dessa skäl framstår det såsom önskvärt att upptaga en regel, som medför att kontrahenterna på ett tidigt stadium få klarhet om att villkoret är otillåtet och föranleder dem att upptaga frågan om köpet till förnyat övervägande.

De allmänna rättsprinciper beredningen nämner torde utgöras i som första hand den s.k. förutsåttningsläran. En tillämpning av denna av ñr frånträdande resterande delar av köpeavtalet, när ett otillåtet av villkor drabbas ogiltighet, ansågs således leda till ett oklart av rättsläge och ett ökat antal tvister. Bättre var då att hela avtalet utan vidare blev ogiltigt. Departementschefen ansåg att beredningens regel utan tvekan innebar bättre lösning än ÄJBs. Tvåårsregeln borde göra det lätt en för parterna att avgöra om ett villkor är tillåtet eller ej, vilket var av vikt då skyldighet att söka lagfart inträder först när köpet blivit definitivt, 20 kap. 2 § andra stycket 1 JB. Köpehandlingen kan se därför komma under granskning först efter en tid prop. 197020 B 159. 1 s.

Avtalad förköpsrätt och återköpsrätt

Som nämnts upptog lagberedningens förslag regler om avtalad ovan

förköpsrätt se SOU 194738 s. 23 och 271 ff och SOU 196024 s.

25 ff och SOU 196025 102 ff. Förköpsrätten var en rätt att, då s. fastigheten skulle säljas, återlösa denna till det pris som den tillämnade köparen utfäst. Förköpsrätten föreslogs kunna utfästas såväl i samband med överlåtelse i andra sammanhang. Enligt departesom mentschefen hade emellertid inget påtagligt behov av att utñsta förköpsrätt visats föreligga. Flera remissinstanser hade dessutom uttryckt farhågor för att förköpsrätten skulle få ogynnsamma verkningar bl.a.

för fastighetsomsättning och kreditgivning se prop. 197020 B 1 s.

23 f. Förslaget kom därför inte att genomföras. Lagberedningens förslag innehöll även regler om återköpsrätt som motsvarade reglerna i 1924 års lag om återköpsrâtt till fast egendom 194738 24 ffoch 277 ff SOU 196024 32 ffoch

se SOU s. samt s. SOU 196025 135 ft. Återköpsreglema upptogs dock inte i propo-

s. sitionen. Departementschefen framhöll bl.a. att återköpsrätt enligt lagen förbehölls i mycket liten utsträckning och att det inte var uteslutet att institutet i den form det hade i nämnda lag i fortsättningen kunde komma att visa sig helt obehövligt. Ovissheten om institutets framtida berättigande utgjorde ett starkt skäl att inte reglera det i jordabalken. I vart fall antogs återköpsråtten komma att bli en undantagsföreteelse. Det därför opraktiskt att belasta jordabalken med var institutets relativt omfattande regelsystem. Därtill kom att institutet

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen av slb 87

hade ett visst offentligrättsligt inslag gjorde det mindre väl som lämpat för reglering i en lag av jordabalkens karaktär. Det ansågs därför motiverat att utmönstra återköpsrätten från jordabalksförslaget och återkomma till den i ett senare sammanhang prop. 197020 B 1 s. 25. Detta ledde till att 1924 års lag upphävdes 1968

se SFS

1968688.

3.2.3 Utfástelse att sälja fast egendom

En utfästelse att i framtiden sälja fast egendom är inte bindande enligt svensk rätt. Detta framgår inte direkt jordabalken har ansetts av men följa av den ömsesidighetsprincw för partsbindning torde som vara grundad på formkravet för fastighetsköp och äldre jordabalkens

förbud mot resolutiva villkor se närmare Vahlén, Fastighetsköp

s. 127 ff med hänvisningar. Principen innebär att bindande avtal inte uppkommer förrän köparen godkänt säljarens formenliga överlåtelseförklaring och att någon ensidig bundenhet ett anbud under acceptav frist inte gäller, jfr 1 § tredje stycket avtalslagen 19l52l8, AvtL. Bundenheten för parterna inträder samtidigt. Det gör ingen skillnad att anbudet uppfyller formkraven för giltigt köp. En utñstelse att ingå avtal om fastighetsköp har bedömts på sätt ett anbud. samma som Någon bundenhet av utfästelsen föreligger således inte även den om gjorts skriftligen och ingått i ett förberedande avtal med preciserande

köpevillkor se SOU 194738 s. 158. Efter JBs ikraftträdande

nya har HD i flera rättsfall bekräftat att utfästelse att sälja inte är bindande, se uttalanden i NJA 1977 509, 1981 897 och 1984 s. s. s. 673 och senast i NJA 1990 s. 18. Avtal förköps- eller företräom

desrätt har bedömts på sätt. För rättspraxis från ÄJBs

samma sen tid, se NJA 1971 s. 516 och 1974 314. s. Innebörden av att en utfástelse att sälja fast egendom inte är bindande är att den tilltänkte köparen inte rättsligen kan framtvinga en överlåtelse grundad på utfästelsen. Han kan inte heller kräva skadestånd om den tilltänkte säljaren underlåter att uppfylla utfäs-

telsen se SOU 194738 s. 158. Däremot har ett även formlöst

- särskilt åtagande att utge ersättning ansetts bindande, i vart fall om ersättningen endast det negativa kontraktsintresset NJA

avser se

1974 s. 526, SOU 194738 s. 161, Vahlén 138 Hellner, a.a. s. Kontraktsrätt s. 33 och Grauers 61 ft. s. Ett undantag från regeln, att utfästelse att sälja fast egendom inte är bindande, kan bulvan- och kommissionsköp fast egendom av sägas utgöra. Huvudmannen har här ett ägaranspråk på den fastighet som mellanmannen i eget köpt in för huvudmannens namn räkning, utan att det ansetts strida mot formkravet. Motsvarande gäller i princip mellan parterna i det särskilda kommissionsför-

88 Civilrätten vid grundfomzen av slb SOU 199181

hållande kan anses föreligga mellan makar och samboende se

som Vahlén 69 och 137 Undén s. 117, NJA 1983 s. 550, a.a. s. s.

Agell, Äganderätten till fastighet för makar och samboende samt

SOU 198863 s. 110 och 197 t. Om dessa fall verkligen bör ses ett undantag från principen, att utfästelse att sälja fast egensom dom inte är bindande, kan diskuteras. Huvudmannen kan anses få ett obligationsrättsligt ägaranspråk redan genom mellanmannens köp.

3.2.4 Avtalad återköpsrätt återgångsvillkor eller

-

utfástelse att âtersälja

Av det föregående framgår bl.a. att en distinktion kan göras mellan överenskommelse gör ett fastighetsköps fullbordan eller en som bestånd beroende av villkor enligt 4 kap. 3 § l och 4 § JB återgângsvillkor och utfästelse av köparen av fastigheten att sälja en tillbaka denna till säljaren. I detta avsnitt 3.2.4 skall analyseras till vilken kategori avtalad återköpsrätt är att hänföra. en

Frågans betydelse Om en återköpsrätt inte intagits i köpehandlingen saknar den verkan medan avtalet i princip består i övrigt, oavsett om rätten ses

ett återgångsvillkor se 4 kap. 3 § l JB eller som en utfistelse

som

att återsälja fastigheten se allmänna principer. Om återköpsrâtten

intagits i köpehandlingen, får distinktionen däremot betydelse. Ses återköpsrätten ett återgångsvillkor är rätten giltig om den som avtalats för längst två år. Är tiden längre är hela köpet ogiltigt. Bedöms återköpsrätten i stället som en utfästelse att återsälja år den ogiltig medan köpet i princip inte kan bli overksamt, oavsett vilken tid som avtalats för återköpsrättens utövande. Om återköpsrätten anses vara ett återgångsvillkor och gäller för högst två år, gäller vidare att köparen inte år skyldig att söka lagfart förrän köpet blivit definitivt. Söks lagfart skall ansökan förklaras vilande, liksom inteckningsansökan och en senare fören värvares lagfartsansökan. Om återköpsrätten åter ses som en utfästelse att återsälja fastigheten, föreligger däremot ett definitivt köp som medför att köparens skyldighet att söka lagfart inträder. Den ogiltiga âterköpsrätten utgör då inget hinder mot att lagfart beviljas, och köparen kan överlåta, inteckna och på annat sätt förfoga över fastigheten utan särskilda inskränkningar.

Det enkla fallet avtal om hävningsrätt När det gäller att dra gränsen mellan rättsfigurema är det till en

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen slb 89 av

början klart att ett avtal, innebär att det fonnenligt upprättade som fastighetsköpet skall formlöst hävas, är återgångsvillkor jfr ett prop. 197020 B 1 144 f och Hessler 182 ff. Hur hävningss. s. överenskommelsen rubriceras bör utan betydelse. Att parterna vara kallar den återköpsavtal, köpoptionsavtal eller säljutñstelse kan således inte hindra att ett hävningsvillkor föreligga, de anses om faktiska verkningar som parterna velat åstadkomma i realiteten är att bedöma som en regelrätt hävning. Omständigheter talar för som att hävningsvillkor föreligger kan föreskrifter att köpekonvara om trakt och köpebrev skall återlämnas eller makuleras, att köpeskillingen skall återlämnas, att köparen inte skall söka lagfart på förvärvet, att erhållen lagfart skall undanröjas, etc., dvs. då parterna åsyftat rättsverkningar som är typiska då ett köp går åter efter häv-

ning.

Det tveksamma fallet avtal återköpsrätt om

Tveksammare är de fall, där parternas vilja är att köpet utåt skall framstå fullbordat, villkorslöst köpebrev utfärdas, köparen som erhålla full lagfart samt återköpet skall genomföras genom att en ny formenlig köpehandling upprättas. Är det även här fråga om ett återgångsvillkor enligt 4 kap. 3 § 1 och 4

kap. 4 § JB

Bedömningen enligt äldre jordabalken

Enligt äldre jordabalken ÄJB återgångsvillkor var ett tillåtet om det utgjorde ett suspensivt villkor. En återköpsrätt, med den utformning som angavs i föregående stycke, dock var att se som ett resolutivt villkor. Sådana ogiltiga enligt ÄJB. Ett särskilt var undantag utgjorde den återköpsrätt som reglerades 1924 års lag av om återköpsrått till fast egendom. Med anledning denna lag föreav skrevs i 1 kap. 2 § andra stycket ÄJB

se avsnitt 3.2.2 ovan ett

undantag från förbudet mot resolutiva villkor för fall där detta var särskilt stadgat. Ett otillåtet resolutivt villkor föll således bort medan övriga delar av köpet i princip bestod. Hur återstoden avtalet skulle beav

handlas inskrivningsrättsligt ansågs något oklart. Den dominerande

uppfattningen dock varit att lagfartsansökan skulle avslås i synes enlighet med ordalydelsen i 1 kap. 2 § andra stycket ÄJB

se

Undén s. 114 Vahlén, Fastighetsköp 41 med hänvisningar, jfr s. SOU 194738 s. 172. Förelåg ett giltigt suspensivt villkor, skulle lagfartsansökan förklaras vilande. Den civilrättsliga rättsföljden då ett otillåtet villkor avtalats - att villkoret föll bort således densamma återköpsrätten - var som om ansetts utgöra en från köpet fristående utfästelse att sälja fast egendom. Detta torde ha gällt oavsett för vilken tid återköpsrätten av-

90 Civilrätten vid grundformen av slb SOU 199181

talats och oavsett den upptagits i köpehandlingen eller ej. I om litteraturen har i förbudet mot resolutiva villkor också sett en man förklaring till att ömsesidighetsprincipen och den därav följande obundenheten säljutfástelser även gäller för utfästelser som uppav

fyller formkraven för ett fullgånget köp se Karlgren, Studier i

allmän avtalsrätt 250 ff, Vahlén, Formkravet s. 74 och densams. Fastighetsköp s. 135 ff med hänvisningar. me,

När det gällde sakerhetsöverlátelse av fast egendom torde man i

praxis ha gjort särskild bedömning. Säkerhetssäljarens återlösen

ningsrätt sågs under ÄJBs tid ett suspensivt och därmed giltigt

som villkor. Detta gällde även då återlösningsrätten givits formen av äterköpsrätt och knutits till ett formellt fullgånget och lagfaret förvärv och därmed i princip borde ha bedömts som ett resolutivt villkor. Förhållandet har uttryckts så att domstolarna omtolkade återköpsrätten från ett ogiltigt resolutivt till ett giltigt suspensivt villkor. Att återköpsrätten föreskrivits vid sidan av den egentliga köpehandlingen eller avtalats muntligen medförde inte heller att den ansågs ogiltig, NJA 1925 s. 203 och 1933 s. 138 jfr Malmse ström, Säkerhetsöverlåtelse 14 ff, Vahlén, Fonnkravet s. 123 ff, s. densamme, Fastighetsköp 92 123 f och 137 Karlgren i SvJT s. 1952 789 f och densamme, Säkerhetsöverlåtelse s. 158 fi. s. Denna praxis stod i princip i strid med formbestämmelsen i l kap. 2 § ÄJB godtogs icke desto mindre, vilket kan visa att säkermen hetsöverlåtelsen intog särställning där speciella hänsyn gjorde en sig gällande. Bedömningen säkerhetsöverlåtelse av fast egendom av torde ha stått i ett principiellt samband med tidigare ställningstagan-

den beträffande säkerhetsöverlåtelse lös egendom se Karlgren,

av Säkerhetsöverlåtelse 173, Vahlén, Fastighetsköp 68 f och 124 s. s. samt närmare i bilaga 3. Sammanfattningsvis gällde enligt ÄJB att återköpsrätt en som avtalats i samband med ett formellt fullgånget fastighetsköp bedömdes ett resolutivt eller, vid säkerhetsköp, suspensivt villkor enligt som l kap. 2 § andra stycket. Enligt ÄJB förefaller emellertid ha saknats anledning att i återköpssituationer göra någon åtskillnad mellan resolutiva villkor och utfästelser att sälja tillbaka den fasta egendomen, eftersom rättsverkningama i båda fallen torde blivit de-

samma.

Tolkning jordabalkens förarbeten av nya

Enligt jordabalken JB föreligger sagt viktiga skillnader i nya som rättsföljd mellan utfästelser att återsålja och återgångsvillkor. Bakgrunden till detta är följande. I 1909 års jordabalksförslag föreslogs ett villkorsförbud som

avsåg endast suspensiva villkor se LB III 1909 s. 9. Lagbered-

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen slb 91 av

ningen framhöll att förbehåll återköpsrätt fullkomligt om var att likställa med en utfästelse köparen att framdeles sälja fasav tigheten till säljaren LB 1908 163. Den särskilda regel s. som föreslogs för säljutfästelser skulle följaktligen äga tillämpning också på återköpsrätter a.a. 168. Regeln innebar skriftliga säljs. att

utfästelser och sålunda även återköpsrätter visserligen inte skulle

kunna framtvingas men att skadestånd skulle utgå den tilltänkte om köparen vägrade utfärda köpehandling. Skadeståndstalan skulle väckas inom två år från det utfästelsen Skadeståndsregeln gavs. var enligt beredningen påkallad med hänsyn till den naturliga rättskänslan och det praktiska behovet. I 1947 års förslag upptogs inte den beskrivna skadeståndsregeln, då tillräckligt starka skål för att införa den inte ansågs föreligga

se

SOU 194738 s. 159 ff. Om köparen behövde rådrum vid övervägande av försäljningsanbud, framhölls Villkorlig att en överlåtelseform kunde användas enligt den föreslagna tvåårsregeln i 4 kap. 4 § JB. Härigenom också att köparen, villkoret vanns om uppfylldes, omedelbart blev ägare fastigheten och inte endast av fick skadeståndsrätt. I förslaget till lagtext uttrycktes villkorsregeln i relevanta delar sålunda SOU 194738 16 s.

Vid köp må fånget göras beroende villkor under än av mer tvâ år från köpehandlingens dag.

Denna skrivning knappast besked att avtal återköpsrätt ger om om skulle hänföras till kategorien villkor vid köp och inte, såsom föreslagits 1909, att likställa med säljutfästelser. I motiven uttalades var emellertid att regeln gällde villkor överlåtelsens fullbordande om eller bestånd SOU 194738 160, och i 1960 års jordabalkss. förslag infördes denna lokution i lagtexten, utan närmare förklaring SOU 196025 s. 78. Uttrycket fullbordan eller bestånd syftar uppenbarligen på den gamla indelningen i suspensiva och resolutiva villkor. Eftersom ÄJB torde ha sett en återköpsrätt ett villkor enligt 1 kap. 2 § som andra stycket, och lagberedningen inte uttryckligen tog avstånd från denna bedömning, är näraliggande tolkning att någon ändring en av rättsläget inte åsyftats på denna punkt. Ett köpevillkor återköpsom rätt skulle alltså fortfarande ett återgångsvillkor, närmast då vara ett villkor om förvärvets bestånd. . I 1947 års förslag framhölls även i 1909 års betänkande att man inte förordat någon principiell avvikelse från den gällande ordningen att resolutiva villkor ogiltiga och suspensiva giltiga var SOU 194738 s. 168. Som refererats i avsnitt 3.2.2 överovan gavs dock distinktionen i lagstiftningsgången fr.o.m. 1947 års förslag såsom varande otillgänglig för allmänheten och olämplig för praktisk tillämpning. I beredningens specialmotiv till 4 kap. 4 § JB

92 Civilrätten vid grundformen av slb SOU 199181

framhölls särskilt att villkor som gör rättsförhållandet svävande för längre tid framåt skall vara otillåtna Huruvida villkoret är foren mulerat såsom ett suspensivt eller resolutivt förbehåll bör vara oväsentligt. SOU 194738 169, jfr prop. 197020 B 1 s. 157. s. Därtill skulle förekomsten av ett otillåtet villkor enligt 1947 års förslag leda till total ogiltighet, medan endast villkoret föll bort enligt 1909 års förslag. Systematiken i 1947 års ñrslag, som i allt väsentligt antogs i propositionen, var således på flera punkter annorlunda än i förslaget 1909. Med hänsyn till det sagda kan nu tyckas klarlagt, att ett avtal om återköpsrätt enligt JB utgör ett villkor om förvärvets fullbornya dan eller bestånd. Viss tveksamhet förefaller dock kvarstå. Visserligen framgår såväl 1947 års betänkande som lagrådsremissen av 1966, att ett sådant förbehåll om återköpsrätt som grundades på 1924 års lag 6 kap. i lagberedningens JB-förslag i princip var att ett villkor varpå 4 kap. 4 § JB ägde tillämpning men som se som på grund regeln i 4 kap. 4 § andra stycket, om undantag för av villkor har sin grund i särskilt stadgande, ändå inte skulle som

omfattas tvåårsregeln se SOU 194738 s. 171 och prop.

av 197020 B l 152, jfr 155. Om en återköpsrätt i stället betraktats s. utfästelse att sälja fast egendom, hade det varit systematiskt som en riktigare att föra in ett undantag för återköpsrätten enligt 1924 års lag i den grundläggande formbeståmmelsen 4 kap. 1 § JB. Å andra sidan återfinns i förarbetena inga uttalanden återom köpsrätt utanför området för 1924 års lag. Tvärtom talas ute- 3 1 och 4 kap. 4 § JB såsom regler slutande om reglerna i 4 kap. § hävningsrätt. När rättsñljdema ett villkorligt köps återgång om av beskrivs, redogörs på motsvarande sätt endast för allmänna grund-

satser avtals återgång efter hävning se SOU 194738 s. 166 f

om och 197020 B l 144 f. Detta behöver dock inte innebära prop. s. att 4 kap. 3 § 1 och 4 kap. 4 § JB avsett att endast reglera regelrätta hävningsförbehåll. Som nämnts i avsnitt 3.2.2 ovan föreslogs i samtliga betänkanden föregick JB särskilda regler i 5 kap. och 6 kap. JB om som nya förköpsrätt respektive återköpsrätt. Reglerna om återköpsrätt motsvarade reglerna i 1924 års lag återköpsrätt av fast egendom. om Något behov dessa regler ansågs dock inte föreligga, varför de av inte kom att inflyta i JB. Av visst intresse för den här behandlade distinktionen mellan återgångsvillkor och utfästelser att sälja eller återsälja fast egendom är ändå lagberedningens inledande uttalande i allmänmotiveringen till 1947 års förslag förköpsrätt SOU om

194738 s. 247 f

Den gällande svenska rätten är synnerligen restriktiv i vad angår avtalsmässiga inskränkningar i äganderätten av den typ, som

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen slb 93 av

representeras av resolutiva villkor vid köp samt de i främmanav de rätt ofta upptagna rättsinstituten förköpsrätt och återköpsrätt.

Denna fråga har i det föregående berörts i samband med spörs-

målet om villkor vid köp. Såsom framgår de i kapitlet köp av om upptagna bestämmelserna har beredningen funnit sig böra förorda

en mildring i vissa hänseenden förbudet mot villkorliga köp av men tillika föreslagit ganska snäv gräns för villkorens gilen tighetstid. Reglerna åsyfta att underlätta sådana villkorliga för-

värv som föranledas kontrahentemas intresse kunna av av att hålla överlåtelsen svävande under någon kortare tid. Ifall förbud

mot vissa villkorliga förvärv i 1 kap. 2 § jordabalken ersättes

med de av beredningen föreslagna reglerna i kapitlet köp, om återstår emellertid frågan möjligheten varaktigt om att mera belasta en fastighet med återköpsrätt eller förköpsrätt. en en Enligt 1924 års lag om återköpsrätt till fast egendom kan numera, utan hinder av grundsatsen i 1 kap. 2 § jordabalken, en återköpsrätt under vissa förutsättningar förbehållas vid försäljning

av jord i allmän ägo. Bortsett från den legala förköpsrätt, som tillkommer vissa arrendatorer, kan däremot förköpsrätt till fast

egendom över huvud icke stiftas avtal. genom

Lagberedningen framhåller således bl.a. att reglerna villkor vid om köp i vissa hänseenden mildras i 4 kap. 4 § JB resolutiva kort- tidsvillkor blir giltiga och i vissa hänseenden skärps de - - suspensiva villkorens giltighet begränsas till viss kortare tid. Därefter uttalas att frågan om möjligheterna att varaktigt belasta fasmera en tighet med återköps- eller förköpsrätt återstår att behandla. Bered-

ningen synes således se en återköpsrätt gäller under högst två som år som ett tillåtet återgångsvillkor enligt 4 kap. 4 § JB. Möjligen

medger dock inte uttalandets intentionsdjup sådan slutsats. en I 1960 års jordabalksförslag jämkades nämnts 4 kap. 4 § så som att det klarare skulle framgå att lagrummet endast omfattade sådana

villkor varav förvärvets fullbordan eller bestånd skulle beroenvara de SOU 196025 s. 78. Härmed markerades att s.k. inskränkande

villkor enligt 4 kap. 3 § 3 inte omfattades. Något ställningstagande

i den här behandlade frågan det således inte fråga var om. I lagrådets utlåtande 1969, i anslutning till 4 kap. 3 6 §§, gjordes däremot del uttalanden intresse i sammanhanget en av prop. 197020 A s. 212

I förevarande paragrafer meddelas regler i skilda hänseenden

rörande vissa moment i köpeavtalet. Så gäller 3 § 1 avtals-

moment som innebär, att frågan om förvärvets fullbordan eller bestånd uppskjutes. I 4 § är enligt lagtexten fråga köp, om vars fullbordan eller bestånd är beroende villkor. Reglerna i 5 § av och 6 § avser efter ordalagen situationer, då förvärvet beror av visst förhållande eller villkor. De i lagförslagen sålunda använda

skilda uttryckssätten full visshet vilka typer ger om av avtalsmoment som åsyftas. heller är vad departementschefen

uttalar i anslutning till stadgandena helt klarläggande. Vissa ut-

94 Civilrätten vid grundformen av slb SOU 199181

talanden, närmast anknytande till 3 § och 6 antyder att bestämmelserna åsyftar varje avtalsmoment som kan leda till att köpet icke kommer att bestå och alltså inbegriper varje avtalsmoment kan åberopas till stöd för hävande. Andra uttalansom den, gäller 5 och 6 §§, pekar närmast på att fråga är som endast sådana avtalsmoment kontrahenterna upptagit för om som att hålla förvärvet svävande. Ett klarläggande av vad som skall gälla är erforderligt. Stadgandena i 3 § 4 § och 5 § tager i första hand sikte på situationer, då kontrahenterna genom en bestämmelse i avtalet håller öppet huruvida överlåtelsen skall bli bestående eller ej. Det kan ha skett exempelvis genom att köpets vara eller icke vara direkt satts i beroende att framdeles viss händelse inträffar av eller uteblir eller att kontrahent förbehållits rätt att, genom kanske under viss betingelse, frånträda avtalet. Anledning synes föreligga att låta dessa stadganden äga tillämplighet i andra fall än de angivna eller alltså de, då kontrahenterna själva avsett att köpet skulle, åtminstone under viss tid, hållas svävande.

Lagrådets uttalande kan tolkas så att hävningsförbehåll men inte återköpsförbehåll omfattas av lokutionen förvärvets fullbordan eller bestånd. Någon säker slutsats går dock knappast att dra, eftersom det inte klargörs vad som menas med att parterna avser att

hålla köpet svävande. Avses härmed att det formella köpet, såsom

det framgår den upprättade köpehandlingen, hålls öppet i så av måtto att det hävnings- eller återlösningsförklaring kan genom formlöst fås att återgå Eller avses att köparens förvärv av fastigheten sådan inte åsyftats bli definitivt, eftersom säljaren i samsom band med försäljningen t.ex. tillförsäkrat sig kvarstående förfoganderätt återköpsförbehåll Tar lokutionen förvärvats fullgenom bordan eller bestånd sikte på köparens formellt fullbordade m.a.o. äganderättsförvärv eller på köparens materiella rätt till fastigheten Något säkert inte ges i lagrådets citerade uttalande. svar synes Uttalandet skall därtill i samband med lagrådets synpunkter ses angående räckvidden av ett formkrav för köpevillkor över huvud, dock särskilt avseende utfästelser rörande fastighetens beskaffenhet 197020 A 207 210. Med anledning departe-

se prop. s. - av

mentschefens åsikt att villkor, kan medföra att köpet hävs, bör som komma till uttryck i köpehandlingen anmärkte lagrådet, att

hävning kan komma till stånd blott i fall av utfästelse utan även i alla de fall då enligt särskilda bestämmelser i kapitlet häv-

ande kan ske, ehuru utfästelse i köpehandlingen gjorts. I sist-

nämnda fall köpehandlingen ingen vägledning för att bedöma ger hävande kan äga Skillnad någon egentlig betydelse om rum. av knappast föreligga mellan dessa fall och utfästelsefallen. synes Kan då fråga är utfästelse, tillåta ett hävande utan att man, om något därom kan utläsas köpehandlingen, bör samma princip ur tillämpas även i utfästelsefallen. s. 209.

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen slb 95 av

Slutsatsen blev sålunda att formkravet inte skulle omfatta säljarens utfästelser om fastighetens beskaffenhet. Lagrådets uttalande i anslutning till 4 kap. 3 6 §§ JB, att bestämmelserna förvär- - om vets fullbordan eller bestånd inte bör tillämpliga i andra fall vara än de då parterna själva avsett att köpet skulle hållas svävande, synes mot denna bakgrund endast avsett att klargöra att ujästelver

om fastighetens beskafenhet inte skall bedömas villkor

som om förvärvets fullbordan eller bestånd även i fall där det i köpehandlingen föreskrivits hävningsrätt vid avvikelse från den utfästa beskaffenheten.

Tolkning mot bakgrund av skälen för rättsföliden i 4 kap. 4 § JB

Motivet till valet rättsföljden total ogiltighet i 4 kap. 4 § JB av var enligt lagmotiven, att det otillåtna villkoret kan ha utgjort väett sentligt led i köpeavtalet och att detta kan få ett helt utseende annat

om endast villkoret faller bort se närmare avsnitt 3.2.2 ovan.

Parterna skulle då hänvisade till allmänna rättsprinciper och vara därpå grundade möjligheter att få köpet att gå åter. Detta skulle, menade lagberedningen, skapa ett oklart rättsläge och ägnat att vara framkalla tvister. Osäkerheten för köparen skulle bli betydande också med en regel alltid jämkade den avtalade villkorstiden som till viss kortare tid. Av dessa skäl uppställdes i 4 kap. 4 § regeln total ogiltighet, om vilken antogs medföra att parterna tidigt får klart för sig villkoatt ret är ogiltigt och föranleder dem att upptaga frågan köpet till om förnyat övervägande. SOU 194738 172. I propositionen s. framhölls att tvåårsregeln borde göra det lätt för parterna att avgöra om ett villkor är tillåtet eller ej. Detta viktigt eftersom skylvar digheten att söka lagfart inträder först sedan ett definitivt köp kommit till stånd och köpehandlingen kunde komma granskas först att efter en tid prop. 197020 B 1 159. s.

Liknande synpunkter hade anförts vid tillämpning ÄJBs

av regler. Enligt ÄJB rättsföljden visserligen var att endast det otillåtna villkoret föll bort, den dominerande uppfattningen men var att köparen ändå inte kunde erhålla lagfart på återstående i princip ovillkorliga delar avtalet. Som skäl för detta anfördes frågan av att om villkorets ogiltighet då ställdes på sin mellan spets parterna, och om säljaren inte villkoret ansågs köparen ha rätt gav upp att åberopa lagfartshindret grund för återgångstalan Vah-

som se t.ex.

lén, Fastighetsköp 41 och Undén 114 f. s. s. Om en återköpsklausul upptagits i köpehandlingen som anses

utgöra en utfästelse att återsälja fastigheten och inte ett återgångs-

villkor, innebär det nämnts att klausulen föreskriven som oavsett tid är overksam. Återstående delar av avtalet skulle i princip bestå.

96 Civilrätten vid grundformen av slb SOU 199181

Säljaren skulle för sina möjligheter att få återstoden ogiltigförklarad eller jämkad hänvisad till läran om bristande förutsättningar vara och till andra allmänt avtalsrättsliga regler. Denna lösning står i uppenbar strid med de refererade övervägandena bakom ogiltighetsregeln i 4 kap. 4 § JB lagstiftaren har gevalet rättsföljden total ogiltighet just velat undvika den nom av svârbedömbara situation kan uppkomma om återköpsrätten som bedöms utfästelse att återsälja fastigheten i stället för ett som en återgångsvillkor. Detta talar för att i vart fall en äterköpsrått som intagits i köpehandlingen bör bedömas enligt 4 kap. 4 § JB och inte

utfästelse att sälja tillbaka fastigheten. som en Att motsvarande oönskade situation i princip alltid uppkommer när ett återgångsvillkor inte upptagits i köpehandlingen och därmed faller bort enligt 4 kap. 3 § 1 JB, kan mot bakgrund av skälen för ogiltighetsrâttsföljden i 4 kap. 4 § JB inkonsekvent. Men för anses frågan avtalad återköpsrâtt är utfästelse att sälja eller ett om en en ätergångsvillkor saknar inkonsekvensen betydelse oavsett vilket av de två alternativen väljs blir rättsföljden i detta fall densamma, som nämligen att endast återköpsrâtten faller bort.

Allmänt köpevillkor men inte återgångsvillkor

Vahlén diskuterade på ÄJBs tid vad bör ses som beståndsdelar

som ett fastighetsköp och vad utgör fristående överenskommelav som 98 ff, Fastighetsköp 79 jfr Karlgren i

ser se Formkravet s. s.

1952 790. Diskussionen utgick naturligen från ÄJBs

SvJT s. grundregel att alla köpevillkor måste tas in i köpehandlingen och år därför inte omedelbart relevant för nya JBs del. Enligt nya JB gäller att endast de särskilda villkor anges i 4 kap. 3 § som

måste intas i köpehandlingen för att inte falla bort. Övriga av-

talsvillkor är i princip giltiga även de inte intagits i köpehandom

lingen och inte omfattas formkravet i 4 kap. 1 § JB. Enligt

av min mening är emellertid grunderna för Vahléns resonemang av allmän karaktär och därför, än på ett allmännare plan, av inom

tresse också för den här förda diskussionen Enligt Vahlén skulle det avgörande avtalen eller vill-

vara om koren från innehållssynpunla är förbundna med varandra. En överenskommelse mellan parterna skulle sålunda utgöra en del av fastighetsköpet återstoden köpeavtalet skulle få ett annat om av

2 Jag är således medveten att Vahléns synpunkter i dag, direkt tillämpade på om JBs regler, utgör teori hur gränsen skall dras mellan vad som faller helt nya en om utanför ett köpeavtal och vad som utgör köpevillkor i vid mening, innefattande såväl typklausulerna i 4 kap. 3 § JB köpevillkor som är bindande även om de som avtalets muntligen.

SOU 199181 Civilrâtten vid grundformen av slb 97

innehåll utan överenskommelsen. Omvänt skall man fråga sig, om överenskommelsen skulle ha fått ett annat innehåll om köpet inte ingåtts, särskilt när det består en relation mellan de prestationer som utñsts i de båda avtalen. Dessutom måste till köpeavtalet räknas sådana därvid träffade överenskommelser som inte haft något självständigt berättigande köpet. Även överenskommelutan ser efter köpslutet bör enligt Vahlén behandlas eñer dessa principer. Den grundläggande synpunkten, att det innehållsmässiga sambandet mellan avtal och villkor bör vara avgörande för bedömningen av villkorets karaktär, har enligt min mening bäring även vid bedömningen av återköpsrättens karaktär i en slb-transaktion. Som regel bestäms här vederlaget ñr återköpet med utgångspunkt från köpeskillingen vid det första köpet, och även i övrigt finns ett starkt samband mellan köpeavtalet och återköpsrätten. I många fall kan ifrågasättas om säljaren över huvud taget varit beredd att överlåta fastigheten om han inte givits möjlighet till återköp på gynnsamma villkor. Jämför åter de skäl för ogiltighetsregeln i 4 kap. 4 § JB som angavs i föregående delavsnitt, främst att bortfall av återköpsrätten kan tänkas leda till att återstående delar av transaktionen ogiltigförklaras eller jämkas enligt allmänna avtalsrättsliga principer. En återköpsrätt kan således med hänsyn till det starka sambandet med överlåtelsen ses som ett villkor om denna överlåtelses bestånd. Detta gäller oavsett om rätten intagits i köpehandlingen eller ej. En rätt till återköp som överenskoms vid ett fastighetsförvärv och utgör ett centralt moment i den samlade uppgörelsen, måste under alla förhållanden betraktas som ett köpevillkor i allmänhet. Teoretiskt sett kan då anses återstå frågan, om återköpsrätten är ett sådant särskilt villkor, som enligt 4 kap. 3 § JB måste upptas i köpehandlingen för att vara giltigt, och som kan medföra hela köpets ogiltighet enligt 4 kap. 4 § JB, eller om återköpsrätten har karaktären av ett allmänt köpevillkor, som i princip skulle varit giltigt även om det avtalats muntligen, om utfästelser att sälja fast egendom varit bindande. Enligt min mening bör emellertid en sådan ytterst subtil distinktion avvisas. Har man kommit så långt som till att köparens löfte att återsälja fastigheten är ett allmänt köpevillkor med hänsyn till löftets centrala ställning i den samlade rättshandlingen, förefaller det mig naturligt att detta köpevillkor är att se som ett villkor om köpets fullbordan eller bestånd. Frågan, om en utfästelse att sälja tillbaka fastigheten eller ett återgångsvillkor föreligger, skulle då vara beroende av endast om köparens löfte att återsälja fastigheten utgör ett så väsentligt led i det första köpet att löftet måste ses som

98 Civilrätten vid grundformen av slb SOU l99lz8l

en del därav. En återköpsrätt överenskoms i samband med ett som fastighetsförvärv synes under sådana förhållanden utgöra ett villkor om förvärvets bestånd. Om villkoren för återköpet däremot inte har stark anknytning till det första köpet, exempelvis om köpeskillingen för återköpet relateras till fastighetens marknadsvärde vid återköpstilltället, synes mindre tala för att bedöma återköpsrätten som ett villkor om det första köpets fullbordan eller bestånd. Naturligare förefaller i ett sådant fall vara att betrakta rätten som en från det första köpet fristående och i princip alltid ogiltig utfästelse att sälja tillbaka fastigheten.

Särskild bedömning av en återköpsrätt vid säkerhetsöverlátelse

Som framhållits gjordes på ÄJBs tid förmodligen särskild

ovan en bedömning av en återköpsrâtt som överenskommits inom ramen för

en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom. Återköpsrätten synes ha

varit formellt att bedöma som ett otillåtet resolutivt âtergångsvillkor, men domstolarna omtolkade återköpsrätten till ett suspensivt och därmed giltigt villkor. I litteraturen menade Vahlén att denna rättstillämpning var att se som ett uttryck för billighet gentemot säljaren och utan principiell betydelse för bedömningen av andra återgångsvillkor Formkravet s. 129.

Karlgren var dock skeptisk till Vahléns analys på denna punkt se

SvJT 1952 s. 789. Han menade bl.a. att det var en nödfallsutvåg att såsom Vahlén återfalla på billigheten som förklaringsgrund. Enligt Karlgren gällde det här en serie refererade rättsfall, där frågan om formkravets inverkan måste ha haft stark aktualitet i HD. A. st. Oavsett om billigheten mot säljaren eller principiella grunder låg bakom den angivna omtolkningen, syntes enighet ha rått att om rättsfallen om säkerhetsöverlåtelse av fast egendom stod i ett principiellt samband med tidigare rättspraxis angående säkerhetsöver-

lâtelse av lös egendom se t.ex. Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse

s. 173 och Vahlén, Fastighetsköp 68 f och 124. s. Som framgår av bilaga 1 kan avtal om säkerhetsöverlåtelse ingås med obligations- och sakrättslig giltighet för i princip all slags lös egendom t.ex. lös sak, byggnad på annans mark, nyttjanderätt till fast egendom, fordringar, immaterialråtter och skeppsegendom. Säkerhetssäljarens återlösningsrätt betraktas här, liksom enligt ÄJB, som en särskilt stark rättighet, vilket kan ses mot bakgrund av att återlösningsrätten torde vara ett nödvändigt däremot inte alltid tillräckligt kriterium på säkerhetsöverlâtelse motsvarande sätt -

som återlösningsrätt är en förutsättning för pantavtal. Återlösnings-

rättens starka ställning uttrycks främst genom att den anses ge

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen slb av 99

säkerhetssäljaren separationsrätt vid säkerhetsköparens konkurs och

utmätning utan att ett särskilt s.k. sakrättslig moment måste vara

uppfyllt, vilket krävs vid motsvarande fristående förfoganden från gäldenärens sida. Vad som nu sagts gäller även då återlösningsrätten

konstruerats som en rätt till återköp. På motsvarande sätt antas säker-

hetssäljarens återlösningsrätt skyddad säkerhetsköparens vara mot singularsuccessorer, t.ex. äganderättsförvärvare, om inte regler om

godtrosförvärv kan åberopas. För fast egendom antogs återlösnings-

rätten vid säkerhetsöverlåtelse enligt ÄJ B utrustad vara med motsvarande rättsverkningar.

Återlösningsrättens starka ställning kan

ses som en konsekvent

tillämpning av det grundläggande synsättet, säkerhetssäljarens att rätt

att återfå säkerheten är analog med handpantsättarens rätt att återfå

panten.

I formellt hänseende brukar säkerhetsöverlåtelsen däremot betraktas

som en Villkorlig äganderättsöverlátelse. Bl.a. är de sakrättsliga

giltighetskriteriema genomgående desamma som för omsättningsköp.

Därtill är den övervägande meningen säkerhetsköparen att kan åbe-

ropa separationsrätt vid säkerhetssäljarens konkurs och utmätning.

Vid det praktiska genomförandet separationsrätten är dock främst av panträttsliga regler tillämpliga. Redovisning övervärde av måste således ske även till förmån för borgenärema trots det är att separationsrätt som åberopas, och säkerhetsöverlåtelse före konkurs en är angripbar med i första hand regeln återvinning om av pantupplåtelse och annat ställande säkerhet, 4 kap. 12 § konkurslagen av se

1987672.

Den formella behandlingen säkerhetsöverlåtelsen enligt ÄJB av såsom ett villkorligt köp står således i principiell överensstämmelse

med bedömningen transaktionstypen inom övriga delar av av förmög-

enhetsrätten. Denna behandling företeelsen har gjorts

av även i sjö-

lagens regler om inskrivning skeppsförvärv, där säkerhetsöverlå-

av telsen således betraktas som ett villkorligt äganderättsförvärv. I moti-

ven till inskrivningsreglema anförde departementschefen

prop.

197342 233 03

s.

I detta sammanhang kan det vidare skäl uppmärksamma vara att det speciella slags villkorade förvärv den s.k. säkerhetsöversom låtelsen innefattar. Sådana transaktioner är kanske inte vanliga i

fartygsomsättningen för närvarande det är möjligt de kan

men att komma att aktualiseras framdeles. De utmärker sig för att äganderätten till egendomen överlåts på förvärvaren samtidigt översom låtaren förbehåller sig rätt att i viss ordning förvärva egendomen åter. Konstruktionen har ofta använts för att täcka vad i realisom

3 Se närmare om säkerhetsöverlåtelse skeppsegendom i bilaga av

100 Civilrätten vid grundformen slb SOU 199181 av

utgör panträttsupplåtelse. Noga taget borde den inte behövas teten vid sidan ett fullt utvecklat hypotek. Men det måste erkännas, av inskriven säkerhetsöverlåtelse kan betraktas som en ganska att en harmlös företeelse. Som jag vill utveckla i det följande blir den fall inte sakrättsligt verksam utan inskrivning. Den bör ini vart skrivningsrättsligt behandlas det ofullbordade förvärv den i som realiteten utgör.

ännu inte genomfört lagförslag inskrivning av äganderåtts- I ett om förvärv luftfartyg har gjorts motsvarande bedömning SOU av

197670 119 0

s.

ofullbordat räknar förslaget varje förvärv vilket överlåtaren Som kan bringa intet att åberopa äganderättsförbehåll, ännu om genom återtagandevillkor, återköpsrätt, hävningsrätt eller annan sådan avtalsenlig befogenhet att bringa avtalet att upphöra så att fartyget förblir hans egendom; äganderättsförbehåll är den legala utgångspunkten hävningsrätten är i praktiken ojämförligt viktigast. Hit men hör även säkerhetsköp, brukar innefatta återköpsrått för sälsom jaren. Huruvida avtalet sig ut för att lägga äganderätten till ger fartyget i förvärvarens hand eller inte är i och för sig avgörande. Det är slutresultatet att överlåtaren utövar viss avtalsenlig beav fogenhet räknas, sig det formellt sett är så att fartyget som vare förblir överlåtarens egendom eller återgår till honom efter att ha

varit förvärvarens.

Sammanfattningsvis har således återköpsrätt vid säkerhetsöveren låtelse i svensk rätt genomgående betraktats överenskommelsom en gör förvärvet villkorat analogt med villkor om regelrätt hävse som ningsrätt. Formuleringen villkoret såsom återköpsrätt eller hävav ningsrätt har därvid ansetts sakna betydelse, liksom enligt vilket reellt

förfarande egendomen kan återfås. En återköpsrätt vid säkerhetsöver-

låtelse har därtill tillagts särskilt stark sakrättslig verkan, i princip en likställd med pantsättarens rått till den upplåtna panten.

I den mån säkerhetsöverlåtelse fast egendom är möjlig att en av konstruera enligt jordabalken, vilken fråga behandlas i avsnitt nya 3.3.2 nedan, finns således starka rättssystematiska skäl som talar för

återköpsrätten i sådan transaktion är att bedöma som ett villkor att en förvärvets fullbordan eller bestånd enligt 4 kap. 3 § 1 och 4 § om JB.

Sammanfattande slutsats

förvisso något oklart återköpsrått överenskommits Det är om en som i samband med fastighetsköp skall betraktas ett återgångsett som villkor enligt 4 kap. 3 § l och 4 § JB eller en från det första som

4 Se närmare säkerhetsöverlåtelse av luñfartyg i bilaga om

SOU 199181 Civilrätten vid grundfonnen av slb 101

köpet i princip fristående utfästelse att sälja tillbaka fastigheten. Enligt min bedömning talar emellertid övervägande skäl främst formuleringen i 4 kap. 3 § l och 4 § JB, bedömningen enligt äldre jordabalken vilken förarbetena till nya jordabalken inte tagit avstånd från, skälen för rättsföljden total ogiltighet i 4 kap. 4 § JB samt, beträffande just återköpsrätten i en sale and lease back-afñr, det starka innehållsmässiga sambandet mellan överlåtelsen och återköpsrätten för att återköpsrâtten är att bedöma som ett återgångsvillkor. - När återköpsrätt innefattas i ett avtal om säkerhetsöverlåtelse av fast egendom, i den mån ett sådant avtal låter sig konstruera enligt nya jordabalken, talar även starka rättssystematiska skål för att återköpsrätten skall anses som ett återgångsvillkor.

3.3 Kriterierna säkerhetsöverlåtelse

på en

3.3.1 Inledning

En säkerhetsöverlåtelse brukar beskrivas som ett avtal genom vilket en gäldenär formellt överlåter egendom till en borgenär som säkerhet för en föreliggande eller framtida förpliktelse, t.ex. en betalningsskyldighet. Till formen överförs alltså äganderätten till borgenären. Meningen är dock inte att egendomen genom överlåtelsen definitivt skall vara frånhänd gäldenåren. Istället skall denna, såsom utgörande säkerhet för en fordran, återlämnas då gäldenären säljaren fullgör sin förpliktelse respektive tas i anspråk av borgenären köparen först om gäldenären inte gör rätt för sig. Gåldenårens rätt att återfå egendomen då han fullgör sin förpliktelse hans dterlösningsrâtt - kan vara uttryckligt eller konkludent överenskommen eller förutsatt

mellan parterna. Återlösningsrätten kan vara konstruerad

som en återköpsrått, hävningsrätt eller liknande. Det vanliga vid säkerhetsöverlåtelse är att gäldenären fortsätter att inneha och använda egendomen även efter överlåtelsen, t.ex. enligt hyresavtal. Detta är ofta inom lösegendomsråtten en huvudanledning till att säkerhetsöverlåtelsen väljs framför pantupplåtelsen, som för sakrättslig verkan kräver att pantsättarens rådighet över egendomen skärs av. Det som nu beskrivits är de typiska momenten i ett avtal om säkerhetsöverlåtelse. Frågan är emellertid vilket eller vilka moment i överenskommelsen som år avgörande för att en säkerhets- och inte en

omsättningsöverlåtelse och inte heller ett pantavtal skall anses före-

ligga. De kriterier som här intresserar är de som gäller för materiell fysiskt besittningsbar egendom, såsom lösa saker, byggnader och fastigheter. Eventuella särskilda kriterier för slags egendom, annan t.ex. fordringar, lämnas därhän. Enighet råder till en början om att förekomsten av âterlösningsrâtt

102 Civilrätten vid grundformen av slb SOU 199181

är en nödvändig betingelse för säkerhetsöverlåtelse. Saknas sådan rått är det fråga om ett vanligt köp, ett omsättningsköp. För att skilja säkerhetsöverlåtelsen från pantupplåtelsen måste transaktionen vidare ha givits överlåtelsens eller köpets form, se t.ex. lösöreköpslagens forrnkrav i detta hänseende och bedömningen i rättsfallen NJA 1952 s. 407 och 1954 s. 455 avseende byggnad på annans mark. Har endast pant- eller säkerhetsterminologi kommit till användning, torde det aldrig kunna bli fråga om såkerhetsöverlåtelse. Däremot går det bra att det anges t.ex. att egendomen överlåtes såsom pantsäkerhet för viss skuld, utan att en regelrätt pantsättning därigenom anses föreligga.

3.3.2 Karlgren och Svante Bergström

Det är emellertid inte alltid tillräckligt för säkerhetsöverlåtelse att avtalet givits överlåtelsens form och innehåller återlösningsrätt. I undantagsfall kan avtalet bedömas som en omsättningsöverlåtelse med återköpsrätt. Enligt Karlgren Säkerhetsöverlåtelse s. 30 ff bör man för den närmare gränsdragningen ta fasta på det typiska för panträtten, nämligen att förfogandet inte sker för sitt eget ändamål utan främst för säkerhets skull, dvs. för att säkra det riktiga fullgörandet av en prestation. Om förvärvet undantagsvis sker för egendomens egen skull, är det däremot fråga om ett reellt köp även om återlösningsrätt avtalats. Avgörande skulle därvid vara om köparens syfte främst är att erhålla en säkerhet eller att få tillgång till egendomen som sådan. Med tillämpning av det sagda bör en säkerhetsöverlåtelse enligt Karlgren utan vidare anses föreligga, dels då köparen redan före överlåtelsen har en fordran säljaren, dels då köparen har rätt att kräva säljaren personligen om denne inte återbetalar köpeskillingen. I båda fallen förutsetts att återlösningsrätt föreligger. Svårare är fallet, fortsätter Karlgren, då inget annat överenskommits utöver återlösningsrätt än att köparen vid utebliven betalning får behålla egendomen utan redovisningsskyldighet. Avsaknad av personlig betalningsskyldighet anges inte vara avgörande för gränsdragningen, eftersom sådan skyldighet inte är något nödvändigt moment ens för pantrått. Frågan kan då inte besvaras annat än med hänsyn tagen till förvärvarens syfte med avtalet a.a. s. 32

Eftersträvar han väsentligen egendomen grund av dess bruksvärde, synes avtalets köpkaraktär vara svårbestridlig. Men även om förvärvaren förskaffat sig egendomen med tanke på dess försäljningsvårde, kan trots återlösningsförbehåll avtalet till sin natur vara reellt köp; han avser kanske att genom föryttring av egendomen göra en god affirpch ser därför ogärna, att Överlåtaren utövar sin återlösningsrätt. Ar emellertid förvärvaren främst intresserad av

SOU 199181 Civilrdtten vid grundformen slb av 103

den prestation överlåtaren har att fullgöra, återbetalningen som av det enligt avtalet från förvärvaren uppburna vederlaget - så att förvärvaren förskaffat sig egendomen närmast för ha tillgång till att ett sanktionsunderlag för denna prestation har transaktionen - naturen av säkerhetsöverlåtelse, i realiteten förtäckt pantavtal. För av en panträtt är nämligen typiskt, att panthavarens intresse väsentligen är inriktat på att pantsättaren återgäldar det försträckta beloppet eller fullgör annan motsvarande betalningsprestation, med därmed förenad förtjänst för panthavaren i form räntegottgörelse av e.d., och icke på äganderättsförvärv panten. Detta gäller även av om panten enligt kontrahenternas överenskommelse skulle ha

karaktär av rättsligt giltig förfallopant. Det lär icke i dylika ens fall vara det vanliga, att panthavaren ingår avtalet huvudsakligen

för att bereda sig den fördel, ligger i utsikten sedan gäldesom att, nären försuttit sin återlösningsrätt, utan vidare bli ägare av panten. Fastmera har en klausul förverkande normalt blott om av pant sanktionsuppgift, utgör biklausul; förverkandet innefattar för en panthavaren det så att säga centrala utbytet avtalet. av

Karlgren framhåller därefter att angivna gränsdragningskriterier inte

alltid är användbara vid tillämpning 37 § avtalslagens förbud av mot förverkandeavtal. Enligt dessa kriterier kan nämligen avtal med ett återlösningsrätt hänföras till omsättningsköp, även det i övrigt om framträder som ett pantavtal förvärvaren inte haft något intresse men av att den lämnade krediten återbetalas utan endast ingått avtalet för

att med hjälp av förverkandeklausulen komma egendomen med

äganderätt och eventuellt sälja den med vinst a.a. 33 s.

Men förbudsregeln i lagrummet kan knappast oanvändbar vara allenast därför, att avtalet för förvärvarens del sålunda dikterats av hans önskan att bli ägare vederbörande objekt och icke av av säkerhetsintresset. Ty därmed bleve åtskilliga för gäldenärer

särskilt farliga avtal gällande i egenskap villkorliga reella köp, av nämligen de där borgenären tagit sikte på chansen vid utebliven att likvid å gäldenärens sida få behålla egendom denne avhänt sig som till lågt pris och med tanke på att tack återlösningsrätten vare avhändelsen skall bliva beståndande. På denna punkt torde således

även avtal, som till sitt eget innehåll enligt vad anförts skulle ovan ha köpkaraktär, kunna underkastas ifrågavarande regel i 37 § avtalslagen, och detta trots att i paragrafen talas säkerhet, om som blivit ställd för fullgörande förpliktelse. av en

Karlgren förordar sålunda analog tillämpning 37 § avtalslagen i av dessa fall. Vägledande sägs nämligen böra förbudsregeln vara, att går ut på att skydda överlåtare, i förlitande på återlösningsen som rätten lättsinnigt och under trycket ekonomiska svårigheter gör sig av av med egendom mot oskäligt ringa vederlag. A.st.. Om återlös-

ningsrätten däremot inte avsevärt påverkat prissättningen, mera t.ex. därför att möjligheten att utöva densamma sig osannolik, är tett skyddsbehovet mindre, slutar Karlgren.

104 Civilrätten vid grundformen av slb SOU 199181

Karlgrens uppfattning kan sammanfattas så att en formellt korrekt

överlåtelse med villkor återlösningsrätt är en säkerhetsöverlåtelse, om då köparens syfte med avtalet i första hand inte nödvändigtvis uteslutande erhålla säkerhet eller ett sanktionsunderlag för är att en säljarens riktiga fullgörelse sin prestation. Köparen skall kort sagt av intresserad att prestationen fullgörs än av den överlåtna vara mer av egendomens bruks- eller försäljningsvärde. Vid tillämpning av 37 §

avtalslagen vill Karlgren därutöver, medelst analogi, inbegripa

undantagsfall, där köparen visserligen inte har intresse av motpartens prestation köpeskillingen är betydligt lägre än egendomens men marknadsvärde. litteratur har särskilt Svante Bergström behandlat de I senare geneför säkerhetsöverlåtelse Pantavtal eller köp

rella kriterierna se s.

318 ff. Väsentligen är han med Karlgren, på ett par punkense men hävdas avvikande uppfattningar. Bergström vänder sig mot ter Karlgrens rekommendation, analog tillämpning av 37 § avom talslagen när säkerhetssyfte hos förvärvaren inte kan påvisas men priset är lågt. Visserligen sägs Karlgrens reella lösning för dessa fall lämplig, vägen dit onödigt komplicerad och delvara men anges vara vis tveksam. För det första frågar sig Bergström varför man alltid

skall hänsyn till förvärvarens syfte och aldrig till överlåtarens, om ta dessa inte skulle sammanfalla. Riktigare borde vara att liksom vid

avtalstolkning beakta båda parters syfte. För det andra anannan märks det verkar besynnerligt att tillämpa tvingande regel att en analogt. Rimligen bör förverkandeförbudet ha sitt i lagen angivna

tillämpningsområde och inte Gränsen för 37 § avtalslagens mer. tillämpningsområde och gränsen mellan säkerhets- och omsättnings-

överlåtelse bör enligt Bergström sammanfalla, vilket skulle vara följdriktigt bl.a. därför att det inte finns några väsentliga utfyllnads-

regler för pantavtal inte gäller också för överlåtelser som faller som under 37 § avtalslagen. De fall, för vilka Karlgren rekommenderar

analog tillämpning, kan då direkt inbegripas under lagrummets

tillämpningsområde a.a. s. 320 f

Härmed har på ett enklare och tilltalande sätt nått samman mera reella lösning Karlgren. Man undgår att tolka den tvingma som ande regeln i 37 § avtalslagen analogt. Vidare blir inte blott förvärvarens även överlåtarens syfte att beakta. Förbudet mot utan lex commissoria bör rimligen tillämpas just i det fall, då överlåtagått med på lågt pris i förlitan på sin återlösningsrätt och ren ett alltså har haft bestämt säkerhetssyfte. Detta syfte bör också ett normalt ha varit synbart för förvärvaren med hänsyn till det låga priset. Under alla förhållanden bör det åligga förvärvaren att visa det låga priset har någon orsak än överlåtarens säkerhetsatt annan syfte. Däremot finns det inga starkare skäl för att skydda en överlâtare, när egendomen sålts för ett tämligen normalt pris. I dylikt fall är det i stället överlåtaren har att visa att han haft ett som

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen av slb 105

säkerhetssyfte som varit synbart för förvärvaren.

Framhållas bör kanske att diskussionen om prisets betydelse de avser svårbedömda fall, där ett övervägande säkerhets- eller omsättningssyfte inte kan utrönas med stöd av andra omständigheter. I ett sådant läge kan prisnivån tydligen få stor betydelse vid bedömningen av avtalets övervägande karaktär. Förhållandet kan också uttryckas så, att ett lågt pris bör leda till att säkerhetsöverlåtelse föreligga i anses de fall där detta med hänsyn till övriga omständigheter annars varit uteslutet, medan ett högt pris inte bör föranleda att omsättningsöverlåtelse anses föreligga om såkerhetsöverlåtelse redan med hänsyn till övriga omständigheter anses vara för handen.

3.3.3 Rättspraxis

Både Karlgren och Svante Bergström synes mena att de av dem förordade kriterierna för gränsdragningen är förenliga med rättspraxis. Följande HD-avgöranden finns att redovisa från modern tid.

NJA 1949 s. 744. S hade sålt en bil till K för 6 000 kr. S rätt gavs att inom ca en månad återköpa bilen till samma pris. Vid återköpet skulle S dessutom betala garagehyra för bilen, vilken inte fick användas av K under den tid återköpsrätten gällde. När denna tid löpt ut vidareförsålde K bilen för 10 000 kr. S hävdade i målet att säkerhetsköp och rätt till redovisning enligt 37 § avtalslagen förelåg. Med hänsyn till angivna kontraktsvillkor och vissa vittnesmål - om kontraktets tillkomst och innebörd, ansåg HDs majoritet tre justitieråd det styrkt att kontraktet utgjort led i ett avtal inneburit som att K försträckt S 6 000 kr. mot erhållande bilen säkerhet. av som S hade därför rätt att erhålla redovisning för bilen. Ett justitieråd kom till samma slut under framhållande att bestämmelsen av om återköpsrätt uppenbarligen medverkat till att uppgörelse träffats om lägre köpeskilling än bilens verkliga värde. Oavsett att S inte åtagit sig någon betalningsförpliktelse, var avtalet vid sådant förhållande i det hänseende som avses i 37 § avtalslagen att pantanse som en sättning och förbehållet om återköpsrättens begränsning till viss tid följaktligen ogiltigt. Ett justieråd skiljaktig i sak och ville var av ogilla talan. Rubriken till referatet att 37 § avtalslagen tillämanger pats, ehuru parternas avtal utformats såsom ett köpekontrakt med stadgande om återköpsrätt för säljaren men utan föreskrift beom talningsförpliktelse för honom.

Karlgren framhåller att utgången i rättsfallet synes starkt motiverad a.a. s. 34, medan Svante Bergström att det förhållandevis menar låga priset var ett ganska avgörande faktum och att det förklarar att utgången här blev en annan än i det nedan refererade rättsfallet NJA 1952 s. 256 a.a. s. 322. Malmström har uttryckt sitt gillande av utgången i NJA 1949 s. 744. Särskilt framhäver han det riktiga i att tillämpa 37 § avtalslagen även då det inte föreligger någon per-

106 Civilrätten vid grundformen av slb SOU 199181

sonlig fordran på säkerhetssäljaren SVJT 1955 s. 603. Enligt min bedömning saknas direkt stöd i majoritetens domskäl för att priset skulle varit avgörande ,för utgången i 1949 års fall. Huruvida detta ändå tillmättes betydelse är osäkert. För den ledamot som var skiljaktig angående motiveringen synes det förhållandevis låga priset 60 % av vidareförsäljningspriset varit av betydelse främst mot bakgrund av att säljaren i målet inte var personligt betalningsskyldig. Om personlig betalningsskyldighet förelegat, torde denne ansett såkerhetsöverlåtelse föreligga oavsett prisnivån. Motsatsvis kan majoriteten i så fall ha ansett att säkerhetsöverlåtelse bör föreligga oavsett prisnivå även då säljaren inte är personligt betalningsskyldig. Att rubriken till referatet nämner att säljaren saknade betalningsplikt men däremot inget om prisets betydelse, talar i vart fall inte emot en sådan tolkning.

NJA 1952 s. 256. Här hade S sålt en bil till K för 8 100 kr. med rätt för S att inom vecka återköpa bilen för 8 600 kr. Bilen

en

överlämnades till K. Aterköpsrätten utövades inte av varvid K vidareförsålde bilen för dels 6 500 kr. i kontant betalning, dels en inbytesbil som efter smärre justeringar såldes för 4 350 kr. Ks bruttobehållning av vidareförsäljningen blev således 10 850 kr. Fråga uppkom om en säkerhetsöverlåtelse förelåg och om redovisningsskyldighet för K enligt 37 § avtalslagen. HDs majoritet tre justitieråd uttalade ref. s. 260 Med hänsyn till omständigheterna i målet bl.a. vad som fram- kommit om bilens saluvärde ävensom det förhållandet att K är yrkesmässig bilhandlare och, såvitt visats, icke fått veta mer om anledningen till S föryttring av bilen än att han sagt sig behöva pengar för att göra en affär kan antagas, att i verkligheten avtalet utgjort icke, såsom däri angives, ett villkorligt omsättningsköp utan försträckning med bilen som säkerhet för därmed förknippad betalningsförpliktelse eller att det eljest varit av sådan beskaffenhet att 37 § avtalslagen är tillämpligt. För K före-

Två justitieråd, däribland Karlgren, var skiljaktiga i sak. De framhöll att i avtalet ingick förbehåll om rätt för S att inom viss kort tid återköpa bilen till ett pris, som med 500 kr. översteg det belopp som K betalat, och att K måste ha insett att det var ekonomiska svårigheter som var anledningen till S förfogande ref. s. 261 Under dessa och i övrigt föreliggande förhållanden kan avtalet icke anses hava utgjort ett omsättningsköp, i allt fall icke om hänsyn tages till att utredningen lämnar tillräckligt stöd för att S, så som K uppfattade eller hade fog för att uppfatta hans inställning, skulle hava även utan dylikt återvinningsförbehåll föryttrat bilen och åtnöjts med det i avtalet upptagna vederlaget för densamma. Avtalet får fasthellre oberoende av om S genom det- samma iklädde sig personlig betalningsförpliktelse eller antagas hava i verkligheten inneburit, att S ställde bilen som pant eller annan säkerhet för återgäldande av det av honom uppbuma beloppet 8 100 kr. och för erläggande i samband därmed av sagda

SOU 199181 Civilrätten vid grundfomten slb 107 av

tilläggsbelopp å 500 kr.

Karlgren tolkar majoritetens hänvisning till bilens saluvärde så att de ansåg att priset något så när normalt. Köparens var egenskap av yrkesmässig bilhandlare skulle betyda denne, i eller att en annan mening, velat ha bilen för dess skull. Betydelsen egen av majoritetens tredje skäl att köparen inte fått veta anledningen till - mer om säljarens försäljning av bilen än att han sagt sig behöva för pengar att göra en affär synes Karlgren mindre klar Säkerhetsöverlåtelse - s. 35. Svante Bergström nämnts det förhållandevis menar som att normala priset var ett ganska avgörande faktum i 1952 års rättsfall a.a. s. 322, medan Malmström allmänt minoritetens mera anser att ståndpunkt synes ha haft goda skäl för sig SvJT 1955 603. s. Enligt min mening synes först rimligt att med Karlgren anta att majoriteten i NJA 1952 256 ansåg priset någorlunda s. normalt även om köpeskillingen utgjorde endast 75 % vidareförsäljningsca av behållningen och att köparen i egenskap yrkesmässig bilhandlare av i första hand kan ha avsett att köpa bilen till ett bra pris. Det tredje

argumentet att köparen inte fått veta något särskilt anledningen - om till säljarens avyttring bilen förefaller innebära, i nära anslutning av till Svante Bergström, att säljarens ñr köparen synbara förutsätt-

ningar eller syfte med överlåtelsen tillmättes relevans.

Bergström menar att säljaren har att visa att han haft ett för köparen synbart

säkerhetssyfte i de fall egendomen sålts till tämligen ett normalt pris a.a. s. 320 f. Om Bergström, i likhet med HDs majoritet, vill

uppställa ett krav på faktisk vetskap icke fått veta hos köparen

är dock tveksamt.

Minoriteten i 1952 års rättsfall däribland Karlgren torde - där- emot inte uppställt något krav på köparens vetskap om säljarens säkerhetssyñe. De framhöll, mot bakgrund den korta av tiden för rätten till återköp och att återköpspriset 500 kr. var högre än köpeskillingen, att köparen måste ha insett det ekonomiska att var svårigheter som var anledningen till säljarens överlåtelse bilen av och att säkerhetsöverlåtelse därför ñrelåg. Vidare utredningen i gav vart fall

inte tillräckligt stöd för att köparen haft fog för

att uppfatta situationen annorlunda än att säljaren inte sålt bilen för 8 100 kr. han om inte hade tillförsäkrats återlösningsrätt. Minoriteten förefaller ha föredragit en mera objektiv bedömning säljarens avsikt av om var synbar för köparen. Att köparen hade fog för uppfatta att att säljaren inte sålt bilen till avtalat pris utan återlösningsrätt markera synes detta. Minoriteten torde vidare ha utgått från priset visserligen att var någorlunda normalt ändå inte så högt kunnat men som erhållas om säljaren varit verkligt angelägen att uppnå optimalt marknadsom ett

pris och haft tid att avvakta ett bättre bud. Häremot kan måhända

invändas, att en köpare inte skall behöva riskera bli bunden att av ett

108 Civilrätten vid grundformen slb SOU 199181 av

dolt pantavtal bara därför att säljaren, för köparen okänd anledav ning, är angelägen att snabbt sälja egendomen och därför godtar ett förhållandevis lågt pris. Att säljaren kan acceptera ett lägre pris då han tillförsäkrat sig återköpsrätt skulle därmed inte behöva ändra

transaktionens karaktär av omsättningsköp. En skillnad mellan omständigheterna 1949 och 1952 års rättsfall kan att köparen i 1949 års fall enligt avtalsvillkoren inte fick vara, använda bilen under den tid säljarens återköpsrätt gällde, medan i

1952 års fall bilen överlämnades till köparen till synes utan sådant förbehåll. Ett användningsförbud ligger nära det typiska momentet vid säkerhetsöverlåtelse, att säljaren även efter överlåtelsen önskar fortsätta använda egendomen, jfr säkerhetsöverlåtelse enligt lösöreköpslagen och byggnad på mark. Om kredittagaren är av annans beredd avstå innehavet egendomen, kan parterna utifrån från att av denna synpunkt lika gärna genomföra öppen pantsättning och en uppfylla dess krav på besittningsändring. Pantsättning förefaller också varit fullt möjligt alternativ för säljaren i NJA 1952 s. 256. ett

I de rättsfall säkerhetsöverlåtelse fast egendom, vilka anses

om av representativa för hur sådana transaktioner bedömdes enligt äldre jordabalken, kom frågan de avgörande kriterierna för säkerhetsom överlåtelse inte att ställas på sin spets på samma sätt som i de nyss

behandlade rättsfallen avseende lösöre I NJA 1925 203 frågan således främst fastighetstransaks. var om tionema alls giltiga enligt äldre jordabalkens form- och villkorsrvar egler. Förhållandena säregna, och såväl i detta rättsfall som i det var nästföljande NJA 1933 138 ansågs det utan närmare argumentation s. utrett att säkerhetsöverlåtelse förelåg. Bland omständigheterna vara märks återköpsavtal med uttryckliga bestämmelser om köparens rätt till ränta på köpeskillingens belopp. I NJA 1953 s. 668, det sista rättsfallet säkerhetsöverlåtelse fast egendom enligt äldre jordaom av balken, pantförskrev säljaren köpebrevet till köparen samma dag som köpeavtalet slöts. Köpeskillingen uppenbart lägre än fastighetens var verkliga värde, och köparen hade erbjudit säljarens konkursbo att lösa nämnda köpebrev och i konkursen bevakat fordran under en åberopande panträtt i köpebrevet. Köparen medgav dessutom att av överlåtelsen fastigheten ingått ett led i en transaktion avsedd av som säkerställa honom för fordringar säljaren. Mot bakgrund av att dessa omständigheter kunde det knappast komma ifråga att se den aktuella överlåtelsen ett omsättningsköp. I stället gällde för domsom stolarna främst att avgöra giltig säkerhetsöverlåtelse eller en om en ogiltig pantförskrivning förelåg. I enlighet med den allmänna tendenpå lösegendomsområdet då följdriktigt att en ogiltig pantförsen var skrivning ansågs föreligga redan därför att panträttslig terminologi

använts i transaktionen.

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen av slb 109

3.3.4 Sammanfattning

Nödvändiga betingelser för säkerhetsöverlåtelse är att säljaren med-

givits återlösningsrätt och att avtalet givits överlåtelsens och inte

pantupplåtelsens form. Den övervägande avsikten med överlåtelsen skall vara att ge köparen en säkerhet för fullgörandet säljaren av en åliggande ñrpliktelse, normalt återbetalning det penninglån av som köparen utgivit såsom formell köpeskilling. Fastställandet av partsavsikten sker genom avtalstolkning på i princip vanligt sätt. Enligt en uppfattning i litteraturen är det i tveksamma fall främst köparens syfte som bör vara bestämmande. Om denne köpt egendomen i första hand för att få tillgång till dess bruks- eller vidareförsäljningsvärde skall säkerhetsöverlåtelse då inte antas föreligga. Har köparen däremot förvärvat egendomen främst för att erhålla en säkerhet eller ett sanktionsunderlag för säljarens riktiga fullgörelse av sin prestation, är det fråga säkerhetsöverlåtelse. Även säljarens syfte eller ñmtom en sättningar är emellertid att beakta. I enlighet med allmänna avtalsrättsliga principer skall det, i ett läge där oenighet råder, inte i första hand utrönas vad säljaren eller köparen själv verkligen kan ha avsett, utan hur endera partens syñe, mot bakgrund av föreliggande konkreta omständigheter, med fog kunnat uppfattas av motparten. Då parternas avsikter inte sammanfaller är

det normalt säljaren eller dennes rättsinnehavare som har intresse

av att göra gällande att säkerhetsöverlåtelse föreligger, medan köparen hävdar att transaktionen utgör ett vanligt omsättningsköp med återköpsklausul. Om omständigheterna då ger stöd för att överlåtelse i säkerhetssyfte varit avsikten, t.ex. därför att köpeskillingen klart understiger egendomens marknadsvärde, säljaren förbehållit sig rätt . att fortsätta använda egendomen under den tid återlösningsrätten

gäller eller åtminstone förbjudit köparen att göra detta eller säljaren

överlåtit egendomen för att snabbt erhålla kontanter i ett svårt ekonomiskt läge, torde köparen ha att visa att omsättningsköp ändå föreligger, dvs. att den övervägande avsikten med avtalet är än en annan att bereda köparen säkerhet för lämnad kredit. Talar omständigheterna däremot för omsättningsöverlåtelse, t.ex. därför att priset är tämligen normalt, köparen överlåtelsen fått tillgång till genom egendomen utan särskilda inskränkningar eller köparen är en person som normalt brukar ha ett intresse av att förvärva aktuell typ egendom av till gynnsamt pris, torde det ankomma säljaren att visa att han haft en för köparen synbar avsikt att lämna ifrån sig egendomen endast som en säkerhet. Måhända får, med hänsyn till majoritetens skäl i rättsfallet NJA 1952 s. 256, antas att det i sådana fall åligger säljaren att visa att han informerat köparen sina bevekelsegrunder eller att om köparen på annat sätt fått vetskap dessa. om omständigheter som inte har avgörande betydelse för gränsdrag-

llO Civilrätten vid grundformen av slb SOU 199181

ningen mellan säkerhets- och omsättningsöverlåtelse är t.ex. att transaktionen givits överlåtelsens form, eftersom överlåtelseterminologi torde ett nödvändigt formkrav för säkerhetsöverlåtelse. Inte vara heller kan parternas uttalade vilja att uppfylla de formkrav som kan gälla för den obligations- eller sakrättsliga giltigheten av ett omsättningsköp tillmätas nämnvärd vikt. Lika lite finns anledning att fästa större avseende vid parternas intresse av att uppnå de följdverkningar normalt är förknippade med en omsättnings- eller en säkerhetssom överlåtelse, om det med hänsyn till innehållet i parternas avtal inte finns tillräcklig grund för att anse den avtalstyp föreligga, vars rättsverkningar eftersträvas. Inte heller kan anses avgörande att personlig betalningsskyldighet åligger säljaren, eftersom HD i rättsfallet NJA 1949 s. 744 synes utgått från att normalregeln vid säkerhetsöverlåtelse är att sådan skyldighet saknas när parterna lämnat frågan oreglerad. Däremot kan det oña ligga nära till hands att anse säkerhetsöverlåtelse föreligga då personlig betalningsskyldighet överenskommits.

3.4 Sale and lease back-transaktionens karaktär

och giltighet

3.4.1 Kort beskrivning av transaktionen

Den grundläggande slb-transaktionen med återköpsoption på fast egendom kan i huvuddrag beskrivas följande sätt. Parterna upprättar tre till det yttre fristående avtal, nämligen ett köpeavtal, ett hyresavtal och ett optionsavtal. Köpeavtalet uttrycks i köpehandling i enlighet med formkraven i 4 kap. 1 § JB. Fasen

tighetsägaren nedan säljaren överlåter enligt denna fastigheten på

fmansiären nedan köparen. Köpeskillingen bestäms med utgångspunkt från fastighetens marknadsvärde, ofta enligt värderingsintyg utfärdat ett fristående värderingsföretag. Köpeskillingen betalas av vanligen kontant på tillträdesdagen. Lagfart söks och beviljas och stämpelskatt uttas på vanligt sätt. Stämpelskatten betalas i vissa fall av säljaren, i andra av köparen. De samtidigt upprättade hyres- och optionsavtalen lämnas inte in till inskrivningsmyndigheten. Enligt hyresavtalet förhyr säljaren fastigheten på viss längre tid, ofta för 10 20 år. Säljarenhyresgästen svarar enligt avtalet för un- derhåll och de olika kostnader som köparen kan ha i egenskap av lagfaren ägare av fastigheten, inklusive kostnader för skatter och avgifter. Hyresgästen står via hyran för försäkringskostnadema och svarar för eventuella skador orsakade av fastigheten. Hyresgästen står även faran för att fastigheten av våda skadas eller försämras under hyrestiden. Hinder i nyttjandet medför inte någon minskning av

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen slb av 111

eller befrielse från skyldigheten betala hyra. att Om hyresgästen väljer att inte köpa tillbaka fastigheten enligt optionsavtalet, åligger

det honom att återlämna fastigheten i skick samma som vid hyrestidens början med beaktande värdenedgång grundad av på normal förslitning. Hyran bestäms med utgångspunkt från köparenshyres-

värdens krav på förräntning av köpeskillingen. Hyresnivån ligger ofta

fast men kan även på olika sätt variera under hyrestiden. Hyran består bl.a. av en räntedel och avskrivningsdel. Avskrivningsdelen en motsvarar den värdeminskning fastigheten bedöms undergå under

hyrestiden eller köparens högsta tillåtna skattemässiga avskrivning på

fastigheten.

I optionsavtalet förbinder sig köparen att på säljarens begäran efter en viss tid sälja tillbaka fastigheten. Från säljarenhyresgästens synpunkt innebär avtalet rätt ingen skyldighet köpa tillbaka en men att

egendomen sedan viss karenstid ofta 5 10 är förflutit efter det

ursprungliga köpet eller efter uppsägning hyresavtalet. Optionsav priset är i förväg bestämt till visst pris eller kan beräknas enligt angiven beräkningsgrund med den ursprungliga köpeskillingen som utgångspunkt. Priset motsvarar i grundfallet inköpspriset minus av-

skrivningsbeloppen under hyrestiden. Optionspriset kan emellertid

även vara konstant under inledande hyresperiod, för en att sedan sjunka. Hyran anpassas i så fall härefter och sätts lågt i början av hyrestiden. Även andra hyresvarianter kan förekomma

Vid uppsägning på grund bristande hyresbetalning eller av annat kontraktsbrott från hyresgästens sida, förverkas hyresrätten och optionsrätten.

3.4.2 Transaktionens karaktär

enligt upprättade kontrakt

Utredarens bedömning säkerhetsöverlåtelse

Vid bedömningen den slb-transaktion kort av om som beskrevs i föregående avsnitt är att bedöma säkerhetsöverlâtelse, som en kan först konstateras, att de för säkerhetsöverlåtelse nödvändiga kriteri-

erna återlösningsrätt och överlåtelsens form är för handen. Återlös-

ningsrätten utgörs säljarens återköpsrätt och överlåtelseformen av uppfylls genom den formenliga köpehandlingen. Att köparen söker och, såvitt bekant, hittills alltid beviljats lagfart talar varken för

omsättnings- eller säkerhetsöverlåtelse. Inskrivningsmyndigheten får

aldrig anledning att ifrågasätta avtalet innebär något om annat än ett vanligt fullbordat omsättningsköp, eftersom optionskontraktet med den för säkerhetsöverlåtelse nödvändiga återlösningsrätten inte lämnas in med lagfartsansökan.

Enligt branschens företrädare är parternas samstämmiga syfte helt

enkelt att genomföra ett omsättningsköp. Om härmed menas, att par-

Civilrätten vid grundformen slb sou 199181 112 av

vilja är uppnå de rättsverkningar följer med ett omsättternas att som ningsköp, är synpunkten i princip irrelevant. Som framhölls i avsnitt

3.3.4 kan önskan att få till stånd de rättsverkningar som parternas med avtalstyp i sig inte utgöra ett vägande argument för att följer en avtalstypen i fråga föreligga, om inte innehållet i parternas anse överenskomna rättigheter och skyldigheter enligt avtalet motsvarar denna önskan. Detsamma gäller beträffande säljarens önskan att

transaktionen förbättra sin balansräkning, dvs. erhålla de genom balansmässigt effekter följer av att transaktionen gynnsamma som verklig försäljning. Även denna effekt förutsätter redovisas som en transaktionen efter sitt innehåll bedöms innefatta en verklig föratt och inte form belåning eller finansiering med fastigsäljning en av heten säkerhet, vilket är vad som här skall bedömas. som Beträffande avtalsförhållandets innehåll vill jag först framhålla att

försäljningen normalt inte medför någon förändring av den faktiska

rådigheten över fastigheten. Säljaren förvaltar och sköter denna som

tidigare och får själv, direkt eller hyran, betala väsentligen genom kostnader normalt åligger fastighetsägare. Genom återalla som en köpsoptionen behåller säljaren också möjligheten att tillgodogöra sig värdestegring på fastigheten, inbegripet värdestegring på framtida de investeringar han själv lägger ned under avtalstiden. grund av betala hyra utgör vidare ovillkorlig betalnings- Skyldigheten att en törpliktelse, är frikopplad från nyttjandet fastigheten. Detta som av säljaren är skyldig att betala hyra även om fasvisas bl.a. av att skulle totalförstöras. Hyran baseras därtill beräkningstigheten grunder inte knyter till värdet fastighetens nyttjande utan som an av räntan eller realräntan. Vidare får köparen tillgodotill den korta räkna sig de avskrivningsbelopp som ingår i hyran genom ett motsvarande lägre återköpspris, vilket funktionellt motsvarar amortepå låneskuld. Sistnämnda förhållande synes motivera en ringar en tillämpning förbudet mot förverkandeavtal i 37 § avtalslagen, av för betrakta transaktionen säkerhetsöverlåtelse. vilket talar att som en bevekelsegrunder i slb-transaktionen i första hand Köparens synes långsiktig och säker kapitalplacering med god vara att erhålla en Någon avsikt tillträda och erhålla definitiv rätt till avkastning. att finns normalt inte med i köparens beräkningar om allt fastigheten sig planenligt. Situationen kan alltså inte beskrivas så att utvecklar slb-affären främst sett möjlighet att förvärva en köparen genom en fastighet till bra pris och därför ogärna ser att säljaren utövar ett jfr Karlgren, Säkerhetsöverlâtelse 32. Ett primärt återköpsrätten s. fastigheten för dess skull kan inte syfte att förvärva s.a.s. egen Visserligen har från köparhâll hävdats att man endast anses föreligga. sådana fastigheter kan tänka sig att beväljer att förvärva som man dock uppenbarligen inte köparens huvudsakliga intreshålla. Detta är genomföra affären. Dennes formella ägarskap till fastigheten se av att

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen av slb 113

kan främst betraktas ett nödvändigt moment för att säljarens som balansmässiga bevekelsegrunder för affären skall kunna infrias och köparen därtill, såsom ägare, skall komma i åtnjutande skatteen av rättslig avskrivningsrätt på fastigheten samt inneha ett påtryckningsmedel vid motpartens bristande betalning först då blir äganderätten

till fastigheten av verklig vikt för köparens Äganderätten innebär

även att köparen är tillförsäkrad separationsrätt säljarenhyresom gästen skulle drabbas av utmätning eller gå i konkurs och honom ger säkerhet för skadeståndskrav på grund motpartens kontraktsbrott. av I ett sådant läge blir köparens förvärv definitivt att säljarens genom optionsrätt förverkas. Säljaren å sin sida, synes sällan på allvar räkna med att fastigheten skall definitivt frångå honom. Enligt min bedömning kan slutsatsen av det anförda, mot bakgrund av de kriterier på säkerhetsöverlåtelse som angavs i avsnitt 3.2.2 ovan, inte bli någon annan än att den slb-transaktion med återköpsoption på fast egendom som här diskuteras utgör säkerhetsöveren låtelse.

Jag skall avslutningsvis bemöta ytterligare några argument som varit uppe till diskussion under utredningarbetet men som enligt min mening inte föranleder någon ändring den just angivna av slutsatsen. I det föregående antyddes att säljaren i slb-affären kvarstår i de faktiska ägarfunktionema avseende fastigheten. Detta åstadkoms främst genom att han i hyresavtalet åläggs att för alla kostsvara nader som är förenade med fastighetsägandet, står faran för olyckshändelser, står för underhåll Sådana avtalsvillkor kan emelo.s.v. lertid någon gång återfinnas även i lokalhyresavtal inte ingår som som ett led i en slb-affär. Att säljarenhyresgästen i slb-affären står för merparten av de åligganden, som hyreslagen lägger på hyresvärden, kan därför hävdas sakna betydelse i bedömningen av om säkerhetsöverlåtelse föreligger. Enligt min mening måste hyresgästens roll i slb-affären emellertid ses i ljuset av att han tidigare ägt fastigheten och särskilt hans återköpsrätt. terköpsrätten inneav bär, till skillnad från i ett sedvanligt lokalhyresförhållande, att värdet av underhålls- och ombyggnadsåtgärder och andra investeringar är tillförsäkrat hyresgästen själv. Någon förändring har därvid inte inträtt jämfört med läget före överlåtelsen. Att optionsrätten väsentligt förändrar hyresförhållandets karaktär visas även av att hyresnivån och optionspriset i en slb-affir är funktioner av varandra är hyran låg blir optionspriset högt och omvänt. I transen aktion utan återköpsrätt får hyresavtalet karaktär. en annan Som argument mot att slb-affären är säkerhetsöverlåtelse har en vidare anförts att säljaren inte âr skyldig att återköpa fastigheten.

5 En annan sak är att den civilråttsliga äganderättenindirekt har stor betydelse för köparen på grund av den vikt den för närvarande tillmâts i skatte- och redovisningssammanhang.

114 Civilrätten vid grundformen av slb SOU 199181

Detta är liktydigt med att säljaren inte är personligt betalningsskyldig. Som framgår rättsfallen NJA 1949 s. 744 och 1952 s. 256, av och nämnts inledningsvis i avsnittet, är emellertid förekomsten som personlig betalningsskyldighet inte något nödvändigt kriterium av för säkerhetsöverlåtelse. Måhända är den dispositiva regeln t.o.m. att personlig betalningsskyldighet saknas vid säkerhetsöverlåtelse. Att säljaren saknar återköpsskyldighet betyder att köparen juridiskt står risken för att säljaren inte utnyttjar sin återköpsrätt, vilket i ett affärsmässigt förhållande får antas ske om optionspriset på lösendagen skulle visa sig överstiga då gällande marknadspris för fastigheten. Köparen står m.a.o. risken för att värdeutvecklingen på fastigheten felbedömts. Angivna risk kan dock ofta vara liten, eftersom avtalen är långfristiga och återköpspriset som regel motsvarar den ursprungliga köpeskillingen. Risken varierar dock naturligtvis beroende på fastighetens belägenhet, användning och möjlig-

heterna till alternativt utnyttjande

Den civilrättsliga relevansen prisfallsrisken storlek synes också av kunna ifrågasättas över huvud Att en panthavare medgivit hög belåning och därför står betydande prisfallsrisk, kan väl knapen past utgöra ett argument för att pantavtalet egentligen är ett köp Det kan vidare ifrågasättas inte personlig betalningsskyldighet om i viss utsträckning föreligger i en slb-affär. I hyran ingår bl.a. en räntedel som bestäms med utgångspunkt från köpeskillingen. Om säljaren brister i hyresbetalningen förverkas hyresavtalet och köpafår rätt till skadestånd utgörandes främst uteblivna hyror ñr ren av återstående avtalstid. Då hyran utgörs av bl.a. ränta på köpeskillingen, betyder det att köparen är ovillkorligen personligt betalningsskyldig att betala ränta på erhållet belopp. Hyran innehåller

ofta även avskrivningsbelopp jfr ovan som medför ett motsvarande lägre återköpspris och som kan betraktas som amorteringar.

Aven i denna del kan således anses föreligga en definitiv och personlig betalningsskyldighet för säljaren.

Regeringsrättens bedömning omsättningsöverlåtelse Regeringsrätten har avgjort förhandsbesked, RÅ 1989 ref.

RegR ett

62 I, angående skattekonsekvensema av sale and lease back av fast

egendom i civilrättslig mening med återköpsoption. Till grund för

det skatterättsliga ställningstagandet lade domstolen en civilrättslig bedömning parternas rättsförhållande. I ansökningen om förhandsav

besked hade den tilltänkte köparen, ett finansbolag nedan K, ställt

ett antal frågor rörande den skattemässiga behandlingen av fastigheten hos honom. Sökanden betecknade affären som en ny typ av finansieringsform och beskrev den på följande sätt ref. s. 207 f.

6 Det torde inte ovanligt köparen kräver säkerhet, t.ex. bankgaranti eller vara att panträtt i obligationer, för att säkra hyresbetalningenunder i vart fall så lång tid som behövs för att restvärdet på fastigheten skall anses betryggande. Då fastigheten är väl belägen och generellt användbar finns däremot inte behov härav. Slb-transaktionen innefattar då en totalñnansiering av fastigheten.

SOU 199181 Civilrätten vid grundfomzen av slb 115

Bolaget kommer att erbjuda fastighetsägare företrädesvis näringsidkare med innehav fastighet används i rörelsen av som att sälja sina fastigheter till Fastighetsägaren oss. blir kvar i fastigheten som

hyresgäst leasetagare under period 3 en av 10 år, varefter avsik- ten är att fastigheten skall säljas tillbaka. Då fastigheten - skall vara i ñnansbolagets ägo endast under begränsad en tid och att således

den ursprungliga ägaren skall återköpa fastigheten så torde pris-

sättningen på såväl fastigheten hyran fastställas som efter andra

grunder än vad kan kallas marknadspris. För som det första torde säljaren i normalfallet inte intresserad vara av att överlåtelsen till

fmansbolaget utlöser beskattning, varför det reavinstskattefria be-

loppet snarare torde bli vägledande. Detta pris kan givetvis vara

lika med marknadspriset kan men nog i normalfallet förväntas

understiga detsamma. För det andra kan sägas - att såväl hyres-

belopp som återköpsbelopp kan variera de är funktioner men att av

varandra. För finansbolagets del är affären tänkt att ge en viss given avkastning totalt. Detta innebär vid viss hyresnivå att en så

sätts återköpspriset till ett visst belopp. Om istället hyran sätts till högre belopp så kan återköpspriset sänkas och vice versa. Den variation i hyran kan förekomma och i första som som hand alltså

bestäms utifrån kundens önskemål torde variera mellan avskriven ningstakt på 2 6 %, dvs. fmansbolaget - att genom hyran skall

erhålla täckning för en årlig avskrivning på fastigheten 2 6 %. av - För att kunna genomföra ovanstående affärsidé - är det tänkt att

hyresmannen skall erhålla option få återköpa fastigheten en att efter

X antal år till det på förhand bestämda priset. Om hyresmannen

skulle förvägras att utnyttja optionen skall betydande ett skadestånd

utdömas.

RegRs majoritet 3 ledamöter framhöll först Ks framställning

att om

förhandsbesked utgick från fastighetsköp skett i föreskriven

som

form. Då ett uttalat behov förhandsbesked därtill av antogs föreligga,

fann majoriteten att förhandsbesked borde meddelas länstrots att

skattemyndigheten invänt att Ks uppgifter transaktionens utform-

om

ning var ofullständiga. RegRs minoritet 2 ledamöter

höll med

nämnda myndighet att uppgifterna ofullständiga. om var Därför

kunde inte med tillräcklig säkerhet bedömas i vad mån avtalen var

förenliga med formbestämmelserna i 4 kap. 1 3 §§ JB och villkors- bestämmelserna i 4 kap. 4 6 §§ JB. Förhandsbesked - antogs ändock

böra meddelas. Varken majoriteten eller minoriteten gick alltså in på

frågan om transaktionen civilrättsligt giltig var eller ej. Utgångspunk-

ten för bedömningen transaktionens innebörd således av var att denna

var i sin helhet giltig.

Majoriteten anförde vidare att den primära frågan, vid be-

stämmande av de skatterättsliga konsekvenserna transaktionerna, av

var om de avtal parterna upprättat skulle tilläggas den innebörd de

enligt formen hade eller skulle bortse härifrån om man och utgå

från andra rättsliga institut som man finner ägnade för transakmera

tionerna än de parterna valda. Ref. 210. Härav följde av s. svaret

116 Civilrâtten vid grundfomzen slb SOU 199181 av

K vid inkomsttaxeringen skulle ägare till på frågan om anses som fastigheten. Endast så fallet förelåg förutsättningar att besvara om var ställda frågorna. Dessa uttalanden tillsammans med ett avslutande de uttalande majoritetens bedömning det civilrättsliga föratt av hållandet mellan bör också läggas till grund för bolagets parterna inkomsttaxeringar... ref. 210 måste tolkas så, att endast om s. civilrättsligt fråga omsättningsköp fanns förutsättningar det var om ett bedöma hur K skulle beskattas. Om något annat rättsligt institut, att såsom säkerhetsöverlåtelse eller pantsättning, för handen skulle var däremot inte ägd K i skatterättsligt hänseende. fastigheten anses av Också minoriteten uttryck för detta synsätt. ger Vid bedömningen transaktionens innebörd framhöll majoriteten av först följande ref. s. 210 t.

Enligt förutsättningarna för ansökningen förvärvar bolaget genom i föreskriven form upprättat köpeavtal den fastighet som bolaget ett sedan hyr till den tidigare ägaren. Med hänsyn härtill bör avtalet ut överlåtelse fastigheten också kunna godtagas som ledande om av till fastigheten överförs till bolaget, försåvitt det till att äganderätten föreligger omständigheter klart visar att den reella och av inte som åsyftade innebörden i den totala transaktionen överlåtelseparterna hyra-option är en annan. Vid bedömningen frågan ett sådant annat rättsläge skall av om föreligga bör restriktivitet iakttas. Annars uppstår lätt anses stor betydande svårigheter för såväl den enskilde som det allmänna - förutse och överblicka konsekvenserna vedertagna rättsfiguatt av Detta gäller inte minst i fråga sådana komplexa affárstransrer. om aktioner detta mål avser. som

Omständigheter talade för att den reella innebörden var, inte att som äganderätten till K, utan att ställa fastigheten som säkerhet överföra

för lån från K till fastighetens ägare nedan S var enligt majorite-

ett

ten följande.

K finansbolag, uppgift enligt 1 § fmansbolagslagen var ett vars bedriva fmansieringsverksamhet, dvs. näringsverksamhet som är att till ändamål lämna eller ställa garanti för kredit, förmedla har att kredit till konsumenter eller medverka till finansiering genom att förvärva fordringar eller upplåta lös egendom till nyttjande. K hade ansökningen själv transaktionen utgjorde finansiei angett att en ny ringsform. Ks verksamhet syftade således inte i första hand till att

äga och förvalta fastigheter.

2. Den totala transaktionens innebörd avvek från ett normalt köp i

flera avseenden Redan från början skulle i avtalet ingå utfästelse att vid viss a. en tidpunkt sälja tillbaka fastigheten till S. Aven om utfästelsen inte bindande, utgjorde den mellan parterna väsentlig del av var en transaktionen. ursprungliga köpet och återköpet skulle ske till ett pris b. Det fastställdes på andra grunder än vad kallas marknadspris. som som

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen av slb 117

Detsamma gällde för hyrans storlek.

c. Aterköpspriset antogs komma att ungefärligen motsvara Ks inköpspris minskat med avskrivningama under Ks innehavstid. d. S garanterades genom återköpsrätten möjlighet att tillgodogöra sig eventuell värdestegring på fastigheten.

Omständigheter som enligt majoriteten talade för att den reella innebörden i transaktionen, i överensstämmelse med avtalens utformning, innefattar en äganderättsöverlåtelse till K var följande ref. s. 211.

Det måste antas att parterna verkligen velat uppnå andra effekter av transaktionen än de som enligt 6 kap. JB är förenade med pantsättning.

2. En förutsättning mellan parterna var att äganderätten till fastigheten under avtalstiden skulle ligga hos K.

3. De aktuella avtalen ingicks av parterna mot bakgrund av att likartade transaktioner sedan länge förekommit i stor omfattning beträffande såväl fastigheter som byggnader på ofri grund utan att transaktionernas civilrättsliga innebörd på allvar ifrågasatts.

De skäl som talade för att ge avtalen en annan innebörd än deras utformning anvisar hade enligt majoriteten inte den styrka som enligt det inledande principuttalandet borde krävas för att anse rättsläget vara ett annat än det som följer av parternas rättshandlingar. Avtalen skulle således anses innefatta en överföring av äganderätten till fastigheten till K. Ref. s. 211 f. Ett omsättningsköp ansågs med andra ord föreligga.

RegRs minoritet framhöll först att det allmänt sett saknas anledning

att underkänna eller särbehandla en överlåtelse enbart därför att överlåtaren avser att hyra egendomen av förvärvaren. Inte heller den omständigheten att överlåtaren ges optionsrätt utgör tillräcklig grund för särbehandling. Om det emellertid står klart att återköp skall ske och att de rättsverkningar som normalt är förknippade med ett köp inte skall komma till stånd, kan det däremot finnas anledning att tillägga rättshandlingarna en annan innebörd än som svarar mot den rättsliga beteckning som parterna kommit överens om. Ref. s. 213. Minoriteten betonade att en domstol inte är bunden av den juridiska beteckning parterna givit ett avtal. Detta angavs utgöra en form av genomsyn. Minoriteten redogjorde så ñr säkerhetsöverlåtelse lösöre enligt av lösöreköpslagen, av byggnad på annans mark och av fastighet enligt äldre jordabalken. Råttsläget enligt nya jordabalken syntes oklart. Syftet med säkerhetsöverlåtelse sas vara att ge förvärvaren säkerhet för att överlåtaren fullgör sin betalningsskyldighet, inte att avtalet i övrigt skall ge upphov till de rättsverkningar normalt är försom knippade med omsâttningsköp. Säkerhetsöverlåtelsen borde vid in-

118 Civilrätten vid grundfomien av slb SOU 199181

komsttaxeringen behandlas som lån mot säkerhet. I det aktuella fallet talade enligt minoriteten åtskilliga omständigheter för att säkerhetsöverlåtelse var för handen. Liksom majoriteten framhölls först att K var ett finansbolag som har att bedriva finansieringsverksamhet och att K själv angett att transaktionen utgjorde en ñnansieringsform. Ks verksamhet syftade således inte i första hand till att äga och förvalta fastigheter. De skilda leden i transaktionen avvek vidare till sitt innehåll klart från normala avtal om köp och hyra mellan oberoende parter K skulle inte tillträda fastigheten. Såväl det ursprungliga köpet som återköpet kunde ske till ett pris som väsentligt understeg fastighetens marknadspris. Den som hyra betecknade ersättningen var inte heller marknadsmässigt bestämd. S skulle därtill genom återköpsrätten garanteras möjlighet att tillgodoräkna sig eventuell värdestegring på fastigheten. S skulle också i betydande utsträckning komma att stå risken för att värdet på fastigheten sjönk. Mot bakgrund härav fann minoriteten att S under avtalsperioden tillförsåkrats sådana faktiska och rättsliga befogenheter avseende fastigheten att transaktionen bör behandlas som en säkerhetsöverlåtelse. Den omständigheten att parterna valt att beteckna avtalen som köp, hyra och rätt till återköp bör således inte få till följd att transaktionen ges ett annat innehåll än vad parterna uppenbarligen åsyftat. Vid inkomsttaxeringen bör fastigheten därför anses utgöra säkerhet för ett av K lämnat lån. Att K i förhållande till utomstående kan komma att framstå som ägare till fastigheten föranleder inte annan bedömning. Ref. s. 214. Jag delar för min del den uppfattning som minoritetens domslut ger

uttryck för. Den transaktion som var föremål för RegRs bedömning

utgjorde enligt min mening utan tvekan en säkerhetsöverlåtelse. Den stora betydelse som majoriteten lade vid att köpeavtalet upprättats i föreskriven form är svårförklarlig, eftersom användning av överlåtelsens form och parternas uppfyllande av eventuella obligations- eller sakrättsliga formkrav för en överlåtelses giltighet är nödvändigt även vid säkerhetsöverlåtelse. Avtalets form är således inte något som särskiljer omsättningsöverlåtelser från säkerhetöverlåtelser. Vidare kan den stora restriktivitet som majoriteten förordade, därför att betydande svårigheter annars lätt kunde uppstå att förutse och överblicka konsekvenserna av vedertagna rättsñgurer, möjligen vara m0tiverad vid en bedömning av giltigheten av en föreliggande säkerhetsöverlåtelse. Däremot synes stor restriktivitet knappast vara påkallad vid en bedömning av när en säkerhetsöverlåtelse föreligger. Därtill år såkerhetsöverlåtelsen en tämligen vedertagen rättsfigur i det svenska rättssystemet.

Beträffande de övriga omständigheter som RegRs majoritet angav,

som stöd för att omsåttningsköp förelåg, kan följande sägas. Att

SOU 199181 Civilrätten vid grundfomzen slb 119 av

parterna vill uppnå andra effekter med transaktionen än vad som följer med öppen pantsättning är inte ovanligt vid säkerhetsöverlåtelse. Detta synes många gånger det avgörande skälet till säkervara att hetsöverlåtelsen väljs framför pantupplåtelsen. Som i föreangavs gående delavsnitt kan emellertid inte parternas önskan uppnå vissa att gynnsamma effekter som följer med ett omsättningsköp t.ex. att säljaren förbättrar sin balansräkning i sig utgöra något beaktansvärt skäl för att omsättningsköp föreligga. I fall anse annat förefaller man tillägga parternas åsikter avgörande betydelse vid domstolens bedömning av en rättsfråga, vilket rimmar illa med principen iura novit curia.

3.4.3 Transaktionens karaktär och

giltighet med beaktande

av4kap.3§loch4§JB

Som framgått av det föregående jag att slb-afñr med återanser en köpsrätt på fast egendom är att bedöma säkerhetsöverlåtelse som en om alla delmoment i transaktionen antas civilrättsligt giltiga och vara beaktas vid bestämningen avtalstypen. Frågan, i vad mån av en säkerhetsöverlåtelse fast egendom alls går att konstruera med av beaktande av reglerna i 4 kap. JB, återstår emellertid att besvara. Denna fråga berördes inte i jordabalkens förarbeten. Över huvud taget saknas där uttalanden om säkerhetsöverlåtelse fast egendom. av Något klargörande prejudikat har inte heller meddelats i ämnet. I den juridiska litteraturen har flera olika uppfattningar gjorts gällande hur slb-affären och säkerhetsöverlåtelse skall bedömas

en se

bilaga 4. En knapp majoritet uppfattningen slbsynes vara av att affären utgör en säkerhetsöverlåtelse. Denna ståndpunkt har intagits även av författare som anser att säljarens återköpsrätt är ogiltig antingen därför att den är ett återgångsvillkor inte intagits i köpesom handlingen enligt 4 kap. 3 § 1 JB eller därför att återköpsrätten utgör en oförbindande utfästelse att i framtiden sälja tillbaka fastigheten. Resultatet av sistnämnda uppfattning blir säkerhetsöverlåtelse där en säkerhetssäljaren saknar rättslig möjlighet att återkräva den lämnade säkerheten. Utredaren gör följande bedömning. Till en början kan fastslås att den förhållandevis liberala bedömning av återköpsförbehåll vid säkerhetsöverlåtelse gjordes på som äldre jordabalkens tid inte längre får möjlig. Lagmotivens anses angivande av, att det mindre omfattande formkrav infördes med som nya jordabalken bör upprätthållas med större stränghet och konsekvens än det tidigare fonnkravet, utgör tillräckligt stöd härför. Tolkningsrekommendationen upprepades på flera ställen i propositionen och stöddes uttryckligen av lagutskottet. Rekommendationen tog sikte

120 Civilrätten vid grundfonnen av slb SOU 199181

på såväl 4 kap. 1 § som 4 kap. 3 § JB. I rättspraxis har inte kunnat skönjas några avsteg härifrån. Det är sålunda osannolikt att ett återgångsvillkor inte upptagits i köpehandlingen skulle anses giltigt som i klar strid med ordalagen i 4 kap. 3 § l JB. Detta gäller oavsett om transaktionen enligt de kontrakt parterna upprättar skulle anses som utgöra säkerhetsöverlåtelse eller ej. Inte heller finns i nyare HDen praxis stöd för uppluckring principen att säljutfästelser är ofören av bindande. Tvärtom HD i flera rättsfall, som gällt giltigheten av synes förköps- och hembudsklausuler, på senare tid befäst nämnda princip uttalanden i NJA 1981 897 och NJA 1984 673, jfr även

se s. s.

NJA 1986 16, NJA 1987 726, NJA 1989 s. 696 och NJA 1990 s. s. s. 18. Det sagda innebär att den återköpsoption som säljaren erhåller i slb-aftären inte blir någon juridisk del av transaktionen. I enlighet med vad utvecklats i avsnitt 3.2.4 anser jag att återköpssom ovan, rätten utgör ett återgångsvillkor enligt 4 kap. 3 § 1 JB, som faller bort därför att det inte upptagits i köpehandlingen. Optionen blir alltså aldrig något köpevillkor och är inte heller på annan grund bindande. Vad återstår är i princip fullbordad fastighetsförsäljning som en samt ett hyresavtal enligt vilket säljaren hyr tillbaka fastigheten av köparen. Enligt min mening kan dessa båda moment i transaktionen inte konstituera säkerhetsöverlåtelse. Någon giltig rätt för säljaren en att återlösa fastigheten föreligger sagt inte, och en sådan rätt som utgöra nödvändig förutsättning för att säkerhetsöverlåtelse anses en skall föreligga. Den angivna bedömningen överensstämmer principiellt med den görs när fastighetssåljare uppställt ett hävningsförbehåll som som en inte intagits i köpehandlingen eller upprepats i köpebrevet enligt 4 kap. 6 § JB. Även i detta fall faller villkoret bort, trots att det kanske avgörande förutsättning för säljarens medgivande av var en kredit på återstående del köpeskillingen och säljaren genom villav korets bortfall riskerar att miste om både fastigheten och resterande köpeskilling köparen blir insolvent. Jordabalkens formbeom stämmelser kan även i andra fall på motsvarande sätt leda till resultat inte överensstämmer med vad parterna reellt sett överenssom kommit. Detta är emellertid oundvikligt så länge vi har ett fonnkrav för vissa köpevillkors giltighet. I litteraturen har sagts att återlösningsrätten vid säkerhetsöverlåtelse eller konkludent avtalad eller endast förutsatt kan vara uttryckligen

mellan parterna se främst Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse s. 8. I slb-

affären kan återköpsoptionen sägas uttryckligen avtalad men vara overksam på grund 4 kap. 3 § l JB. Båda parterna är dock oftast av medvetna att optionen är juridiskt oförbindande och att rätten till om återköp således endast grundas på ett s.k. gentlemens agreement. Parterna förutsätter att återköpsrätten skall kunna göras gälm.a.o.

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen av slb 121

lande även om den inte är rättsligt bindande. Detta synes emellertid inte räcka för att återlösningsrâtt skall anses förutsatt i enlighet med den gängse terminologin vid säkerhetsöverlåtelse. Oavsett vilket mått av uttrycklighet som må krävas för att äterlösningsrätt skall anses föreligga, torde ett grundkrav vara att den ifrågasätta återlösningsrätten åtminstone kan bli juridiskt bindande. Så länge återlösningsrätten inte upptagits i köpehandlingen, kan detta krav inte uppfyllas beträffande fast egendom. Om parterna i slb-transaktionen i stället intog återköpsrätten iköpehandlingen, skulle emellertid hela köpet ogiltigt enligt 4 kap. vara 4 § JB, eftersom rätten till återköp såvitt bekant alltid avtalas för längre tid än två år. Om återköpsoptionen upptagits i köpehandlingen och gjorts tidsbegränsad till två år, synes däremot en giltig säkerhetsöverlåtelse föreligga under två år. Om säljarenhyresgästen i detta fall underlåter att betala hyra under tvåårstiden, kan optionsrätten visserligen förverkas men säljaren har rätt till ett eventuellt övervärde i enlighet med 37 § avtalslagen. Om säljaren efter två år skulle välja att inte utnyttja optionen, har han därmed definitivt avstått från fastigheten med giltig verkan. Sammanfattningsvis kan en säkerhetsöverlátelse fast egendom av enligt min mening konstrueras endast inom de ramar för återgångsvillkors giltighet uppställs i 4 kap. 3 § 1 och 4 § JB. Även som om transaktionen, vid en bedömning av uteslutande de kontrakt som parterna upprättar, är att anse som en säkerhetsöverlâtelse, blir följden av att 4 kap. 3 § 1 JB inte iakttas att ett fullbordat köp, i princip ett omsättningsköp, föreligger. Om 4 kap. 3 § l JB inte tidsmen gränsen i 4 kap. 4 § JB iakttas blir hela köpet ogiltigt. Iakttas båda lagrummen blir det fråga om en giltig säkerhetsöverlåtelse på högst två år.

En inte otänkbar alternativ lösning är emellertid att köpoptionen beaktas då avtalstypen bestäms, oberoende av jordabalkens särskilda regler om återgångsvillkor. Den här behandlade slb-trans-

aktionen skulle då i princip alltid utgöra säkerhqtsöverlåtelse i

en enlighet med bedömningen i föregående delavsnitt. Aterköpsoptionen återlösningsrätten kan visserligen sägas falla bort vid - tillämpning av 4 kap. 3 § 1 JB detta kan hävdas stå i strid men med grunderna för förverkandeförbudet i 37 § avtalslagen, som obestridligen är tillämpligt vid säkerhetsöverlåtelse jfr NJA 1915 s. 275 ff, SOU 197483 s. 124 f och 173 f samt prop. 19757681 s. 114 och 143. Om säkerhetsöverlåtelse föreanses ligga synes bortfallet av återköpsrätten nämligen innebära, att säkerheten förverkas redan i ett tidigare skede än 37 § avtalslagen avser redan innan betalningsskyldighet för säkerhetssäljaren inträtt och realisation och redovisning av övervärde aktualiseras enligt 37 § avtalslagen, skulle jordabalken föreskriva förverkandepåen

122 Civilrätten vid grundformen av slb SOU 199181

följd. De otillbörlighetsargument som bär upp 37 § avtalslagen se Lennander, Panthavares skyldigheter s. 253 f kan hävdas vara lika

träffande vid ett sådant förtida förverkande, varför en giltig återlösningsrätt borde föreligga enligt grunderna för 37 § avtalslagen trots regeln i 4 kap. 3 § l JB. Aven tvåårsgränsen i 4 kap. 4 § JB skulle enligt detta resonemang innebära ett slags förtida förverkande av säkerhetssäljarens återlösningsrätt i de fall återlösningsrätt på obestämd tid föreskrivits i köpehandlingen. Aven denna rättsverkan skulle komma i konflikt med grunderna för 37 § avtalslagen. Konsekvent vore då att en tidsobegränsad återlösningsrätt ansågs gälla även i detta fall. Sammantaget skulle vi därmed stå inför en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom med en i princip oinskränkt giltig återlösningsrätt som inte behövde framgå av köpehandlingen. Ett formellt fullbordat fastighetsköp skulle kunna hållas dolt svävande under avsevärd tid. Ett dylikt slutresultat skulle emellertid stå i klar strid med den svenska fastighetsrättens allmänt restriktiva inställning till avtal som inskränker fastighetsköparens förfoganderätt och som begränsar möjligheterna att fritt omsätta och pantsätta fast egendom. De restriktiva reglerna för återgångsvillkor i 4 kap. 3 och 4 §§ JB och de oskrivna principerna, att säljutfästelser inte är bindande och att avtalade överlåtelseförbud, förköpsrätter och hembudsklausuler inte torde vara bindande i onerösa avtal, ger uttryck för samma grundläggande syn. Mot denna bakgrund vore det högst osannolikt att en i alla delar giltig säkerhetsöverlåtelse skulle accepteras. Tvärtom kunde med mera fog hävdas att en sådan säkerhetsöverlâtelse vore i sin helhet ogiltig. Enligt min mening torde emellertid det resonemang som nu förts kunna avvisas på den grunden, att en säkerhetsöverlåtelse över huvud taget inte kan anses föreligga om återlösningsrätten faller bort enligt 4 kap. JBs regler. Någon konflikt med 37 § avtalslagen eller grunderna för stadgandet uppkommer då inte. 37 § avtalslagen synes för sin tillämpning i detta sammanhang förutsätta att en säkerhetsöverlåtelse föreligger, vilket i sin tur torde förutsätta att en giltig rätt att återlösa den formellt överlåtna egendomen kan göras gällande. Först när dessa premisser är uppfyllda kan 37 § avtalslagen komma in i bilden. Att grunda säkerhetssäljarens återlösningsrätt förbudet mot ñrverkandeklausuler synes alltså vara att börja i fel ända. Om köpeskillingen är avsevärt lägre än fastighetens marknadsvärde, bör finnas möjlighet att jämka beloppet enligt 36 § avtalslagen eller anse det oskäligt att alls göra köpet gällande och ogiltigförklara det enligt samma lagrum. Se om allmänna avtalsregler vidare i avsnitt 3.4.5 nedan.

3.4.4 Transaktionens giltighet enligt 4 kap. 1 § IB

I föregående avsnitt 3.4.2 och 3.4.3 har jag slutit, att en slb-transaktion med återköpsrätt till fast egendom enligt upprättade kontrakt i princip utgör en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom. Enligt formregeln i 4 kap. 3 § l JB blir den separat föreskrivna återköpsoptionen emellertid aldrig del av överlåtelseavtalet eller på annan grund

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen slb 123 av

juridiskt bindande. Kvar står, enligt det förstahandsalternativ jag förespråkat ovan, ett fullbordat fastighetsförvärv och avtal enligt ett vilket säljaren återhyr fastigheten köparen. Dessa båda avtal konav stituerar inte säkerhetsöverlåtelse fast egendom. en av Mot bakgrund härav kan det knappast komma i fråga att underkänna överlåtelsen i transaktionen enligt den grundläggande formbe-

stämmelsen i 4 kap. l § JB. I den juridiska litteraturen har på del en håll hävdats, att överlåtelseñrklaringen vid säkerhetsöverlåtelse inte skulle spegla den reella partsavsikten eller inte sådan definiavse en tiv äganderättsövergång 4 kap. 1 § JB förutsätter, eftersom som överlåtelsen av fastigheten skett endast till säkerhet för lämnad kredit

och inte i syfte att överföra verklig äganderätt. Resonemanget synes emellertid förutsätta att sâkerhetsöverlåtelse föreligga, vilket en anses jag således inte anser vara fallet i de fall återköpsrätten faller bort

enligt 4 kap. 3 § l JB.

Men även i de fall en säkerhetsöverlåtelse skulle kunna föreligga en tvåårig återköpsrätt har t.ex. intagits i köpehandlingen är det enligt min mening inte sannolikt att transaktionen skulle underkännas

enligt 4 kap. l § JB. För ett underkännande talar visserligen att panträttsliga regler i flertalet materiella hänseenden tillämpliga anses vid

säkerhetsöverlåtelse se närmare bilaga 2 och formkravet enligt

att lagmotiven skall upprätthållas med större stränghet och konsekvens än enligt äldre jordabalken. Därtill har formkravet beträffande

korrekt köpeskilling tillämpats strängt HD

av se NJA 1987 s. 167,

jfr 1987 s. 845 I och II, vilket dock i hög grad kan motiveras av stämpelskatteskäl. Emot ett underkännande med stöd 4 kap. av 1 § JB talar emellertid främst att inom i princip hela lösegendomsman rätten godtagit säkerhetsöverlåtelsen särskilt slags formellt som ett giltiga Överlåtelser även då avtalets pantkaraktär varit uppenbar. Det kan också antas att HD i de äldre rättsfallen säkerhetsöverlåtelse om av fast egendom känt sig principiellt bunden härav och bl.a. därför

accepterat företeelsen även inom fastighetsrätten, speciella trots att fastighetsrättsliga regler vid strikt rättstillämpning en kunde ha gjort detta omöjligt. I enlighet härmed borde säkerhetsöverlåtelsen vara giltig också enligt 4 kap. l § JB. För detta talar också formnya att

kravet i fråga överlåtelseförklaringen

om inte ändrats i förhållande till äldre rätt.

Häremot kan dock invändas att den angivna principiella in-

ställningen till säkerhetsöverlåtelse kommit till uttryck i främst sakrättsliga sammanhang. Den rättspraxis och de lagstadganden som jämställt säkerhets- och omsättningsöverlåtelse är uteslutande av sakrättsligt slag, se lösöreköpslagen för lös sak, NJA 1952 s. 407 och 1954 s. 455 för byggnad på mark, 10, 22 och 31 §§ skuldeannans brevslagen direkt och analogt för löpande och enkla skuldebrev,

124 Civilrätten vül grundforrnen av slb SOU 199181

andra fordringar, kontraktsrättigheter, nyttjanderätter, andelsrätter i associationer, För skeppsegendom gäller motsvarande enligt etc. förvärvares borgenärsskydd i 19 § sjölagen. Däremot är regeln om 4 kap. 1 § JB avtalsrättslig formregel, uppställts bl.a. därför en som det från enskild och allmän synpunkt ansetts viktigt att dessa delar att kontraktet på ett korrekt sätt återspeglar det verkliga avtalsinnehålav let. Som framgår bilaga 1 finns det inom lösegendomsrätten inte av heller något exempel, där säkerhetsöverlåtelse kan ske med sakrättslig giltighet utan krav på ett publicitetsskapande sakrättsligt moment när giltig pantsättning är rättsligt och praktiskt möjlig att genomföra. Även i detta hänseende skulle giltig säkerhetsöverlátelse av fast en egendom stå i särställning. Säkerhetsöverlåtelsen skulle säkerlien motsvarande sätt inom lösegendomsrätten, anses erhålla gen, som sakrättsligt skydd enligt regel som för omsättningsöverlåtelse samma fast egendom, dvs. redan avtalet. Detta skulle gälla trots av genom det inom fastighetsrätten ñnns ett modernt inteckningsinstitut med att krav på i praktiken dubbla sakrättsliga moment, nämligen inteckning följt tradition pantbrev. Det anförda talar för att lösegendomsav av rättens principiella godtagande säkerhetsöverlåtelsen inte nödvänav digtvis har sin motsvarighet inom fastighetsrätten. svårigheterna dra gränsen mellan säkerhets- och omsättningsatt överlåtelse gör sig dock gällande även fastighetsområdet. Visserligen måste gräns alltid dras vid tillämpning av förbudet mot fören verkandeklausuler i 37 § avtalslagen och även flertalet övriga obligationsrättsliga frågor vid säkerhetsöverlåtelse torde in dubio regleras utfyllnadsreglerna för pantavtal jfr bilaga 2. Men de obligationsav rättsliga och sakrättsliga reglerna inom fastighetsköprâtten sammanfaller i hög grad. Således har köparen sagt skydd mot säljaren som borgenärer i och med avtalet och säljaren har skydd mot köparens

borgenärer i utsträckning mot köparen själv se närmare

samma som avsnitt 3.4.6 nedan. Fastighetsköpet har ofta beskrivits som ett sakrättsligt verkande avtal. Någon klart utförd åtskillnad mellan obligations- och sakrättslig giltighet kan i varje fall inte urskiljas, och formkravet för fastighetsköpets obligationsrättsliga giltighet torde i viss mån kunna kompensation för att inte köparens borgenärsses en skydd knutits till inskrivningen. Den principiella sakrättsliga behand-

säkerhetsöverlåtelsen inom lösegendomsrätten torde därför lingen av knappast kunna avfärdas såsom obligationsrättsligt irrelevant för fastighetsrättens del. Att gränsdragningen mot omsättningsköp i första hand skall utföras inskrivningsmyndighet, i praktiken har av en som små möjligheter att efterforska förhållanden inte omedelbart som framgår inlämnade handlingar, talar också på ett mera allmänt av plan för trots allt godta säkerhetsöverlåtelsen enligt 4 kap. l § att - - JB. Avslutningsvis kan framhållas att det i dag saknas grund för att

SOU 199181 Civilrâtten vid grundformen av slb 125

betrakta säkerhetsöverlåtelsen som ett regelrätt skenavtal. Enligt min mening synes inte heller kunna göras gällande, att överlåtelseförklaringen vid säkerhetsöverlåtelse skall underkännas därför att den aldrig avser att åstadkomma en definitiv äganderättsövergång annat än då säkerhetssäljaren brister i fullgörelsen av den förpliktelse som transaktionen avser att säkra. Om allt utvecklar sig normalt kommer köparen visserligen aldrig att bli definitiv ägare till fastigheten, men så länge säljaren såsom i slb-affären saknar juridisk skyldighet att - återlösa fastigheten står frågan om hur avtalet skall avvecklas ändå rättsligt öppen, i likhet med situationen vid andra typer av återgångsvillkor. Liksom enligt sjölagens regler om inskrivning av skeppsförvärv bör ett formellt giltigt men villkorligt äganderättsförvärv i stället anses föreligga. Om återköpsrätt föreskrivits i köpehandlingen för högst två års tid, torde således inte 4 kap. 1 § JB lägga hinder i vägen för en sålunda tidsbegränsad säkerhetsöverlåtelse. Jag antar således, sammanfattningsvis, att formregeln i 4 kap. l § JB inte inverkar giltigheten av den inledande överlåtelsen i slbaffären. Viss tveksamhet kan däremot råda om det i förväg bestämda optionspriset utgör den korrekta köpeskillingen för återköpet. Återköpspriset motsvarar inte sällan priset vid den första försäljningen minus köparens avskrivningar under hyrestiden. Som framhållits i föregående avsnitt kan avskrivningsbeloppen betraktas som amorteringar eller förskottsbetalningar på återköpspriset. Om förskottsbetalningarna inte inbegrips i den köpeskilling som anges i den köpehandlingen som upprättas för återköpet, torde därför inte vara uteslutet att återköpet kan anses ogiltigt på grund av felaktigt angiven köpeskilling. För ett mera bestämt ställningstagande i denna fråga krävs emellertid en utförligare analys, vilken här inte kan utföras.

3.4.5 Allmänna avtalsrättsliga ogiltighetsregler

Ogiltighetsreglema i 3 kap. avtalslagen liksom andra allmänna avtalsrättsliga principer, såsom läran felaktiga förutsättningar, kan i om princip göras gällande också vid fastighetsköp. Oberoende av formkravet kan t.ex. 30 § svek, 31 § ocker, 33 § förfarande i strid

mot tro och heder och 36 § den allmänna oskälighetsregeln av-

talslagen och förutsättningsläran bli aktuella för tillämpning. För slbaffärens del synes i första hand bristande förutsättningar och 36 § avtalslagen kunna bli av intresse. Beträffande bristande förutsättningar har viss restriktivitet fören ordats när det gäller ett formbundet avtal som fastighetsköpet. Lagberedningen anförde följande i 1947 års JB-forslag SOU 194738 s. 152 f.

126 Civilrätten vid grundformen av slb SOU 199181

Men fastighetsköpets formbundenhet inverkar dock i någon mån på tillämpningen av allmänna avtalsregler. Särskilt när det är fråga om verkan av förutsättningar från parts sida, vilka kommit till uttryck i den skriftliga handlingen, blir det naturligt att en formbunden rättshandling lägga något andra synpunkter än på rättshandlingar som slutas formlöst. Om i allmänhet köpevillkoren måste tas in i köpehandlingen för att kunna åberopas, kräver följdriktigheten att betydelse icke tillmätas varjehanda förutsättning, som må ha kommit till uttryck eller underförståtts vid de preliminära förhandlingarna och som skulle ha beaktats vid tolkningen av ett icke formbundet avtal. Beredningen har icke anledning att föreslå några bestämmelser i denna fråga, som för övrigt snarast faller inom området för avtalslagen, särskilt dess 33 Framdeles liksom hittills torde det alltså få överlämnas domstolarna att pröva i vad mån fastighetsköpets formbundenhet inverkar vid tillämpning av allmänna grundsatser om avtal.

Utredningens uttalande skall ses i ljuset av att 1947 års förslag krävde att alla köpevillkor skulle intas i köpehandlingen för att vara giltiga. Uttalandet torde dock ha viss bärkraft även vid tillämpning av dagens formregler. Som framhållits ovan var ett av skälen för att rättsföljden total ogiltighet uppställdes i 4 kap. 4 § JB, beträffande verkan av otillåtna återgångsvillkor, bl.a. att det var önskvärt med en regel som direkt skapade klarhet för parterna och inte endast ogiltigförklarade villkoret och överlämnade återstoden av avtalet till bedömning enligt allmänna rättsprinciper a. bet. s. 172. Utgångspunkten synes varit att hela avtalet skulle kunna ogiltigförklaras med stöd av allmänna avtalsrättsliga regler om ett väsentligt återgångsvillkor föll bort på grund av formregeln. Vidare kan framhållas att lagrådet 1969 poängterade att allmänna avtalsrättsliga grundsatser gäller även vid fastighetsköp och att muntliga uttalanden vid köpet kan utgöra anledning till köpeavtalets ogiltighet enligt avtalslagens regler eller ligga till grund för tillämpning av förutsättningsläran prop. 197020 A s. 209. I äldre rättspraxis och doktrin diskuterades ingående förutsättnings-

lärans förhållande till särskilt 1 kap. 2 § andra stycket ÄJBs förbud

mot resolutiva villkor se främst Vahlén, Formkravet s. 225 ff, sär-

skilt 258 261 och 267 271, densamme, Fastighetsköp s. 69 71 - - och 126, Karlgren i SvJT 1952 s. 793 ff, Karlgren, Felansvaret vid fastighetsköp enligt jordabalken s. 10 f not 5 och Bengtsson, Hävningsrätt s. 317, jfr även Lehrberg, Förutsättningsläran s. 360 f och 530. Utgångspunkten för diskussionen rättsfallet NJA 1943 var s. 109, där en fastighetssäljare som förutsättning utgått från att köparen skulle uppföra en hotellbyggnad på fastigheten. Fråga uppkom bl.a. denna förutsättning analogt med l kap. 2 § ÄJB måste upptas i om köpehandlingen för att alls kunna åberopas. HDs majoritet 4 ledamöter mot 3 avvisade i princip denna tanke. Förutsättningsläran

SOU 199181 Civilrätten vid grundfarmen slb 127 av

torde ansetts principiellt tillämplig oavsett formkravet för köpevillkor. En distinktion kan i rättsfallet måhända skönjas mellan föruten sättning om sådana förhållanden skulle varit att bedöma som som återgångsvillkor de intagits i köpehandlingen och förutsättningar om av annat slag. HDs majoritet möjligen att tolka så att endast var sistnämnda typ förutsättningar kunde erhålla relevans oberoende av av formregeln. Den närmare diskussionen skall inte refereras i detta

sammanhang.

Om det således antas, att bristande förutsättningar i princip kan åberopas vid fastighetsköp oberoende formreglema i 4 kap. l och av 3 §§ JB, återstår att närmare vilka fall det främst kan bli fråga ange om. I slb-affären överenskommer parterna bl.a. återköpsrätt om en som upptas i ett sidoavtal till köpehandlingen. Orsaken till att parterna inte upptar återköpsrätten i köpehandlingen är uppenbarligen, från rättslig synpunkt, att överlåtelsen riskerar att i sin helhet annars bli ogiltig enligt 4 kap. 4 § JB. Parterna är i normalfallet också fullt införstådda med att återköpsrätten inte är juridiskt bindande. I samband med transaktionen framhåller köparföretaget, ofta i s.k. en optionsbekräftelse, sin Soliditet, kunnande och starka ägarbild. I optionsbekräftelsen kan säljaren även ta del ett konsortialavtal mellan av delägarna i köparföretaget. Häri åtar de sig bl.a. för att svara att det skapas och upprätthålls ett stort förtroende ñr köparföretagets möj-

ligheter att infria det juridiskt oförbindande försäljningslöftet. Detta

åtagande innebär inte att säljarenoptionsinnehavarens juridiska ställ-

ning blir nämnvärt bättre kan ändå sägas påvisa under vilka men medvetna premisser affären genomförs.

Om nu köparen trots utfärdade löften motsatsen skulle visa sig om inte fullgöra återförsåljningsåtagandet han blir förmodan - t.ex. mot insolvent och fastigheten riskerar dras in i hans konkursbo - uppkommer frågan säljaren kan fastighetsköpet på grund om rygga av bristande förutsättningar. Redan det faktum optionen är ogiltig att och utgör en väsentlig del avtalet rentav är s.k. naturale negotii av vid säkerhetsöverlåtelse kan inte utgöra tillräcklig grund härför. - Detta förhållande har säljaren hela tiden känt till. Det är fråga om en kalkylerad risk felbedömts. Däremot kunde måhända med som större möjlighet till framgång göras gällande, transaktionen ingåtts att under förutsättning att köparen är ett solitt och stabilt företag och att risken för underlåten uppfyllelse bedömts obefmtlig. Att köpasom rens verksamhet sedan ändå går över styr kan sägas innebära att en för säljaren bestämmande förutsättning, synbar ñr köparen som var både vad avser förhandenvaro och väsentlighet, brustit. Säljaren

skulle givetvis inte inlåtit sig på affären han känt till förutsättom att ningarna i fråga om köparens stabilitet etc. felaktiga eller skulle var brista.

128 Civilrätten vid grundformen slb SOU 199181 av

Säljaren dock ändå få stå risken härför. Visserligen kan synes köparföretaget sägas ha garanterat förhandenvaron av nämnda förutsättningar, de beskrivna garantiema torde vara alltför allmen mänt hållna, och förhållanden är i alltför hög grad svåravse som påverkbara för löftesgivarna, för att erhålla relevans. I rättsfallet NJA 1985 178 Jämsida har HD principiellt uttalat bl.a. följande s. s. 191 f.

En part i ett avtal måste regelmässigt själv stå risken för att hans förutsättningar för avtalet är felaktiga jfr NJA 1981 s. 269. Denna huvudregel gör sig med särskild styrka gällande i fråga om antaganden angående motpartens kreditvärdighet. Förutom i fall där svikligt eller därmed jämställt förfarande ligger motparten till last kan ett misstag vid avtalets ingående angående dennes betalningsförmåga endast under speciella omständigheter få till följd att avtalet förklaras vara overksamt. . I det konkreta fallet förelåg dock sådana speciella omständigheter, att löftesgivaren inte bunden avtalet och därmed gavs rätt att ur var av motpartens konkursbo separera levererade varor.

Bland omständigheterna framhöll HD att leverantören stoppat sina leveranser med anledning köparens betalningsinställelse. Leveav ransavtalet förnyades sedan köparen meddelat att betalningsinställelsen hävts med anledning ekonomisk uppgörelse av en där staten medverkade. Att köparens kapitalförsörjning tryggats tycktes HD varit bestämmande förutsättning för både säljaren en och köparen. Köparen hade i detta läge haft ett särskilt ansvar för påståendet att den ekonomiska krisen överstånden var väl att var underbyggt och han hade haft större möjligheter att bedöma om rekonstruktionsavtalet hållbart. Därtill kom att köparen om än var svikligt uppsåt i brev till den aktuella leverantören och andra utan leverantörer ingett dessa överdriven föreställning om hur pass en definitiv den träffade rekonstruktionsuppgörelsen var. På så sätt hade leverantörernas incitament att själva företa en bedömning av uppgörelsens villkor och närmare innebörd försvagats. Köparen hade inte heller vid sina övriga kontakter med leverantören i samband med avtalet förnyades låtit förstå att uppgörelsen åtminatt stone formellt betingad statsmakternas uttryckliga erkännanvar av de.

Den förutsättning köparen i detta fall fick bära gemensamma som risken för, och de garantier och meddelanden som köparen gav säljabetydligt konkretare än de förhållanden som ovan angivits ren, var möjlig grund för säljaren köpeavtalet i slb-transsom att rygga aktionen. HDs dom får sägas uttryck för mycket restriktiv ge en bedömningsmall. Läggs därtill den restriktivitet som även enligt nya JB torde följa de särskilda formreglerna vid fastighetsköp, synes av säljarens möjligheter att i slb-affären med framgång kunna kräva köpets återgång under åberopande bristande förutsättningar vara av

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen slb 129 av

ytterst begränsade. Som förutsättning får måhända uppställas ett krav på att säljaren vid avtalets ingående ovetande att återköpsopvar om tionen är overksam och att köparen sitt beteende påverkat genom säljaren att inlåta sig på affären i fullt medvetande säljarens villom farelse. I så fall ligger dock närmare till hands att åberopa 30 § avtalslagen svek. Jag skall inte gå närmare in på frågan om möjligheterna att tillämpa 36 § avtalslagen på slb-affären. Det får räcka med konstatera att att generalklausulen i princip är användbar även vid fastighetsköp och att en viss möjlighet för säljaren att, vid förverkande hyres- och av optionsrätten med anledning betalningsdröjsmål, utfå skillnaden av mellan fastighetens marknadsvärde och aktuellt optionspris bör finnas med hänsyn till transaktionens grundläggande karaktär säkerhetsav överlåtelse och till att 37 § avtalslagen i princip inte kan anses tillämplig när en giltig återköpsrättåterlösningsrätt saknas. Om säljaren i ett undantagsfall medgivit köparen ett pris betydligt undersom stiger fastighetens marknadsvärde, i förlitan på reell möjlighet en att genom optionsutnyttjande lösa tillbaka fastigheten, eller ett avsevärt övervärde uppkommit under hyrestiden, torde säljaren alternativt ha möjligheten att via 36 § avtalslagen jämkning erhålla högre genom en köpeskilling. Alternativt är i sådant fall inte omöjligt att fastighetsköpet sin helhet kan lämnas utan avseende därför det inte att skäligen kan gälla när återköpsrätten faller bort. I vad mån detta blir möjligt är emellertid i hög grad beroende omständigheterna i det av enskilda fallet.

3.4.6 Överlåtelsens

sakrättsliga verkningar

Översikt de sakrättsliga över reglerna

Säljarens skydd mot tredje på köparens sida man

Utgångspunkten beträffande säljarens ställning mot köparens borgenärer är att upprättande ovillkorlig köpehandling köparen av en ger och hans borgenärer definitiv rätt till fastigheten. Säljaren torde inte i detta fall ha rätt att innehålla fastigheten på grund bristande av

betalning se SOU 194738 228, Rodhe, Sakrätt 179 f och

s. s. Möller, Konkurs och kontrakt 729 ff med hänvisningar. Har s. säljaren däremot förbehållit sig hävningsrätt eller uppställt annat giltigt återgångsvillkor, gäller förbehållet även köparens borgemot närer, se 4 kap. 25 § andra stycket och 26 § JB. Säljaren har i detta läge även rätt att innehålla fastigheten tills köparen fullgör vad som på honom ankommer. Vid konkurs kan köparens konkursbo ta fastigheten i anspråk om boet fullgör köparens skyldigheter. Är köpeskillingen inte fullt betald får säljaren kräva att betryggande säkerhet

130 Civilränen vid grundformen av slb SOU 199181

ställs. Görs det inte får säljaren häva köpet och i konkursen bevaka ett krav på skadestånd, 4 kap. 26 § JB. Ett giltigt återgångsvillkor utgör inte heller något definitivt hinder mot att fastigheten utmäts hos köparen. Så länge villkoret gäller utbjuds dock fastigheten till försäljning i första hand enligt reglerna försäljning utmätta rättigheter. Om en försäljning kommer till om av stånd förvärvaren för köparens kvarstående skyldigheter, se 4 svarar kap. 25 § andra stycket och 12 kap. 64 § utsökningsbalken UB. Blir köpet definitivt efter utmätningen, sker försäljningen enligt de vanliga reglerna för exekutiv försäljning av fast egendom. Om köpet går åter på grund villkoret omfattar utmätningen därefter endast av köparens rätt mot säljaren vid återgången, 4 kap. 25 § andra stycket 2 UB. Om avtalet är ogiltigt, t.ex. därför att reglerna i 4 kap. 1 § eller 4 § JB inte uppfyllts, har säljaren separationsrätt vid köparens kon-

kurs och utmätning köpet är definitivt eller se Hessler

oavsett om 172 och Rodhe a.a. s. 194. Vid återgången har köparen eller hans s. konkursbo rätt att innehålla fastigheten, dvs. vägra avträde, tills

köpeskillingen återlämnas se NJA 1953 s. 703, 1955 s. 230 och

prop. 197020 B 1 s. 184 f. Om fastigheten efter utmätning eller konkurs säljs exekutivt utan särskilt förbehåll, trots att återgångsvillkor föreligger eller gäldenärens köp är ogiltigt, gäller följande jfr Rodhe, Sakrätt s. 61 f och 623. Om försäljningen inte vunnit laga kraft, vilket sker om inte besvär anförts inom tre veckor från försäljningen 18 kap. 7 § tredje stycket UB, och köpeskillingen erlagts, gäller de allmänna reglerna godtrosförvärv i 18 kap. JB, se strax nedan. Om den exekutiva om försäljningen däremot vunnit laga kraft och köpeskillingen erlagts, förlorar säljaren rätten till fastigheten redan gäldenären hade om lagfart då den exekutiva försäljningen ägde rum, 14 kap. 3 § andra stycket 2 UB. Detta gäller även exekutivköparen var i ond tro. om Någon distinktion mellan olika återgångs- eller ogiltighetsgrunder görs inte. Om exekutivköparen får behålla fastigheten blir gäldenären ersättningsskyldig mot rätte ägaren, 14 kap. 5 § UB. Den senare kan dessutom få ersättning staten enligt 18 kap. 4 §JB, 14 kap. 6 § av se första stycket 2 UB. Om rätte ägaren vinner tillbaka fastigheten blir ersättningsskyldig exekutivköparen. Även gäldenären i stället mot borgenär kan bli ersättningsskyldig i detta fall, se närmare 14 kap. 4 § UB. Som nämndes i avsnitt 3.2.2 är det mycket tveksamt om ett överlåtelseförbud uppställs i samband med ett fastighetsköp har som någon verkan mellan parterna. Skulle förbudet anses ha partsens verkan, är det ändå tvivelaktigt om det måste respekteras av köparens borgenärer. Det har ibland antagits att ett överlåtelseförbud skulle gälla mot borgenärer det uppställts i överlåtarens intresse. Visst om

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen av slb 131

stöd för en sådan regel finns i de gamla rättsfallen NJA 1881 510 s. och 1893 s. 537. Ett betydligt rättsfall, senare NJA 1974 s. 376,

talar dock för att överlåtelseförbud vid onerösa avtal inte har verkan

mot borgenärer det uppställts i överlåtarens intresse. ens om I den

nyare litteraturen synes detta den övervägande uppfattningen

vara se

Rodhe, Sakrätt 119 Hessler 466 densamme s. s. i SvJT 1983 s. 195, Håstad, Sakrätt 352 f och Hellner, Kontraktsrätt s. s. 223.

När det gäller säljarens skydd köparens mot singularsuccessorer

utanför reglerna exekutiv försäljning är utgångspunkten, om att

köparen inte kan erhålla lagfart förrän köpet är definitivt. En förvär-

vare av äganderätt, panträtt eller nyttjanderätt skall således inte så

länge ett återgångsvillkor gäller kunna göra ett godtrosförvärv, efter-

som ett sådant förutsätter att fångesmannen beviljats lagfart. Om

lagfart beviljats misstag har dock de allmänna av reglerna om god-

trosförvärv i 18 kap. JB ansetts tillämpliga

se Hessler s. 202 och

Rodhe, Sakrätt 612 t. Förvärvaren gör då s. ett godtrosförvärv av äganderätt, panträtt eller nyttjanderätt om han vid sitt förvärv varken

ägde eller bort äga kännedom att överlåtaren inte rätt om var ägare,

se 18 kap. 1 2 §§ JB. Rätte ägaren - kan få ersättning av staten för

förlust med anledning godtrosförvärvet. av Har han medverkat till

förlusten kan ersättningen helt eller delvis bortfalla efter vad som

finnes skäligt, närmare se 18 kap. 4 § första stycket JB.

Vad som sagts godtrosförvärv gäller även då det om första köpet är

ogiltigt enligt tvåårsregeln i 4 kap. 4 § JB, däremot inte då köpet är

ogiltigt på grund formfel enligt 4 kap. 1 § JB, av se 18 kap. 3 §

3 JB. Den ursprunglige säljaren kan här alltid få tillbaka fastigheten,

medan den godtroende förvärvaren kan få sin förlust ersatt av staten

enligt 18 kap. 4 § andra stycket JB. Trots ogiltighet att föreligger i

både fallen, och lagfartsansökan i båda fallen skall avslås enligt

20 kap. 6 § JB, godtrosförvärv således synes vara möjligt endast i

det förstnämnda fallet. Även vid formfel torde dock godtrosförvärv

kunna äga rum om köpehandlingen för det första köpet upprättats

för

skens skull, se 34 § avtalslagen jfr 197020 prop. B 1 s. 151, jfr

Hessler 171 ff, Rodhe, Sakrätt s. s. 612 och SOU 198866 s. 104.

Om ett överlåtelseförbud eller annat förfoganderättsförbud skulle

vara giltigt mellan parterna det upptagits i köpehandlingen, om skall

förbudet antecknas i fastighetsboken enligt 20 kap. 14 § JB. Har

detta skett kan en förvärvare äganderätt, panträtt eller nyttjandeav

rätt inte göra gällande att han är i god tro förbudet, 18 kap. om se

8 § JB. Om anteckning inte skett kan förvärvaren däremot göra ett

godtrosförv enligt reglerna i 18 kap. JB

se prop. 197020 A s. 280,

Hessler s. 202 f och Rodhe, Sakrätt 617 t. s.

132 Civilrätten vid grundfomten slb SOU 199181 av

Köparens skydd mot tredje man på säljarens sida

uppnår skydd säljarens borgenärer redan då en giltig Köparen mot köpehandling upprättas. Detta gäller även inte lagfarts sökts, om tillträde skett eller köpet inte är definitivt grund av återgångsvillkor och köparen därför inte är skyldig att söka lagfart. Den ens sakrättsliga regeln saknar direkt stöd i lag eller rättspraxis men är obestridd SOU 196025 525 ff, SOU 196864 85

ändå se s. s.

197322 260 l980818 454 Hessler s. 247 ff SOU s. prop. s. 260 ff Rodhe, Sakrätt 204 ff. Att giltig köpehandling och samt s. upphäver lagfartens presumtionsverkan vid utmätning kan dock indirekt framgå 4 kap. 24 § UB. Vid konkurs motverkas sägas av följderna den sakrättsliga regeln i viss mån av att återvinningsav räknas, inte från dagen ñr avtalet, utan från köparens lagfristema fartsansökan, 4 kap. 4 § konkurslagen 1987672. Vid utmätning 4 kap. 25 § första stycket UB att fastigheten anger kan utmätas för fordran mot överlåtaren då överlåtelsen är beroende villkor. I realiteten är det dock fråga rättighetsutmätning, av om en eftersom försäljning inte får ske förrän det visar sig om villkoret uppfyllts, 12 kap. 63 § första stycket UB. Uppfylls villkoret gäller se utmätningen därefter endast överlåtarens rätt mot förvärvaren. fastighetsköpet är ogiltigt, t.ex. grund 4 kap. 1 § eller Om av 4 JB eller förutsättningsfel, kan fastigheten utan inskränkningar tas § i anspråk säljarens konkurs- och utmätningsborgenärer. Har köpaav fastigheten i sin besittning vid konkurs- respektive utmätningsren beslutet uppkommer frågan, han har rätt att innehålla den tills om erlagd köpeskilling återbetalas. Som nämnts har köparen sådan ovan säljaren själv det är öppen fråga vilken verkan rätten rätt mot men en säljarens borgenärer 197020 B 1 184 Rodhe,

har mot se prop. s.

Obligationsrätt 406, densamme, Sakrätt 180 och Walin, Separas. s. tionsrätt s. 60. Har säljaren sålt fastigheten även till köpare föreligger en annan s.k. tvesala. Den tidigare köparen har då alltid företräde om han söker lagfart först. Om den köparen söker lagfart först har senare han företräde han vid sitt köp i god tro om det första köpet, om var 17 kap. 1 2 §§ JB. Söker köparna lagfart på samma inskrivse ningsdag har det tidigare förvärvet företräde, 17 kap. 4 § JB. Vad överlåtelse gäller även då dubbeldispositionen gäller som nu sagts om nyttjanderätt eller servitut. Söks inskrivning för sådan rätt och för

överlåtelse på dag har överlåtelsen alltid företräde. samma i fastighet han dessförinnan Om säljaren upplåter panträtt en som sålt, gäller upplåtelsen mot köparen borgenären var i god tro om om försäljningen. Om borgenären förlitat sig ett högst sex månader gammalt eller, i fråga förhållanden i inskrivningsregister, högst om månad gammalt gravationsbevis anses han ha varit i god tro, om en

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen av slb 133

det inte framgår av omständigheterna att han på annat sätt kommit i ond tro om försäljningen, 6 kap. 7 § JB. För pantsättning till förmån för fordran som inte uppkommit ges särskilda regler, se 6 kap. 7 a § JB.

De sakrättsliga reglerna tillämpade på sale and lease backtransaktionen I föregående avsnitt har jag antagit att den här behandlade slb-affären i princip innefattar en fullbordad och giltig fastighetsförsäljning så länge återköpsoptionen inte intas i köpehandlingen. Optionen är ogiltig men påverkar inte förvärvets giltighet eller ovillkorlighet. I sakrättsligt hänseende innebär det att köparens borgenärer utan särskilda inskränkningar kan ta fastigheten i anspråk för uttagande av sina fordringar, ytterst genom försäljning på exekutiv auktion. Den ogiltiga optionsrätten utgör inget hinder häremot, inte heller ett avtalat överlåtelseförbud. Om köparen i slb-affären förfogar över fastigheten genom överlåtelse eller pantsättning, gör köparen respektive panthavaren ett giltigt förvärv av fastigheten obelastad optionsav innehavarens rätt. Detta gäller oberoende av om förvärvaren i var god eller ond tro om optionen. Om överlåtelsen i slb-affären i ett undantagsfall skulle ogiltigförklaras med stöd av allmänna avtalsrättsliga regler, har säljaren däremot rått att återfå fastigheten med verkan mot köparens borgenärer. Borgenärema torde i princip kunna vägra avträda fastigheten tills säljaren återlämnar köpeskillingen. I slb-affären har säljaren emellertid normalt aldrig avträtt fastigheten, varför ett sådant innehållande inte blir aktuellt annat än om säljaren före köparens konkurs kommit i hyresdröjsmål som medfört att hyres- och optionsrätten förverkats och fastigheten därför avträtts. Nämnas bör i sammanhanget att avtalsvillkoren brukar innehålla en klausul som anger, att säljarenoptionsinnehavaren har rätt till förtida optionsutnyttjande bl.a. då omständigheter föreligger eller inträffar som ger honom skälig anledning anta att optionsrätten äventyras genom köparens försämrade ekonomiska ställning. Värdet av denna klausul synes dock vara begränsad. Om säljarenoptionsinnehavaren strax före köparens konkurs återköper fastigheten, förefaller ofta finnas goda grunder för återvinning, eftersom det förutbestämda optionspriset i regel får antas komma att understiga fastighetens marknadsvärde då köparen blir insolvent. En oprioriterad borgenär har i så fall köpt egendom till underpris av den blivande konkursgäldenären, vilket gör återvinning till konkursboet principiellt befogad. Om överlåtelsen skulle ogiltigförklaras på allmän avtalsrättslig grund gäller ogiltigheten även mot köparens singularsuccessorer, om

134 Civilrätten vid grundformen av slb SOU 199181

inte godtrosförvärv kan åberopas enligt reglerna i 18 kap. JB. Säljarens förlust med anledning av ett eventuellt godtrosförvärv kan bli ersatt av staten, se 18 kap. 4 § JB. Köparen i slb-affären erhåller skydd mot säljarens borgenärer redan genom avtalet. Genom lagfartsansökan får köparen normalt också skydd mot eventuella dubbeldispositioner från säljarens sida. Om överlåtelsen i ett undantagsfall skulle förklaras ogiltig, kan fastigheten däremot tas i anspråk av säljarens borgenärer.

3.4.7 Något om hyresavtalets giltighet

Obligationsrättsliga frågor Det ankommer inte på leasingutredaren att granska förekommande hyresvillkor i slb-affärerna från rent hyresrättsliga utgångspunkter. I det följande skall därför endast i korthet beröras några punkter där

hyresvillkoren i slb-afñren kan ifrågasättas.7

Enligt 12 kap. 19 § tredje stycket JB skall hyran för lokaler i princip vara till beloppet bestämd i hyresavtalet. Det är dock tillåtet att avtala att hyran skall utgå med ett belopp som står i visst förhållande till hyresgästens rörelseintäkter s.k. omsättningshyra eller som bestäms i en förhandlingsöverenskommelse. Om avtalet slutits för en bestämd tid om minst tre år kan även avtalas att hyran skall utgå med belopp som bestäms enligt en annan beräkningsgrund, såsom enligt indexförbehåll eller förbehåll avseende andra tillräckligt preciserade beräkningsgrunder, vilka medför eller kan medföra att hyran

inte blir bestämd till visst belopp. Se NJA 1986 s. 503 på s. 510,

jfr prop. 198788 146 s. 38. Om avtalet strider mot det sagda, skall hyran utgå med ett belopp som är skäligt med hänsyn till främst parternas avsikter och övriga förhållanden när avtalet träffades, 12 kap. 19 § fjärde stycket JB. Att hyran i en slb-affär beräknas efter bl.a. ränteutveckling och skattemässig avskrivning på fastigheten strider inte mot hyresberäkningsreglema i 12 kap. 19 § tredje stycket JB om beråkningsgrunderna bara är tillräckligt preciserade. Så torde också vara fallet vad gäller den indexklausul i rentingbolagens hyresvillkor som är relaterad till penningmarknadsräntan. Därtill skall emellertid hyresgästen via hyran även svara för hyresvärdens kostnader och kostnadsökningar av olika slag. Följande hyrestilläggsklausul återkommer med samma sakliga innehåll i flertalet rentingbolags villkor.

7 Se om hyresrättsliga frågor vid slb-transaktioner Victorin, Kommersiell hyresrätt s. 175 ff.

SOU 199181 Civilrätten vid grundfomwn slb 135 av

Hyresgästen svarar för hyresvärdens kostnader för fastighetsskatt, vinstdelningsskatt, övriga skatter, avgifter eller pålagor besom slutas eller kan komma att beslutas riksdag, regering, kommun av eller annan myndighet och som är hänförliga till fastigheten. Vidare skall hyresgästen erlägga ersättning för motsvarande kostnader hänförliga till hyresvärdens allmänna fastighetsägande, varvid fördelningen mellan de olika fastigheterna sker. Hyresgästen skall även svara för hyresvärdens fördyringar på grund eventuellt av kommande krav på kapitaltäckning och kassakvoter. Utöver vad som sagts äger hyresvärden alltid rätt att vidaredebitera på hyresgästen de kostnader och avgifter vad slag de av vara må, även de som icke vid avtalets ingående varit kända, belassom tar eller kan komma att belasta fastigheten, eller hyresavtalet, eller hyresvärden i hans egenskap av ägare till fastigheten. Exempel härpå kan vara överföring av mervärdeskatt, ändrade mervärdeskatteregler, ränteskatt, skadestånd m.m. I de fall kostnaden inte är avdragsgill för hyresvärden den men ersättning hyresgästen skall erlägga till hyresvärden är skatteen pliktig intäkt för hyresvärden, äger hyresvärden rätt att kompensera sig för gällande bolagsskattesatser. Hyresvärden äger vidare rätt att vid debiteringen kompensera sig för räntekostnader avseende tiden mellan betalning egen av ovan nämnda kostnader och hyresintäkten. Räntan skall motsvara diskontot plus 5 procentenheter.

Det är tvivelaktigt om denna bestämmelse innefattar tillräckligt en preciserad beräkningsgrund för hyran. Särskilt förhållandet att hyresgästen skall svara för de kostnader och avgifter vad slag de av vara må anledning till tvekan. Även det långtgående för ger ansvaret skador gentemot tredje man kan ifrågasättas, då det här knappast är fråga om någon beräkningsgrund. I hyresavtalet återfinns därtill ofta en bestämmelse, hyressom ger värden rätt att när avtalet löpt viss tid, t.ex. fem år, omräkna hyran för att åstadkomma anpassning mellan anskaffningskostnaden en

reducerad på visst sätt enligt bilaga och fastighetens marknads-

värde. Denna anpassningsklausul står, såvitt kan bedömas, i klar strid med 12 kap. 19 § JB. Hyresvillkoren innehåller vidare bl.a. regler drift och underhåll om som säger att hyresgästen skall svara för samtliga åtgärder avseende fastigheten som normalt åligger fastighetsägare. Detta villkor en synes dock fullt giltigt i förhållandet mellan partema. Hyreslagen är i denna del dispositiv. Till skyldigheten att underhålla fastigheten

och till skyldigheten att avhjälpa skador är emellertid i hyres-

villkoren även knuten särskilt påföljdsregel. Här stadgas att brand en eller olyckshändelse inte skall medföra hyresnedsâttning, rätt till skadestånd för hyresgästen eller möjliggöra påföljd för hinder annan och men i nyttjanderätten. Klausulen kan jämföras med de genomgående avvikande påföljdsreglema i 12 kap. 10 12 §§ jfr 12 kap. -

136 Civilrätten vid grundformen av slb SOU 199181

16 § första stycket JB, enligt 12 kap. 16 § tredje stycket JB är som tvingande utom såvitt avser avtal om inskränkning i rätten till hyresnedsättning för hinder eller men i nyttjanderätten till följd av att hyresvärden låter utföra arbete för att sätta lägenheten i avtalat skick eller för att utföra sedvanligt underhåll av lägenheten eller fastigheten i övrigt eller annat arbete som särskilt anges i avtalet. Hyresavtalets påföljdsbestämmelse är således inte verksam mot hyresgästen i slbaffären på någon punkt. I hyresavtalet återfinns även andra villkor vars giltighet det, vid en konsekvent genomgång av avtalets förenlighet med hyreslagens regler, kan intresse att närmare diskutera. Som framhållits ovan vara av måste detta emellertid anses falla utanför det aktuella utredningsuppdraget, varför jag här avstår från denna diskussion.

Sakrättsliga frågor

Översikt över hyresrättens sakráttsliga skydd

Hyresgästen får enligt oskriven regel skydd mot hyresvärdens en konkursbo som sådant redan då giltigt hyresavtal träffas. Konkursboet har alltså ingen särskild rätt att säga upp avtalet med anledning av konkursen. Hyresgästen har emellertid inget absolut skydd då fastigheten skall säljas vid konkurs eller efter utmätning Vid exekutiv försäljning gäller upplåtelsen enligt 7 kap. 16 § JB mot ägare endast försäljningen skett med förbehåll om rättigny om hetens bestånd enligt 12 kap. UB eller enligt samma kapitel är skyddad utan förbehåll. Är fastigheten taxerad hyreshusenhet gäller som skriftlig upplåtelse bostadslägenhet på obestämd tid dock alltid en av mot ägare tillträde skett före den exekutiva försäljningen. ny om

Övriga hyresrätter måste tas upp i sakägarförteckningen för att be-

aktas vid den exekutiva ñrsäljningen. Enligt 12 kap. 25 § första stycket 4 UB skall endast hyresrätt som är inskriven eller grundar sig på skriftlig handling som är tillgänglig tas upp i förteckningen. Dessutom skall upptas muntliga och tidsbestämda hyresavtal avseende bostadslägenheter i fastighet som är taxerad som hyreshusenhet. Om hyresrätten har bättre rätt än exekutionsfordringen, vilket oftast bör inträffa då konkursförvaltare begärt försäljning eftersom en

boet då sökande utan förmånsrätt se 12 kap. 26 § fjärde

ses som stycket UB, är den skyddad utan förbehåll, 12 kap. 33 § första stycket UB. Om hyresrätten inte har bättre rätt än exekutionsfordringen skall den enligt 12 kap. 33 § andra stycket UB förbehållas

8 Se till detta avsnitt Hessler 318 ff och 328 ff, Rodhe, Sakrätt 567 ff och s. s. 581 ff, Boman i Festskriñ till Hessler s. 65 ff, Westerlind s. 246 ff samt Möller, Konkurs och kontrakt s. 407 ff.

SOU 199181 Civilrätten vid grundformen av slb 137

efter en oskadlighetsprövning. Detta innebär att förbehåll skall göras, om det saknas anledning antaga att rättigheten belastar fastigheten till beaktansvärd skada för innehavare av fordran med bättre rätt. Om hyresrätten inte skall förbehållas efter oskadlighetsprövningen kan den förbehållas på grundval av budgivningen vid auktionen enligt detaljerade regler i 12 kap. 39 § UB. Om hyresgästen även här får vika, klarar han sig ändå om den nye ägaren underlåter att säga upp avtalet inom en månad från tillträdesdagen, 12 kap. 46 § andra stycket UB. Vid uppsägningen gäller hyreslagens vanliga regler om uppsägningstid. Hyresgästen kan slutligen även åberopa reglerna om besittningsskydd i 12 kap. JB. Vid frivillig försäljning står sig hyresrätten alltid den inskrivits om innan den nye ägaren sökt lagfart. Har inskrivning inte skett är fastighetsägaren skyldig att förbehålla hyresrätten. Om förbehåll skett står sig rätten mot ny ägare. Oavsett inskrivning och förbehåll står sig hyresrätten vidare avtalet är skriftligt och tillträde skett före om överlätelsen. Hyresrätten gäller slutligen alltid mot ägare ny om denne var i ond tro upplåtelsen. Om hyresrätten trots att tillträde om skett inte skall bestå mot ny ägare enligt det sagda, skall upplåtelsen ändå gälla om den nye ägaren underlåter att säga avtalet inom upp tre månader från överlåtelsen. Se 7 kap. ll 14 §§ JB. -

De sakrättsliga reglerna tillämpade på sale and lease back-transaktionen

Eftersom säljarenhyresgästen i slb-transaktionen tillträtt fastigheten före överlåtelsen och skriftligt hyresavtal upprättas, har hyresrätten alltid skydd mot ny ägare vid frivillig försäljning fastigheten. Om av fastigheten utmäts för köparens skulder eller denne går i konkurs och fastigheten säljs exekutivt, blir hyresgästens ställning främst beroende av om förbehåll skall ske efter oskadlighetsprövning eller budgivav ningen vid den exekutiva auktionen. Den klara huvudregeln beträffande bostadslägenheter i hyreshus är dock att hyresrättema inte alls berörs av en exekutiv försäljning. När det gäller slb-affärer beträffande hyreshus har från hyresgästhåll uttryckts vissa tveksamheter angående bl.a. efter övervem som lätelsen är ansvarig gentemot hyresgästerna och vilken ställning hyresgästerna har mot köparen i slb-affären. Klart är härvid de att beskrivna reglerna i 7 kap. JB i normalfallet utan vidare medför att hyresrättema kvarstår gentemot den ägaren, dvs. köparen i slbnye aftären. Av 7 kap. 17 § andra stycket JB framgår att den ägaren nye efter tillträdet svarar för hyresvärdens skyldigheter gentemot hyresgästerna. Hyresgästema blir alltså ñrstahandshyresgäster gentemot

den nye ägaren. Att säljaren i slb-affären den ursprunglige hyres-

värden i nyttjanderättsavtal med köparen åtar sig för fasatt svara

138 Civilrätten vid grundformen av slb SOU 199181

tighetsförvaltningen på samma sätt som före överlåtelsen förändrar inte detta förhållande. Den ursprunglige hyresvärden eller dennes förvaltningsbolag får efter överlåtelsen ställning av uppdragstagare som förvaltar fastigheten och inkasserar hyror för den nye ägarens räkning. För hyresgäster som flyttar in efter att överlåtelsen i slb-affären ägt rum kan dock vissa betänkligheter uppkomma. Från hyresgästhâll har hävdats att sådana hyresgäster får sämre förmånsrätt än säljarenden ursprunglige hyresvärden, som har ett tidigare tecknat nyttjanderättsavtal med den nye ägaren avseende hela fastigheten. Och om de nytillträdande hyresgästerna i stället sluter hyresavtal med säljaren blir de endast andrahandshyresgäster i förhållande till köparen i slbaffären. För min del vill jag framhålla att det riktiga förfarandet i princip är att de nytillträdande hyresgästerna tecknar avtal med köparen i slbaffáren. Problemet med de nya hyresgästernas sämre prioritetsställning förtjänar sedan viss analys. Enligt 7 kap. 22 § första stycket JB har oinskrivna rättigheter som inte utan förfång kan utövas vid sidan av varandra företräde efter den tidsföljd i vilken de upplåtits. Se även angående företräde på grund av inskrivning 17 kap. 3 och 4 §§ JB. Den ursprunglige ägarens rätt och hyresgästernas rätt är

emellertid normalt förenliga i slb-affären. Någon faktisk kollision

uppkommer således inte. Däremot skulle s.k. värdekollision möjligen kunna inträffa, innebärande att den prioritetsmässigt sämre ställda upplåtelsen riskerade att falla vid exekutiv auktion på fastigheten enligt de regler om oskadlighetsprövning m.m. som beskrevs ovan. Se närmare Rodhe, Sakrätt 589 f och 596 f. Även i denna situas. tion är tidsföljden för upplåtelserna som grundregel avgörande. sistnämnda kollision synes emellertid kunna bli aktuell endast i fall misstag eller förbiseende. Även säljaren i slb-transaktionen av om formellt erhållit nyttjanderätt till fastigheten, går rätten inte ut på något verkligt nyttjande i andra fall än då säljaren har sina kontorslokaler etc. i fastigheten. Som framhölls ovan är säljarens lease back-avtal med köparen, när det gäller hyreshus, snarare att bedöma, inte som ett nyttjanderättsavtal enligt jordabalken, utan som ett förvaltningsavtal enligt vilket säljaren köparens uppdrag svarar för den löpande driften av fastigheten. Avtalet är jämförbart med det förvaltningsavtal som ibland upprättas vid s.k. partnerfmansiering av

Vattenkraftverk se avsnitt 4.4.1 nedan och synes i praktiken knap-

past kunna medföra några juridiska nackdelar för vare sig befintliga

eller nytillträdande hyresgäster i fastigheten

9 En sak är att det i vissa fall kan föreligga rent praktiska svårigheter för annan hyresgästernaatt hålla reda på vilket av flera inblandade företag som är rätt hyresvärd.

SOU .199l8l

4 Civilrättslig bedömning av andra

former av sale and lease back

med direkt eller indirekt

återköpsoption på fast egendom

4.1 Sale and lease

back av fast egendom med

köpoption på bolagsandelar

4.1.1 Beskrivning transaktionen

av

Den vanligaste formen sale and lease back

av slb sker i dag på

följande sätt. Säljaren överlåter fastighet till för en ett ändamålet nybildat bolag nedan köparbolaget, vilket helt eller till större del ägs av en finansiär. Köparbolaget har regelmässigt den inköpta fastigheten som enda tillgång och är i flertalet fall kommanditbolag ett men ibland ett vanligt handelsbolag eller, undantagsvis, ett aktiebolag.

När köparbolaget är ett kommanditbolag består

delägarna ofta av finansiären och ett annat dennes dotterbolag. Det förekommer av också att säljaren fastigheten står kommanditdelägare av som i köparbolaget medan finansiären är komplementär och således personligt ansvarig för bolagets förpliktelser. Enligt bolagsavtalet utgörs verksamheten att försälja, äga och med nyttjanderätt av upplåta

fastighet. Ibland föreskrivs endast köparbolaget

att skall äga och förvalta en angiven fastighet. Köpeavtalet är ett normalt avtal om fastighetsköp upprättas i enlighet med formkraven som i 4 kap. l § JB. Förvärvet lagfars och stämpelskatt erläggs på vanligt sätt. Samtidigt med köpeavtalet sluts hyresavtal, ett enligt vilket säljaren förhyr fastigheten köparbolaget på lång tid. Liksom av i den grundläggande slb-transaktion behandlades i kap. kvarstår som säljaren i väsentligen ägarfunktioner före samma som överlåtelsen. Hyran

erläggs löpande till köparbolaget. Hyresavtalet har

samma innehåll som i den grundläggande slb-affären. I det samtidigt upprättade optionsavtalet

utfäster sig finansiären och annan delägare på köparsidan, nedan bolagsmännen att sälja samtliga sina andelar i köparbolaget till säljarenhyresgästen. Ibland

ges den sistnämnde rätt att välja mellan återköp fastigheten av och köp av andelama i bolaget. I optionsavtalet förbinder sig bolagsmännen att

140 Civilrätten vid andra former av slb SOU 199181

under optionens löptid tillse att köparbolaget inte avyttrar fastigheten och inte bedriver verksamhet än uthyrning av den aktuella annan fastigheten. Bolagsmännen förbinder sig också att inte avyttra andelarna i köparbolaget till annan än optionsinnehavaren. Dessutom brukar utlovas att det inte skall finnas några skulder i köparbolaget när optionen skall utnyttjas. Alternativt kan utlovas att bolagets finansiella ställning skall densamma vid tidpunkten för optionsutvara nyttjandet vid hyresavtalets ingående. Ibland förbinder sig som köparbolaget också i optionsavtalet att inte avyttra fastigheten och att det inte skall ñnnas några inteckningsskulder eller inskrivna rättig-

heter i fastigheten. Särskilt när säljaren står kommanditdelägare i köparbolaget som brukar i bolagsavtalet finnas bestämmelser, som fyller liknande funktion de just beskrivna löftena i optionskontraktet. Det kan som t.ex. föreskrivas att kommanditdelägaren skall ha rätt att utse styrelseledamot, rätt att erhålla fortlöpande information om komplementärens förvaltning, att enighet mellan bolagsmännen krävs för beslut olika förfoganden såsom överlåtelse och pantsättning av om bolagets fastighet, ändring bolagets verksamhet eller uppom av lösning och ändring i hyresavtalet för bolagets fastighet. Vid om andelsöverlåtelse till tredje stadgas inte sällan hembudsskyldighet man till kommanditdelägaren, varvid priset beräknas enligt det separat upprättade optionsavtalet. Optionsavtalets innehåll år i övrigt i princip detsamma som när optionen gäller fastighet. Således förfaller optionsrätten vid bristande hyresbetalning eller annat kontraktsbrott gentemot köparbolagethyresvärden. Rätt till optionsutnyttjande gentemot finansiären förutsätter att alla förfallna hyror avtalsenligt betalats till köparbolaget. Optionspriset fastställs på sätt när optionen gäller fastighet och motsamma som således ofta köpeskillingen vid köparbolagets förvärv minus svarar bolags avskrivningar under avtalstiden. När optionen innefattar samma rätt att välja mellan återköp av fastigheten och köp av bolagsanen delar, beräknas optionspriset på sätt oavsett vilket alternativ samma som väljs. Det i bolagsavtalet överenskomna insatskapitalet i köparbolaget i regel köpeskillingen för fastigheten. Gängen är i denna motsvarar del att finansiären och delägare inbetalar insatskapitalet, annan varefter köparbolaget erlägger köpeskillingen för fastigheten. Köparbolaget fakturerar sedan hyra delägarna får del av genom som vinstuttag i köparbolaget. Kommanditbolagsavtalens bestämmelser om fördelning vinst och förlust innehåller ofta att komplementärenav finansiären skall erhålla all vinst och stå för all förlust i köparbolaget och kommanditdelägaren endast utfå skälig ränta på sin insats. Komplementåren skall vidare i många fall för alla bolagets kostsvara nader, tillföras alla bolagets tillgångar vid bolagets upphörande och

SOU 199181 Civilrätten vid andra former av slb 141

därvid svara för alla bolagets förbindelser efter återlämnande av kommanditdelägarens insats. I en del fall, som enligt tillgängligt material förefaller vara i minoritet, stadgas dock att resultatet skall fördelas mellan delägarna i förhållande till deras insatskapital eller på

liknande grund

Bolagsavtalets giltighetstid sätts ibland till den tidpunkt då samtliga mellanhavanden enligt hyresavtalet för bolagets fastighet avvecklats. I andra fall kan föreskrivas en bestämd avtals-, förlängnings- och uppsägningstid som överensstämmer med hyres- och optionsavtalets motsvarande regler. Det som generellt skiljer den nu beskrivna uppläggningen från den grundläggande slb-transaktion som behandlats i kap. 3 är, att en ytterligare juridisk person, normalt ett nybildat kommanditbolag, skjuts in framför ñnansiären, dvs. den part som från ekonomisk synpunkt kan betraktas som den verklige köparen av fastigheten. Fastigheten säljs således till det nybildade bolaget och inte till finansiären, och optionsrätten avser inte enligt sin juridiska form fastigheten utan finansiärens andelar i bolaget, vars enda tillgång av betydelse är och förblir den eller de i affären inköpta fastigheterna. Med denna uppläggning anser sig aktörerna vinna främst fördelarna, dels att optionen såsom gällande bolagsandelar och därmed lös egendom blir bindande i vart fall mellan parterna, dels att de slipper betala den stämpelskatt som skulle ha utgått vid återköp av direktägd fastighet. I vissa fall kan också säljarens intresse av bättre faktisk och rättslig kontroll över den sålda fastigheten och hyresavtalet motivera bildandet av ett köparbolag där han själv är delägare. I det följande utreds hur den beskrivna uppläggningen av slb-transaktionen i huvudsak skall betraktas i civilrättsligt hänseende.

4.1.2 Allmän bedömning av transaktionen

I den beskrivna uppläggningen av slb-transaktionen blir köparbolaget ovillkorlig ägare till fastigheten och hyresvärd i förhållande till säljaren. Köparbolaget skall beviljas lagfart på vanligt sätt. Köpe- och hyresavtalen blir obligations- och sakrättsligt giltiga enligt vanliga regler. Optionen är utställd av en annan juridisk person än fastig-

hetsköparen, nämligen finansiären och eventuell ytterligare bolags-

man, och avser bolagsandelar, vilka är lös egendom. Eftersom

1 I det följande kommer jag inte att beröra frågan om de beskrivna bolagsavtalen konstituerar giltiga handelsbolag oavsett registreringen i handelsregistret. Av föreskriften i l kap. 3 § andra stycket lagen 1980 l 102 om handelsbolagoch enkla bolag torde utan vidare följa att införingen i handelsregistret konstituerar ett giltigt handelsbolag även om bolagsrekvisitet gemensamt bolagsândamål skulle brista.

SOU

142 Civilrätten vid andra former av slb 199181

optionen inte avser fastigheten är det uteslutet att betrakta den ett som villkor om fastighetsförvärvets fullbordan eller bestånd enligt 4 kap. 3 § 1 och 4 § JB. Visserligen kan bildandet av köparbolaget och utställandet av optionen på bolagsandelama sägas utgöra villkor eller förutsättningar för fastighetsförsäljningen i så måtto, att säljaren inte skulle ha sålt egendomen om optionen inte ställts ut. Optionen på andelama kan alltså ses som ett allmänt villkor för fastighetsförsäljningen, däremot inte som ett villkor om denna försäljnings fullbordan eller bestånd under hela köparbolagets livslängd skall fastigheten ligga kvar i bolaget, och bolagets lagfart skall under denna tid ligga fast. Principiellt andra saker är sedan att säljarenOptionsinnehavaren kan bestämma bolagets livslängd och att lagfartsförhållandena ändras när bolaget likvideras vid avvecklingen av transaktionen. Av det sagda följer att det knappast kan komma i fråga att bedöma den aktuella transaktionen som en säkerhetsöverlåtelse fast av egendom. I de fall där säljaren har rått att välja mellan återköp av fastigheten och köp av bolagsandelama, blir det emellertid fråga om samma bedömning som gjordes i kap. Köparbolagets fastighetsförvärv är då enligt upprättade kontrakt villkorat av att säljaren inte väljer att köpa tillbaka fastigheten utan i stället andelama i bolaget. Som angavs i avsnitt 3.4.3 år dock villkoret ogiltigt enligt 4 kap. 3 § 1 JB, varför återstoden torde utgöras av ett omsättningsköp och ett hyresavtal, vilka tillsammas inte konstituerar ett säkerhetsköp. Köpoption på lös egendom är däremot bindande mellan parterna. Det innebär att optionsinnehavaren kan framtvinga uppfyllelse av optionslöftet och kräva skadestånd vid underlåten uppfyllelse i enlighet med vanliga kontraktsrättsliga regler.

4.1.3 Den sakrättsliga giltigheten av optionen

Hur en köpoptionsrätt till lös egendom skall bedömas sakrättsligt är något ovisst. Direkt stöd för att sakrättsligt skydd kan erhållas saknas i lag och rättspraxis. Enligt den traditionella uppfattningen inom sakrätten skulle sakrättsligt skydd då inte kunna etableras. Sakrätternas antal skulle vara begränsat till de redan erkända. Denna uppfattning har dock kritiserats under senare år, och det är tveksamt i vilken utsträckning uppfattningen ännu kan anses accepterad. Se främst Forssell, Tredjemansskyddets gränser s. 37 ff, 149 ff och 175 ff samt Rodhe, Sakrätt s. 609 f. Beträffande borgenärsskydd för köpoptionsrätt torde den övervägande meningen inom doktrinen vara att en sådan rätt i vart fall borde följa de sakrättsliga regler som gäller för vanliga köp av ifrågavarande typ av egendom. Se Karlgren, Studier i allmän avtalsrätt s. 222 not 164 och 239 Forssell, a.a. s. 176, Håstad,

SOU 199181 Civilrätten vid andra former slb 143

av

Sakrätt s. 346 ff och Möller, Konkurs och kontrakt 540 ff, jfr s. Hessler s. 453. Den som erhållit option att köpa lös sak skulle en en då som huvudregel kunna få skydd mot utställarens borgenärer genom att ta saken i sin besittning. Detsamma borde i så fall gälla för köpoptionsrätt till sådana aktier inte omfattas aktiekontolagen som av 1989827, se 3 kap. 6 § aktiebolagslagen 19751385. Finns saken eller aktierna hos tredje borde denuntiation till denne kunna man en ge optionsinnehavaren skydd mot utställarens borgenärer. Som framhålls i bilaga 1 denuntiationsregeln i 31 § första anses stycket skuldebrevslagen analogt tillämplig vid bl.a. överlåtelse av

handelsbolagsandelar se Håstad, Sakrätt 206 och 240, Hessler

s. s. 253 f och 421, Helander s. 445 ff och Rodhe, Sakrätt 216 och s. 401. Accepteras principen att köpoptionsrätt följer motsvarande sakrättsliga regler som fullgångna köp, betyder det att förvärvare en av en köpoptionsrätt till handelsbolagsandelar inklusive kommanditbolagsandelar vinner skydd mot utställarens borgenärer när behörig företrädare för handelsbolaget denuntierats att optionen ställts om ut. Denuntiationen kan göras antingen utställaren eller förvärvaren och av innefattar ett krav på faktisk underrättelse företrädaren för bolaget. av Det torde inte räcka att denne på annat sätt fått veta att option ställts ut. Se närmare Håstad, Sakrätt s. 202 f med hänvisningar. I de slb-transaktioner här intresserar, brukar företrädarna för som finansiären och för kommanditbolaget Finansiävara samma personer. ren sköter den löpande förvaltningen kommanditbolaget, och av finansiärens firmatecknare tecknar även kommanditbolagets firma. Finansiären har vidare normalt överväldigande majoritetsandel i en kommanditbolaget. Med hänsyn till dessa förhållanden kan det ifrågasättas om en denuntiation till kommanditbolagets företrädare kan ha sakrättsli g effekt. Huvudsyftet med denuntiationskravet beträffande andelar synes vara, att en utomstående kan potentiella person ge kreditgivare, förvärvare och andra tredje män säker och någoren lunda objektiv upplysning och i så fall när andelen tidigare om belânats eller överlåtits. Denuntiationen kan i denna mening sägas ha en publicitetsskapande funktion, i likhet med sakrättsliga moment i allmänhet. Skentransaktioner och antedaterade transaktioner anses därmed kunna förebyggas i viss utsträckning. Se denuntiationsom kravet och dess publicitetssyfte i näraliggande fall t.ex. Helander, Kreditsäkerhet s. 461 ff, Håstad, Sakrätt 242 samt HDs skäl i NJA s. 1988 s. 257. När denuntiationsmottagaren och optionsutställaren

företräds av samma personpersoner kan denuntiationen emellertid

knappast fylla den angivna funktionen eller tjäna något annat relevant syfte. Vid utfärdandet av optionen kommer företrädaren att s.a.s. denuntiera sig själv. Det är förvisso inte omöjligt att detta skulle

accepteras, och att skydd blotta avtalet därmed i realiteten genom

144 Civilrätten vid andra former av slb SOU 199181

godtas, det får ändå försiktigtvis hållas för ovisst om säljaren i men slb-affären kan etablera sakrättsligt skydd för sin förvärvade optionsrätt till bolagsandelama, även om det antas att skydd för köpoptionsrätter i princip skulle kunna etableras.

Jämför i sammanhanget rättsfallet NJA 1972 s. 246, där ett byggbolag hade upplåtit panträtt i inteckningshandlingar. Handlingarna omhändertogs som representerade både pantsättaren av en person och panthavaren. Någon giltig panträtt ansågs inte ha uppkommit därför att pantsättaren inte frånhänts rådigheten över handlingarna, oavsett besittarens avsikt varit att tillhandahålla endast pantom havaren handlingarna och oavsett handlingarna förvarats om avskilda närmare Håstad, Sakrått 228, Helander, Kredit-

se s.

säkerhet 388 ff, Rodhe, Sakrätt s. 392 samt även rättsfallen NJA s. 1910 216, 1934 416, 1926 281, 1958 422, 1965 s. 224 s. s. s. s. samt NJA 1989 705. Förhållandena i 1972 års rättsfall är s. emellertid, även bortsett från att det gällde panträtt och inte köpoptionsrätt, inte helt jämförbara med det här diskuterade fallet. Av visst intresse är vidare hovrättsfallet RH 1990116, där en båt såldes från ett aktiebolag till Z var ende styrelseen person som ledamot och firmatecknare i bolaget. Vid det förhållande att Z i egenskap ställföreträdare för bolaget varit behörig att disponera av över bolagets egendom, det enligt hovrätten inte möjligt att var att överföra besittningen båten till Z skära av bolagets genom av rådighet till denna. Overlåtelsen bedömdes således vara overksam mot bolagets utmätningsborgenärer.

4.1.4 Betydelsen av bolagsmännens och köparbolagets

särskilda löften

I den inledande beskrivningen transaktionen redogjordes för de av olika löften eller utfästelser som finansiären, annan bolagsman och även köparbolaget ofta i optionsavtalet. När det gäller bolagsavger männen brukar det bl.a. vara fråga om utfästelser som avser att garantera att köparbolaget behåller den substans som förutsätts när optionspris och hyresnivå fastställts. Bolagsmännen åtar sig sålunda att tillse att köparbolaget inte avyttrar fastigheten, att bolaget inte

bedriver verksamhet än uthyrning och eventuell förvaltning

annan fastigheten och att det inte finns skulder i bolaget vid optionsutav nyttjandet. Dessa åtaganden är bindande utan särskilda inskränkningar. Vid bristande uppfyllelse torde optionsinnehavaren kunna göra gällande felpåföljder och bl.a. kräva fullt skadestånd intill det positiva kontraktsintresset den köpta lösegendomen bolaget saknar vid återköpet i så fall egenskaper bolagsmännen särskilt utfäst, se som främst 30 § och 40 § tredje stycket köplagen 1990931. Jfr NJA 1946 567 och 1976 341, särskilt s. 351. Eftersom bolagets s. s. enda väsentliga tillgång är fastighet, kan felregeln för fastighetsköp en 4 kap. 19 § JB alternativt bli analogt tillämplig jfr NJA 1947 s.

SOU 199181 Civilrätten vid andra former slb 145

150. Även denna dock säljaren rätt till fullt skadestånd ger i förevarande situation. Bolagsmännen brukar härutöver lova att inte sälja bolagsandelarna till annan än optionsinnehavaren. Detta löfte sakna självständig synes betydelse, eftersom optionen redan i sig innefattar ett löfte att inte sälja andelarna till Jämför i övrigt vad sagts annan. som ovan om optionens obligationsrättsliga och sakrättsliga giltighet. Ibland förekommer som sagt även att köparbolaget i optionsavtalet uttryckligen lovar att inte avyttra fastigheten och att inga inteckningsskulder eller inskrivna rättigheter skall belasta fastigheten vid utnyttjandet av optionen på andelama. Det är alltså fråga ett överlåtelom se-, intecknings- och inskrivningsförbud, inte omedelbart är försom enat med återköpsrätt eller succession till fastigheten. Som annan framhållits i avsnitt 3.2.3 är det mycket tveksamt ett sådant om förbud i helt onerösa rättsförhållanden såsom ett ordinärt fas- ghetsköp är giltigt ens mellan paxtema. Förbudet saknar under alla förhållanden verkan det inte intagits köpehandlingen, 4 kap. 3 § om 3 JB. Antar vi att förbudet mot förmodan skulle giltigt det vara om intagits i köpehandlingen, skall det antecknas i fastighetsboken, 20 kap. 14 § JB. Har detta skett kan en förvärvare inte göra gällande att han år i god det, 18 kap. 8 § JB. Även tro om se om förfogandeförbudet skulle vara giltigt mellan parterna och antecknat i fastighetsboken, är det emellertid tvivelaktigt det har någon verkan om

mot köparbolagets borgenärer se avsnitt 3.4.6.

Samma funktion som nu angivna direkta utfästelser mot säljaren kan uppnås, om säljaren görs till delägare i köparbolaget och viss ges kontroll-, informations- och beslutanderätt med avseende på bolagets ägande, uthyrning och förfogande över fastigheten. Som nämndes inledningsvis kan föreskrivas t.ex. att för komplementärens beslut att sälja och pantsätta fastigheten till tredje krävs samtycke säljaman av renkommanditdelägaren. Dessa föreskrifter är fullt giltiga bolagsvillkor. Motsvarande regler torde gälla enligt utfyllande rätt. Sålunda bör merparten av de uppräknade åtgärderna främmande för bolagets vara ändamål som antas inköp och uthyrning fastighet varför - vara av en de kräver samtliga bolagsmâns samtycke, 2 kap. 3 § HBL

se när-

mare Nial, Om handelsbolag och enkla bolag, 111 ff. Kommandits. delägarens medbestämmanderätt angående beslut avyttring eller om belåning av fastigheten hindrar dock inte för det fall komplemen- tären överskrider sin befogenhet att rättshandlingen gäller mot bolaget om köparen eller kreditgivaren i god tro, 2 kap. 18 § var se HBL.

146 Civilrätten vid andra former av slb SOU 199181

4.1.5 Kan något alternativt synsätt anläggas på

transaktionen

Ovan har antagits att köparbolaget, sett för sig, inte kan anses ha förvärvat fastigheten endast säkerhet när bolaget inte förbundit som en sig att låta säljaren återköpa fastigheten. Säljaren kan inte heller å sin sida ha överlåtit egendomen endast som en säkerhet. I relaanses tionen säljaren köparbolaget kan det alltså inte bli tal om säkerhets- överlåtelse. Om perspektivet vidgas till hela avtalspaketet framstår dock köparbolagets bildande och andelsoptionens utställande som endast två av flera delmoment i övergripande överenskommelse mellan säljaren en och jinansiâren. Dessa kan ha ingått ett övergripande ramavtal, anses där den samlade affärens olika beståndsdelar bestämts. I detta perspektiv måste antas att köparbolaget inte medgivits rätt att köpa

fastigheten på jämförbara villkor om finansiären och eventuell annan

bolagsman, nedan endast finansiären inte ställt ut option på sina bolagsandelar. Det föreligger ett intimt samband mellan finansiärens och köparbolagets avtal med säljaren, vilket visas av flera av de avtalsvillkor som uppställs i affären. Således förutsätter rätten att utnyttja optionen mot finansiären att alla hyresförpliktelser fullgjorts mot köparbolaget. Storleken den hyra säljaren betalar till av som köparbolaget bestämmer optionspriset i förhållandet till finansiären och omvänt. Och säljarenhyresgästen gör sig skyldig till konom traktsbrott mot köparbolaget förverkas optionsrätten mot finansiären. Finansiärens löfte att till att köparbolaget inte förfogar över fastigse heten brukar vidare utfästas i optionskontrakt som köparsamma bolagets utfästelse att inte avyttra fastigheten och belasta den med skulder. De tre parternas rättigheter och skyldigheter kan, mot bakgrund av det sagda och den övergripande orsaken till bolagsuppläggningen, hävdas så sammanflätade att transaktionen bör ses som en enhetvara lig uppgörelse, där köparbolagets och fmansiärens utfästelser, intressen och viljor svårligen kan särskiljas. Samtliga delmoment, däribland tillskapandet köparbolaget, syftar till att förverkliga den av övergripande överenskommelse mellan säljaren och finansiären som, uttalat eller outtalat, knyter ihop affären. Trots det sagda får hållas för sannolikt, att den här behandlade nu slb-uppläggningen enligt rådande civilrättsliga regler skall bedömas i enlighet med den formella trepartsuppläggning som parterna valt. Något tillämpning av allmänna regler om bulvanskap, för att anse

finansiären och bolagsman egentlig fastighetsköpare, kan

annan som det heller inte bli fråga om. För att ett bulvanförhållande skall anses föreligga krävs till en

SOU 199181 Civilrdtten vid andra

former av slb 147

början att köparbolaget i eget inköpt fastigheten namn för finansiärens räkning och att finansiärer hålls dold dennes eget intresse

se SOU 198759 s. 169 med hänvisningar. Aven antar att

om man

köpeskillingen vid köparbolagets förvärv direkt betalas

av finansiären med dennes medel, innebär detta inte egna utan vidare att inköpet skett för finansiärens räkning. Avgörande måste här, liksom vid inköpskommission jfr rekvisitet för annans räkning i SOU 198863 s. 49 ff, 100 ff, 198 f och 200 f, köparbolagets vara, om

ställföreträdare vilka i regel är

samma personer som företräder ñnansiåren vid förvärvet anser sig handla för köparbolagets eller finansiårens räkning. Om ställföreträdaren för förvärvet använder medel som finansiären tillskjutit såsom insatskapital i köparbolaget,

får presumeras att avsikten är köpa för köparbolagets

att räkning se

Nial, Om handelsbolag 211. I riktning s. samma talar att köparbolaget blir formell och lagfaren fastighetsägare och som sådan ingår hyresavtal med säljaren samt uppbär inflytande

hyresbetalning.

Köparbolagets förvärv måste då sammantaget anses skett för

bolagets räkning, varför bulvanresonemanget

egen kan avvisas. Dessutom kan knappast hävdas att ett handelsbolag döljer sina bolagsmän i egentlig mening. Måhända kan bolagsmännen anses att i slb-afñren döljs i för sammanhanget rättsligt relevant avseende, såsom egentliga fastighetsköpare och optionsutställare, men detta är inte tillräckligt för att ett bulvanförhållande skall föreligga. antas Skulle bulvanskap emellertid någon anledning ändå föreav anses ligga, och finansiären i enlighet med bl.a. rättspraxis för s.k. dold

äganderätt vid kommissionsköp fast egendom fick

av anses ha ett s.k. obligationsrättsligt ägaranspråk på den i köparbolagets namn

inköpta fastigheten se NJA 1984 772,

s. leder detta ändå inte till att fmansiären skulle bindas till eller

anses vara part avseende de

förpliktelser köparbolaget ådrar sig gentemot fastighetssäljaren. Aven vid bulvanköp är den klara huvudregeln att bulvanen bara

binder sig själv se t.ex. SOU 198759 191.

s. Endast om bulvanskapet på något sätt kan betecknas illojalt skulle som en direkt bundenhet för huvudmannenfinansiären kunna uppkomma och då särskilt när det illojala består i att kringgå förbudsregler eller andra tvingande lagregler, jfr de fall regleras i lagen 1985 som 277 om vissa bulvanñrhållanden. Bulvanskapet skall, kort sagt, ha lett till skadliga verkningar för det intresse de regler som som kringgåtts avser att skydda. I rättsfallet NJA 1949 757 ansågs s. t.ex. inteckningshavares och exekutivköpares intresse av att mark inklusive av huvudmannen tillförd byggnad ägdes

samlat av

bulvanen tillräckligt. Slutresultatet blev detsamma huvud-

som om mannen genom bulvanen ansetts äga fastigheten jfr Gustafsson,

Jordabalkens tillbehörsreglering 48 ff och 71 f.

s. Domen utgör ett visst stöd för en möjlighet att igenom försök se att genom bulvan kringgå de tvingande tillbehörsreglema i 2 kap. JB, vilka främst avser att skydda tredje man med intressen i fastigheten.

Slutligen kan fråga sig, det uppkommer några man om civilrätts-

ligt relevanta skadeverkningar i slb-afñr med inskjutet

en ett köparbolag jämfört med den grundläggande slb-affären med återköpsoption på fast egendom. Köparbolagets borgenärer kan inte gärna lida

skada, eftersom de kan lita på att bolagets fulla lagfart står sig

vid andra slb SOU 199181

148 Civilrätten former av

bolagets livslängd. Det är ordning och reda i äganderättsförunder hållandena. Säljaren och hans borgenärer skadas inte heller, erhållit i vart fall partsgiltig option på lös eftersom säljaren en stället för ogiltig option på fast egendom. Finansiäegendom i en torde heller inte lida förfång. Visserligen finns, till rens borgenärer skillnad från i den grundläggande slb-affären, ingen fastighet att ta borgenärema har i stället att hålla sig till finansii anspråk, men bolagsandelar till motsvarande värde. Dessa andelar är nu ärens ett köpoption, även sakrättsskydd för denna föremål för en men om vilket är ovisst avsnitt 4.1.3, har options-

skulle kunna uppnås, se

betala ñnansiårens borgenärer optionssumman för innehavaren att till andelarna. Optionssumman kan visserligen att erhålla företräde fastighetens marknadsvärde när finansiären blir antas vara lägre än å andra sidan har ñnansiären då redan uppburit insolvent, men

i form vinstutdelning från köparbolaget i mothyresbetalningar av

svarande mån varför någon sammantagen skada knappast kan anses reglerna i 4 kap. 3 § l och 4 § JB påstås ha uppkommit. Aven om den aktuella bolagskonstruktionen, kan således kringgåtts genom någon eller tredje i beaktansvärd inte utpekas part man som utsträckning kan skadas härav.

4.2 Försäljning av bolagsandelar och återköpsoption på bolagsandelar

variant på den behandlade slb-transaktionen är att säljaren En nyss handels- eller kommanditbolagsandelar eller aktier i ett överlåter dotterbolag äger den fasta egendomen. Dotterbolaget kan ha som för affären eller utgöras ett dessförinnan bestånde bildats särskilt regel utgörs dotterbolagets enda väsentliga tillgång av den bolag. I egendomen. Aktiemaandelama förvärvas till ett värde som fasta med utgångspunkt från fastighetens marknadsvärde. Hyresbestäms

avtal kan träffas mellan säljaren och det köpta dotterbolaget om ett

avtal inte löpte redan vid överlåtelsen eller mellan säljaren och sådant andelarna utställer samtidigt återköpsoption köparen. Köparen av en säljaren. För avtalsinnehållet i övrigt kan hänvisas till på dessa till

beskrivningen i avsnitt 4.1.1. civilrättsliga bedömningen transaktionen kan väsentligen För den av avsnitt 3.4.2, eftersom avtalsinnehållet, syftet med hänvisas till i huvudsak detsamma i den grundläggande slbaüren, etc. är som fast egendom. Enligt motsvarande principiella affären avseende där gjordes, torde den beskrivna affären civilrättsbedömning som nu säkerhetsöverlåtelse andelaraktier i ligt vara att bedöma som en av Till skillnad från den affär beskrevs i föregående dotterbolag. som gäller överlåtelsen och återköpsrätten i detta fall samma avsnitt 4.1, Köpeavtalet och optionsavtalet står vidare mellan samma egendom.

Huruvida hyresavtalet står mellan säljaren och

juridiska personer. och dotterbolaget eller mellan dotterbolaget och köparen, säljaren

SOU 199181 Civilrätten vid andra former av slb 149

köparen torde däremot sakna betydelse. Transaktionen synes vara fullt giltig mellan parterna. I sakrättsligt hänseende gäller först vanliga regler om andels- respektive aktieköpares skydd mot överlåtarens tredje män, se bilaga För aktier blir det således fråga om tradition eller, om dessa innehas tredje av man, denuntiation och beträffande handels- eller kommanditbolagsandelar denuntiation till dotterbolagets företrädare. Motsvarande problem med att etablera sakrättsligt skydd i de fall överlåtare och denuntiationsmottagare företräds av samma personer gör sig här gällande som i det fall som diskuterades i avsnitt 4.1.3. Beträffande de sakrättsliga frågorna när affären gäller överlåtelse och återköpsoption på aktier, se avsnitt 4.4 vid behandlingen s.k. partnerav finansiering. Säkerhetssäljarens rätt till återköp hans återlösningsrätt torde i - enlighet med rådande uppfattning vara skyddad mot säkerhetsköparens borgenärer utan att något s.k. sakrättsligt moment behöver eta-

bleras se närmare bilaga 2.

4.3 Andra varianter sale and lease back

av

Ytterligare andra varianter av sale and lease back förekommer. Exempelvis kan ett s.k. rentingbolag köpa en fastighet, hyra ut den till säljaren och ställa ut en köpoption på fastigheten till säljarens dotterbolag. Alternativt kan ett dotterbolag i koncern sälja en fastigheten, ett annat dotterbolag hyra tillbaka den och ett tredje eller moderbolaget självt erhålla köpoption på fastigheten eller på andel-

arna i ett kommanditbolag på köparens sida. Åtskilliga varianter är

tänkbara. Reellt sett är det dock fråga grundstruktur på om samma affären oavsett vilken variant som väljs. Vid strikt civilrättslig en bedömning blir det däremot tämligen slumpartat, och för parterna måhända oförutsett, ofta fråga om skilda klassificeringar och giltighetskriterier beroende på vilken juridisk-teknisk konstruktion för affärens genomförande som valts. Den principiella utgångspunkten för den civilrättsliga bedömningen av om omsättningsköp eller säkerhetsköp föreligger torde därvid vara att ett säkerhetsköp föreligger, i enlighet med vad anfördes i avsnitt 3.3, när säljaren av egendomen erhåller köpoptionsrätt till just den egendom han sålt och han själv eller något närstående bolag behåller dispositionsrätt till densamma. Om någon än den annan person som köpt egendomen t.ex. bolagsmännen i ett kommanditbolag köpt som fastigheten ställer ut optionen, torde det i princip aldrig kunna bli fråga om ett säkerhetsköp utan om ett omsättningsköp med från en den inledande överlåtelsen i princip fristående säljutfästelse på lös eller fast egendom.

150 Civilrätten vid andra former av slb SOU 199181

Vid fastighetsleasingtransaktioner som inte innefattar en direkt eller indirekt rätt till återköp, såsom när optionsutställaren uppför och uthyr egendomen till optionsinnehavaren eller när den förre köper in egendomen från tredje man för uthyrning till optionsinnehavaren, gör sig principiellt andra frågor gällande än de som här diskuterats. Dessa affärer lämnas, i enlighet med utredningsdirektiven, därhän.

4.4 Särskilt s.k. partnerñnansiering

om

4.4.1 Huvuddragen i transaktionerna

S.k. partnerñnansiering av vattenkrafttillgångar har i Sverige ägt rum enligt olika modeller. Redan i sina juridiska huvuddrag uppvisar affärerna avsevärda skillnader och är i regel mycket komplicerade. I det följande görs ändå ett försök till beskrivning, där utgångspunkten är främst de transaktionstyper som till grundstrukturen ligger nära de sale and lease back-transaktioner som detta delbetänkande i huvudsak behandlar. Ett industribolag som självt eller genom dotterbolag äger krafttillgångar, bl.a. fastigheter med Vattenkraftverk och fallrättigheter, träffar konsortialavtal med ett antal finansiärer om genomförande av en partnerafñir. Finansiårema utgörs i regel av försäkringsbolag och pensionsinstitut. Industribolaget och fmansiärerna bildar ett nytt

aktiebolag nedan partnerbolaget, i vilket fmansiärerna tillsammans

står för större delen mellan 60 och 90 % i hittills genomförda

affärer av aktiekapitalet. Industribolaget får i vissa fall av skatte-

mässiga skäl 5 l % procent av rösterna, varvid partnerbolaget således

blir dotterbolag till industribolaget se 1 kap. 2 § aktiebolagslagen.

I andra fall får säljaren röstminoritet i partnerbolaget, och i vissa fall är industribolaget inte alls delägare. I konsortialavtalet återfinns detaljerade regler om partnerbolagets förvaltning, kraftverkens drift och underhåll, utseende av styrelsen, m.m. Normalt föreskrivs att samtliga större ägare skall representeras med var sin styrelseledamot. För köp och försäljning av kraftverk, annan verksamhet än den som defmierats och förändring av väsentliga avtal krävs enhälligt styrelsebeslut. Vidare anges ramarna för vilka investeringar som skall eller kan göras. Genomförandet av den egentliga kraftverkstransaktionen tillgâr så att industribolaget säljer kraftverken, eller aktierna i de dotterbolag som äger kraftverken, till partnerbolaget. Köpeskillingen avser att motsvara marknadsvärdet på krafttillgångarna. Finansieringen av partnerbolagets förvärv sker bl.a. genom att fmansiärerna tecknar aktier, konvertibler och reverslân. Samtidigt med partnerbolagets aktieköp upprättas normalt ett förvaltningsavtal, ett leveransavtal och ett optionsavtal.

SOU 199181 Civilrätten vid andra former slb 151

av

I förvaltningsavtalet åtar sig i regel industribolaget att förvalta

partnerbolaget och dess tillgångar inklusive sålda dotterbolag. För-

valtningen innefattar ansvar för den löpande driften. Industribolagets dispositionsfrihet är därvid noggrant reglerad. I vissa partneraffärer har dock inte slutits några förvaltningsavtal, utan partnerbolaget har i dessa fall egen personal sköter verksamheten. som I leveransavtalet åtar sig industribolaget att under 15 20 år köpa all den kraft kraftverken kommer att producera, storleken som oavsett på produktionen. I optionsavtalet ges industribolaget rätt att fr.o.m. viss tid, ofta när 10 15 år löpt av avtalstiden, med vissa intervaller återköpa kraft- verken eller aktierna i de dotterbolag kan äga dessa. Industrisom bolaget kan alternativt köpa ut ñnansiärernas aktier eller konvertibler i partnerbolaget och således bli ensamägare till detta. Om någon av dessa optioner inte utnyttjas och i det förstnämnda optionsaltemativet, , kraftproduktionen upphör, kan ñnansiärema i enlighet konsortialavtalet begära att få lösa ut industribolagets aktier och konvertibler i partnerbolaget. I de fall industribolaget, något dess dotterbolag eller ett särskilt av kraftdriftsbolag förvaltar kraftverken, medför transaktionen i regel inte någon förändring av den fysiska hanteringen krafttillgångarna. av Kraftproduktionen sker då på sätt före efter transaksamma som tionen. Beträffande den rättsliga rådigheten över krafttillgângama innebär transaktionen självfallet förändringar. Som ersättning för kraften betalar industribolaget partnerbolagets driftkostnader, administrations- och skattekostnader, statliga avgifter samt ett förutbestämt årligt belopp uppräknas med inflationen. som Till en början antas priset ungeñr motsvara vad kraften kostat den om förvärvats från Vattenfall men antas med tiden ligga dårunder. Kraftkostnaden kommer att stiga ungefär i takt med inflationen med tillägg för eventuella punktskatter. Om fmansiäremas realräntekrav inte uppfyllts de löpande genom betalningarna under avtalstiden, sätts återköpspriset i motsvarande mån högre. Optionspriset blir i princip lika med skillnaden mellan det uppställda realavkastningskravet och ersättningen under avtalstiden. Realt sjunker optionspriset i takt med industribolagets löpande betalningar. Nominellt kommer optionspriset under löptiden att tre- eller fyrdubblas med nuvarande inflationstakt. Om industribolaget försummar betalningsskyldigheten för kraften förfaller optionsrätten och rätten till kraft upphör.

4.4.2 Skälen för transaktionerna

Skälen för de typer av partneraffärer beskrivits torde i som nu

152 Civilrätten vid andra former av slb SOU 199181

huvudsak motsvara de brukar anföras för de slb-affärer som som tidigare behandlats i betänkandet. Således är kraftverken i dag ofta mycket lågt värderade. Hela värdetillväxten på kraftverket kan realiseras partneraffären till skillnad från vid belåning. Indugenom stribolaget förbättrar transaktionen det egna kapitalet, likvigenom diteten och soliditeten. Industribolaget behåller, trots försäljningen, tillgång till den viktiga produktionsfaktom elkraft. Detta anses kunna ske till förhållandevis förutsebar och fast prisnivå. För finansien ärerna innebär partneraffären investering med minimal kreditrisk. en Utsiktema för att realavkastningskravet inte skall uppnås anses mycket låg. Detta innebär dock inte, i de bakomliggande ekonomiska övervägandena, att det är sannolikt att flertalet optioner kommer att utnyttjas. I stället kan uppgörelser träffas, t.ex. om börsnotering nya partnerbolaget. Ofta år också åtminstone underförstått att induav stribolaget skall erhålla andel eventuell real vårdeuppgång på av krafttillgången även då optionen inte utnyttjas. Slutligen utgör den långa löptiden fördel i förhållande till alternativa placeringar. en

4.4.3 Något om den civilrättsliga bedömningen

Liksom för de slb-transaktioner tidigare behandlats, är en grundsom läggande fråga för partneraffäremas del överlåtelsen av krafttillom gångarna till det partnerbolag, i vilket finansiärerna satsar pengar, skall bedömas ett omsättnings- eller ett säkerhetsköp. I enlighet som med de principiella synpunkter framhölls i avsnitt 4.3, kan säkersom hetsköp i princip komma i fråga när överlåtelsen och återköpsoptiotillgångar. I partneraffärerna gäller detta i första nen avser samma hand i de fall industribolaget överlåter aktier i dotterbolag som äger kraftverk, erhåller återköpsoption på aktierna samt förbinder sig att köpa den elkraft som produceras under avtalstiden. Frågan sistnämnda typ partneraffär innefattar en säkerhetsom av eller omsättningsöverlåtelse av dotterbolagsaktiema är i princip att bedöma i enlighet med de kriterier som angavs i avsnitt 3.3. Jag skall här inte gå in på vad denna bedömning bör utmynna Med anses hänsyn till det begränsade material i denna del stått till försom fogande under utredningsarbetet, får jag nöja mig med att konstatera att det kan bli fråga antingen säkerhets- eller omsättningsöverom Transaktionen kan bli fullt giltig mellan i lâtelse av aktier. parterna samtliga delmoment enligt båda alternativen. I sakrättsligt hänseende gäller i princip att en aktieöverlåtelse, oavsett den skett i omsättnings- eller säkerhetssyfte, ger skydd om mot industribolagets borgenärer tradition av aktierna till genom köparen, 3 kap. 6 § aktiebolagslagen. Som framgår av bilaga 1 anses lösöreköpslagen inte tillämplig på aktier. Om aktierna finns hos tredje

SOU 199181 Civilrätten vid andra former av slb 153

man uppnår köparen skydd mot säljarens borgenärer när tredje man denuntierats överlåtelsen. Även här gäller motsvarande krav om ett på en inte helt tillfälligt avskuren rådighet för säljaren tredje får man t.ex. inte ha tillåtelse att utan hörande förvärvaren utlämna aktierna av till överlâtaren jfr NJA 1949 164. s. I partneraffärerna lämnas aktierna i de överlåtna dotter- och intressebolagen samt på sådana bolag till partnerbolagets reverser styrelse. Styrelsen deponerar aktierna och i depå hos bank. reversema Enligt deponeringsvillkoren kan innehållet i depån utlämnas endast mot skriftlig order undertecknad samtliga styrelseledamöter. Som av nämndes ovan garanterar konsortialavtalet de större delägarna styrelseplatser, vilket banken blir informerad Innehållet i depån om. är ofta pantförskrivet som säkerhet för partnerbolagets låneskuld till ñnansiårema. Det nu beskrivna förfarandet innebär att sakrättsligt verksam en aktieöverlâtelse skett. Beträffande den sakrättsliga giltigheten köpoptionsrätt till av en aktier, hänvisas här till den principiella diskussionen sakrättsligt om skydd för köpoption till lös egendom inklusive handelsbolagsandelar i avsnitt 4.1.3. Om aktieöverlåtelsen i partnerafñåren utgör säkeren hetsöverlåtelse, och en säkerhetssäljares liksom pantsättares en återlösningsrätt utan vidare anses verksam mot säkerhetsköparens borgenärer jfr bilaga 2, år industribolagets återköpsrätt skyddad

oavsett om tradition eller deponering hos tredje man sker.

SOU 199181 155

5 Redovisning av sale and lease

back

Huvudfrågor

Oavsett om en slb-transaktion gäller lös eller fast egendom, är den grundläggande redovisningsfrågan försäljningen tillgången till om av köparenleasegivaren skall erkännas i redovisningen. Om detta görs skall tillgången tas i dennes balansräkning inte leasingavtalets upp om innehåll är sådant att tillgången, i enlighet med principerna för redovisning finansiella leasingavtal i allmänhet, ändå inte av skall anses utgöra en tillgång i säljaren balansräkning. Vidare måste avgöras om leasetagarens normalt ovillkorliga skyldighet att erlägga hyra under avtalstiden skall behandlas som en redovisningsmässig skuld hos honom respektive fordran hos leasegivaren. en Därtill uppkommer frågan egendomen är omsättnings- eller om en en

anläggningstillgång hos den redovisningsmässige ägaren och vilken

upplysningsplikt som åligger parterna transaktionen och dess om närmare innehåll, såsom förekomsten köpoption, dess utformning av och värde.

5.2 God

redovisningssed

Enligt svensk rätt skall ett företags redovisning vara upprättad i överensstämmelse med god redovisningssed, 2 § bokföringslagen 1976 125; BFL. Enligt lagens förarbeten härmed

menas en faktiskt

förekommande praxis hos kvalitativt representativ krets en av

bokföringsskyldiga prop. 1975104 148. Det understryks vad

s. att som är god redovisningssed ibland behöver bestämmas branschvis.

Själva acceptansen av en redovisningsprincip väger således vid

tungt bedömningen redovisningen är i överensstämmelse av om med god redovisningssed. I praktiken har rekommendationer och uttalanden från de normgivare som finns på området stor betydelse för utvecklingen och innehållet i god redovisningssed. Särskilt bör framhållas den statliga bokföringsnämnden BFN och Föreningen Auktoriserade Revisorer FAR. Fr.o.m. den 1 juli 1989 finns det stiftelse, bildad en av BFN, FAR och Sveriges Industriförbund, kommer att för som ensam svara

156 Redovisning slb sou 199181 av

normgivningen för s.k. publika företag, dvs. företag som sprider information sin ekonomiska ställning till ett stort antal om m.m. intressenter jfr 1988891150 bilaga 3 samt lagutskottets prop. betänkande 198889LU36. Det ankommer på stiftelsens redovisningsråd att uttala sig innehållet i god redovisningssed. om Det bör understrykas att det saknas effektiva sanktioner på redovisningsområdet. Om företagen avviker från utfärdade rekommendationer får detta oftast inga direkta konsekvenser. På några områden är

avvikelsema väsentliga. Se närmare god redovisningssed Thorell,

om Skattelag och affärssed s. 32 ff.

5.3 Redovisningspraxis

Redovisningen slb-affärer med köpoption sker i dag på i huvudsak av följande sätt. Överlåtelsen i transaktionen redovisas som en vanlig försäljning. Detta innebär att den bokföringsmässiga vinsten av överlåtelsen i sin helhet tas intäkt i säljarens ruultaträkupp som en

ning och att tillgången fastigheten, andelama eller aktierna inte

i balansräkningen. Den framtida skyldigheten att betala längre tas upp hyra tas inte skuld hos säljarenleasetagaren. upp som en Effekterna att överlåtelsen i slb-transaktionen redovisas som en av försäljning är främst att den i regel stora realisationsvinsten ökar det kapitalet och Soliditeten, vilken blir än bättre om köpesumman egna används för att amortera skulder, eftersom tillgången då helt s.a.s. försvinner balansräkningen och skulderna minskar med köpeur skillingens belopp. Om medlen i stället skulle läggas i kassan ökar balansomslutningen, eftersom köpeskillingen nästan alltid är högre än bokförda värde. Även andra s.k. nyckeltal förbättras. tillgångens I det fall ett rentingbolag eller ett försäkringsbolag självt står som köpare, behandlas uthyrda slb-fastigheter omsättningstillgångar som hos dem. Den skattemässiga klassificeringen torde, hos rentingbolagen, fått redovisningsmässigt genomslag. Enligt branschpraxis för de traditionella fastighetsbolagen lär också dessa i balansräkningen klassificera fastigheter skatterättsligt utgör lager som omsättsom ningsfastigheter. I de fall köparenleasegivaren i slb-affär utgörs av ett dotterbolag en till ett rentingbolag, redovisas fastigheten som en anläggningstillgång hos dotterbolaget. Eftersom finansiären vid direktköp av fastigheten skulle ha behandlat denna omsättningstillgång, redovisas som en dotterbolagsandelarna omsättningstillgångar hos rentingbolaget. som Även här styrs den bokföringsmässiga redovisningen således av de särskilda skatterättsliga redovisningsreglerna. Detsamma gäller då både överlåtelsen och köpoptionen avser aktier andelar i ett bolag som äger fast egendom.

SOU 199181 Redovisning av slb 157

Vid s.k. partnerfmansiering av kraftverk upptar partnerbolaget de köpta krafttillgångama som anläggningstillgångar i balansräkningen. Finansiärema försäkringsbolag och pensionsinstitut redovisar aktieinnehavet i partnerbolaget som omsåttningstillgångar. I kraftverksäljarens koncemredovisning finns ett sammandrag av dennes och partnerbolagets resultat- och balansräkningar jfr ll kap. 10 11 §§ - ABL. Den intemvinst som uppkommer vid försäljningen av krafttillgångarna elimineras som regel i koncernredovisningen jfr Rundfeldt, Tendenser i börsbolagens årsredovisningar 1988 s. 46. De börsföretag som genomfört slb-transaktioner med fast egendom har som regel lämnat en kortfattad information om transaktionen. Det framgår att en slb-afñr genomförts och, ibland, vilket resultat som framkommit. Däremot är det ovanligt att upplysningar lämnas om återköpspriset eller hur detta beräknats. Inte heller anges värdet av optionen. Detta gäller oavsett om den gäller fast egendom, andelar i handelsbolag eller aktier. Se Rundfeldt a.a. 1988 s. 42 ff och 1990 s. 102 ff. Många icke börsnoterade säljarföretag redovisar inte optionsrätten över huvud taget. Ibland kan dock upplysningar om optionsinnehav lämnas i not till balansräkningen. Upplysningar om lösenpris lämnas däremot sällan. Hos köparna redovisas utfärdade optioner sällan i balansräkningen eller i noter till denna. Vissa rentingbolag lämnar dock i förvaltningsberättelsen en allmänt hållen upplysning om att optioner utställts på flertalet av företagets fastigheter eller andelar i dotterbolag. Andra rentingbolag anger på samma plats att optioner ställts ut på samtliga fastigheter för vilka hyresavtal löper.

5.4 Hur skall säkerhetsöverlåtelse redovisas

en

5.4.1 BFLs och FARs syn på vad som civilrättsligt är

säkerhetsöverlåtelse

I kap. 3 och 4 framkom att vissa former av slb-transaktioner där återköpsoption utfärdas civilrättsligt torde utgöra säkerhetsöverlåtelse, medan andra former är att klassificera som omsättningsöverlåtelse. Samtidigt framhölls att den grundläggande strukturen eller innebörden

i olika förekommande och tänkbara slb-uppläggningar inklusive vissa

s.k. partnerñnansieringsaftärer i huvudsak är densamma. Denna innebörd är i regel att jämställa med upplåning med den formellt överlåtna egendomen som säkerhet för de förpliktelser som säljaren av tillgången har att fullgöra under avtalstiden. Beträffande redovisningen av en omsärtningsöverlåtelse hänvisas till föregående avsnitt 5.3. Här skall behandlas hur bokföringslagen ser på en transaktion som civilrättsligt utgör en säkerhetsöverlåtelse.

158 Redovisning av slb sou 199131

Enligt 19 § första stycket BFL skall balansräkningen i sammandrag redovisa bl.a. rörelsens samtliga tillgångar och skulder på balansdagen. Ställda panter och ansvarsförbindelser skall tas upp inom linjen. Tillgångama, skulderna, ställda panter, etc. skall specificeras enligt det schema som återfinns i 19 § A-D BFL. Vad som skall konstituera en tillgång och en skuld anges emellertid inte i bokföringslagen. Inte heller ger lagmotiven direkt besked härom. Däremot ger bokföringslagen och dess motiv en del anvisningar om hur den bokföringsskyldige inom ramen för det angivna schemat skall klassificera något som denne upptagit som en tillgång eller en skuld. Som jag strax återkommer till, torde vägledning i den grundläggande frågan, om vad som konstituerar en tillgång och en skuld, i viss utsträckning kunna erhållas härav. Som nämnts skall redovisningsskyldigheten generellt fullgöras i enlighet med god redovisningssed. Detta gäller i princip även för frågan om vad som konstituerar en tillgång respektive skuld i balansräkningen. De civilrättsliga reglerna är därvid en av flera faktorer som kan ha viss men långt i från alltid avgörande betydelse

se närmare Thorell a.a. s. 38 ff.

När det gäller gränsdragningen mellan försäljning och belåning av en tillgång, synes dock näraliggande att den civilrättsliga innebörden av avtalet tilläggs stor betydelse. Om detta innebär att redovisningen

kommer att följa ett formellt synsätt form over substance eller principen om ändamålsinriktad redovisning substance over form

kan diskuteras. En säkerhetsöverlåtelse kan beskrivas som kreditgivning mot realsäkerhet i överlåtelsens fonn, där flertalet materiella förmögenhetsrättsliga regler torde följa pantregler men i olika formella hänseenden överlåtelseregler. Till formen kan säkerhetsöverlåtelsen dock ofta framstå som såväl överlåtelse som belåning, såsom då avtalet föreskriver att egendomen överlåtes som säkerhet för ett penninglån. I detta avseende skiljer sig säkerhetsöverlåtelsen principiellt från t.ex. den formella och civilrättsliga bedömningen av ett sedvanligt rakt avtal om finansiell leasing oavsett om leasetagaren erhållit köpoptionsrätt eller inte. Såväl formellt som materiellt civilrättsligt är det här fråga om ett hyresavtal och inte ett köp så länge leasetagaren inte åtagit sig att köpa egendomen. Vid säkerhetsöverlåtelse är man vidare knappast hjälpt av att söka fastställa om äganderätten till tillgången övergått till den formelle

förvärvaren eller inte. I vissa avseenden främst formella kan sägas att äganderätten ligger hos köparen, i flertalet andra materiella kan

den sägas ligga kvar hos säljaren. Huruvida egendomen avlämnats, levererats, traderats, registrerats, etc. är inte heller relevant i sammanhanget. Vad som primärt intresserar är nämligen inte hur långt avvecklingen av rättsförhållandet fortskridit utan om avtalsinne-

SOU 199181 Redovisning slb 159 av

hållet är att bedöma som försäljning eller belåning.

Som jag nyss nämnde återfinns i bokföringslagens motiv och även

i FARs rekommendationer 6 och 9, i anslutning till 19 § BFLs nr. balansräkningsschema, vissa uttalanden, inte direkt torde som avse frågan när en tillgång skall tas i balansräkningen. Uttalandena upp synes emellertid ändå vara av visst intresse för frågan, principen om Substance over form eller ett formellt synsätt utgör grundregeln för

den redovisningsmässiga gränsdragningen mellan belåning och för-

säljning. Enligt 19 § första stycket BFL skall, framhölls, som ovan ställda panter och ansvarsförbindelser inom linjen i balansräktas upp ningen. I lagens balansräkningsschema likställs med ställda panter därmed jämförliga säkerheter, 19 § C 2 BFL. Sistnämnda se lokution avser enligt lagmotiven främst säkerhet i form ägandeav rättsförbehåll. Angående kundfordringar lämnats kreditsom som säkerhet framhöll departementschefen prop. 1975104 238, jfr s. 240

Som bankinspektionen framhållit bör kundfordringar lämnats som som säkerhet för kredit också upptas under rubriken C ställda

panter m.m. även om säkerhetskonstruktionen i sig inte innebär , en pantförskrivning utan innefattar avtal överlåtelse med förbindelom se från kredittagaren att återta fordran inte infriats. Det är här som fråga om en form factoring. I andra fall försäljs kundfordav ringarna till factoringföretaget varvid det ofta förekommer risken att för förlust på fordringarna på grund betalningsoförmåga ligger av kvar hos det företag, i rörelse fordringarna uppkommit. Ett vars sådant företag bör bland ansvarsförbindelsema under D uppta hela beloppet överlåtna på balansdagen olikviderade fordringar, av men för vilka företaget står sådant delkredereansvar.

FARs redovisningsrekommendation Redovisning avtal nr. av om försäljning eller belåning av företags kundfordrin s.k. factoring gar , från 1977 ansluter nära till det citerade motivuttalandet. I rekommen-

dationen sägs inledningsvis att vid försäljning kundfordringar till av kreditinstitut övertar institutet äganderätten till fordringarna. Risken

för kundförluster kan beroende på överenskomna villkor övertas eller

kvarstanna hos överlåtaren. I denuntiationen till kunderna uppges att fordran är överlåten och att betalning skall ske till kreditinstitutet. Vid

belåning anför FAR att förfarande används att äganderätt samma men och risk för förluster kvarstår hos låntagaren.

I enlighet med detta synsätt skall försålda kundfordringar, enligt

FAR, inte tas i överlåtarens balansräkning. Om överlåtaren står upp risken för kundförluster eller åtagit sig att återta fordringar, måste

reservering dock ske för de vid bokslutstillfället kända kundriskema

enligt samma bedömningsregler gällt fordringarna inte som om överlåtits. Reserveringen bör placeras bland kortfristiga skulder. I den

omfattning sådan reserv inte avsatts, skall fordringsbesumman av

160 Redovisning slb SOU 199181 av

bland ansvarsförbindelserna. Belånade kundfordringar ståndet anges skall däremot redovisas kundfordringar i överlåtarens balansräksom ning. Fordringama skall värderas enligt de för omsättningstillgångar allmänt gällande reglerna. Eftersom fordringarna ställts som säkerhet till kreditinstitutet, skall beloppet redovisas för sig under rubriken

under Överväganden i rekommendationen.

Ställda panter m.m. Se Det kan ifrågasättas inte lagmotivens och FARs uttalanden om om fakturaköp och fakturabelåning är föråldrade, då de synes ge uttryck för civilrättslig ståndpunkt inte längre är förhärskande. Inom en som civilrätten råder i dag relativt stor enighet om, att gränsen mellan fakturabelåning pantsättning eller säkerhetsöverlåtelse och fakturaköp omsättningsöverlåtelse avgörs just kreditrisken på kundav om fordringama övertagits kreditinstitutet factorn. I de fall där överav låtelseterminologi genomgående används, föreligger således en säkerhetsöverlâtelse när risken för kundens insolvens ligger på överlåtaren. I motsatt fall är det fråga ett omsättningsköp. Vid såväl fakturaom beläning fakturaköp brukar överlåtaren vara skyldig att återlösa som fordringar kunden inte infriar på grund av invändningar om t.ex. som fel i godset, kvittning med motfordran på överlåtaren eller andra förhållanden är att hänföra till det bakomliggande avtalet mellan som varuköpare. Återlös-

överlåtaren ofta en varusäljare och kunden

ningsskyldigheten inte göra factoringavtalet till en säkerhetsanses överlåtelse så länge factom står kreditrisken. Att factom inte står risken för kundens invändningar inte märkligare än att en vanlig anses

köpare har hävningsrätt vid fel i godset. Se härtill Rodhe i JFT 1973

241, SOU 198176 256, Bogdan i TfR 1981 514 Björk i s. s. s. SvJT 1983 328 och 337 1983842128 s. 114 Rodhe, s. prop. Sakrätt 361, Frigell i SvJT 1984 70 ff, Helander, Kreditsäkerhet s. s. 698 ff, särskilt 704-707, jfr något avvikande Håstad, Sakrätt s. 205 s. not 151. Enligt förhärskande civilrättslig y uppfattning torde sålunda båda de

factoringfall, beskrevs i propositionen till BFL, vara att bedöma som fakturabelåning. I enlighet med grundsynen i propositionen och som FARs rekommendation 6 då konsekvent att fakturafordnr. vore ringarna i dessa fall upptogs bland ställda panter i överlåtarens

balansräkning. För detta även tala redovisningsmässiga ändamålsskäl. Vid synes sin granskning lagen företagshypotek anförde lagrådet prop. av om

1983 84 128 114 t bl.a. att kundfordringama vid fakturaöverlåtelse

s.

inte med säkerhet kan sägas lämna näringsidkarens-kredittagarens

inteckningsunderlag annat än när överlåtelsen är att betrakta som en omsättningsöverlåtelse. En sådan överlåtelse måhända ibland angavs föreligga i det ovanliga fallet då factom skall överta kreditrisken. Om överlâtelseterminologi och inte belåningsterminologi i annat fall - används, får enligt lagrådet antas att fråga är säkerhetsöverlåtelse, om

SOU 199181 Redovisning av slb 161

dvs. en överlåtelse på vilken i de allra flesta hänseenden panträttsliga regler är att tillämpa. Endast i det ovanliga fallet då fakturaöverlåtelsen är en verklig omsättningsöverlåtelse, vilken enligt lagrådet torde innefatta Övertagande av kreditrisk, utgör fordringarna helt klart underlag för ett företagshypotek ställts factorn. Vid som av fakturaöverlåtelse som innebär säkerhetsöverlåtelse saken enligt var lagrådet mera tveksam. Nämnas bör också att man i litteraturen genomgående anser att säkerhetsöverlåtna fakturafordringar omfattas ett företagshypotek av

ställt av Överlåtaren men inte av ett hypotek ställt av factorn se

Rodhe i JFI 1973 s. 243, Björk i SvJT 1983 s. 335, Håstad, Sakrätt s. 275, Helander, Kreditsâkerhet s. 700 och Walin, Materiell konkursrätt s. 208 f.

Med hänsyn till företagsinteckningshavamas och andra borgenä-

rers intresse av kundfordringamas övervårde, är det önskvärt att

överlåtarens bokföring ger en rättvisande bild av vilken egendom som tillhör honom. Än angeläget är, med hänsyn till bokföringslagens mer syften, att förvärvarens borgenärer får vetskap om att denne innehar fakturafordringarna som endast en kreditsäkerhet. Angivna borgenärsintresse, liksom motsvarande borgenärsintresse vid andra former av säkerhetsöverlåtelse, tillgodoses tydligen här om den redovisningsmässiga behandlingen av säkerhetsöverlåtelse konsekvent följer den civilrättsliga gränsdragningen. Följden blir då, vad avser factoring, att kundfordringama skall redovisas i överlåtarens balansräkning. Fordringsbeloppet redovisas för sig under ställda panter. I sammanhanget är även vissa uttalanden i FARs rekommendation nr. Redovisning av ställda panter m.m. upplaga sept. 1987, av intresse. Hår sägs inledningsvis, i nära anslutning till lagmotiven, att av 19 § C 2 BFLs rubrik och lydelse framgår att redovisningen även skall omfatta sådant ställande av säkerhet i och för sig som innebär pantförskrivning men ekonomiskt har liknande innebörd. I övervägandena framhålls på liknande sätt att tillägget m.m. i 19 § C BFLs rubrik utmärker att redovisningen även skall omfatta sådant ställande av säkerhet leder till att panträtt uppstår i strikt som juridisk mening. Belastning i någon form på bolagets tillgångar skall framgå av balansräkningen. Vilka de härav berörda balanspostema är skall också redovisas. Slutligen kan nämnas att Kedner-Roos, i en kommentar till 19 § C BFL, anger säkerhetsöverlåtelse som exempel på sådant ställande av säkerhet som inkluderas itillägget m.m. Aktiebolagslagen. Del II, kap 11-19, 4 uppl. 1991, s. 125.

162 Redovisning av slb sou 199181

5.4.2 Sammanfattning

Enligt 19 § BFL skall panter och därmed jämförliga säkerheter tas upp i kredittagarens balansräkning under rubriken Ställda panter m.m. Av motiven till bestämmelsen och FARs rekommendation nr. 9 om ställda panter framgår, att säkerhetsöverlåten egendom i princip är en jämförlig säkerhet. I samma lagmotiv och FARs rekommendation nr. 6 om factoring återfinns uttalanden om fakturabelåning i överlåtelsens form som ger uttryck för grundsynen, att den juridiska och ekonomiska innebörden av säkerhetsavtalet och inte den juridiska

formen dr avgörande för den redovisningsmássiga gränsdragningen

mellan belåning och försäljning. Om en slb-transaktion avseende fast eller lös egendom civilrättsligt anses utgöra en säkerhetsöverlåtelse, synes den principiella utgångspunkten således vara att egendomen inte skall lämna säljarens balansräkning och att realisationsvinsten inte skall intäktföras. Detta står för övrigt i överensstämmelse med den antagna skatterättsliga be-

handlingen av säkerhetsöverlåtelse se avsnitt 6.4.2 nedan och med

den förhärskande civilrättsliga meningen, att panträttsliga regler i de flesta materiella hänseenden är tillämpliga vid säkerhetsöverlåtelse.

5.5 Redovisningsrekommendationer om sale and

lease back

5.5. 1 FARs rekommendation

När det gäller slb-transaktioner har FAR i rekommendation nr. Redovisning av avtal om förhyming och uthyrning av anläggningstillgångar leasing m.m., tidigare uttalat följande jan. 1982.

Sale and leaseback innebär att ägaren av en tillgång säljer denna till en köpare, som sedan hyr ut tillgången till den ursprunglige ägaren. Syftet med transaktionen är oña att genomföra låneen transaktion. Overlåtelsen av tillgången förser köparen med säkerhet för sitt lån till säljaren. Den sker vanligen på så sätt att den affärsmässiga risk, som ett ägande innebär, kvarstannar hos säljaren. En sale and leaseback-transaktion får ofta effekten att säljarens synliga soliditet förbättras, nämligen om den överlåtna tillgången och motsvarande skuld längre redovisas i balansräkningen. Dessutom ökar det egna kapitalet om en vinst redovisas vid överlâtelsen. Om en sale and leaseback-transaktion till sitt verkliga innehåll utgör en lånetransaktion är den bokföringsmässiga vinst som kan uppkomma vid överlåtelsen inte att anse som realiserad, då den motsvaras av att säljaren påtagit sig ökade framtida kostnader för dispositionen av tillgången. Vinst uppkommer vid dylik som en transaktion skall redovisas som en intäkt i resultaträkningen utan

SOU 199181 Redovisning av slb 163

i stället reserveras som en skuld normalt långfristig i balansräk- - ningen. Vinsten skall därvid reduceras med denna belöpande del av årets skattekostnad. Reserveringens belopp skall och dess anges innebörd förklaras i not till balansräkningen. Skulden återförs till resultatet periodiserad över den avtalade hyrestiden. Avtalsvillkor och andra omständigheter vid sale and leasebacken transaktion kan variera från fall till fall. Det går därför knappast att uppställa klara regler för huruvida viss transaktion skall en bedömas som en verklig försäljning eller lånetransaktion. En en samlad bedömning får göras av samtliga avtalsvillkor och andra omständigheter som kan föreligga. Följande omständigheter kan tyda på att en lånetransaktion föreligger

Hyrestiden är längre än vad är normalt på marknaden för - som liknande tillgångar. Säljaren äger rätt att vid hyrestidens utgång förvärva tillgången till ett på förhand bestämt pris, inte anknyter till gällande som marknadspris. Säljaren svarar för alla kostnader är förenade med att äga - som tillgången utöver avskrivningar och ränta. Hyran är framräknad så att köparen erhåller marknadsmässig - en ränta på det kapital som han lagt ut. Avtalskonstruktionen är således sådan att vinster och förluster på grund värdeförav ändring under hyrestiden tillfaller respektive drabbar säljaren.

Om avtalet är så konstruerat att tillgången automatiskt återgår till säljaren vid hyrestidens utgång eller att säljaren har skyldighet att

vid hyrestidens utgång avtalade villkor överta tillgången kan någon överlåtelse anses ha ägt rum. I dessa fall saknas anledning

att föra bort tillgången ur den ursprunglige ägarens balansräkning. Det uppburna beloppet redovisas hos denne låneskuld, och som en tillgångens bokförda värde upptas i sin helhet bland ställda panter.

Tillämpas den citerade rekommendationen på de slb-transaktioner som behandlas i detta betänkande, blir resultatet sammanfattningsvis

följande.

Transaktionen skall bedömas som en lånetransaktion. 2. Tillgången skall trots detta inte längre redovisas tillgång som en i säljarenskredittagarens balansräkning. 3. Uppkommen vinst vid försäljningen skall inte redovisas som en intäkt i resultaträkningen utan på skuldsidan i bareserveras lansräkningen. Skulden skall återföras till resultatet periodiserad över den avtalade hyrestiden.

Rekommendationens innehåll kan även beskrivas så, att slb-transak-

tionen bedöms innefatta en verklig försäljning såvitt tillgången. avser Den formella köpeskillingen behandlas dock inte i sin helhet enligt sin

form utan som en slags periodiserad intäkt, successivt matchas som mot hyreskostnaden.

FARs rekommendation angående slb-transaktioner torde avvika från

redovisningen av andra avtalsformer, civilrättsligt utgör säkersom

164 Redovisning av slb SOU 199181

hetsöverlåtelse, genom att transaktionen inte genomgående behandlas som belåning när lånetransaktion enligt FARs kriterier skall ens en anses föreligga. I detta hänseende torde rekommendationen också principiellt avvika från FARs rekommendation nr. 6 såvitt avser fakturabelåning i överlåtelsens form.

5.5.2 FARs redovisningskommittés ändringsförslag

FARs rekommendation angående slb-transaktionema kom inte att följas i den praktiska tillämpningen. Föreningens redovisningskommitté utarbetade med anledning härav ett förslag till ändring av den. Förslaget har inte lett till fastställd rekommendation. Redovisningskommittén anför bl.a. följande upplaga sept. 1987.

FAR har hittills i rekommendation nr 7 Redovisning av avtal om förhyming och uthyrning av anläggningstillgångar leasing m.m. rekommenderat att om en sale and leaseback-transaktion till sitt verkliga innehåll utgör led i lånetransaktion skall den bokföringsen mässiga vinsten efter skatt, som kan uppkomma vid överlåtelsen av tillgången, reserveras som en skuld i balansräkningen. Skulden återföres till resultatet periodiserad över den avtalade hyrestiden. Vissa anvisningar har givits för bedömningen av om transaktionen till sitt verkliga innehåll utgör en lånetransaktion. Denna bedömning har dock i praktiken visat sig svår. Praxis har i vart fall utvecklats i den riktningen att den bokföringsmässiga vinsten vid överlåtelsen icke reserverats som en skuld i balansräkningen. Några allvarliga olägenheter härav har icke kunnat spåras. Finansbolag och andra som tillhandahåller finansiella tjänster har utvecklat nya avtalstyper. Det skulle vara en olägenhet för många företag om de av redovisningsskäl skulle tvingas avstå från att utnyttja sådana finansieringsforrner som erbjuds på marknaden. Redovisningskommittén uttalar därför följande Sale and leaseback innebär att ägaren av en tillgång säljer denna till en köpare, som sedan hyr ut tillgången till den ursprunglige ägaren. För dessa transaktioner skall följande gälla Om försäljningspriset bedöms överstiga marknadsmässigt pris och den framtida hyreskostnaden följaktligen överstiger normal hyra skall den del av försäljningssumman som överstiger marknadsmässigt pris reserveras som skuld i balansräkningen. Skulden återföres till resultatet periodiserad över den avtalade tiden. 2. Om hyresavtalet icke bedöms bli till nytta i den fortsatta verksamheten skall de framtida hyrorna upptagas som skuld i balansräkningen. Om avtalet är så konstruerat att tillgången automatiskt återgår till säljaren vid hyrestidens utgång eller att säljaren har skyldighet att vid hyrestidens utgång avtalade villkor överta tillgången kan någon överlåtelse anses ha ägt rum. I dessa fall saknas anledning att föra bort tillgången ur den ursprunglige ägarens balansräkning. Det uppbuma beloppet redovisas hos denne som

SOU 199181 Redovisning av slb 165

en låneskuld, och tillgångens bokförda värde upptas i sin helhet bland ställda panter. För leasingavtalen gäller givetvis samma redovisningsregler som för vanliga leasingavtal. I detta sammanhang vill Redovisningskommittén peka på en ändring i rekommendation nr 7 som innebär att i de fall uppgift om förhyrda tillgångar skall lämnas i förvaltningsberättelsen eller i not till balansräkningen, skall uppgiften omfatta förutom det ungefärliga anskaffningsvärdet av tillgångar som på balansdagen disponeras på grund av hyresavtal även återstående hyresbetalningar härför, fördelade på de år under vilka de förfaller till betalning således endast räkenskapsårets hyror för sådana tillgångar, vilket gällt enligt rekommendationens tidigare lydelse. När den bokföringsmässiga vinsten av överlåtelsen i en sale and leaseback-transaktion redovisas är det lämpligt att i en not till resultatposten klargöra att det är fråga om vinst vid försäljning av tillgångar som återleasas.

I förhållande till den tidigare slb-rekommendationen innebär redovisningskommitténs uttalande för normala fall den förändringen, att transaktionen skall behandlas på samma sätt som vanlig försäljning och förhymingleasing. Detta synes gälla också när det står klart att den civilrättsliga och ekonomiska innebörden är belåning i överlåtelsens form. Förekomsten av återköpsrätt synes inte, enligt redovisningskommitténs uttalande, påverka den redovisningsmässiga bedömningen av överlåtelsen, trots att en sådan rått ofta är avgörande för den civilrättsliga bedömningen av om belåning eller reell försäljning föreligger. Är redovisningskommitténs uttalande att förstå så, att överlåtelsen i slb-transaktioner normalt skall redovisas som en försäljning även då återköpsrätt avtalats, kan detta tolkas så att det grundläggande synsätt på säkerhetsöverlåtelse som torde återspeglas i BFLs motiv och FARs rekommendationer nr. 6 factoring och nr. 9 ställda panter inte upprätthålls konsekvent. Någon säker slutsats förefaller dock inte kunna dras denna punkt. Viss försiktighet synes påkallad att intolka ett principiellt intentionsdjup i kommitténs uttalande. Måhända får antas att rättsfiguren säkerhetsöverlåtelse inte närmare övervägts vid författandet av ändringsförslaget.

Redovisningen av leasingavtalet och optionen hos leasetagaren

I de fall överlåtelsen i slb-transaktionen redovisningsmässigt skall behandlas som en försäljning, är det naturligtvis konsekvent att leasingavtalet i samma affär behandlas enligt reglerna för vanliga leasingavtal.

166 Redovisning av slb SOU 199181

I FARs leasingrekommendation nr. 7 skiljer mellan tre typer man av leasingavtal

a Avtal som är att jämställa med avbetalningsköp.

b Avtal där leasetagaren har köpoptionsrätt vid avtalstidens slut.

c Avtal där leasetagaren varken har rätt eller plikt att köpa.

Fall a skall redovisas som köp. Fall b skall redovisas

som om optionen inte fanns, liksom givetvis fall c. Om en köpoption utnyttjas är det att se som en ny aftärshändelse. Redovisningen följer således utan undantag den civilrättsliga gränsdragningen mellan hyra och köp. Vad gäller leasetagarens upplysningsplikt ingångna leasingavtal om skall, enligt FAR, upplysningar lämnas om en väsentlig del av

använda anläggningar förhyrs ifr prop. 1975104 s. 240. Upplys-

ningarna skall lämnas i förvaltningsberättelsen jfr 11 kap. 9 § första stycket ABL eller i not till balansräkningen. De uppgifter skall som

lämnas är tillgångens ungefärliga anskaffningskostnad om den köpts

i stället för hyrts samt återstående hyresbetalningar fördelade på förfalloår. I de fall leasingavgiften hyran avviker från vad är som normal avskrivningstakt på tillgången i fråga, uppkommer särskilda redovisningsfrågor. Är leasingavgiften lägre än vad är försvarligt som skall bristande belopp skuldföras. Är den högre räcker det enligt rekommendationen med att upplysningar lämnas resultat- och om balanseffekten av detta. Som nämndes i föregående avsnitt 5.5 anges i förslaget till ändring i rekommendation nr. att den information lämnas vid slb-avtal som skall vara densamma som vid vanliga leasingavtal. Därutöver skall säljarenleasetagaren redogöra för använd redovisningsmetod och, om vinst framkommit vid försäljningen, ange att denna härrör från slben aür. Inga krav ställs på upplysningar om villkoren i aüren eller om det beräknade värdet av en återköpsoption.

5.7 hos

Något om redovisningen leasegivaren

När det gäller redovisning av leasingtransaktioner avseende lös egendom torde flertalet leasegivare stå under Finansinspektionens tillsyn ñnansbolag. Redovisningen i dessa företag styrs, förutom av den grundläggande redovisningslagstiftningen, bindande föreav en skrift BFFS 198724 som utfärdats bankinspektionen. Eftersom av jag i detta betänkande huvudsakligen behandlar olika former av fastighetsleasing, och de företag som bedriver sådan verksamhet i dag

normalt inte är fmansbolag se kap. 7, saknas anledning att här

beröra föreskriften. Beträffande klassificeringen av tillgångar i leasegivarens balansräkning gäller, enligt 13 § BFL, att tillgångar som är avsedda att stadig-

SOU 199181 Redovisning av slb 167

varande brukas eller innehas i rörelsen är anläggningstillgångar. I FARs rekommendation nr. 7 om leasing sågs att tillgångar som är avsedda för uthyrning under längre sammanhängande tid är att anse som anläggningstillgångar. Är uthymingsverksamheten av betydande omfattning i förhållande till rörelsen i övrigt bör, enligt rekommendationen, de uthyrda tillgångarna redovisas för sig i balansräkningen. Det saknas även i denna fråga särskilda uttalanden och föreskrifter för leasing av fast egendom. Som jag nämnde i avsnitt 5.3 behandlas uthyrda slb-fastigheter i rentingbolagens och försäkringsbolagens praxis som omsättningstillgångar hos dem. Detta avviker från vad gäller angående slb av lös egendom och även från bokföringssom lagens grundläggande deñnition. Den skattemässiga klassificeringen av fastigheterna torde hos rentingbolagen som nämnts fått redovisningsmåssigt genomslag, i enlighet med branschpraxis för de traditionella fastighetsbolagen. För redovisningen av övriga former av slb-transaktioner med köpeller återköpsoption hänvisas till beskrivningen av redovisningspraxis i avsnitt 5.3. Avslutningsvis bör nämnas att det saknas särskilda lagregler eller rekommendationer om redovisning av eller upplysning om optionsrätter. Enligt den allmänna regeln i 20 § BFL skall i balansräkningen dock, anpassat efter rörelsens förhållanden, lämnas uppgifter och upplysningar förhållanden av väsentlig betydelse för att bedöma om rörelsens resultat och ställning.

5.8 Utländsk och internationell

redovisningspraxis

Jag återkommer, i mina överväganden om den framtida redovisningen av slb-transaktioner, till frågan hur sådana transaktioner skall redo-

visas i andra länder och enligt internationell redovisningspraxis se

kap. 11.

SOU 199181 169

6 Beskattning av sale and lease

back

6.1 Inledning

I detta kapitel lämnas en redogörelse för den skattemässiga behandlingen av en slb-transaktion enligt reglerna i kommunalskattelagen 1928370, KL, och lagen 1947576 om statlig inkomstskatt, SIL. Med slb-transaktioner avses i detta kapitel försäljning av fast egendom, eller av aktier eller bolagsandelar i bolag i vilket fastigheten år placerad, med rätt för säljaren att nyttja fastigheten och att återköpa denna eller återköpa respektive förvärva aktier eller bolagsandelar. För den skattemässiga bedömningen är det avgörande betydelse av om köpeavtalet civilrättsligt skall ses som ett omsättningsköp eller som en säkerhetsöverlåtelse. Parterna i en slb-affär utgår från att beskattning skall ske med utgångspunkt från att det är fråga ett om omsättningsköp. Några avgöranden i praxis, förutom tre förhandsbesked, jfr avsnitten 6.2.3 och 6.4.1, finns inte. I de två följande avsnitten, 6.2 och 6.3, behandlas beskattningskonsekvensema om transaktionerna civilrättsligt och skatteråttsligt uppfattas som innefattande omsättningsköp, hyresavtal och återköp. I avsnitt 6.2 redovisas beskattningen enligt de regler ägt tillämpsom ning t.o.m. taxeringsåret 1991. Detta avsnitt får del ses som en av kartläggningsuppdraget. Följande avsnitt, 6.3, behandlar de regler nya som, genom skattereformen, genomförts med i princip generell tillämpning fr.o.m. taxeringsåret 1992. Slutligen beskrivs i avsnitt 6.4 hur en slb-affär bör beskattas om den, som jag tidigare berört i avsnitten 3.4, 4.2 4.4, kan betraktas som en säkerhetsöverlåtelse.

6.2 före

Beskattningen skattereformen om

köpeavtalet ses som en omsättningsöverlåtelse

I detta avsnitt redogörs, inledningsvis nämnts, för de regler som som ägt tillämpning t.o.m. taxeringsåret 1991.

170 Beskattning av slb SOU 199181

6.2.1 Säljarens beskattning

Om en av säljaren direktägd fastighet utgör anläggningstillgång t.ex.

industrilokal eller kontorslokal i dennes rörelse, vilket torde vara det

vanliga, beskattas avyttringen av fastigheten enligt reglerna i 35 § 2 mom. och 36§ KL om reavinstbeskattning. Säljaren redovisar eventuell vinst i inkomstslaget tillfällig förvärvsverksamhet. Försäljningsvinsten beskattas oavsett innehavstidens längd, s.k. evig reavinstbeskattning. Beskattningen sker efter en metod som innehåller inslag av real vinstberäkning på så sätt att vid beräkningen av reavinsten minskas försäljningspriset med indexuppräknade anskaffnings- och förbättringskostnader omkostnadsbeloppet och värdeminskningsavdrag återförs till beskattning genom att de, indexuppräknade, minskar omkostnadsbeloppet. Den del av försäljningssumman som avser s.k. fasta inventarier, vilka skrivits av enligt reglerna för inventarier, beskattas som intäkt av rörelse och utgifterna för dessa inventarier får inte räknas in i omkostnadsbeloppet. Om markanläggning ingår i försäljningen beskattas den del av köpeskillingen som belöper härpå enligt reavinstreglerna. Säljaren medges, liksom för inventariema, avdrag under inkomst av rörelse för den del av det avskrivningsbara anskaffningsvärdet för vilken han inte tidigare medgetts avdrag, s.k. utrangeringsavdrag. Motsvarande belopp skall läggas till vid reavinstberäkningen. Om reavinst uppkommer kan denna kvittas mot reaförlust eller outnyttjade underskottsförlustavdrag. Reaförlust kan däremot inte kvittas mot t.ex. rörelseinkomster. Den omedelbara beskattningseffekten kan, när det gäller rörelsefastighet, neutraliseras eller skjutas upp genom avsättning till återanskaffningsfond enligt reglerna i lagen 1967752 om avdrag vid inkomsttaxeringen för avsättning till fond för återanskaffning av fastighet.

I de fall fastigheten utgör omsättningstillgång hos säljaren om

denne bedriver byggnadsrörelse eller handel med fastigheter, jfr avsnitt 6.2.2 beskattas försäljningen enligt rörelsereglema punkt 1 anvisningarna till 28 § KL. Den skattepliktiga försäljningsintäkten motsvarar då den bokföringsmässiga vinsten, dvs. i princip skillnaden mellan köpeskillingen och fastighetens bokförda värde, under förutsättning att det bokförda värdet överensstämmer med anskaffnings- och förbättringskostnader samt medgivna värdeminskningsavdrag. Om värdeminskning avseende den försålda fastigheten inte bokförts, skall som intäkt i rörelsen tas upp även belopp motsvarande värdeminskningsavdragen. När försäljningen avser aktier eller andelar i ett aktiebolag eller handelsbolag i vilket fastigheten är placerad, kommer beskattningen att avgöras av om aktierna respektive andelama utgör anläggningseller omsättningstillgângar hos säljaren. För den som bedriver bygg-

SOU 199181 Beskattning av slb 171

nadsrörelse eller handel med fastigheter gäller i stort att aktier eller andelar i fastighetsförvaltande företag anses lagertillgångar som omsättningstillgångar i rörelsen punkt 3 fjärde stycket anvisningarna till 27 § KL, jfr avsnitt 6.2.2. En försäljning av aktier eller andelar som utgör anläggningstillgångar beskattas enligt reavinstreglema i 35 § 3 mom. KL. Reglerna innebär, fr.o.m. 1991 års taxering, att 50 %, mot tidigare 40 %, av vinsten är skattepliktig om aktiernaandelarna innehafts två år eller mera. Utgör aktiernaandelarna omsättningstillgångar, beskattas försäljningen enligt rörelsereglema och hela den bokföringsmässiga vinsten blir skattepliktig oavsett innehavstiden. Vid försäljning av en direktägd fastighet skall stämpelskatt, 3 % av köpeskillingen, erläggas. Denna kostnad erläggs i vissa fall av säljaren och i andra av köparen. Om försäljningen aktier kan avser såväl säljare som köpare bli skyldiga att erlägga omsättningsskatt med

l % vid avslut fram till den 1 januari 1991 vederlaget, lagen

av se 19831053 om skatt på omsättning av vissa värdepapper. I de fall då handelsbolagsandelar säljs, uppstår inga dylika kostnader. Enligt det hyresavtal som upprättas mellan parterna skall säljaren hyresgästen erlägga hyra som täcker köparenshyresvårdens räntekostnader, avskrivningar, försäkringskostnader och de kostnader i övrigt som hyresvärden aviserats eller erlagt på grund fastighetsägandet. av Hyresgästen drar av denna hyreskostnad och andra löpande utgifter för fastigheten som driftkostnad i rörelsen 29 § 1 KL. Såvitt mom. känt medges hyresgästen regelmässigt avdrag för hela det såsom hyra betecknade beloppet. Därmed är dock inte sagt, att detta generellt beträffande slb-añrer utgör en korrekt tillämpning gällande av

skatteregler. Som tidigare nämnts se bl.a. avsnitt 2.4.1 utgör hyran och återköpspriset funktioner av varandra. Återköpspriset är fastställt

till ett i förväg bestämt belopp, och kan således avvika från fastighetens verkliga värde vid återköpstillfället. Däremot står hyresbeloppet i direkt anknytning till återköpspriset, att lägre genom en hyresnivå medför ett högre återköpspris, och omvänt. Om hyresbeloppen överstiger marknadsmässig hyra och återköpspriset i mot- svarande grad är lägre innebär detta i princip att säljarenlhyresgäs- ten tillgodogör sig värdeminskningsavdrag i snabbare takt än om han ägt fastigheten. Vid mycket lågt återköpspris kan det t.o.m. bli fråga om avdrag för mark. Det torde skattemässigt möjligt att vara vägra avdrag för hyran till den del denna kan anses utgöra ersättning för utfärdande av köpoptionen, jfr avsnitt 6.2.3, eller viss del kan om ses som förskottsbetalning på återköpspriset. Beträffande frågan om hyran i sin helhet är avdragsgill för säljaren, respektive skattepliktig for köparenhyresvärden, saknas vägledande avgöranden i praxis jfr avsnitt 6.4.1.

172 Beskattning av slb sou 199181

I de fall hyresgästen svarar för förbättringskostnader på den förhyrda fastigheten, och åtgärderna blir en del av fastigheten, torde samtliga kostnader vara omedelbart avdragsgilla. Detta gäller även om åtgärderna utgjort ny-, till- eller ombyggnad och således kostnaderna härför endast fått dras av genom årliga värdeminskningsavdrag om arbetena avsett egen fastighet 29 § 1 och 4 mom. KL. För de byggnadsarbeten hyresgästen utför på hyrd fastighet kan investeringsfond tas i anspråk. En beskattning hos fastighetsägaren för värdet av hyresgästens förbättringsarbeten kan bli aktuell, varom mera nedan 6.2.2. När säljaren utnyttjar sin återköpsrätt betraktas denna överlåtelse, under förutsättning att den inledande försäljningen bedöms som omsättningsköp, civilrättsligt och skattemässigt som en försäljning från köparen till säljaren. Säljaren kan få ett relativt lågt ingångsvärde motsvarande tidigare försäljningspris minskat med gjorda avskrivningar. Å andra sidan har säljaren tidigare fått avdrag för dessa kostnader genom att de ingått i hyran.

6.2.2 Köparens beskattning

Enligt 13 § bokföringslagen 1976125, BFL, förstås med anläggningstillgång tillgång, som är avsedd att stadigvarande brukas eller innehas i rörelsen. Med omsättningstillgâng förstås annan tillgång. Köparen i en slb-affär förvärvar och innehar stadigvarande fastigheten för uthyrningfastighetsleasing. Mot denna bakgrund kan det synas relativt självklart att fastigheten redovisas som anläggningstillgång. Så är dock inte fallet. Köpama behandlar fastigheterna såväl redovisnings- som skattemässigt som omsättningstillgångar. De redovisningsmässiga aspekterna har berörts i kap. 5. Beträffande den skattemässiga behandlingen av fastigheterna gäller att i inkomstslaget rörelse kan fastighet vara en anläggningstillgång för stadigvarande bruk eller en omsättningstillgång. Om den bedrivna verksamheten är att anse som byggnadsrörelse, tomtrörelse eller handel med fastigheter, utgör fastigheten lager omsättningstillgång i denna rörelse. Vidare kan en fastighet, som normalt betraktas som anläggningstillgång, smittas av ägarens byggnadsrörelse eller handel med fastigheter och därför bli att betrakta som omsättningstillgâng. Genom lagstiftning som tillämpas fr.o.m. 1984 års taxering har regler införts för bedömning av i vilka fall en fastighet som förvärvas av någon som driver byggnadsrörelse eller handel med fastigheter

skall anses som omsåttningstillgång se punkt 3 anvisningarna till 27 §

KL. Lagstiftningen bygger på tidigare praxis på området. Enligt bestämmelserna gäller som huvudregel att en fastighet som förvärvas

SOU 199181 Beskattning av slb 173

genom oneröst fång skall anses som omsättningstillgång i rörelsen. Det sagda gäller dock inte om fastigheten uppenbarligen har förvärvats för stadigvarande användning i rörelse som bedrivs av fastighetsägaren. Vidare blir förvärv som uppenbarligen helt saknar samband med den bedrivna verksamheten inte rörelsesmittade vid byggnadsrörelse, men däremot vid handel med fastigheter. Innehas aktier eller andelar i ett fastighetwrvaltande företag skall aktierna eller andelama anses som omsättningstillgångar om någon av företagets fastigheter skulle ha utgjort omsåttningstillgång om den ägts direkt av innehavaren. Det krävs dessutom antingen att förvaltningsföretaget är ett fåmansföretag och förvärvaren eller dennes make är företagsledare i företaget eller att intressegemenskap råder mellan förvärvaren och företaget eller att företaget är ett handelsbolag. I det senare fallet skall förutom andelen en mot andelen svarande del - av handelsbolagets fastigheter anses som omsättningstillgång hos delägaren. Med fastighetsfbrvaltande företag förstås bolag vars verksamhet till väsentlig del avser förvaltning av fastigheter. Fastigheterna i ett sådant företag har karaktären av anläggningstillgångar. Ett företag som driver byggnadsrörelse eller handel med fastigheter anses däremot inte, även om fastighetsinnehavet är omfattande, som förvaltningsföretag. Det är vanligt att den som bedriver byggnadsrörelse eller handel med fastigheter, kombinerar denna verksamhet med fastighetsförvaltning. Till följd av reglerna ovan kommer de fastigheter, som praktiskt sett ingår i en fastighetsñrvaltande verksamhet, oftast att anses som omsättningstillgångar i rörelsen. Någon definition av begreppen byggnadsrörelse eller handel med fastigheter ges inte genom lagstiftningen prop. 19808l68 s. 151. Frågan får avgöras med ledning av de allmänna rörelsekriterierna. Verksamheten skall alltså bedrivas självständigt och regelbundet samt med varaktighet och vinstsyfte. Fastighetens karaktär av anläggnings- eller omsättningstillgång har betydelse för beskattningen. Utgör fastigheten omsättningstillgång är fastighetsägaren berättigad till såväl avskrivning som nedskrivning på fastigheten och försäljning av fastigheten beskattas i inkomstslaget rörelse, inte enligt reavinstreglerna. Den löpande inkomstberäkningen sker dock på samma sätt oavsett om fastigheten är en anläggningstillgång eller en omsättningstillgång. Intäkter och kostnader på grund av uthyrning av fastigheten redovisas på vanligt sätt under inkomstslaget annan fastighet. Om köparen anses bedriva finansieringsrörelse genom leasingverksamhet har fastigheterna karaktären av anläggningstillgångar i denna rörelse och fastigheterna anses använda i rörelsen, varför intäkter och kostnader avseende fastigheterna redovisas i inkomstslaget rörelse

174 Beskattning av slb SOU 199181

således inte i det naturliga inkomstslaget fastighet, RÅ annan se 1977 Aa 186 och RÅ 1989 ref. 62. I det rättsfallet det senare var fråga om ett ñnansbolag som beslutat att komplettera sin nuvarande verksamhet med slb-transaktioner beträffande fast egendom respektive

byggnad på ofri grund i beskattningshänseende ansedd som fastighet.

Bolaget hade, såvitt framkom, inte tidigare bedrivit byggnadsrörelse eller handel med fastigheter. Regeringsrätten konstaterade att den

omständigheten att ñnansbolagets verksamhet omfattade även de

förut angivna äganderättsöverlåtelserna inte borde föranleda annan bedömning än att fastigheterna utgjorde anläggningstillgångar i rörelsen och att intäkter på grund av upplåtelsen av fastigheterna var att hänföra till rörelsen jfr avsnitt 6.4.1. Den omständigheten att säljarens rätt till återköp kunde komma att utnyttjas i kanske betydande omfattning medförde således inte att fmansbolaget ansågs bedriva handel med fastigheter. I båda de ovan nämnda rättsfallen hade bolagen, såvitt framkom inte tidigare bedrivit , byggnadsrörelse eller handel med fastigheter, varför regeringsrätten inte uttryckligen tagit ställning till om de fastigheter som förvärvats för leasingverksamheten härigenom kan bli smittade. Rentingbolagen anger i regel som sin verksamhet att upplåta nyttjanderätt till fast egendom, att förvärva, äga, förvalta och försälja fast egendom, att bedriva byggnadsrörelse och att driva annan med nämnda verksamhetsgrenar förenlig rörelse. Bolagen uppger, att när de startade sin verksamhet erhöll de av bankinspektionen beskedet att de inte var att betrakta som ñnansbolag. Eftersom bolagen fortfarande inte anser sig utgöra finansbolag, utan fastmer uppfattar sin verksamhet som jämställd med den som bedrivs av andra fastighetsägande bolag, t.ex. byggbolag, är det enligt rentingbolagen naturligt för dem att behandla innehavda fastigheter på ett likartat sätt. Innehavet av fastigheter, inklusive de fastigheter som rentingbolagen betraktar som uthyrda s.k. förvaltningsfastigheter, har därför behandlats som omsättningstillgångar eftersom de ansetts smittade av den handel med fastigheter som förekommer. Med handel med fastigheter avser rentingbolagen såväl försäljning med anledning av utnyttjande av köpoptioner på fastigheter som handel med andra fastigheter för vilka option inte utfärdats. Samtliga fastighetsinnehav är enligt rentingbolagen att hänföra till fastighetsförvaltning. Eftersom bolagen bedriver handel med fastigheter har bolagen således ansett det uteslutet att slb-fastighetema skulle kunna undgå den s.k. byggmästarsmittan

med hänvisning till att dessa fastigheter är uthyrda, eller föremål för

fastighetsleasing. Rentingbolagen har i avlämnade och såvitt känt - av taxeringsmyndigheterna godkända deklarationer regelmässigt behandlat samtliga fastigheter som omsättningstillgångar. Ovanstående uppfattning om slb-fastigheternas karaktär av anläggnings- eller omsättningstillgångar är i överensstämmelse med lagstift-

SOU 199181 Beskattning av slb 175

ning och praxis, dock endast under bl.a den förutsättningen att slbverksamheten är att hänföra till fastighetsförvaltning. Något avgörande i domstol beträffande denna fråga föreligger inte. Enligt min uppfattning kan det emellertid beträffande rentingbolagens, och i förekommande fall kommanditbolagens eller dotterbolagens, förvärv av slb-fastigheter diskuteras om dessa är att hänföra till fastighetsförvaltning. Skälen härtill är följande. Fastigheterna förvärvas inte i första hand för sitt bruks- eller försäljningsvärde och köparen deltar inte i förvaltningen. Det senare är i och för sig inte ovanligt vid innehav av kommersiella fastigheter. I de fall det här är fråga om tillkommer emellertid att säljaren hyresgästen är skyldig att ombesörja ocheller bekosta samtliga de åtgärder som normalt åligger en fastighetsägare. Vidare år hyran inte, som normalt är fallet, bestämd med den utgångspunkten att värdestegringen skall tillfalla fastighetsägaren. Utgångspunkten är i stället att en eventuell värdestegring skall tillfalla hyresgästen. Hyresbeloppet står i relation till det i förväg avtalade återköpspriset. Ett lägre avkastningskrav, lägre hyra, kombineras med motsvarande högre återköpspris, och omvänt. I flera avseenden avviker alltså slb-verksamheten från sedvanlig uthyrning. Avsikten med förvärven måste snarare anses vara att fastigheterna anskaffats för stadigvarande bruk i självständigt en bedrivenfastighetsleasingverlcsamhet, där fastigheterna således utgör

anläggningstillgångar. Äganderätten till fastigheterna syftar närmast

till att utgöra säkerhet för köparens hyresfordringar. Syftet med köparens förvärv är att genom det såsom hyra betecknade beloppet erhålla viss avkastning på det satsade kapitalet, inte att tillgodogöra sig fastighetemas värde genom att sälja dem med vinst. Vid sådana förhållanden kan hävdas att den rätt till återköp föreligger för som säljaren, oavsett i vilken utsträckning den utnyttjas, inte bör medföra att köparen anses bedriva handel med fastigheter. De återköp som sker kan i stället, som jag det, anses ingå ett led i fastigser som hetsleasingverksamheten. För att en tillämpning av punkt 3 anvisningarna till 27 § KL över huvud taget skall bli aktuell, efter vad som sagts i föregående stycke, krävs då att handel förekommer med övriga direktägda fastigheter för vilka option inte utfärdats. Förekomsten sådan handel kan smitta av slb-fastigheterna. Enligt min mening är det dock inte uteslutet att slbfastigheterna bibehåller sin karaktär av anläggningstillgångar, eftersom de uppenbarligen anskaffats för stadigvarande användning i en av köparen självständigt bedriven, och från övrig verksamhet artskild, fastighetsleasingverksamhet. I de fall slb-fastigheterna förvärvas av kommanditbolag eller dotterbolag kan innehavet av andelar respektive aktier i dessa bolag smittas endast om bolagen är fastighetsförvaltande. Den hittillsvarande upp-

176 Beskattning av slb SOU 199181

fattningen synes vara att så är fallet. Som ovan framgått anser jag dock att detta kan ifrågasättas. Även köparbolaget om anses vara ett fastighetsförvaltande bolag, kommer andelama respektive aktierna i köparbolaget inte att betraktas som omsättningstillgångar om fastigheterna, på sätt ovan antagits, utgör anläggningstillgångar vid direktinnehav. Fastigheter ägda av försäkringsbolag och som inte används för

stadigvarande bruk i rörelsen som t.ex. kontorslokal behandlas

som omsättningstillgångar placeringsfastigheter, se bl.a. RN 59 13. Köparen, med undantag för vissa livförsäkringsbolag, redovisar hyresintäkten under inkomstslaget annan fastighet. Avdrag för avskrivning på byggnad, räntekostnader och eventuella driftkostnader görs i samma inkomstslag. Om köparen är ett livförsäkringsbolag sker ingen inkomstbeskattning alls till den del kapitalet hänförs till pensionsförsäkringar 2§ 6 mom. SIL. Anses köparen bedriva fmansieringsrörelse och fastigheterna anses använda i rörelsen, skall intäkter och kostnader avseende fastigheterna, tidigare angivits, som redovisas i inkomstslaget rörelse. Avskrivning får göras enligt reglerna för annan fastighet i 25 § KL eller, när fastigheten som i förekommande fall används till annat ändamål än som bostad, enligt reglerna för rörelsefastigheter i 29 §

KL se punkt 4 anvisningarna till 25 § KL. När fastigheten förvärvas

direkt skall som anskaffningsvärde den verkliga utgiften, dvs. anses normalt köpeskilling och erlagd lagfartskostnad. Förvärvas byggnad och mark tillsammans skall proportionering ske av köpeskillingen. Om förvärvet avser aktier eller handelsbolagsandelar påverkas inte avskrivningsunderlaget att aktierna eller andelama bytt ägare. av Avskrivning enligt reglerna om rörelsefastigheter normalt ger en snabbare kostnadsföring genom större möjlighet till eventuella reparationsavdrag och snabbare avskrivningar. Procentsatsen härför bestäms efter den tid byggnaden anses kunna utnyttjas och varierar normalt mellan 1,5 och 5 % jfr RSV Dt 197430. Utgör fastigheten omsättningstillgång hos köparen, vilket som ovan framgått kan vara tveksamt beträffande rentingbolagens förvärv, får även nedskrivning av fastighetslagret ske. Värdet av fastigheterna tas i princip, fr.o.m. 1990 års taxering, beskattningsåret avslutas efter om den 30 december 1989, upp till lägst 90 %, tidigare 85 %, av anskaffningsvärdet SFS 19891021. Aktie eller andel i fastighetsförvaltande företag som utgör en med omsättningsfastighet jämförlig tillgång får värderas efter de regler gäller för omsättsom ningsfastigheter. En lägre värdesättning av lagret kan godtas det om visas att en sådan är påkallad med hänsyn till föreliggande risk för prisfall. Om medgivna vårdeminskningsavdrag överstiger det nedskrivningsbelopp som kan godtas enligt huvudregeln, skall överskjutande belopp beaktas vid bedömning av eventuell ytterligare

SOU 199181 Beskattning slb 177 av

nedskrivning. Den ytterligare nedskrivningen bör således minskas i motsvarande grad punkt 3 anvisningarna till 41 § KL. Om hyresgästen bekostat byggnadsarbeten utgjort tillsom ny-, eller ombyggnad och arbetena medfört värdehöjning fastigheten en av kan en beskattning hos fastighetsägaren bli aktuell. I några rättsfall har arbetena dock bedömts så speciell karaktär de

vara av att inte

ansetts medföra förbättring fastigheten bestående värde

av av se bl.a.

RÅ RÅ 1958 Fi 1345 och 1976 ref. 162. Vidare uppstår frågan när fastighetsägaren bör beskattas för värdeökning. Om någon form av

intressegemenskap förelegat mellan hyresgästen och fastighetsägaren

har fastighetsägaren beskattats för värdet på arbeten redan under det år dessa utförts. När fastighetsägaren och nyttjanderättshavaren inte har ekonomisk intressegemenskap bör beskattningen i princip ske först vid den tidpunkt då hyresavtalet upphört och då för förbättringens värde vid denna tidpunkt. I vart fall gäller detta fastighetsägaren om beräknar sin inkomst fastigheten enligt bokföringsmässiga grunder av RÅ 1989 ref. 52. I övrigt är dock rättsläget oklart Norell,

se

Inkomst av hyresfastighet 49 ff, Lodin m.fl. Beskattning s. av inkomst och förmögenhet 222, Melz SN 1985 346 f och SOU s. s. 198470 s. 65 t. När säljaren utnyttjar köpoptionen och återköp sker fastigheten av eller aktier andelar beskattas utfärdaren optionen för försäljningen av i inkomstslaget rörelse, fastigheten respektive aktiemaandelarna om utgör omsättningstillgångar. Avyttrar handelsbolaget fastigheten utgör den på delägaren belöpande delen vederlaget för fastigheten intäkt av av rörelse för honom. Rörelsebeskattningsblir möjligen aktuell endast för försäkringsbolagen, eftersom här avsedda fastigheter respektive aktierandelar för övriga köpare eventuellt kan utgöra anläggningstillgångar. Beskattning sker i så fall enligt reavinstreglerna. Köparen, optionsutfärdaren, kan då göra reaförlust vid återförsäljningen. en Reaförlusten får inte kvittas mot annat än reavinster eller lotterivinster som är att hänföra till förvärvskälla förlusten. Förlusten samma som motsvaras av att köparen tidigare inkomstbeskattats för hela hyresbeloppet. Som tidigare framgått står emellertid återköpspriset i relation till uttagen hyra. Om ett högt återköpspris kombineras med motsvarande lägre hyra, kan slb-transaktionen, fastigheterna beom

traktas som anläggningstillgångar, leda till löpande inkomster

att i viss utsträckning omvandlas till förmånligare beskattade inkomster av tillfällig förvärvsverksamhet. När återköpet aktier eller andelar avser är fr.o.m. 1991 års taxering 50 % reaförlusten avdragsgill punkav terna 3 och 4 anvisningarna till 36 § KL. Vid återförsäljningen utgår stämpelskatt eller omsättningsskatt på liknande sätt som vid den inledande försäljningen. Även beträffande underlag för vinstdelningsskatt är det betydelse av

178 Beskattning av slb sou 199181

fastigheterna utgör anläggnings- eller omsättningstillgångar. Enligt om lagen 19831086 vinstdelningsskatt skall bl.a. svenska aktieom bolag, dock inte livförsäkringsföretag, erlägga vinstdelningsskatt. Underlaget för Vinstdelningsskatten bestäms utifrån företagets reala resultat. Vid beräkningen detta ingår inflationsjustering av föreav tagets tillgångar och skulder. Inflationens inverkan på skulder utgör tilläggspost och dess inverkan på tillgångar utgör minuspost. Från denna huvudregel görs undantag för vissa tillgångar, däribland byggnad, vilka utgör anläggningstillgångar. Inflationsavdraget för byggnaden beräknas endast på skillnaden mellan realt beräknade värdeminskningsavdrag och de värdeminskningsavdrag som beviljats vid taxeringen 4 §. Trots att fullt inflationsavdrag inte medges för tillgången skall skulder som upptagits för att finansiera denna inflationsjusteras, dvs. tilläggspost. Vinstdelningsskatten tas upp som kan således bli beroende enbart balansräkningens utseende vad av dessa tillgångar och skulder. Om det bokförda värdet på avser fastigheten är lågt och fastigheten har innehafts under lång tid, blir skatten lägre. Om byggnaden utgör omsättningstillgång medges fullt inflationsavdrag på tillgångens skattemässiga värde 5 §. Någon vinstdelningsskatt blir då inte aktuell enbart på grund av balansräkningens utseende dessa tillgångar. Underlaget för Vinstdelningsvad avser skatten kan alltså minska högst betydligt om fastigheten utgör omsättningstillgång. Härtill kommer att enligt lagen 1989346 om särskild vinstskatt, vilken lag skall tillämpas i huvudsak vid 1990 års taxering, särskild vinstskatt skall betalas bl.a. svenska aktiebolag, dock inte livförav sâkringsföretag. Beskattningsunderlag för den särskilda vinstskatten är i princip företagets underlag för Vinstdelningsskatten 3 och 4 §§.

6.2.3 Beskattning av köpoptioner

I den typiska slb-affären erhåller säljaren en option som ger honom rätt, ingen skyldighet, att för ett i förväg bestämt pris återköpa men den försålda fastigheten vid viss senare tidpunkt. Utñrdaren av en köpoptionen åtar sig att vid viss tidpunkt till ett visst pris sälja en fastigheten till optionsinnehavaren. Den egendom som optionen avser varierar beroende på den närmare konstruktionen av affären och kan även aktier eller andelar i ett av säljaren eller köparen bildat avse bolag i vilket fastigheten lagts eller byggnad på ofri grund.

Köpoption avseende lös egendom

De optioner i slb-añr utfärdas lös egendom bl.a. aktier som en

och andelar beskattas i inkomstslaget tillfällig förvärvsverksamhet

SOU 199181 Beskattning slb 179 av

35 § KL, eftersom det rör sig icke yrkesmässig avyttring. om Optioner av denna karaktär är emellertid inte särskilt reglerade jfr 35 och 36 §§ KL. För bedömningen hur beskattning optionerav av bör ske, har ledning hämtats rättspraxis RÅ

na ur se t.ex. 1980 Aa

151, RÅ 1982 121, RÅ RÅ 1983 190 och 1986 ref. 182. I slb-afñren ger optionen säljaren ensidig rätt, ingen en men skyldighet, att till visst pris och vid viss tidpunkt förvärva den tillgång som optionen avser. Optionen betraktas i praxis från den som en underliggande egendomen helt fristående tillgång. Beskattningen av själva optionen påverkas alltså i princip inte vilken tillgång den av avser. De händelser som vid en slb-afñr kan föranleda eller påverka inkomstbeskattningen är när optionen utfärdas, utnyttjas, överlåts eller förfaller. Den omständigheten att ett optionsavtal träfas, medför ingen beskattning hos optionsinnehavaren säljaren. Om den utfärdar som optionen mottar ersättning premie vid utfärdandet skall denna ersättning beskattas enligt 35 § 1 1 KL. Hela ersättningen blir mom. skattepliktig och beskattning skall ske optionen utnyttjas oavsett om av innehavaren eller inte. Beskattningen sker omedelbart när likviden blir tillgänglig för lyftning. Någon sådan beskattning hos optionsutfärdaren i en slb-affär äger troligen inte i dag, eftersom utrum färdaren, köparen, inte uttryckligen betingar sig någon ersättning för utfärdandet av optionen. Den ersättning eventuellt kan sägas som utgå, ingår i sådant fall i det såsom hyra betecknade beloppet. När säljaren, optionsinnehavaren, utnyttjar köpoptionen gör han ett förvärv av den tillgång optionsrätten köp. Förvärvsdagen avser genom är dagen för optionens utnyttjande. För innehavaren medför utnyttjandet inte någon reavinstbeskattning. Om han härefter säljer tillgången får han vid beräkningen av reavinsten såsom anskaffningskostnad för tillgången uppta det pris som erlagts vid utnyttjandet köpoptionen, av med eventuellt tillägg för det i samband med optionsavtalets ingående erlagda beloppet. Försäljningen tillgången beskattas enligt de av reavinstregler som gäller för just denna egendom, jfr avsnitt 6.2.1. Om utfärdaren av optionen gör reaförlust vid försäljningen den en av underliggande egendomen är förlusten inte avdragsgill mot eventuell premie. Innehavarens överlåtelse av optionen beskattas enligt reglerna i 35 § 4 mom. KL, dvs. enligt de regler som gäller för övrig lös egendom. Beskattningen vinsten sker då enligt fallande skala av en vid överlåtelse inom fem år efter förvärvet och överlåtelse efter fem år är skattefri. Som anskaffningskostnad för optionen räknas den ersättning som kan ha erlagts vid dess utñrdande. Säljaren kan således, för närvarande, genom att sälja optionen i stället för tillgången, skattefritt tillgodogöra sig eventuell värdehöjning på fastigheten eller byggnaden på ofri grund.

180 Beskattning av slb sou 199181

I framställningen har förutsätts att säljarenhyresgästen ovan optionsinnehavaren är en och samma person. Som framgått av beskrivningen marknaden kap. 2 förekommer dock även andra av varianter. Optionen kan utställd på än säljaren eller vara annan hyresgästen, t.ex. till annat bolag med vilket säljaren eller hyresgästen har ekonomisk intressegemenskap. Det är således inte givet att den erlägger kostnaderna också tillgodoförs den eventuella värdeöksom ningen på fastigheten. Om köpoptionens giltighetstid löper ut utan att den utnyttjas förfaller den. Det belopp erlagts för optionen, till utfärdaren eller som till tidigare förvärvare, utgöra en inte avdragsgill kapitalförlust anses hos optionsinnehavaren. Om däremot optionen har sålts med förlust, är denna avdragsgill. Avdragsrätt för köpoption på fast egendom föreligger enbart denna ogiltiga option över huvud taget skall om beskattas, nedan. Att köpoptionen inte utnyttjas kan bli aktuellt se främst när återköpspriset överstiger marknadspriset för den underliggande egendomen vid tidpunkten för optionens utnyttjande. Optionsinnehavaren kan emellertid välja att utnyttja optionen förvärva , egendomen och sedan omedelbart försälja denna, varvid en reaförlust uppstår är hänförlig till egendomen och inte till optionen. som Av reglerna i 3 § lagen 1947577 om statlig förmögenhetsskatt följer att de köpoptioner förekommer i slb-transaktioner inte som skall, oavsett vilket värde de kan ha marknaden, upptas som vid eventuell förmögenhetsberäkning RÅ 1983 190. tillgång

Köpoption avseende fast egendom

Som tidigare framgått 3.23 är en optionsrätt att förvärva fast egendom ogiltig. En utfästelse att i framtiden sälja den fasta egendomen är inte bindande, vilket har ansetts följa av den ömsesidighetsprincip för partsbindning som torde ha grundats på formkravet för fastighetsköp och äldre jordabalkens förbud mot s.k. resolutiva villkor. Eftersom utfästelsen att sälja inte är bindande kan optionsinnehavaren inte rättsligen framtvinga överlåtelse grundad på köpoptionen. Han en kan inte heller kräva skadestånd den tilltänkte säljaren underlåter om att uppfylla uttästelsen. Om den avtalade options- eller återköpsrätten ett köpevillkor är detta ogiltigt, eftersom det inte tas in i ses som köpehandlingen 3.4.3. Det förhållandet att optionen är ogiltig oavsett den utfästelse att sälja eller som ett köpevillkor, om ses som en och innebörden härav, är känd för parterna i en slb-transaktion. Trots att den ogiltiga köpoptionen i sig saknar omsåttningsvärde marknaden kan den bli föremål för överlåtelser, och således av parterna åsättas ett värde. Om innehavaren överlåter optionen uppstår frågan denna överlåtelse över huvud taget skall beskattas trots att om optionen är ogiltig och i så fall hur beskattning skall ske. Utredarens

SOU 199181 Beskattning slb 181 av

bedömning framgår nedan. Under utredningsarbetets gång har frågan även prövats av regeringsrätten och regeringsrätten har funnit att en överlåtelse av optionen skall beskattas enligt 35 § l 1 KL, mom. se nästföljande avsnitt.

Utredarens bedömning

Ogiltighetsbegreppet i civilrätten delas in i antingen nullitet och angriplighet eller starka och ogiltighetsgrunder härom

svaga se Sture

Bergström, Ogiltighet ur civilrättslig och skatterättslig synvinkel, s. 20 ff med därtill hörande litteraturhänvisningar. För att ogiltigheten

skall anses ha nullitets natur brukar säga att det krävs att den är man självverkande eller absolut, att den beaktas ofñcio domstol, ex av att den kan göras gällande av envar och att den är definitiv och ohjälplig. Ett ytterligare krav torde vara att nullitet även verkar mot kontrahent i god tro. Det kan ifrågasättas köpoption avseende fast egendom om en uppfyller samtliga de kännetecken för nullitet enligt krävs. som ovan Jag avser inte att närmare analysera denna frågeställning, det är men t.ex. tveksamt om en domstol skulle beakta ogiltigheten ofñcio i ex ett dispositivt tvistemål på grund regeln i 17 kap. 3 § RB. Antag av att i en tvist om t.ex. bättre rått till optionen ingen över av parterna huvud taget åberopar ogiltigheten jfr NJA 1986 258 och NJA 1987 s. s. 167. Utgångspunkten i ett dispositivt tvistemål är att domen inte fâr grundas på omständigheter som inte åberopats part till grund av för hans talan. Ett dispositivt mål kan dock innehålla inannars dispositiva moment, vilka domstolen har att beakta officio. Om ex optionens ogiltighet anses starkt offentligrättsligt motiverad, t.ex. på grund av det allmännas intresse att upprätthålla formkravet, kan domstolen beakta ogiltigheten officio. Rättsläget får oklart ex anses i brist på praxis jfr dock NJA 1986 205. s. Vidare synes parterna, i vart fall i viss utsträckning, kunna disponera över ogiltigheten. Är parterna överens den ogiltiga om att optionen skall betraktas giltig dem emellan, blir åtminstone de som ekonomiska verkningarna desamma parterna emellan optionen som om vore giltig. Ersättning betalas vid t.ex. överlåtelse optionen. En av optionsinnehavare får utnyttja optionen kan förvärva den undersom liggande egendomen till ett lägre pris än marknadspris.

Meningarna om möjligheten att beskatta det ekonomiska utbytet av ogiltiga rättshandlingar är delade i doktrinen

se Bergström a.a. s.

48 ff med därtill hörande litteraturhänvisningar. Enligt en uppfattning skall beskattning av ogiltiga rättshandlingar över huvud taget inte ske, med hänsyn till ogiltighetssanktionernas syften. Andra att ogilanser tiga rättshandlingar skall beskattas enligt sina ekonomiska verkningar, dvs. beskattning skall ske för den tid de upprätthålls. I praxis är

182 Beskattning av slb sou 199181

huvudregeln att någon beskattning av ogiltiga rättshandlingar inte skall ske. Från denna huvudregel finns dock ett antal undantag. För att belysa praxis kan följande exempel nämnas. En ogiltig fastighetsöverreavinstbeskattas inte, RÅ 1970 ref. 42 och RÅ 1980 Aa låtelse se 40. I dessa fall hade köparna inte sökt förvärvstillstånd enligt då gällande jordförvärvslag respektive då gällande lag om vissa ini förvärva fast egendom Å andra sidan skränkningar rätten att m.m. har arrende- eller nyttjanderättsupplåtelser som haft i huvudsak ekonomiska innebörd som en äganderättsöverlåtelse beskattats samma avvyttring RÅ 1965 Fi 1271, RÅ 1971 Fi 1653, som om en ägt rum RÅ 1963 Fi 121 och RÅ 1966 Fi 276. Det är dock osäkert denna om praxis i dag. Vidare har beträffande de löpande inkan anses gälla komsterna fastighet köparen betraktats som skattskyldig ägare av en under tiden från köpekontraktets upprättande fram till det att ogilsåledes beskattats för fastighetens avkastning RÅ tigheten inträtt och 1969 ref. 57 och RÅ 1979 153. Ogiltighet ansågs här ha inträtt när förvärvstillstånd vägrats respektive vid den tidpunkt då ansökningsfrist för ansökan fastighetsbildning i samband med köpet försuttits. Det om bortsågs således ifrån att ogiltighetssanktionen gäller fr.o.m. köpekontraktets upprättande. Om fastighetsöverlåtelse är ogiltig grund en formkravet i 4 kap. 1 § JB torde köparen aldrig beskattas som av ägare till fastigheten, eftersom ogiltigheten då inträtt redan vid köpekontraktets upprättande Bergström a.a. s. 109. I RÅ 1971 Fi 471 uttalade regeringsrätten att förvärvet ogiltigt var eftersom köparen förvägrats förvärvstillstånd och att köparen bestritt att något avtal arrende förelegat. Vid sådana förhållanden om saknades det enligt regeringsrätten anledning att tillerkänna köparen de honom yrkade avdragen för värdeminskning på bl.a. byggnad. av Enligt Bergström a.a. 90 f och s. 106 kan det förhållandet att det s. i domen betonas att arrendeavtal saknas möjligen peka på att ogiltigt förvärv, där köparen är kvar och parterna upprättar avtal om arrende eller nyttjanderätt, skulle kunna reavinstbeskattas i och med köpekontraktets upprättande. Om säljaren och köparen i samråd betraktar köpet giltigt trots inträdd ogiltighet anser Bergström att denna som situation i stort är likartad med de fall där regeringsrätten ansett att avyttring skett i reavinstskattehänseende vid arrende- och nytten janderättsupplåtelse. Det finns därför enligt Bergström anledning att reavinstbeskatta även ogiltiga fastighetsöverlåtelser där köparen sitter kvar och köparen bör, arrende- eller nyttjanderättsavtal föreligger om och parterna som om överlåtelsen vore giltig, anses som om agerar fastighetens ägare vid beskattning av den löpande avkastningen. Som framgått praxis inget entydigt svar på om och i så ovan ger fall i vilken utsträckning ogiltiga rättshandlingar skall beskattas. Praxis tyder dock på att någon beskattning inte skall äga rum. Den köpoption avseende fast egendom förekommer i slb-affärema blir som

SOU 199181 Beskattning av slb 183

aldrig något köpevillkor och är inte heller på någon annan grund bindande. Någon giltig optionsrätt åstadkommes således inte. Den omständigheten att en ogiltig fastighetsöverlåtelse över huvud taget inte skall reavinstbeskattas är emellertid enligt min mening inte jämförbar med beskattningssituationen vid överlåtelse av en ogiltig option. I fastighetsfallet har något giltigt förvärv av tillgången inte skett. Någon förmögenhetsöverföring har därmed inte ägt rum. Vid förvärv av optionen är däremot Överlátelseavtalet i och för sig giltigt. Däremot är objektet för överlåtelsen optionen juridiskt obefintlig. - - Optionen i sig grundar inte någon rättighet för innehavaren och inte heller någon förpliktelse för utfärdaren. Genom avyttringen kan dock onekligen ett förmögenhetsvärde överföras. Vid ett fastighetsförvärv kan endera parten åberopa ogiltighet som grund för att få köpet att åter. Den som förvärvat en ogiltig option torde däremot ha små utsikter till framgång med en talan om att få köpet att gå åter om talan grundas på den omständigheten att optionen är ogiltig. Detta förhållande är parterna i en slb-transaktion fullt införstådda med. Det som talar för en beskattning av överlåtelse av en ogiltig option är att inblandade parter disponerar över ogiltighetens ekonomiska rättsverkningar. Optionsinnehavaren, och även en senare förvärvare av köpoptionen, får medvetet anses ta en affärsmässig risk. Den ogiltiga optionen ges av parterna ett visst förmögenhetsvärde. Detta värde kan realiseras vid en överlåtelse eller ett utnyttjande av optionen, under förutsättning att de inblandade parterna väljer att bortse från att optionen är civilrättsligt ogiltig och vidtar åtgärder som om den vore giltig. Om parterna sinsemellan väljer att betrakta optionen som vore den giltig, skall enligt min uppfattning det ekonomiska utbyte säljaren får genom överlåtelsen beskattas. Om beskattning skall ske, bör intäkten troligen tas som inkomst upp av tillfällig förvärvsverksamhet enligt 35 § 1 mom. l KL. Intäkten kan knappast hänföras till intäkt av annan förvärvskälla, särskilt inte i de affärer då optionen från början eller på grund av senare förvärv innehas av annan person än säljaren av fastigheten jfr 35 § 2 mom.. En beskattning enligt 35 § 4 mom. KL torde inte bli aktuell eftersom rättigheten är ogiltig jfr Bergström Fastighetslcasing s. 56 not 86 och Bergström SN 1989 s. 270 not 24. Vid överlåtelse av den ogiltiga optionen kommer då hela vinsten att beskattas oberoende av innehavstid. Vid senare förvärvares utnyttjande av optionen bör, på sätt tidigare framgått, den ersättning, premie, som kan ha erlagts för optionen inräknas i anskaffningskostnaden då förvärv sker av fastigheten.

Regeringsrättens avgörande Utredarens bedömning att överlåtelsen av den ogiltiga optionen bör

184 Beskattning av slb sou 199181

beskattas enligt 35 § 1 mom. 1 KL har under utredningsarbetets gång fått stöd i praxis. Regeringsrätten har avgjort ett förhandsbesked i frågan RÅ 1990 ref. 80. Av ansökan förhandsbesked framgick om att ett bolag hade sålt sin industrifastighet till ett försäkringsbolag med rätt att dels hyra fastigheten av köparen, dels återköpa fastigheten vid viss tidpunkt och till ett i huvudsak förutbestämt pris option. Bolaget avsåg sedermera att överlåta optionen till tredje man. Regeringsrättens majoritet fann att försäljningen av optionen skulle beskattas enligt 35 § 1 mom. 1 KL. Regeringsrätten yttrade bl.a. följande. omständigheterna i förevarande fall av sale and lease back är sådana att äganderätten till fastigheten får anses ha överlåtits på köparen jfr RÅ 1989 ref. 62. Beträffande detta avgörande avsnitt se 6.4. En utfästelse om framtida överlåtelse av fast egendom är enligt en gammal rättsgrundsats inte rättsligt bindande. Rättsnämndens majoritet har kommit fram till att en försäljning av en option till en fastighet som görs av den tidigare ägaren till fas- tigheten skall beskattas enligt 35 § 2 mom. KL som ett tillägg till försäljningen av fastigheten. Försäljningslikviden för optionen erhålls emellertid från tredje man och inte från den som enligt köpekontraktet köpt fastigheten, och likviden erhålls flera år efter det att äganderätten till fastigheten övergått till köparen av fastigheten. Dessa omständigheter får anses medföra att beskattning inte skall ske enligt nyssnåmnda lagrum. Frågan blir då om försäljningen av optionen till fastigheten kan jämföras med en optionsrätt till aktier, som kan beskattas enligt 35 § 4 mom. KL. Den som köper en option till fast egendom måste lita på att fastighetsägaren kommer att infria sitt löfte om att sälja fastigheten till optionsinnehavaren och till det förutbestämda priset. Om denne bryter sitt löfte kan optionsinnehavaren, eftersom optionen inte är rättsligt bindande, inte tvinga fram en försäljning genom domstol. Optionen är visserligen överlåtbar men den kan inte sägas vara en fristående rätt. Optionen kan därför inte anses utgöra sådan övrig lös egendom som beskattas enligt 35 § 4 mom. KL. Av det anförda framgår sålunda att försäljning av optionen inte utgör ett led i fastighetsförsäljningen och inte kan hänföras till annan lös egendom enligt 35 § 4 mom. KL. Vid sådant förhållande och då försäljningen av optionen som en enstaka affärshändelse inte kan anses ingå i bolagets rörelseverksamhet, skall försäljningen beskattas enligt 35 § 1 mom. l KL. Från och med taxeringsåret 1992 kommer ny skattelagstiftning att gälla. Förhandsbeskedet bör därför begränsas till taxeringsåret 1991.

SOU 199181 Beskattning slb 185 av

6.3 Skattereformen

I detta avsnitt behandlas de regler skattereformen nya som genom genomförts med i princip generell tillämpning fr.0.m. taxeringsåret 1992. Vid beskrivningen av vilken inverkan de reglerna kan få nya på beskattningen slb-affärer förutsätts affärerna genomförs av att på samma sätt som tidigare och att köpeavtalen i affärerna ses som omsättningsöverlåtelser.

6.3.1 Inledning

Ett första steg på omfattande skattereform genomfördes hösten en 1989 prop. 19899050, SkU10 med verkan fr.0.m. taxeringsåret

1991. Vissa delar nyheterna på företagsbeskattningens område

av tillämpades också vid 1990 års taxering. Återstående delar av reformen genomförs med verkan fr.0.m. 1992 års taxering prop. 198990l10, SkU30, SFS 1990650-696 och 19909154, SkU10, prop. SFS 19901421-1457.

I systematiskt hänseende innebär reformen genomgripande förändringar. De inkomstslagen i KL förs till tjänst, sex samman tre; kapital och näringsverksamhet. Inkomstslaget tjänst kommer i högre grad än tidigare att fungera uppsamlingspost för inkomster hittills som som inte beskattats. Inkomst kapital utgör sammanslagning av en av inkomstslagen kapital och tillfällig förvärvsverksamhet schablonsamt beskattad annan fastighet medan inkomst näringsverksamhet är av en sammanslagning av inkomstslagen jordbruksfastighet, fastighet annan

konventionellt beskattad och rörelse. De regler införts har krävt

som stora ingrepp i främst KL och SIL SFS 1990650 och 1421 resp. 1990651 och 1422. En särskild Översyn skall göras de centrala av författningama inom skatteområdet i lagtekniskt hänseende Dir. 199139.

Det nya regelsystemet innehåller inga särskilda regler för leasingtransaktioner eller för just slb-affärer, och detta dessa oavsett om affärer är att betrakta säkerhetsöverlåtelser eller omsättningsköp. som I de två följande avsnitten redovisas först sammanfattning de en av nya reglerna och därefter en kort beskrivning de reglernas inverkan av nya på beskattningen slb-affär, köpeavtalet av en om ses som en omsättningsöverlåtelse. Hur affären bör beskattas den utgöra om anses en säkerhetsöverlåtelse behandlas i avsnitt 6.4.

6.3.2 En sammanfattning de reglerna

av nya

För den beskattning som här främst år intresse, företagsbeskanav ningen, görs stora förändringar. I sammandrag kan nämnas följande.

186 Beskattning av slb sou 199181

All beskattning aktiebolag och flertalet andra juridiska personer av skall ske i ett inkomstslag, näringsverksamhet. Beskattningen i inkomstslaget skall ske enligt bokföringsmässiga grunder. Ingen uppdelning görs på olika förvärvskållor. Underskott i förvärvskällan får dras vid beräkningen av inkomst i förvärvskållan närmast av följande beskattningsår. Inkomst på grund av icke yrkesmässig avyttring aktier och aktieanknutna s.k. finansiella instrument ingår, av liksom andra inkomster, i förvårvskällan men beräknas för sig. Bolagsskatten sänks till 30 % och vinstdelningsskatten avskaffas. Det blir fortsatt dubbelbeskattning av aktiebolagens vinster. Den en generella rätten till nedskrivning på lager tas bort. Alla slags lagertillgångar, med enstaka undantag, skall värderas strikt enligt lägsta värdets princip. En alternativ schablonmässig värdering till 97 % det samlade anskaffningsvärdet tillåts för andra former av av lager än lager fastigheter och värdepapper. En ny reserveringsav

möjlighet skatteutjämningsreserv surv baserad på 30 % av

- bolagets eget kapital eller 15 % av lönesumman införs. Nuvarande regler för avskrivning på inventarier och byggnader behålls i stort. Avdragsrätten för avsättning till allmän investeringsfond har tidigare tagits bort. Nu slopas avdragsrätten för avsättning till resultatutjämningsfond. Möjligheten till avdrag för avsättning till återanskaffningsfond för fastighet och andra liknande fonder avskaffas. Ersättningsfonder, vilka ersätter bl.a. eldsvådefondema, införs. Fastigheter indelas i två kategorier, privatbostadsfastighet och näringsfastighet. Den löpande beskattningen av privatboståder sker i huvudsak fastighetsskatten inkomster, såsom reavinst och genom men uthymingsinkomster, redovisas i inkomstslaget kapital. Andra bostäder och fastigheter, nåringsfastigheter, redovisas i inkomstslaget näringsverksamhet och då enligt i huvudsak oförändrade regler i övrigt. För aktiebolagens del skall alla innehavda fastigheter behandlas som näringsfastigheter. Kapitalbeskattningen, tar sikte på fysiska personers privatkapisom tal, blir nominell med proportionell statlig skattesats 30 %. Vid en avyttring egendom skall således vinsten beräknas efter en nominell av metod, vilket innebär att ingen reducering sker av den skattepliktiga delen t.ex. aktievinster och att indexuppräkning av anskaffningsav värde vid avyttring fastighet avskaffas. Alla kapitalinkomster m.m. av beskattas i ett inkomstslag också utgör en förvärvskälla. Sammansom föringen kapitalinkomstema till ett inkomstslag medför ökade möjav ligheter att kvitta t.ex. räntekostnader mot reavinst, varför nya avdragsbegränsningar införs för att hindra s.k. skatteanpassning. Reaförlust är enligt huvudregeln avdragsgill till 70 %. Full kvittningsrätt föreslås dock bl.a. inom den finansiella instrument grupp utgörs marknadsnoterade aktier och liknande. som av Hela reavinsten på aktier och andra s.k. finansiella instrument skall

SOU 199181 Beskattning av slb 187

alltså beskattas oberoende innehavstiden. Den genomsnittsmetod av som nu gäller för s.k. äldre aktier skall tillämpas vid beräkningen av den skattepliktiga reavinsten. Alternativt får ett schablonmässigt anskaffningsvärde på 20 % försäljningsintäkten användas vid av försäljning av marknadsnoterade finansiella instrument, dock inte för optioner och terminer. Reglerna för beskattning finansiella av instrument avses omfatta alla tänkbara sådana och avyttring sådana av instrument skall i princip beskattas på sätt avyttring samma som av den underliggande egendomen. Beskattnin blir i stort sett likformi gen g med undantag dels för vissa avdragsbegränsningar, dels för beräkningen av ingångsvärden på olika rättigheter att förvärva finansiella instrument samt vissa avsteg när det gäller tidpunkten för beskattning. Evig reavinstbeskattning införs för sådan övrig lös egendom som nu år skattefri efter fem års innehav. Beträffande sådan egendom för personligt bruk gäller dock vissa lâttnadsregler. Delägarbeskattningen av handelsbolag behålls tills vidare. Beskattningen sker, med undantag bl.a. för viss del reavinstberäkningen av vid avyttring näringsfastighet, i inkomstslaget näringsverksamhet. av

6.3.3 Beskattning sale and lease back-affär

av en om

köpeavtalet ses som en omsättningsöverlåtelse

Inledning

De beskattningskonsekvenser som anges i de två följande avsnitten, säljarens och köparens beskattning, bygger på att parterna i affären är juridiska personer. All beskattning aktiebolag och flertalet andra av juridiska personer skall ske i ett inkomstslag, näringsverksamhet. Även kapitalinkomster och reavinster skall tas upp till beskattning i detta inkomstslag. Inkomstberäkningen i näringsverksamhet skall ske enligt bokföringsmässiga grunder 24 § KL. Någon kontantprincip förekommer inte. Ingen uppdelning görs på olika förvärvskällor. Underskott i förvärvskällan får dras av vid beräkning av inkomst i förvärvskällan närmast följande beskattningsår 2 § 1 SIL jfr med 26 § KL. mom. Vid avyttring av fastigheter och aktier utgör anläggningsm.m. som tillgångar kommer dock inkomstberäkningen att ske enligt de reavinstregler gäller för inkomstslaget kapital. Behandlingen i som bokföringen tillgångar det aktuella slaget kommer således även av av i det nya systemet att i princip sakna betydelse för beskattningen. Reaförluster vid icke yrkesmässig avyttring tillgångar och av förpliktelser räknas som omkostnad i näringsverksamheten och kan därför, med ett undantag, i sin helhet kvittas mot inkomster av näringsverksamheten. Möjligheten att kvitta förlust är begränsad endast såvitt gäller förlust vid avyttring av kapitalplaceringsaktier och

188 Beskattning av slb SOU 199181

andra typer aktieanknutna finansiella instrument som innehas i av kapitalplaceringssyfte. Sådan förlust får dras av endast mot vinst vid avyttring egendom av samma slag. Uppkommer underskott får av detta dras vid beräkningen det samlade resultatet av avyttringar av av det aktuella slaget närmast följande beskattningsår 2 § l och 14 av mom. SIL. Delägarbeskattningen handelsbolag behålls tills vidare. All av verksamhet i handelsbolag, således även reavinster och andra kapitalinkomster, skall beskattas i inkomstslaget näringsverksamhet. För delägare är fysiska personer beskattas dock reavinst vid som avyttring näringsfastighet i inkomstslaget kapital punkterna 1 och av 5 anvisningarna till 22 § KL. Handelsbolags reaförluster skall behandlas på sätt som reaförluster hos en fysisk person, trots samma att avdraget görs i näringsverksamheten. Det innebär att reaförluster i enlighet med huvudregeln är avdragsgilla till 70 % vid beräkning inkomst näringsverksamhet, men att förluster på marknadsav av noterade aktier m.fl. finansiella instrument får kvittas till 100 % mot reavinster på finansiella instrument av denna kategori. Någon kvotering förlusten skall inte heller göras om denna avser näringsav betingade aktier punkt 33 anvisningarna till 23 § KL. Angiven m.m. kvotering förlusten skall gälla oavsett om det bland delägarna finns av enbart fysiska enbart juridiska personer eller om delägarpersoner, kretsen är blandad.

Säljarens beskattning

Vid avyttring av fastighet, aktier eller handelsbolagsandelar som utgör anläggningstillgångar sker beräkningen av vinsten eller förlusten enligt de regler som gäller för reavinstbeskattning. Vinsten utgör intäkt av näringsverksamhet och förlusten räknas som omkostnad i näringsverksamheten, jfr dock de inledningsvis berörda avdragsbegränsningarna. Beskattningen sker efter en nominell metod och hela reavinsten beräknas oberoende av innehavstid. För fastighet innebär de nya reglerna att beskattningen sker efter nominell vinstberåkningsmetod och reavinsten beräknas som skillnaen den mellan försäljningsintäkten och omkostnadsbeloppet. Omkostnadsbeloppet skall inte minskas med värdeminskningsavdrag m.m. Enligt bestämmelserna skall i stället medgivna värdeminskde nya ningsavdrag tas intäkt av näringsverksamhet, dock inte i den upp som mån faktisk värdenedgång skett. Om återföring av värdeminsken ningsavdrag helt eller delvis inte skall ske, skall i stället omkostnadsbeloppet minskas i motsvarande mån punkt 5 anvisningarna till 22 § KL, 24 § och 25 § 5 mom. SIL. Möjligheten till avdrag för avsättning till fond för återanskaffning av fastighet har avskaffats SFS 1990689.

SOU 199181 Beskattning slb 189 av

Vid avyttring av aktier är genomsnittsmetoden tillämplig vid beräkning av anskaffningsvärdet 27 § 2 första stycket SIL. Inmom. komsten skall, bl.a. på grund den inledningsvis nämnda avdragsav begränsningen, beräknas för sig. För avyttring handelsbolagsandel av gäller samma regler tidigare och genomsnittsmetoden är således som inte tillämplig 28 § SIL. Reglerna om den s.k. byggmästarsmittan återfinns även i det nya skattesystemet punkterna 3-5 anvisningarna till 21 § KL. I de fall

fastigheten utgöromsättningstillgång skall medgivna värdeminsknings-

avdrag som inte har gjorts i räkenskapema återföras till beskattning i näringsverksamheten punkt 4 anvisningarna till 22 § KL. För aktier eller andelar som utgör omsättningstillgångar skall, tidigasom re, den bokñringsmässiga vinsten tas intäkt, intäkt upp som nu som av näringsverksamhet. Beträffande stämpelskatt är reglerna oförändrade. Vid försäljning av aktier utgör omsättningsskatten, vid avslut efter den 1 januari 1991, fem promille av överlåtelsesumman SFS 1990599. Hyreskostnaden och andra löpande utgifter för fastigheten är som tidigare avdragsgilla kostnader, i inkomstslaget näringsverkmen nu

samhet se bl.a. punkt l anvisningarna till 23 § KL. Om del

en av hyran kan betraktas premie för köpoptionen torde denna del som en inte utgöra en avdragsgill hyreskostnad i verksamheten, jfr senare avsnitt om beskattning köpoptioner. av I de fall hyresgästen haft utgifter för till- eller ombyggnad eller ny-, annan därmed jämförlig förbättring och fastighetsägaren omedelbart blir ägare till vad som utförts är utgiften inte omedelbart avdragsgill. Hyresgästen skall dra av utgifterna årliga värdeminskningsgenom avdrag. Avdraget beräknas enligt avskrivningsplan till 10 % för år räknat av anskaffningsvärdet täckdike och till 5 % för år räknat av av anskaffningsvärdet av andra markanläggningar eller byggnader. av I fråga om byggnader eller markanlåggningar, är avsedda som att användas endast ett fåtal år, får dock anskaffningsutgiftema i sin helhet dras av det år då tillgången anskaffades punkt 15 anvisningarna till 23 § KL. Har nyttjanderättshavaren erhållit ersättning fasav tighetsägaren för förbättringen, utgör ersättningen intäkt för nyttjanderättshavaren. Värdet angivna förbättringar beskattas hos av fastighetsägaren, jfr nedan.

När optionsinnehavaren säljaren utnyttjar sin köpoption för förvärv av den underliggande egendomen utlöser detta ingen beskattning hos honom. Det anskaffningsvärde innehavaren får tillgodoräkna sig som om han sedermera säljer den sålunda förvärvade egendomen kommer att bestå av optionspriset, lösenskillingen, samt de premier kan som anses ha erlagts som en del det såsom hyra betecknade beloppet av 24 § 2 mom. femte stycket SIL.

190 Beskattning av slb sou 199181

Köparens beskattning Köparen, med undantag för vissa livförsäkringsföretag, redovisar hyresintäkternai inkomstslaget näringsverksamhet. Avdrag för avskrivningar, räntekostnader och eventuella driftkostnader görs i samma inkomstslag. Beträffande hyresintäkterna bör redan här påpekas att om del hyran kan sägas utgöra premie skall optionsutfärdaren i vissa en av fall- beskattas omedelbart för hela det belopp som kan komma att betalas ut i premie fram till dess att lösen är avtalad, varom mera i följande avsnitt. Om köparen är ett livförsäkringsbolag gäller, som tidigare, att ingen inkomstbeskattning sker till den del kapitalet hänförs till pensionsförsäkringar 2 § 6 mom. SIL. För den del av nettointäkten som sålunda undantas från beskattning gäller särskilda regler i lagen 1990661 om avkastningsskatt på pensionsmedel. Som tidigare nämnts kvarstår reglerna om den s.k. byggmästarsmittan punkterna 3-5 anvisningarna till 21 § KL. Konsekvenserna att avyttring av fastighet, aktie eller andel avser omsättningstillav en gång i byggnadsrörelse eller handel med fastigheter är att vederlaget alltid skall tas upp som intäkt av näringsverksamhet. För juridiska personers beskattning tappar frågan om huruvida fastigheter, eller i förekommande fall aktier eller andelar, utgör anläggnings- eller omsättningstillgångar i betydelse eftersom rätten till schablonmässig nedskrivning omsättningsfastigheter m.m. och vinstdelningsskatten avskaffas. Lager skall värderas strikt enligt lägsta värdets princip, som denna definieras i 14 § BFL, eller till 97 % av det totala anskaffningsvärdet. Den senare alternativa metoden får dock inte tillämpas vid värdering lager fastigheter och värdepapper punkt 2 anvisningarna till av av 24 § KL. Den upphävda lagen vinstdelningsskatt skall tillämpas vid 1991 om och tidigare års taxeringar. I vissa speciella fall kan taxering till särskild vinstskatt bli aktuell vid 1992 års taxering. De nuvarande avskrivningsreglema behålls i stort sett oförändrade. De särskilda reglerna i inkomstslaget annan fastighet om avskrivning på maskinell utrustning avskaffas. Denna utrustning anses ingå i byggnadens avskrivningsunderlag. Värdeminskningsavdrag på markanläggning beräknas ett oreducerat underlag, dvs. hela anskaffningsvärdet mot tidigare 75 % av detta värde punkterna 6 och 7 anvisningarna till 23 § KL. Värdet sådan ny-, till- eller ombyggnad eller annan därmed av jämförlig förbättring som bekostats av hyresgästen utgör intäkt av näringsverksamhet för fastighetsägaren, om förbättringarna utförts under tid varunder denne innehaft fastigheten. Beskattningen skall ske det beskattningsår då nyttjanderättshavarens rätt till fastigheten upphört

SOU 199181 Beskattning av slb 191

och intäkten skall beräknas på grundval tillgångens värde vid denna av tidpunkt punkt 8 anvisningarna till 22 § KL. Vid utnyttjandet av köpoptionen skall utfärdaren beskattas för försäljningen i inkomstslaget näringsverksamhet enligt de regler gäller som för respektive tillgångsslag. Som tidigare nämnts sänks bolagsskatten till 30 %, den generella rätten till nedskrivning av lager tas bort och systemet med investeringsfonder m.fl. fonder avskaffas. En särskild skatteutjämningsreserv införs som baseras på företagens beskattade kapital Kegna surv. Avdrag medges med högst 30 %. För företag med litet eget kapital medges en alternativ reserveringsmöjlighet på maximalt 15 % av lönesumman L-surv. Underlaget för K-surven är företagets eget kapital vid beskattningsårets utgång. Tillgångama värderas till skattemässiga restvärden. Från underlaget undantas vissa tillgångar, bl.a. aktier i dotterbolag och andra näringsbetingade aktier. Företag i en koncern skall använda samma metod för reservering, dvs. antingen K-surv eller L-surv. I fråga om handelsbolag gäller särskilda bestämmelser. Reglerna om avsättning till skatteutjämningsreserv har tagits in i lagen 1990654 om skatteutjämningsreserv. Vissa företag, bl.a. livförsäkringsföretag, undantas från lagens tillämpningsområde.

Beskattning av köpoptioner Allmänt om kapitalbeskattningen jysiska av personer De nya reglerna för optionsbeskattningen innebär att de olika leden i en optionsaffär helhet. Sambandet mellan premien och ses som en kostnaden för att uppfylla åtagandet enligt ett optionsavtal erkänns. För innehavaren införs inga särskilda regler när det gäller nya vinstberäkningen, förutom att utgift för förfallen option görs avdragsgill som reaförlust. Däremot träffas även innehavaren de generella av avdragsbegränsningar som gäller för reaförluster. Avyttring av optioner beskattas i princip på sätt samma som avyttring av den underliggande egendomen. Avdragsreglema för förluster på aktieoptionerna är således desamma för aktier. Motsom svarande gäller för ränteoptioner, dvs. samma kvittningsregler gäller som för fordringar. Beskattningen av optionsaffárerna blir i stort sett likformig. Reglerna för vinstberäkning i 24 § 1 och 4 SIL mom. gäller för alla typer optioner. På intäktssidan kommer det alltså att av råda enhetliga bestämmelser för de olika optionsslagen. De regler som är olika för de skilda grupperna, aktie-, ränte-, valuta- och råvaruoptioner gäller dels vissa avdragsbegränsningar, dels för beräkning av anskaffningsvärden samt vissa avsteg när det gäller tidpunkten för beskattning. Vid aktieoptioner får utfärdaren, då affären avslutas med leverans, lösen, om den underliggande egendomen är marknadsnoterad, kvitta

192 Beskattning av slb SOU 199181

reaförlust mot reavinst på marknadsnoterade aktier m.fl. finansiella

instrument. Överskjutande reaförlust och reaförlust, om den under-

liggande egendomen är icke marknadsnoterade aktier m.m., får i enlighet med huvudregeln, dras av till 70 % 27 § 5 mom. jfr med 3 § 2 mom. femte stycket SIL. Vidare skall den s.k. genomsnittsmetoden tillämpas för att bestämma anskaffningsvärdet beträffande aktier m.fl. finansiella instrument 27 § 2 mom. första stycket SIL. Som aktier beskattas interimsbevis, andel i värdepappersfond, andel i ekonomisk förening, teckningsrättsbevis, delbevis, vinstandelsbevis avseende lån i svenska kronor, konvertibelt skuldebrev i svenska kronor samt termin och köp-, sälj- eller teckningsoption avseende aktie eller aktieindex samt andra finansiella instrument, som till konstruktion eller verkningssätt liknar tidigare angivna finansiella instrument 27 § 1 mom. SIL. Även för ränteoptioner gäller särskilda kvittningsregler 29 § jfr med 3 §2 mom. SIL.

Köpoption avseende lös egendom

Begreppet finansiellt instrument är nytt för skattelagstiftningen.

Terminologin är hämtad från den som användes av värdepappersmarknadskommittén i betänkandet SOU 198972 Värdepappersmarknaden

i framtiden, del 2 se bl.a. prop. 1989901110 s. 722 och prop.

19909154 s. 312. I den nyligen antagna lagen 1991980 om handel med finansiella instrument finns bestämmelser för handeln på värdepappersmarknaden. Termen finansiella instrument används här som samlingsbeteckning för alla instrument som förekommer på värdepappersmarknaden. I 1 kap. l § definieras ett finansiellt instrument som fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Det föredragande statsrådet uttalar i förarbetena till bestämmelsen att ett instrument är avsett för allmän omsättning om det är konstruerat på sådant sätt att det enkelt och smidigt kan överlåtas på värdepappersmarknaden. Som ett exempel på ett sådant instrument nämns löpande skuldebrev. Vidare anförs att instrumentet för varje behörig innehavare bör medföra en självständig, av föregående innehavares förhållande oberoende rätt att göra handlingen gällande prop. 199091142, s. 87. Ett exempel på annan rättighet eller förpliktelse, utgör finansiellt instrument, är en köpoption som

avseende aktier s. 85 ff. Även option utfärdad enskild

en av en aktieägare på eget innehav kan utgöra ett finansiellt instrument s. 141. Lagbestämmelserna för handel med optioner och terminer avser dock endast sådana optioner och terminer som handlas på en reglerad marknadsplats eller blir föremål för clearingverksamhet s. 89.

SOU 199181 Beskattning slb 193 av

Avgränsningen av begreppet finansiellt instrument kan inte utläsas direkt men begreppet har fått förhållandevis vid innebörd i lagen en om handel med finansiella instrument. Begreppet har emellertid en vidare betydelse i skattejbrfattningarna jfr 199091 NU 37, 5. s. Av 27 § SIL framgår att även andel i ekonomisk förening utgör ett finansiellt instrument i skattesammanhang. Detsamma gäller för bl.a. enkla skuldebrev 29 § SIL. Användningen begreppet finansiellt av instrument är alltså inte kongruent.

Frågan om en sådan rättighet eller förpliktelse köpoption som en utgör kan anses omfattad begreppet finansiellt instrument eller av kan i vissa fall få effekter på beskattningen. Som exempel härpå kan anges bl.a. särregleringen i 24 § 4 tredje stycket SIL mom. om skattskyldighetens inträde. Användningen av begreppet finansiellt instrument i skatteñrfattningarna bör enligt min mening bli föremål för ytterligare överväganden. Det synes också föreligga ett visst behov ett klargörande av av frågan hur en sådan köpoption inte kan utgöra finansiellt som anses instrument skall beskattas. De köpoptioner på lös egendom förekommer i detta betänkansom de beskrivna sale and lease back-aürer är visserligen överlåtbara, men de är inte föremål för någon sådan handel på värdepappers- eller kapitalmarknaden angivits. Om de konstruerade på ett som ovan anses sådant sätt att de enkelt och smidigt kan överlåtas på sådan marknad torde de dock kunna utgöra finansiella instrument jfr anses prop. l99091142 s. 85 ffoch 141. s. Jag har i nedan följande redogörelse för optionsbeskattningen utgått från att de grundläggande regler gäller för optioner utgör som som finansiella instrument i huvudsak kan tillämpas även på de köpoptioner som förekommer i sale and lease back-affärema. De beskattningskonsekvenser som anges i det följande bygger på att köpoptionema regelmässigt har löptid på än ett år, att en mer optionen inte är marknadsnoterad och att den underliggande egendomen utgörs av icke marknadsnoterade tillgångar enligt 27 § 1 mom. SIL eller av andelar i handelsbolag. När det gäller aktiebolag och andra juridiska skall, personer som tidigare nämnts, all beskattning ske i inkomstslaget näringsverksamhet. Detta gäller således även t.ex. reavinster vid icke yrkesmässig avyttring av optioner Inkomstberäkningen kommer dock att ske m.m. enligt reavinstreglema i inkomstslaget kapital. Möjligheten för aktiebolag m.fl. juridiska att kvitta förlust personer är begränsad endast såvitt avser förlust vid avyttring kapitalplaceav ringsaktier och andra typer aktieanknutna finansiella instrument av

som innehas i kapitalplaceringssyfte. Sådan förlust får dras endast

av mot vinst vid avyttring egendom slag 2 § 14 av av samma mom.

194 Beskattning av slb SOU 199181

SIL. Vad nedan sägs avdragsbegränsningar för reaförluster som om 70% gäller således för fysiska personer samt vid behandling av handelsbolags förluster, trots att avdraget för de senare görs i näringsverksamheten. Det förhållandet att ett optionsavtal träfas medför inte heller i det skattesystemet någon beskattning hos optionsinnehavaren. Om nya utfärdaren optionen får ersättning härför, premie, skall premien av beskattas hos utfárdaren det år då optionen utñrdas, dvs. omedelbart 24 § 4 tredje stycket SIL. Hela premien, dvs. den premie mom. skall betalas fram till dess att lösen är avtalad, skall då tas upp som till beskattning under förutsättning av dess storlek kan fastställas vid detta tillfälle. I slb-affärerna, och för övrigt även vid s.k. rak leasing, betingar sig dock utfirdaren inte uttryckligen någon ersättning för utfärdandet optionen. Om beteckningar på vissa betalningar eller av transaktioner inte korrekt återger deras reella innebörd bör dock betalningarna och transaktionerna bedömas efter sin verkliga innebörd, även de givits beteckning. Till den del hyran, under om annan optionens löptid, reellt sett är en premie skall den alltså beskattas som premie hos utfärdaren och optionsinnehavaren skall inte erhålla en avdrag såsom för hyra. Den omständigheten att säljaren innehar köpoption på aktier eller andelar i bolag, medan premien kan erläggas som en del av det såsom hyra för fastigheten betecknade beloppet, torde inte påverka ovan angiven beskattning. I slb-afñrer förekommer det att optionsinnehavaren och hyresgästen inte är samma person jfr avsnitt 2.4.1. Inte heller i sådana fall bör hyresgästen erhålla avdrag såsom för hyra för hela det hyra betecknade beloppet. En tillämpning av reglerna som beskattning den erhåller premien blir dock mer kompliceom av som rad i de fall utfärdaren optionen och den som uppbär premien inte av är person. I vissa slb-affärer överlåter säljaren fastighet till ett samma bolag och sluter hyresavtal med detta köparbolag. Säljaren erhåller köpoption på samtliga aktier eller andelar i köparbolaget. Optionen utfärdas då bolagsmännen, fmansiären och eventuellt också av ett av dennes dotterbolag, medan det är köparbolaget som kan uppbära av premien hyresbetalningama jfr avsnitten 2.4.2 och 4.1. genom Det kan givetvis svårt att avgöra och i så fall hur stor del vara om, hyran kan utgöra premie för optionen. Kan premiens av som anses belopp inte fastställas det år då optionen utfärdas torde tillkommande belopp kunna beskattas de år då beloppen blir kända, dock med tillämpning av de beskattningsregler som gällde det år då optionen utfärdades jfr 24 § 4 mom. andra stycket SIL. Om försäljning på grund av optionen av någon anledning skulle äga år optionen utñrdas skall utfardaren öka försäljrum samma som ningspriset med den tidigare uppbuma premien vid beräkning av vinsten. Beskattningseffekten blir således densamma för den som

SOU 199181 Beskattning slb 195 av

utfärdar option med den längre löptiden utfärdandet och fullñl janom det sker under samma beskattningsår, som för den utfärdat som en option med en löptid på högst ett år. Vid optionsinnehavarens umytyande optionen gäller inga av nya regler. Utnyttjandet av köpoptionen skall således inte medföra någon beskattning hos innehavaren. Vid försäljning tillgången en senare av får innehavaren vid vinstberäkningen såsom anskaffningsvärde för tillgången ta upp det pris som erlagts vid uttnyttjandet optionen, av lösenpriset, med tillägg för eventuell premie 24 § 2 femte mom. stycket SIL. Om premien erlagts dvs. optionsinnehavaren av annan, och hyresgästen inte torde innehavaren inte kunna var samma person, inräkna premien i anskaffningsvårdet. När optionsinnehavaren utnyttjar köpoptionen skall utfärdaren, på sedvanligt sätt, reavinstbeskattas för den försäljning tillgången av som han då gör. Om det uppkommer en reaförlust på den underliggande egendomen blir den, i enlighet med inledningsvis angivna förutsättningar fysiska och handelsbolag, avdragsgill till 70 % 3 § personer 2 mom. femte stycket SIL. Skulle optionsaffären någon anledning av avslutas samma år som då optionen utfärdats år reaförlusten emellertid fullt avdragsgill mot premien. Uppkommer nettoförlust är denna en avdragsgill enligt vad sagts. ovan Vid en överlåtelse av optionen kommer, i motsats till tidigare, hela reavinsten att beskattas oavsett innehavstid. Om den icke marknadsnoterade optionen säljs med förlust är, enligt angivna förutsättningar, 70 % denna avdragsgill. Vid vinstberäkningen torde anskaffav ningsvärdet ñr köpoptionen bli den premie kan ha erlagts vid som utfärdandet eller, vid förvärv köp, inköpspriset, trots att genom genomsnittsmetoden är tillämplig vad gäller beräkning anskaffav ningskostnad för option aktier m.fl. finansiella instrument 27 § 1 och 2 mom. SIL. Det kan nämligen vid de slb-affárer här besom handlas inte anses finnas någon option slag och sort. annan av samma En köpoption avseende andelar i handels- eller kommanditbolag torde

normalt inte utgöra ett sådant finansiellt instrument i 27 § som avses SIL. Reglerna i 31 § SIL övrig lös egendom torde bli tillämpliga. om Således gäller i princip genomsnittsmetoden för beräkning anskaffav ningsvårdet av köpoptionen, trots att genomsnittsmetoden inte är tillämplig vid avyttring av den underliggande egendomen jfr 28 § SIL. Med avyttring egendom jämställs att tiden för utnyttjande av av en option löpt ut utan att optionen har utnyttjats, dvs. optionen förfaller 24 § 2 mom. första stycket SIL. Kostnaden för anskaffande av optionen, som erlagts till utfärdaren eller tidigare innehavare, blir därför, i motsats till tidigare, avdragsgill reaförlust, optionen som om inte är marknadsnoterad till 70 % för fysiska och handelspersoner bolag.

196 Beskattning av slb sou 199181

Köpoption avseende fast egendom

En köpoption avseende fast egendom är inte bindande för utfärdaren och innehavaren har ingen möjlighet att rättsligen framtvinga ett uppfyllande utfärdarens utfåstelse, såvitt avser försäljningen, av fastigheten jfr avsnitt 3.2.3 och 6.2.3. Även de leveransen, av om reglerna för optionsbeskattningen är avsedda att tillämpas oavsett nya karaktären den underliggande egendomen, följer inte nödvändigtvis av härav att även ogiltiga optioner skall omfattas av reglerna. En ogiltig köpoption på fast egendom är karaktär än giltig köpoption av annan en avseende lös egendom. Den förra grundar i sig inte någon rättighet för innehavaren och inte heller någon förpliktelse för utfärdaren. Frågan beskattning ogiltiga optioner har inte uttryckligen om av berörts i förarbetena. Regeringsrätten har i ett förhandsbesked, som begränsats till taxeringsåret 1991, funnit att försäljning option på fast egendom av en

skulle beskattas enligt då gällande 35 § l mom. l KL se avsnitt

6.2.3. I avgörandet RÅ 1990 ref. 80 konstaterade regeringsrätten bl.a. att optionen visserligen var överlåtbar men att den inte kunde sägas fristående rått. Optionen kunde därför inte anses utgöra vara en sådan övrig lös egendom beskattades enligt då gällande 35 § 4 som mom. KL. Det förhållandet att köpoptionen fast egendom år så att säga juridiskt obefmtlig medför, enligt min mening, att det även efter införandet det nya skattesystemet får ankomma på rättsbildningen av att i praxis avgöra möjligheten till beskattning av själva köpoptionen på fast egendom. Principiellt sett bör parter inte kunna åstadkomma, eller undanröja, vissa beskattningseffekter enbart att ingå icke bindande, rättsligt genom sett till intet förpliktande, avtal. I samband med utñrdande eller överlåtelse av köpoption på fast egendom kan emellertid förvärvaren optionen utfästa vederlag kan grunda för honom bindande av som en förpliktelse. Vederlaget utgörs i dessa fall av antingen premie, vid utfärdande, eller, vid sekundärförvärv, köpeskilling. Den sålunda förvärvade rättigheten är dock sådan ogiltig, såsom ett oförsom bindande löfte av utfärdaren att sälja fast egendom. Även efter skattereformen bör dock beskattning ske parterna i affären, utfärdaren, om innehavaren och förvärvare, är överens om att till alla delar senare fullfölja ingångna avtal och detta agerande medför någon form av förmögenhetsöverföring till någondera parterna. Om parterna såav lunda väljer att bortse från att köpoptionen är civilrättsligt ogiltig och i olika hänseenden vidtar åtgärder som vore den giltig, ges optionen ett realiserbart värde och de ekonomiska rättsverkningama, betalningsströmmama, bör beskattas. Vid beskattning själva köpoptionen, vilken självfallet inte kan en av hänföras till aktie-, ränte- eller valutaoptioner, kan möjligen de regler

SOU 199181 Beskattning av slb 197

som gäller för övrig lös egendom tillämpas analogt. Vinstberäkningen och kvittningsmöjlighetema skulle således i detta hänseende följa 24 och 31 §§ jfr med 3 § 2 mom. femte stycket SIL. För själva optionen skulle således reglerna för övrig lös egendom tillämpas, medan vid lösen fastighetsreglema blir tillämpliga. Mot en sådan beskattning talar dock regeringsrättens nämnda ovan bedömning att optionen inte kan sägas vara en fristående rätt och därför inte ansetts utgöra sådan övrig lös egendom avsågs i 35 § som 4 mom. KL, vilken bestämmelse motsvaras nuvarande 31 § SIL. av Som lagstöd för en beskattning av försäljningen optionen kan dock av åberopas 3 § 1 mom. första stycket, första meningen, jfr med 22 § KL, vari anges att till intäkt av kapital hänförs, förutom avkastning och vinster, även andra intäkter egendom. Med andra intäkter av avses i första hand sådana som tidigare beskattats enligt 35 § l mom.

1 KL se prop. 1989902110 s. 698.

6.4 Beskattning av en sale and lease back-affär om

köpeavtalet ses som en säkerhetsöverlåtelse

6.4.1 Regeringsrättens avgöranden beträffande sale and

lease back-affärer

Regeringsrätten har den 17 maj 1989 avgjort två förhandsbesked beträffande den skattemässiga behandlingen sale and lease back av av fast egendom respektive byggnad på ofri grund RÅ 1989 ref. 62. Domsmotiveringama är i båda fallen i stort sett identiska, varför jag i det följande endast kommer att beröra avgörandet där optionen avsågfast egendom i civilrättslig mening. I båda avgörandena konstaterade regeringsrättens majoritet tre ledamöter att omsättningsköp fick anses föreligga och att denna bedömning det civilrättsliga förav hållandet mellan parterna också skulle läggas till grund för köparens inkomsttaxeringar och därmed för besvarandet frågorna av om fastighetens respektive byggnadens skatteråttsli karaktär hos köparen ga och om tillämpligt inkomstslag hos denne. Domen innefattade inte något ställningstagande till hyran i sin helhet skattepliktig för om var köparen, respektive avdragsgill för säljaren. Av ansökan om förhandsbesked framgick att det sökande bolaget, ett fmansbolag enligt lagen 1988606 om fmansbolag, avsåg att komplettera sin verksamhet med fmansieringsform beskrevs på en ny som följande sätt. Fastighetsägare företrädesvis sådana med fastigheter som används i egen rörelse erbjuds att sälja sina fastigheter till bolaget. Den ursprunglige ägaren blir kvar i fastigheten hyresgäst som under en period av tre till tio år, varefter avsikten är att fastigheten skall säljas tillbaka. Med hänsyn till att fastigheten skall i bolagets vara ägo endast under en begränsad tid och således den ursprunglige ägaren

198 Beskattning av slb SOU 199181

skall återköpa fastigheten torde såväl priset på fastigheten som hyrans storlek fastställas på andra grunder än vad som kan kallas marknadspris. Priset vid den första försäljningen kommer sålunda i normalfallet att understiga marknadspriset, eftersom säljaren i normalfallet inte är intresserad att överlåtelsen utlöser reavinstbeskattning. Vidare kan av hyresbeloppet och återköpspriset variera, men de är funktioner av varandra. För bolagets del är affären tänkt att ge en viss given avkastning totalt. Detta innebär att vid en viss hyresnivå sätts återköpspriset till ett visst belopp. Om i stället hyran sätts till ett högre belopp kan återköpspriset sänkas och vice versa. Den variation i hyran som kan förekomma och som i första hand bestäms utifrån kundens önskemål torde variera mellan avskrivningstakt på 2-6 %. Bolaget uten färdar option som ger den ursprunglige ägaren rätt att efter ett en visst antal år återköpa fastigheten till det på förhand bestämda priset. Om han skulle förvägras att utnyttja sin optionsrätt skall ett betydande skadestånd utdömas. Regeringsrättens majoritet konstaterade att vid bestämmandet av de skatterättsliga konsekvenserna uppkom primärt spörsmålet om de rättshandlingar mellan parterna, som enligt sin form utgjorde köp, hyra och återköp fastighet, skulle tilläggas den innebörd de hade av enligt formen eller om man skulle bortse från denna och utgå från andra rättsliga institut som man fann mera ägnade för transaktionerna än de parterna valda. Av ställningstagandet till detta spörsmål följav de enligt majoriteten svaret på frågan om bolaget vid inkomsttaxeringen skulle anses som ägare till den fastighet som omfattades av överlåtelse, hyres- och optionsavtalet. Endast om så befanns vara fallet förelåg förutsättningar att besvara de ställda frågorna om fastighetens skattemässiga karaktär hos bolaget och tillämpligt inkomstslag för bolaget. Härefter gjorde majoriteten en rent civilrättslig bedömning av transaktionens innebörd för redovisningen av denna, se avsnitt 3.4.2 och redogjorde ingående för de omständigheter som talade för respektive emot att den reella innebörden i den totala transaktionen var att överföra äganderätten till fastigheten bolaget eller att ställa fastigheten säkerhet för ett lån från bolaget till fastighetens ägare. som Vid denna civilrättsliga bedömning fann majoriteten att skäl kunde anföras för att ge avtalen en annan innebörd än deras utformning anvisade. Dessa skäl hade emellertid inte den styrka som enligt majoriteten borde krävas för att anse rättsläget vara ett annat än det som följde av parternas rättshandlingar. Avtalen borde således innefatta en överföring av äganderätten till fastigheten till bolaget. Denna bedömning av det civilrättsliga förhållandet mellan parterna borde också läggas till grund för bolagets inkomsttaxeringar och därmed för besvarandet frågorna fastighetens skatterättsliga karaktär hos av om bolaget bolaget. och om tillämpligt inkomstslag hos Regeringsrättens minoritet fann vid sin civilrättsliga bedömning av

SOU l99l8l Beskattning av slb 199

transaktionen se avsnitt 3.4.2 att den borde behandlas

som en säkerhetsöverlåtelse. Även minoriteten lade denna sin civilrättsliga bedömning av affären till grund för den skattemässiga behandlingen och konstaterade allmänt att transaktioner som har naturen av säkerhetsöverlåtelser vid inkomsttaxeringen borde behandlas lån som mot säkerhet i den angivna egendomen. Vid inkomsttaxeringen borde därför fastigheten anses utgöra säkerhet för ett bolaget lämnat lån. av Att bolaget i förhållande till utomstående kunde komma att framstå som ägare till fastigheten föranledde ingen annan bedömning. Vid angivna förhållanden fann minoriteten att det saknades förutsättningar att gå in på den ställda frågan om fastighetens skattemâssiga karaktär hos bolaget och tillämpligt inkomstslag. Av ovanstående framgår att samtliga ledamöter i regeringsrätten lade den civilrättsliga bedömningen av slb-affären grund för det som skattemässiga avgörandet. Endast om slb-affären civilrättsligt att var anse som ett omsättningsköp, förelåg, enligt samtligas mening, förutsättning att besvara frågorna om fastighetens skattemässiga karaktär hos bolaget och tillämpligt inkomstslag. Enligt min mening står det klart, att om regeringsrättens majoritet kommit till den slutsatsen att det var fråga om inte ett omsättningsköp utan i stället, majoriteten som uttrycker det, andra rättsliga institut som man finner ägnade för mera transaktionerna, varmed torde avses säkerhetsöverlåtelse eller pantsåttning, skulle fastigheten inte ha ansetts ägd av köparen i skatterättsligt hänseende. Regeringsrättens dom måste således enligt min uppfattning ges den tolkningen att om en slb-aür civilrättsligt betraktas som ett omsättningsköp skall köparen beskattas som ägare i till fastigheten medan däremot aüren civilrättsligt kan betraktas om som en säkerhetsöverlåtelse skall transaktionen behandlas ett lån som med fastigheten som säkerhet och säkerhetssäljaren, inte säkerhetsköparen, skall anses som skattemässig ägare till fastigheten. Om regeringsrätten inte haft detta synsätt som utgångspunkt hade den ingående diskussion som fördes beträffande frågan transaktionen om civilrättsligt är att anse som ett omsättningsköp eller säkerhetsöveren låtelse varit onödig. I regeringsrättens domar behandlas endast slb-transaktioner där optionen avser återköp av i skatterättslig mening fast egendom. De fall där optionen avser lös egendom måste dock vara att bedöma på samma sätt, dvs. att en transaktion som kan betraktas som en säkerhetsöverlåtelse skall behandlas som lån mot säkerhet i den angivna egendomen, och egendomen skall således fortfarande tillhöra anses säkerhetssäljaren. I äldre praxis RÅ 1956 ref. 5 har kommit till man samma materiella resultat. Här hade säljaren, till köparen, K, sålt inventarier genom lösöreköpskontrakt. I målet ostridigt att var lösöreköp skett till säkerhet för ett lån och således utgjorde en säkerhetsöverlåtelse. Regeringsrätten medgav S avdrag för värdeminskning inventariema. Som motivering regeringsrätten att, angav

200 Beskattning av slb SOU 199181

såvitt framgick av utredningen, kunde det ifrågavarande avtalet inte innebära, att K fritt förfogade över inventarierna såsom ägare anses men däremot att K för den händelse lånet inte infriades ägde realisera dem och tillgodoräkna S vad realisationen inbringade. Enär således S bar förlusten av den värdeminskning som under lånetiden drabbade inventarierna, borde han enligt inkomstskattelagstiftningens grunder njuta avdrag härför. I den transaktion förelåg i RÅ 1956 ref. 5 hade säkerhetssåljasom rått att behålla rådigheten över egendomen utan att, t.ex. genom ren ett hyresavtal, betala särskild ersättning härför. Personlig betalningsskyldighet för säljaren torde därför i detta fall varit nödvändigt för att man skulle kunna hävda att säljaren bar förlusten av den värdeminskning som inventarierna undergick. I de slb-affärer som förekommer vid fastighetsleasing har dock säljaren regelmässigt skyldighet att, utöver erläggande av hyra, ombesörja och bekosta i stort sett samtliga de åtgärder avseende fastigheten som normalt åligger en fastighetsägare. Sammanfattningsvis bör RÅ 1956 ref. 5 tolkas så, att när ett lösöreköp eller annan form av överlåtelse av lös egendom är en säkerhetsöverlâtelse så har såkerhetssäljaren, och inte säkerhetsköparen, rätt till avskrivning på den försålda egendomen. Sammanfattningsvis är det således av avgörande betydelse om köpeavtalet civilrättsligt anses innefatta ett omsättningsköp eller en säkerhetsöverlåtelse. När en slb-afñr civilrättsligt är att betrakta som en säkerhetsöverlåtelse skall den i skattesammanhang behandlas som ett lån.. I följande avsnitt berörs vilka beskattningskonsekvenser detta i huvudsak får.

6.4.2 Beskattning av en säkerhetsöverlåtelse av fast

egendom

I den utsträckning en slb-affär civilrättsligt utgör en säkerhetsöverlåtelse, bör den egendom som säljaren säkerhetsöverlåtit redan i dag skattemässigt anses ägd av säkerhetssäljaren och transaktionen bör också i övrigt behandlas som kreditgivning mot säkerhet i den överlåtna egendomen. Detta innebär i huvuddrag följande. När säljaren säkerhetsöverlâter egendomen skall överlåtelsen inte leda till att säljaren beskattas. Säljaren har inte rätt till avdrag för det i dag såsom hyra beteck- nade beloppet i vidare mån än vad det motsvarar marknadsmässig ränta på köpeskillingen. I den utsträckning hyran inte är avdragsgill för säljaren är den inte skattepliktig för köparen. Säljaren, inte köparen, skall anses som skattemässig ägare till egen- domen. Vid fast egendom har alltså säljaren sedvanlig rätt till avdrag för allt som är att anse som driftkostnader, antingen direkt eller i form av värdeminskningsavdrag.

SOU 199181 Beskattning slb 201 av

Om säljaren utnyttjar återköpsrätten, sin lösningsrätt, dvs. - om egendomen återförsäljs till säljaren, skall detta inte föranleda någon beskattning hos honom eller hos köparen. Om säljaren överlåter optionen till måste detta vid - annan, en säkerhetsöverlåtelse betraktas försäljning som en av den egendom som säljaren genom den ursprungliga överlåtelsen ställt säkerhet som för lånet. Vid en säkerhetsöverlåtelse kan återköpsoptionen inte betraktas från den underliggande egendomen fristående som en option. Optionsrätten är här inte någon optionsrätt i egentlig mening,

utan utgör den återlösningsrätt som både säkerhetssäljare och en en pantsättare har. Som framgår bilaga 2 behandlas denna återlösav ningsrätt civilrättsligt på sätt vid säkerhetsöverlåtelse och samma sedvanlig pantsättning. När säljaren överlåter sin rätt att lösa åter den egendom han ställt säkerhet är detta följaktligen som att jämställa med att pantsättare säljer den upplåtna Försäljen panten. ningen av optionsrätten skall således beskattas enligt de regler som gäller för avyttring just den egendom säljaren vid den av som ursprungliga överlåtelsen ställt säkerhet. som Om säkerhetsköparen definitivt tar egendomen i anspråk - genom att säljaren avstår från sin rätt att lösa tillbaka egendomen, inte kan betala återköpspriset efter ett beslut att utnyttja återlösningsrätten eller om säljaren inte erlagt det såsom hyra betecknade beloppet och rätten att återlösa egendomen till följd härav förverkas, skall säljaren beskattas såsom för avyttring av pant i enlighet med vad sagts som i ovanstående punkt. Vederlaget kan härvid utgå med det realiserade värdet, eller, säljaren låter sig nöja med objektiv värdering om en av säkerheten, med det marknadsvärde åsätts denna vid som värderingen.

6.4.3 Bör den civilrättsliga bedömningen sale and

av en

lease back-affär läggas till grund för

beskattningen

Vid en civilrättslig bedömning slb-affärer kan denna, beroende på av vilken konstruktion som valts för affären, utmynna i olika alternativ. Uppläggen kan betraktas ogiltiga säkerhetsöverlåtelser, giltiga som säkerhetsöverlåtelser eller giltiga omsättningsköp. Jag har i kapitel 3 och 4 redovisat de olika alternativ enligt min bedömning kan som föreligga och grunderna härför. Av denna framställning har också framgått att det civilrättsliga rättsläget i många fall är tämligen osäkert. Samtidigt måste konstateras, att likvärdiga ekonomiska qfelaer kan uppnås oberoende hur slb-affärema genomförs. Oavsett säljaren av om överlåter fast egendom eller bolag i vilket fastigheten är placerad och oavsett om säljaren erhåller köpoption på fast egendom, aktier eller andelar i handelsbolag är den reella ekonomiska innebörden av aürema för säljarens del att han utnyttjar den försålda egendomens

202 Beskattning av slb sou 199181

kreditvärde samtidigt som ägarfunktionema i stort sett kvarstannar hos säljaren. Detta enligt min mening anledning att diskutera om den ger civilrättsliga bedömningen bör läggas till grund för beskattningen av slb-affärer. Strikt civilrättsligt blir det, som tidigare framgått av bl.a. avsnitt 4.3, tämligen slumpartat, ofta fråga om olika klassificeringar beroende på hur den enskilda affären genomförts. Vid ett upprätthållande av ovanstående princip kommer affärer som i ekonomiskt hänseende är likvärdiga att beskattas på olika sätt. Vissa affärer kommer vid beskattningen att behandlas som lån, vissa som köp. När den ekonomiska innebörden av olika slb-affärer är så likartad kan det tyckas rimligt att behandla afñrema på samma sätt skatterättsligt. Att i skatterättsliga sammanhang följa den formella civilrättsliga gränsdragningen mellan omsättningsköp och säkerhetsöverlåtelse leder emellertid till olika beskattningseffekter. Detta är knappast tillfredsställande. Som skål mot att frdngá den civilrättsliga bedömningen brukar emellertid den invändningen göras att det från rättssäkerhetssynpunkt är viktigt för bl.a. de inblandade parterna att avtalens formella innebörd följs vid det skatterättsliga avgörandet. I praxis har också visats en stor restriktivitet mot att frångå rättshandlingars formella innebörd. I de fall där inte lagen 1980865 mot skatteflykt varit tillämplig, har för s.k. genomsyn, där transaken tionernas verkliga ekonomiska innebörd blivit bestämmande för beskattningen, ofta krävts att det civilrättsliga förfarandet bedömts ha eller mindre karaktär av sken, dvs. sakna reell innebörd, eller att mer rättshandlingarnas form inte motsvarat deras verkliga innebörd. praxis kan nämnas RÅ 1967 Fi 31 i vilket mål förelåg Från äldre transaktion som i stora delar motsvarar dagens slb-affärer. Omstänen dighetema i målet var följande. Ett aktiebolag ägdes av bl.a. K och L. När L övertog samtliga aktier i bolaget förband han sig att utge 1 milj. kr. till K. Efter det att aktiekapitalet nedsatts och L krediterats 2,4 milj. kr. använde L 1 milj. kr. fordringen som likvid till K. av Bolaget sålde därefter fastighet till K för 1 milj. kr. och kvittning en skedde. Bolaget arrenderade sedan fastigheten av K på 15 år mot en årlig avgift 60 000 kr., som med vissa intervaller räknades upp om med inflationen. Parterna hade ömsesidig rätt att påkalla arrendeavtalets upphörande genom att bolaget återköpte fastigheten för 1 milj. kr., med uppräkning med hänsyn till inflationen. Under arrendetiden ansvarade bolaget, utöver hyran, för samtliga kostnader för fastigheten såsom underhåll, försäkringar, skatt och liknande. I målet framkom även att K medgivit bolaget rått att inteckna fastigheten efter vad bolaget skulle finna för gott. I kammarrättens dom, som inte ändrades regeringsrätten, framhölls att de inskränkningar i Ks rätt av till fastigheten de samtidigt med köpeavtalet upprättade handsom lingama föreskrev måste anses beröva Ks äganderätt dess väsentliga innehåll och ge anledning till antagande att avtalets form av köpeavtal inte motsvarade dess verkliga innebörd.

SOU 199181 Beskattning slb 203 av

K beskattades inte för nettointäkt och förmögenhetsvärde fasav tigheten utan för ränta på och förmögenhetsvärde den fordran hon av i realiteten ansågs ha på bolaget. Transaktionen i målet i motsvarar stort dagens slb-aärer. Nämnvärda skillnader synes ha varit dels att

parterna ömsesidigt kunde påkalla arrendeavtalets upphörande genom

att bolaget kontant återköpte fastigheten, dels att köparen medgett säljaren rätt att fritt inteckna fastigheten. Beträffande den först nämnda skillnaden framgår dock av målet inte klart det förelåg köpom en option för bolaget eller en ömsesidig rätt att påkalla återköp, men regeringsrätten synes i vart fall ha bedömt transaktionen lånsom givning i köpets form. Jag vill inte generellt ta avstånd från ovanstående princip, att transaktioner skatterättsligt i regel bör uppfattas i enlighet med deras allmänna civilrättsliga innebörd, principen är enligt min mening men inte invändningsfri. Beträffande just slb-amrerna bör framhållas att den civilrättsliga gränsdragningen ofta är svårbedömbar och det att finns många viktiga frågor för närvarande är oklara. Därtill som kommer att ekonomiskt likvärdiga affärer kan genomföras på många olika sätt, inte sällan smärre formella ändringar i köp- eller genom optionsled, vilka strikt civilrättsligt kan upphov till helt olika ge klassificeringar. De civilrättsliga reglerna kan således inte erbjuda någon samlad lösning för flertalet affärer. Även civilrättslig om en bedömning läggs till grund ñr beskattningen kan således svårigheter uppstå för såväl de enskilda inblandade parterna för det allmänna som att förutse och överblicka de skatterättsliga konsekvenserna av företagna rättshandlingar. Små variationer i genomförandet av affärerna kan sagt leda till skilda civilrättsliga bedömningar och som därmed en icke neutral beskattning ekonomiskt likvärdiga alternativ. av

Åtskilliga av de civilrättsliga reglerna har dessutom tillkommit till

skydd för borgenärs- och tredjemansintressen. Sådan lagstiftning och dess tillämpning i praxis beaktar knappast reglernas skatterättsliga verkningar. Från rättssäkerhetssynpunkt jag därför det med anser att fog kan hävdas att skatterätten i dessa fall bör inta självständig en mer hållning till civilrätten. Jag återkommer i kap. 12 till frågan om behovet och lämpligheten lagstiftning i anslutning till det av ovan sagda.

SOU 199181 205

7 Fastighetsleasing

från

kreditpolitisk synpunkt

Finansbolagslagen

Från kreditpolitisk synpunkt uppkommer frågan leasing fast om av egendom är en sådan form av finansieringsverksamhet att företag som yrkesmässigt bedriver sådan rörelse bör stå under offentlig tillsyn. I lagen 1988606 om finansbolag FiL ställs krav på tillstånd för företag som driver finansieringsverksamhet om verksamheten har en sådan omfattning att nettovärdet tillgångarna i denna är minst 50 av milj. kr. Det avgörande vid bestämmandet tillgångarnas storlek är av för utländska företag de tillgångar som används i den verksamhet som bedrivs här i landet 2 och 2 §§. Oavsett verksamhetens omfattning a krävs det tillstånd för de företag ägnar sig finansieringsverksom samhet riktad mot konsument eller ägs bank. För tillstånd som av krävs det att vissa formella och kvalitativa krav uppfylls. För svenska företag krävs bl.a. att verksamheten drivs aktiebolag med ett aktieav kapital på minst 5 milj. kr. 5 §. De krav som skall uppfyllas för utländska företag är bl.a. att företaget i sitt hemland lyder under verksamhetsregler likvärdiga dem som gäller för svenska ñnansbolag 5 a §. Tillståndet rätten att öppna filialverksamhet. Finansavser bolagen står under bankinspektionens, efter den 1 juli 1991 finansinspektionens, tillsyn. Tillsynsmyndigheten lämnar tillstånd enligt lagen och kan också återkalla lämnat tillstånd.

7.1.1 Ãr

leasing av fast egendom ñnansieringsverksamhet

Med finansieringsverksamhet avses enligt FiL näringsverksamhet som har till ändamål att lämna eller ställa garanti för kredit, förmedla kredit till konsumenter eller medverka till finansiering att genom förvärva fordringar eller upplåta lös egendom till nyttjande 1 § andra stycket. Med medverkan till finansiering upplåtelse lös genom av egendom menas finansiell leasing. Enligt motiven omfattas däremot upplåtelse av nyttjanderätt till fast egendom och fastighetsleasing inte av detta begrepp prop. 198788 149 s. 23. I förhållande till tidigare gällande rätt lagen 19802 finansom bolag har definitionen av finansieringsverksamhet utvidgats så att den

206 Fastighetsleasing från kreditpolitisk synpunkt SOU 199181

omfattar även förmedling av kredit till konsumenter och ställande av garanti för kredit.

I förarbetena se departementspromemorian Ds Fi 198713,

Auktorisation av finansbolag m.m. föreslogs att med finansieringsverksamhet skulle förstås näringsverksamhet som hade till ändamål att lämna kredit, ställa garanti för kredit eller på annat sätt medverka till finansiering. Det senare uttrycket borde omfatta, utöver de exempel angavs i dåvarande definition, även förmedling av som

kredit till konsument samt leasing av fast egendom se s. 73 ff.

I promemorian anfördes bl.a. att fastighetsleasing som konstruktion fick anses rymma vissa faromoment av såväl legal som finansiell natur. Som exempel angavs bl.a. att leasetagaren, med hänsyn till att återköpslöftet oftast inte är juridiskt bindande, är utsatt för risken att detta löfte inte uppfylls. Vidare måste leasegivarens kreditbedömning visa att leasetagaren verkligen kan förväntas klara sina åtaganden, vilket är inte minst viktigt i de fall alternativ användning av en fastighet är begränsad. Genom förslaget att låta verksamheten omfattas FiL menade man att en garanti gavs för att också tillkomav mande fastighetsleasingbolag kom att vara solida och driva sin verksamhet i sunda former. Vidare konstaterades att det inte torde finnas något skäl att med utgångspunkt i FiL behandla leasing av fast egendom i annan ordning än leasing av lös egendom s. 77. I promemorian angavs att ett sätt att beskriva fastighetsleasing var att det ur leasegivarenskreditgivarens synpunkt i realiteten är fråga om att lämna kredit upp till 100 procent av fastighetens värde, där säkerheten inte som i nonnalfallet vid kreditgivning utgörs av - pantbrev utan av förvärvet av äganderätten. För att avgränsa fastighetsleasing från annan verksamhet som inte borde utgöra finansieringsverksamhet kunde enligt promemorian ledning hämtas från den praxis som utvecklats vad gäller leasing av lös egendom s. 78.

Föredragande statsrådet framhöll prop. 1987882149, s. 23 ff att

han i princip delade uppfattningen att fastighetsrentingleasing av fast egendom borde inbegripas i definitionen av finansieringsverksamhet. Flera remissinstanser hade emellertid krävt ytterligare utredning beträffande denna fråga. Man hade framfört bl.a. att avgränsningen mellan fastighetsleasing och annan fastighetsförvaltning samt de ändrade konkurrensförhållandena fastighetsmarknaden som kunde bli följden av den i promemorian föreslagna regleringen närmare borde klargöras. Med hänsyn härtill och att finansieringsverksamhet drevs i strid mot bestämmelserna i FiL kriminaliserades fann som föredraganden att det inte fick råda någon oklarhet över t.ex. hur fastighetsleasing skulle avgränsas i förhållande till andra verksamheter som inte skulle utgöra finansieringsverksamhet enligt nämnda lag. Statsrådet hänvisade också till att eftersom vissa oklarheter syntes föreligga beträffande fastighetsleasing, fann han skäl att avvakta utred-

SOU 199181 Fastighetsleasing från kreditpolitisk synpunkt 207

ningsförslag från kreditmarknadskommittén och kommande leasingutredning innan han tog slutlig ställning till verksamheten skulle om ingå i definitionen finansieringsverksamhet enligt FiL. av Det bör nämnas att de straffbestämmelser vartill statsrådet hänvisade numera tagits bort. I stället har ett förfarande med föreläggande att upphöra med verksamheten införts 23 § FiL.

7.1.2 Utredningsförslag

Kreditmarknadskommittén, KMK, har i sitt slutbetänkande SOU 198829, Förnyelse kreditmarknaden, föreslagit att reglerna för av instituten utanför banksystemet inordnas i lag, en ny gemensam kapitalmarknadslagen KML. Den föreslagna lagstiftningen innebär en relativt enhetlig reglering de olika verksamheter på kreditav marknaden, utanför banksektorn, KMK bedömt skyddsvärda. som Kommitténs förslag innebär bl.a. att all tillståndskrävande finansieringsverksamhet vid sidan bankverksamhet och hypoteksinstitutens av verksamhet måste bedrivas i den associationsformen kreditnya marknadsbolag. KMK har föreslagit en utvidgad, generell definition begreppet av finansieringsverksamhet, som har nära anslutning till den definition som för närvarande finns i FiL. Finansieringsverksamhet består enligt kommitténs förslag i att lämna kredit eller ställa garanti för kredit eller på annat sätt medverka till finansiering. Vad med som avses medverkan till finansiering specificeras inte särskilt, vilket enligt KMK innebär att samtliga existerande finansieringsformer kommer att träffas. Förmedling av kredit till än konsument omfattas dock annan inte. En konsekvens förslaget blir emellertid fastighetsleasing av att betraktas som Finansieringsverksamhet Del 414 ff och s. s. 420 ff. KMK har inte närmare gått in på detaljerna kring gränsdragningen av begreppet fastighetsleasing. Det dock att verksamheten anges kännetecknas av att finansiären bygger eller köper fastighet till en marknadspris och hyr ut den till säljaren samtidigt får option som en pâ att köpaåterköpa fastigheten efter viss tid till ett förutbestämt pris

Del 1 s. 214 och s. 364 ff.

Som exempel på avtal som faller inom för begreppet ramen fastighetsleasing nämns i princip följande. Köp fastighet med rätt av för säljaren att nyttja och återköpa fastigheten, köp fastighet med av rätt för säljaren att nyttja fastigheten och köpa det bolag äger som fastigheten och köp bolag med rätt för säljaren att nyttja bolagets av fastighet och återköpa bolaget. Vidare nämns att rentingbolagen ägnar sig nyproduktion fastigheter och att affär sådan av en som avser en fastighet skiljer sig från de nämnda formerna endast på det sättet ovan

208 Fastighetsleasing från kreditpolitisk synpunkt SOU 199181

att det första momentet inte finns med i avtalskonstruktionen. Med fastighetsleasing i vid bemärkelse bör enligt KMK likställas upplåtelser byggnad på ofri grund Del s. 365 och s. 422 ff. av KMK påpekar att det redan finns metoder för att göra optionsavtalet rättsligt giltigt och att marknaden utgår från att optionsavtalet även när det fastighet förpliktar parterna. Det finns därför enligt avser en kommitténs mening inte skäl att avvakta lösningen av strikt civilrättsliga problem kring avtalets formella natur. Härefter konstaterar KMK att det är uppenbart att syftet med leasingavtalen är finansiering, särskilt de förenas med en option för säljaren att köpa tillbaka som fastigheten bolaget. Det kan därför inte råda någon tvekan om att fastighetsleasing skall anses som medverkan till finansiering. KMK medger att det visserligen kan uppkomma en del svåra gränsdragningsproblem när det gäller att skilja avtal innebärande finansiering från andra, t.ex. när byggföretag säljer producerade fastigheter med option att köpa tillbaka fastigheten, men det får enligt KMK ankomma på bankinspektionen att avgöra när ett avtal faller inom eller utom ramen för begreppet frnansieringsverksamhet. KMK anser dock för sin del att avtalen bör vara förenade med optionsavtal för att de skall

anses som medverkan till finansiering Del s. 422 f.

7.2 Försäkringsbolag och banker

Företag driver verksamhet på ett redan tillsynsreglerat område som omfattas inte FiL. Det gäller t.ex. försäkringsbolag och banker, av vilka enligt försäkringsrörelselagen 1982713, FRL, och bankrörelselagen 1987617, BRL, står under tillsyn försäkringsinspekav tionen respektive bankinspektionen, vilka myndigheter efter den l juli 1991 utgör en central förvaltningsmyndighet, finansinspektionen. Försäkringsbolag, med undantag av SPP samt AMF-pension, och banker ägnar inte själva sig fastighetsleasing. De är däremot delägare eller intressenter i flera av de företag som driver sådan verksamhet jfr KMK, del s. 366 ff.

7.2.1 Får försäkringsbolag ägna sig fastighetsleasing

I 1 kap. 3 § FRL fastslås att ett försäkringsbolag inte får driva annan rörelse än försäkringsrörelse, om det inte finns särskilda skäl för det. Förbudet gäller även motsvarande verksamhet dotterbolag, genom delâgda aktiebolag och verksamhet i annan juridisk form än aktiebolag. Försäkringsbolagen får inte heller vid kapitalförvaltningen placera sina tillgångar så att bolagen indirekt engagerar sig i annan verksamhet i utsträckning som är oförenlig med förbudet mot en annan rörelse.

SOU 199181 Fastighetsleasing från kreditpolitisk synpunkt 209

Ovan angiven bestämmelse kompletteras av bestämmelser i 7 kap. 17 och 17 a §§. Den senare bestämmelsen trädde i kraft den 1 augusti 1991. Enligt 7 kap. 17 § första stycket, första meningen, får försäkringsbolag inte utan försäkringsinspektionens medgivande äga större andel av aktierna i ett svenskt eller utländskt aktiebolag än som svarar mot ett röstetal om högst fem procent av röstetalet för samtliga aktier. För dispens krävs i regel att rörelsen har ett naturligt samband med den egentliga försäkringsrörelsen. Bankverksamhet och annan finansiell verksamhet har i praxis, fram till den l augusti 1991, inte betraktats som förenlig med förbudet mot annan rörelse. Dispens har således inte ansetts kunna ges för förvärv av aktier i t.ex. banker och finansbolag. Fram till den 1 augusti 1991 gällde också att det för andelar i annan juridisk person än aktiebolag krävdes tillstånd för varje innehav, oavsett storleken härav. Den form av fastighetsleasing vari ett handels- eller kommanditbolag deltar, har således fram till angiven tidpunkt inte varit möjlig för ett försäkringsbolag att ägna sig utan att medgivande härtill lämnats av inspektionen. Någon ansökan om sådant tillstånd har, såvitt känt, inte behandlats av inspektionen. Genom lagstiftning, som trädde i kraft den 1 augusti 1991, infördes regler för en integration mellan bank- och annan finansiell verksamhet å ena sidan och försäkringsverksamhet å andra sidan, s.k. branschglidning prop. 19909ll54, NU 41, SFS 1018, 1023 och 1024. Banker och andra finansiella företag å ena sidan samt försäkringsbolag å den andra fick härigenom möjligheter att äga aktier i varandra och att ingå i samma koncern. Reglerna innebär bl.a. att försäkringsbolag under vissa förutsättningar får göra organisationsförvärv av aktier eller andelar i banker eller andra företag som driver någon form av finansiell verksamhet 7 kap. 17 a § FRL. Angivna förvärv undantas från den tidigare beskrivna femprocentsregelns tillämpning

se 7 kap. 17 § fjärde stycket. Förvärven skall prövas i särskild

ordning och enligt de särskilda kriterier som anges i 17 a § prop. s. 73 ffoch s. 103 ff. Av bestämmelsen framgår bl.a. att det krävs tillstånd för förvärv av organisationsaktier som överstiger fem procent av röstetalet för samtliga aktier eller andelar i företaget. Eftersom det för försäkringsbolag inte gäller några regler om kapitalkrav, motsvarande bankernas och finansbolagens kapitaltåckningsregler, gäller en särskild regel i 17 a § tredje stycket som begränsar försäkringsbolagens möjlighet att använda sina tillgångar som riskkapital i finansiella företag. Försäkringsbolagens kapitalplaceringar i fastigheter är inte reglerade i lagstiftningen, såvitt rör direktägda fastigheter. Detta gäller trots att fastigheter sedan länge framstått som ett av de primära placeringsobjekten i försäkringsbolagens kapitalförvaltning. Frågan om för-

210 Fastighetsleasing från kreditpolitisk synpunkt SOU 199181

säkringsbolag får ägna sig fastighetsleasing, dvs. om sådan verksamhet är förenlig med förbudet mot annan rörelse, har behandlats av försäkringsverksamhetskommittén, varom mera nedan. Sammanfattningsvis kan dock sägas att försäkringsbolag i dag får ägna sig fastighetsleasing, under förutsättning att förvärvet och innehavet av den fasta egendomen inte anses innebära drivande av främmande och därmed i princip otillåten rörelse. Denna gränsdragning torde få prövas i varje enskilt fall och prövningen år beroende av bl.a. egendomens karaktär och möjligheten till alternativ användning. Däremot synes det inte fästas någon avgörande vikt vid om ifrågasatt främmande rörelse drivs i egen regi eller, såsom vid sale and lease back, av hyresgästen. Av intresse från kreditpolitisk synpunkt har också varit att hyran vid

fastighetsleasing i vissa fall beräknas efter en realränta se kap. 2.

Riksbanken har med stöd av 5 § lagen 1974922 om kreditpolitiska medel, vilken lag har giltighet till utgången av år 1992, utfärdat föreskrifter om tillämpning av räntereglering för livförsäkringsföretag med svensk koncession enligt förordningen 19901151 om räntereglering för försäkringsföretag. Genom dessa föreskrifter har riksbanken fastställt en viss högsta nivå för låneränta i de fall räntesatsen eller skuldbeloppet är knutet till index. Räntesatsen inklusive indextillägg fick då inte överstiga räntesatsen för 10-åriga statliga obligationslån. I praktiken har föreskrifterna uppfattats som ett förbud mot s.k. realräntelån. Helt nyligen har dock beslutats att föreskrifterna skall upphöra att gälla vid utgången av oktober 1991. Något hinder för livförsäkringsbolagen att lämna realräntelån föreligger således inte längre. Försäkringsbolagens hyressättning baseras ofta på en realränta. Eftersom fastighetsleasing i vissa fall kan ses som ett alternativ till en pantupplåtelse kunde alltså de av riksbanken utfärdade föreskrifterna om räntereglering, vilka uppfattas som förbud mot realränta, kringgås. Detta var aktuellt vid sale and lease back-avtal och i vissa fall vid s.k. partnerfinansiering. Vid åsidosättande av riksbankens föreskrifter om räntereglering för vissa försäkringsföretag har särskild avgift kunnat utgå. De försäkringsbolag som vid fastighetsleasing beräknar hyran efter realränta hade dock, såvitt känt, inte i något fall blivit förelagda att inbetala någon dylik avgift.

7.2.2 Utredningsförslag försäkringsbolag

- Försäkringsverksamhetskommittén, FVK, har i sitt slutbetänkande SOU 198758, Försäkringsväsendet i framtiden, framlagt några synpunkter tillämpningen av förbudet mot annan rörelse när det gäller försäkringsbolagens kapitalplaceringar i fastighetsobjekt vissa slag av

SOU 199181 Fastighetsleasing från kreditpolitisk synpunkt

s. 231 ff. Särskilt beträffande industrifastigheter ñnner FVK att fastighetsförvärven kan komma att tangera gränsen för främmande

och därmed i princip otillåten rörelse, den verksamhet om som fastigheten eller byggnaden tjänar inte erbjuder möjlighet till alternativ

användning. Som exempel på udda fastigheter bl.a. kraftverk, anges avfallshanteringsverk, hotellrörelser, och hamnar. sportcentra

Beträffande försäkringsbolagens sale and lease back-arrangemang

kommer FVK till den slutsatsen, att de åtminstone för närvarande inte kan uppfattas som oförenliga med förbudet rörelse. mot annan FVK

förutsätter dock att försäkringsinspektionen

uppmärksam följer den fortsatta utvecklingen. Det kan enligt FVK inte anses vara en sund utveckling av försäkringsväsendet, den svenska industrins om vattenkrafts-, skogs- och fabriksfastigheter i utsträckning skulle stor ägas av

försäkringsbolag s. 232.

Enligt kommitténs mening måste givetvis i princip positivt man se

på att försäkringsbolagen söker få så god avkastning

som möjligt på det kapital de har att förvalta. En självklar utgångspunkt som måste dock vara att de transaktioner med kapitalförvaltande syfte som vidtas överensstämmer med gällande lagstiftning och inte heller utgör ett kringgående av denna. Mot denna bakgrund kan enligt man FVK känna stor tveksamhet inför sale and lease back-avtalens utformning. Eftersom avtal framtida försäljning om av fast egendom inte är bindande kan man enligt kommitténs mening även ifrågasätta om det är lämpligt och i överensstämmelse med - en sund utveckling av

försäkringsväsendet att ett försäkringsbolag

- på detta sätt ingår avtal som bygger på rättslig fiktion. Till detta kommer en att avtalskonstruktionen också kan leda till osäkerhet syftet om med transaktionen. Om parterna verkligen att tillämpa återköpsklausulen avser ligger det enligt kommitténs uppfattning nära till hands att betrakta transaktionen inte ett rent köp utan lån. som snarare som ett Enligt kommittén måste de frågor har berörts analyseras som nu närmare innan det är möjligt med ett definitivt ställningstagande till det

lämpliga i att försäkringsbolag ingår sale and lease back-avtal

s. 233.

Försäkringsbolagens rörelseregler är för närvarande föremål

för ut-

redning se Dir. 199056. Försäkringsutredningen

Fi 199011 har

till uppgift att skapa rationella rörelseregler för försäkringsbomera lagen och att åstadkomma ett regelsystem är förenligt med det som inom EG. En huvuduppgiftema är göra av att en utvärdering av nuvarande placeringsregler.

7.2.3 Får banker ägna

sig fastighetsleasing

Genom lagstiftning prop. 1990912154, NU 41, SFS 1018 som

212 Fastighetsleasing från kreditpolitisk Synpunkt SOU 199181

trädde i kraft den 1 augusti 1991 har det område inom vilket bankerna kan bedriva verksamhet utvidgats. Vidare har bankerna fått en viss s.k. placeringsaktier och det har också införts regler rätt att förvärva integration mellan bank- och finansiell verksamhet å ena för en annan sidan och försäkringsverksamhet å andra sidan, s.k. branschglidning. Banker och andra finansiella företag å sidan samt försäkringsena bolag å den andra får möjlighet att äga aktier i varandra och att ingå

i samma koncern. bankverksamhetsbegreppet innebär att det med tillstånd att Det nya driva bankverksamhet följer skyldighet att ta emot inlåning. Utöver en inlåningsverksamheten får bankerna bedriva finansieringsverksamhet och ñnansiell verksamhet är förenlig med inlåning samt annan som verksamhet har nära samband med den nämnda verksamheten, som ett 2 kap. l § BRL. Bankerna härigenom, i motsats till tidigare, rätt ges bedriva finansiell leasing lös egendom jfr 2 kap. 4 § punkten att av 5 och factoring i sin egen rörelse. Liksom hittills är emellertid fastighetsleasing sådan verksamhet en inte får förekomma i bank. Av 2 kap. 4 § punkten 1 BRL som framgår banks fastighetsförvärv i princip är inskränkt till att en förvärv för lokalbehov jfr dock 2 kap. 8 §. Bankerna har egna således inte givits någon vidgad rått att förvärva fast egendom. I förarbetena prop. 1990911154, 59 konstateras att banker i s. flertalet EG-länder får förvärva fastigheter för olika ändamål. Föredragande statsrådet är emellertid flera skäl inte beredd att för av närvarande föreslå någon utvidgning för de svenska bankernas rätt att förvärva fast egendom. Fastighetsförvärv är enligt föredraganden till sin karaktär mindre likvida placeringar och de får därför sägas ligga tämligen långt ifrån bankernas i huvudsak kortfristiga verksamhet. Vidare anförs fastighetsförvärv och s.k. fastighetsrenting är verkatt samheter ligger varandra nära. Eftersom den senare verksamsom heten är föremål för leasingutredningens arbete, bl.a. vad gäller oklarcivilrättslig bör enligt statsrådet ett ställningstagande till heter av art, fastighetsförvärv för bankerna tills vidare anstå s. 59. frågan om bankägda fmansbolag gäller i princip att de endast får driva För sådan verksamhet är tillåten för moderbolagetbanken. Banklagsom stiftningen således lägga hinder i vägen för bankägda finansanses utsträckning än banken, äga fastigheter. De bankbolag att, i större ägda finansbolagen får således inte ägna sig leasing av fast egen-

dom. Möjligheten för banker att indirekt bedriva fastighetsleasing kan emellertid den s.k. branschglidningen. Reglerna härom öppnas genom innebär bl.a. att banker får möjlighet att efter tillstånd förvärva organisationsaktier i försäkringsbolag och i sådana bolag som äger ett aktier i försäkringsaktiebolag holdingbolag, 2 kap. 6 a § BRL. Utgångspunkten är för koncern där såväl bank som försäkringsatt en

SOU 199181 Fastighetsleasing från kreditpolitisk synpunkt 213

bolag ingår skall banklagstiftningens regler gälla för de i koncernen ingående företagen, att undantag från dessa regler görs när det men gäller försäkringsbolag och sådana dotterbolag till försäkringsbolaget som inte bedriver någon form av finansiell verksamhet, dvs. sådana företag i 7 kap. 17 § tredje stycket FRL. För försäkringssom avses bolagens, och i förekommande fall dotterbolagens, rörelse, ledning och tillsyn gäller således endast FRLs regler l kap. 5 § bankaktiebolagslagen, jfr avsnitt 7.2.1. Försäkringsbolag och företag med s.k. försäkringsnära verksamhet undantas från reglerna kapitalkrav på koncernen, konsoliderad om kapitaltäckning, och i stället skall avräkning ske för tillskott till ett försäkringsbolag i koncernen 2 kap. 9 a§ sista stycket och 11 § BRL. Finansbolags möjlighet till förvärv av organisationsaktier i bl.a. försäkringsföretag regleras i 10 b § första stycket FiL. Finansbolagslagen innehåller regler om konsoliderad kapitaltäckning m.m.

är identiska med dem gäller för bankerna ll a § sista

som som stycket och 11 c § tredje stycket FiL. För banker har tidigare gällt förbud att förvärva aktier i placerings-

syfte. Nu har se 2 kap. 15 a § BRL förvärvsreglema ändrats så, att

en bank inom en given ram får möjlighet att förvärva placeringsaktier. Härigenom kan banker, inom den angivna ramen, bli delägare i bl.a. näringslivsföretag som driver t.ex. någon form av fastighetsleasing.

7.2.4 Utredningsförslag banker

- Som framgått av föregående avsnitt har slutlig ställning inte tagits till bankers rätt att förvärva fast egendom och att bedriva fastighetsleasing. Beträffande leasing av fast egendom anser KMK att den princip som hittills gällt om åtskillnad mellan ägande och kreditgivning bör upprätthållas även i framtiden. Förvärv av fastighet i syfte att bedriva fastighetsleasing är enligt KMK ett långsiktigt ägarengagemang som inte kan betraktas som förenligt med bankverksamhet. Det slag av finansieringsverksamhet som består av fastighetsleasing skall således inte tillåten för bank. Däremot kan enligt förslaget sådan verkvara samhet i begränsad utsträckning bedrivas av ett kreditmarknadsbolag, ingår i bankkoncem. Eftersom fastighetsleasing inte är tillåten som en verksamhet för banker får dock kreditmarknadsbolaget inte fritt ägna sig fastighetsleasing. Omfattningen av verksamheten måste vara så begränsad att den kan förläggas inom viss i KML angiven ram för en riskfyllda placeringar. Detta gäller enligt KMK oavsett om avtalen fast egendom eller de gäller aktier eller byggnad ofri avser om grund och alltså formellt är att betrakta som leasing av lös egendom

214 Fastighetsleasing från kreditpolitisk synpunkt SOU 199181

Del s. 214 ffoch s. 423.

KMK hade vid sina överväganden om huruvida fastighetsleasing är förenlig med bankverksamhet, och om bankers rätt att över huvud taget förvärva fast egendom, inte möjlighet att beakta bl.a. utvecklingen inom EG. Som tidigare framgått har banker i flertalet EGländer rätt att förvärva fastigheter för olika ändamål.

SOU 199181 215

8 Kommunalrättsliga frågor vid

sale and lease back

8.1 Inledning

Även bland kommuner och landsting har slb-affärer förekommit. Detta bör ses mot bakgrund av bl.a. tendensen att kommuner och landsting anlägger ett alltmer företagsekonomiskt synsätt på sin verksamhet, främst inom vederlagsñnansierade områden. Kommunernas allmänna ekonomiska ställning har, även den fortfarande kan om betraktas som god, alltmer försvagats. De praktiska och politiska möjligheterna att höja skatteuttaget eller uppta lån är eller kan uppfattas som begränsade. Viljan att effektivt använda realkapitalet, aktivera dolda reserver, minska kostnaderna för drift och underhåll anläggningstillgångar av osv. har tagit sig olika uttryck. Möjligheten att driva verksamhet i aktiebolag eller andra särskilda rättssubjekt s.k. bolagisering används i allt större utsträckning. Även överlämnande vissa komav munala verksamheter till det enskilda näringslivet prövas. Härtill kommer ett ökat bruk av de olika finansieringsformer står till som buds på marknaden. Medel kan anskaffas på olika sätt. Som ett alternativ till sedvanlig försäljning eller alternativ användning tillgångar eller upplåning av kan slb-affärer genomföras. Genom försäljning anläggningstillav gångar, direkt eller via kommunala bolag, kan anläggningstillgångarnas verkliga värde tas fram och en marknadsmässig hyra åstadkommas. Köpeskillingen kan användas för eller reinvesteringar nyocheller betalning av långfristiga skulder. Kommunerna och landstingen torde i dag ha anläggningstillgångar som kan uppskattas till ett verkligt värde minst 500 miljarder om kronor och dessa tillgångar består till stor del fast egendom. Slbav affärer har hittills genomförts ett tiotal kommuner och då beav träffande t.ex. hamnar, skolor, avfallshanteringsverk, bad- och friluftsanläggningar och klinikbyggnader. Kommunernas och landstingens verksamhet är i olika avseenden reglerad i kommunallagen 1977 179, KommL. Till de frågor jag bör överväga hör fastigom

216 Kommunalrättsliga frågor vid slb SOU 199181

hetsleasing beträffande egendom som tillhör kommun eller landsting är förenlig med grunderna för den kommunalrättsliga lagstiftningen.

8.2 Sale and lease back och grunderna för den

kommunalrättsliga lagstiftningen

Jag har tidigare konstaterat att vissa former av slb-avtal civilrättsligt torde utgöra s.k. såkerhetsöverlåtelser, medan andra utgör reella köp, omsättningsköp, kap. 3 och 4. En säkerhetsöverlåtelse kan sägas se i formella hänseenden följa reglerna för vanlig överlåtelse men innehållsmässi gt materiellt i huvudsak pantregler. Såkerhetsöverlåtelse innebär med andra ord kreditgivning mot realsäkerhet i överlåtelsens form. Når det gäller frågan fastighetsleasing år förenlig med om grunderna för den kommunalrättsliga lagstiftningen, är det därför främst intresse slb-affär som kan anses utgöra en säkerhetsav om en överlåtelse strider mot grunderna för förbudet att upplåta panträtt i kommunens egendom, 4 kap. 7 § andra stycket KommL, se avsnitt 8.3. Härtill kommer slb-affär generellt även bör bedömas mot att en bakgrund kompetensregelni 1 kap. 4 regeln om förrnögenhetsav skydd i 4 kap. 1 § och slutligen möjligheterna att ifrågasätta beslutet att genomföra affären enligt besvärsgrundema i 7 kap. 1 § 2 KommL, främst transaktionen kan bedömas som ogiltig enligt JB. Dessa om frågor behandlas i följande avsnitt.

8.2.1 Kompetensrättsliga hinder, förmögenhetsskyddet

m.m. Enligt 1 kap. 4 § första stycket KommL får kommun och landstingskommun själva vårda sina angelägenheter jfr besvärsgrunden i 7 kap. l § 3 KommL. Denna kompetensregel kan sägas innebära ett krav på att beslutad åtgärd, för att vara lagenlig, skall tillgodose ett en allmänt till kommunen landstingskommunen knutet intresse eller te sig berättigad allmänna samhälleliga synpunkter Kaijser, Komur munallagama II, 6 uppl. 1983, 69 ft. De kommunala befogenheter s. enbart stödjer sig på första stycket är i princip fakultativa, den som s.k. fria sektorn. Det står således kommunen eller landstingskomfritt att utnyttja eller underlåta att utnyttja dem. munen Stora likheter finns i dag mellan kommunernas syn på de ekonomiska sammanhangen i förvaltningarna och det privata näringslivets företagsekonomiska synsätt. Detta gäller särskilt inom den s.k. fria, enbart kompetensregeln reglerade, verksamheten. Kommunerna av utnyttjar t.ex. alltmer möjligheten att driva verksamhet i kommunala bolag. Vidare har kommunerna i allt högre utsträckning börjat

SOU 199181 Kommunalrättsliga frågor vid slb 217

använda sig av de olika finansiella instrument och avtalstyper som finns på marknaden, däribland slb-avtal. Det finns i och för sig inget kompetensrättsligt hinder mot att kommunerna i sin ekonomiska förvaltning använder sig de olika av fmansieringsformer som står till buds på marknaden. För bedömningen av kompetensenligheten av vidtagna åtgärder och beslut är det avgörande snarast vilket syfte eller ändamål dessa åtgärder eller beslut har. Huruvida en kommun väljer att uppta lån, sälja eller genomföra en slb-affär beträffande en enskild fastighet är således i princip ointressant för frågan om ett kompetensöverskridande föreligger. Det intressanta är i stället syftet med de olika åtgärderna för medelsanskaffningen. Kommunens genomförande av en slb-affär måste alltså, för att över huvud taget anses kompetensenlig, ha ett syfte som enligt KommL kan betraktas som kommunalt. En kommun får inte ägna sig åt ren spekulationsverksamhet och bör inte heller vidta affärstransaktioner med alltför riskfyllda inslag. Graden av risktagande, och därmed också gränsen för kompetensöverskridande, bör ses mot bakgrund av bl.a. den kommunalrättsli ga bestämmelsen om förmögenhetsskydd. Förmögenhetsskyddet regleras i 4 kap. 1 § KommL där det stadgas att fast eller lös egendom som tillhör kommun eller landstingskommun bör förvaltas så, att förmögenheten minskas. Bestämmelsen innebär att vederlag för sålda anläggningstillgångar i princip bör användas för kapitalbindande ändamål. Något krav på att medel som erhålls vid överlåtelsen får användas endast för återbetalning av lån som upptagits för förvärv av just denna tillgång, eller för att anskaffa annan dylik tillgång, finns inte längre. Förmögenhetsskyddet kan likaväl tillgodoses t.ex. genom att lån som avser andra anläggningstillgångar minskas prop. 197576187 s. 496. En annan följd av principen om förmögenhetsskydd är att upplåning, med undantag för vissa tillfälliga lån, inte får ske för driftändamål prop. 19787953 s. 22. I förarbetena kommunallagskommitténs betänkande, SOU l952zl4, Förslag till kommunallag

m.m. s. 268 t framhölls, att det såsom en allmänt erkänd norm för

kommunernas ekonomiska förvaltning gällde att en generation inte hade rätt att förbruka vad föregående generationer hopbragt till sina efterkommandes gagn. Utförligare betr. gällande rätt, Ds C se 19875 s. 43 ff och SOU 199024 s. 132 ff. Om en kommun genomför slb-affärer beträffande anläggningstillgångar bör således de medel som frigörs genom försäljningen investeras för angelägna kommunala ändamål och inte användas till driftkostnader, exempelvis kostnader för reparation och underhåll av t.ex. fast egendom. Reglerna om förmögenhetsskydd ger också uttryck för att kommunen bör sköta sin ekonomiska förvaltning så att det inte görs några

218 Kommunalrättsliga frågor vid sl SOU 199181

förmögenhetsförluster. Graden av risktagande har således betydelse för vilka finansieringsformer kommunen bör använda sig av i den ekonomiska förvaltningen. Genomför kommunen en affär där speciella risker ingår, t.ex. så att förmögenheten i det enskilda fallet kan helt eller delvis förlorad, kan ett beslut att genomföra affären vara att betrakta som kompetensrättsligt otillåten. Om en slb-affär i det enskilda fallet bedöms innefatta ett gilt omsättningsköp av fast egendom, hyresavtal och en ogiltig rått att återköpa fastigheten jfr avsnitt 3.4.3, kan det givetvis, med hånvisning till vad ovan sagts, ifrågasättas om en kommun bör ta risken av att inte ha någon rättslig möjlighet att framtvinga ett återköp 03h att inte heller skadestånd kan komma i fråga om köparen inte infrar återköpslöftet. Detta gäller särskilt om utgångspunkten för det konmunala beslutet att genomföra affären har varit att det föreligger tt kommunalt intresse att återköpa berörd fastighet. Synsättet har Tör övrigt även relevans beträffande slb-affärer av lös egendom, eftersm det där är tveksamt om köpoptionen har verkan mot tredje man, främst optionsutfärdarens fordringsägare vid konkurs eller utmätniig jfr avsnitt 4.1.3 och 4.2. För de kommuner som genomfört slb-affärer med återköpsoptim på fast egendom har i regel, av olika skäl, en grundläggande förutsättning för affärerna varit, att kommunen givits möjlighet till tt framtida återköp av i vart fall flertalet fastigheter. Av beslutsunderlagen framgår också att kommunerna har varit införstådda med itt köpoptionen kan vara ogiltig, eller utgått från att så är falltt. Affärerna har trots detta genomförts mot bakgrund av att köparna utgjorts av långsiktiga kapitalplacerare, vilka av kommunerna bedönts ha god ställning och gott anseende på marknaden. Graden av risktagande vid kommunens deltagande i slb-affär kan en självfallet variera bl.a. med hänsyn till vem köparen i affären år, min risken kan enligt min mening aldrig elimineras och inte heller TÖI framtiden bedömas med någon större grad av säkerhet. Vid en sbajfär med köpoption påfast egendom är risktagandet därför enligt nin uppfattning av sådan karaktär att det föreligger ett kompetensrättsl gt hinder för kommunen att delta i affären. Denna bedömning gäler även för de fall där fastigheterna överförs till ett kommunalt bolag som ett led i affärerna, jfr avsnitt 8.3.2, men där kommunen i innehar den ogiltiga optionen. Beträffande en slb-afär avseende lös egendom föreligger visserligen, som ovan nämnts, en risk att optionen inte kan utnyttjas vid optionsutfárdarens insolvens, men detta risktagande kan enligt nin mening knappast leda till att affären som sådan är att betrakta sm kompetensrättsligt otillåten. När en säkerhetsöverlâtelse av lös egmdom anses föreligga, är dock främst det kommunalrättsliga pantsätningsförbudet av intresse, se avsnitt 8.3. Om kommunen beslutar itt

SOU 199181 Kommunalrättsliga frågor vid slb 219

avstå från sin återlösningsrätt kan emellertid detta beslut stå i strid mot förmögenhetsskyddet. Utöver ovan på rättsliga grunder baserade risker bör även rent ekonomiska riskmoment uppmärksammas främst finansieringen av ett , önskat framtida utnyttjande köpoptionen. Om de medel frigörs av som används för t.ex. nyinvestering, driftkostnader motsvarar avtalat vars återköpspris vid slb-affären, och andra medel för finansiering återav köpet inte avsätts, kan den ekonomiska möjligheten att utnyttja köpoptionen vara begränsad. Härtill kommer att kommunen enligt hyres-

avtalet under lång tid regelmässigt är ovillkorligen betalningsskyldig

för alla framtida kostnader, t.ex. för ökade räntekostnader. Detta som kan ytterligare minska kommunens ekonomiska möjlighet till återköp. Om återköp inte kan ske går kommunen miste även värdet de om av upprustnings- och ombyggnadsåtgärder kan ha vidtagits köparsom av na, men bekostats av kommunen eller ett kommunalt bolag av genom erlagd hyra. Min bedömning av den typiska slb-affären med köpoption på fast egendom är, att även om den i princip utgör säkerhetsöverlätelse en blir den mot bakgrund av jordabalkens regler villkor vid köp om att betrakta som ett giltigt omsättningsköp förenat med ogiltig en

köpoption se avsnitt 3.4.3. Det kan emellertid

inte uteslutas att en slb-affär i rättstillämpningen kan komma att ses som en ogiltig säkerhetsöverlåtelse fast egendom. Vid sådant förhållande kan av ett kommunalt beslut att genomföra affären möjligen falla under besvärsgrunden i 7 kap. l § 2 KommL, dvs. att beslutet står i strid mot lag eller annan författning. Denna besvärsgrund har oftast tillämpats när det kommunala beslutet har brutit uttrycklig mot en författningsregel. Då främst vid överträdelser bestämmelser av av offentligrättslig natur, också vid överträdelse lagstiftmen av annan ning jfr RÅ RÅ RÅ t.ex. 1951 1236, 1964 ref. 1975 ref. 24 och RÅ 1977 Ab 124. Med beaktande av den osäkerhet råder som om huruvida en slb-affär kan bedömas ogiltig överlåtelse fast som en av egendom, ter det sig dock mindre sannolikt att ett kommunalt beslut skulle upphävas på denna grund. Sammanfattningsvis kan således slb-affär, främst när köpoptioen nen avser fast egendom, strida mot såväl kompetensregeln regeln som

om förmögenhetsskydd. Det är däremot mindre sannolikt att ett beslut

att genomföra affären anses stå i strid mot lag.

220 Kommunalrdttsliga frågor Vid slb SOU 199181

8.3 Pantsättningsförbudet

8.3.1 Innebörd och syfte

För de slb-affärer kan bedömas utgöra säkerhetsöverlåtelser är som det för mitt uppdrag främst intresse de strider mot pantsättav om ningsförbudet, eller i vart fall grunderna för detsamma. I 4 kap. 7 §

andra stycket KommL sägs att kommun och landstingskommun får

upplåta panträtt i sin egendom till säkerhet för fordran. Vid förvärv

egendom får kommun och landstingskommun överta betalningsanav svaret för lån tidigare tagits upp mot säkerhet av panträtt i som egendomen. Det i äldre praxis utvecklade förbudet mot pantsättning

kommunal egendom lagreglerades 1979 se prop. 197879253.

av Kaijser a.a. 549 anför följande om förbudet. s.

Principen innebär att kommunerna och landstingskommunema inte får ta lån mot säkerhet panträtt i fastighet. Det är upp av upplåtandet panträtt överlämnande pantbrev som i av genom av princip är otillâtet. Det finns däremot inget hinder mot att kommun eller landstingskommun tar ut pantbrev i sin fasta

egendom. Inskrivningsmyndigheten får inte avslå en ansökan om inteckning på den grund att fastigheten ägs av en kommun eller landstingskommun NJA 1975 110. Liksom andra fastighetss. ägare kan nämligen kommun eller landstingskommun i samen band med försäljning behöva ta ut pantbrev till säkerhet for

ogulden köpeskilling. Kommunerna har också ett intresse att kunna ta ut pantbrev av till säkerhet för ett avtalsvite som skall säkerställa att en köpare obebyggd småhusfastighet inom viss tid låter bebygga fasav en tigheten. Möjligheten för kommunerna att redan före en försälj-

ning fastighet ta ut pantbrev i fastigheten att ställas som av en säkerhet för den blivande köparens lån kan också ha praktisk be-

t delse.

yDet har antagits att ett lagfästande av den hävdvunna principen

pantsättningsförbud inte skulle medföra några praktiska om svårigheter för kommunerna. Bakgrunden till förbudet fär ses i kommun och landstingskommun skola svara med hela att anses sin skattekraft och med samtliga sina tillgångar för sina förbindel- Detta hänger i sin tur samman med den självständiga komser. munala beskattningsrätten och att en svensk kommun eller landstingskommun inte kan försättas i konkurs, också med hänsyn till detta skulle innebära att i kommunallagen föreskrivna förvaltatt ningsformer för kommunal verksamhet skulle suspenderas.

Kaijser anför vidare s. 550

Av lagtexten framgår uttryckligen att kommun och landstingskommun vid förvärv egendom får överta betalningsansvaret för av lån tidigare tagits mot säkerhet av panträtt i egendomen. som upp Av förarbetena [prop. 19787953 21] framgår att någon skärps. ning pantsättningsförbudet genom lagregleringen inte har av

SOU 199181 Kommunalrättsliga frågor vid slb 221

åsyftats. Liksom i äldre rätt kan därför fortsatt pantsåttning i samband med konvertering av äldre lån inte strida mot pantsâttningsförbudet i lagen. Någon ny eller ökad pantsåttning uppstår nämligen inte genom att lånet konverteras. Pantsättningsförbudet gäller också upplåtelse av panträtt i lös egendom, ehuru detta kan antas sakna praktisk betydelse utom möjligen beträffande panträtt i fartyg. En följd av att pantsättningsförbudet inskrivits i lagen år att beslut i strid mot bestämmelsen kommer att upphåvas, om kommunalbesvär anföres mot beslutet. Om ett upphävt pantsättningsbeslut redan hunnit verkställas, blir kommunen eller landstingskommunen enligt 7 kap. 6 § KommL skyldig att vidta åtgärder för rättelse av verkställigheten i den mån det är möjligt. Departementschefen ansåg det inte lämpligt att införa några bestämmelser i lag om de civilrättsliga konsekvenserna av ett kommunalt beslut som fattats i strid mot förbudet eller av att ett sådant beslut blir upphävt efter kommunalbesvär prop. 19787953 s. 21. Det var enligt departementschefens mening knappast möjligt att utforma sådana bestämmelser så att en tillfredsställande lösning i det enskilda fallet kunde uppnås. Liksom när det gäller de civilrättsli ga konsekvenserna av kommunala beslut i övrigt som strider mot författningsföreskrifter eller kommunalrättsliga grundsatser, måste det enligt departementschefen överlämnas rättstillämpningen att lösa de tvistefrågor som kan uppkomma.

8.3.2 Strider en säkerhetsöverlåtelse mot grunderna för pantsättningsförbudet

Kommunen deltar i sale and Iease back-affären Inledningsvis kan konstateras att en säkerhetsöverlåtelse inte står i direkt strid mot ordalydelsen i regeln om pantsättningsförbud i 4 kap. 7 § andra stycket KommL. Frågan är då om säkerhetsöverlâtelsen är förenlig med grunderna för bestämmelsen. Tanken bakom pantsättningsförbudet är att kommuner och landsting anses böra svara för sina skulder med all sin förmögenhet och hela sin skattekraft. Detta anses grundläggande för tilltron till kommunerna som goda kredittagare. Om en kommun kunde upplåta pant till vissa kreditgivare, skulle dessa få företräde till den pantsatta kommunala egendomen framför kommunens övri ga kreditgivare. Detta har ansetts i sin förlängning kunna försvåra kommunens möjligheter att erhålla kredit. Redan det faktum att kommunen anser sig behöva eller tvingas ställa pant för att erhålla kredit torde vara ägnat att under- gräva kommunens ekonomiska tilltro. Kommuner anses vidare inte kunna försättas i konkurs. Däremot är utmätning möjlig.

222 Kommunalrâttsliga frågor vid slb SOU 199181

Frågan om säkerhetsöverlåtelse omfattas av pantsättningsförbudet berörs inte i lagmotiven och har, såvitt bekant, inte heller behandlats i den juridiska litteraturen. Enligt min mening är det emellertid uppenbart att de skäl som uppbär förbudet gör sig i lika hög grad gällande vid säkerhetsöverlåtelse som vid pantsättning. Vid båda avtalstypema lämnas viss egendom som säkerhet för erhållande av kapital. De flesta materiella rättsregler är snarlika, och avtalstyperna fyller i allt väsentligt samma funktion. Inom svensk kredit- och exekutionsrätt brukar säkerhetsöverlåtelsen och pantupplåtelsen bägge beskrivas och behandlas som kreditsäkerhetsrätter, dvs. som alternativa former för tillskapande av realsäkerhet för en fordringsägare. Om en kommun till vissa kreditgivare säkerhetsöverlåter egendom innebär detta, på samma sätt som vid pantsättning, att dessa kreditgivare får försteg till den kommunens egendom som säkerhetsrätten avser. I enlighet med tanken bakom pantsättningsförbudet kan detta föranleda att andra potentiella kreditgivare drar sig för att lämna kommunen kredit utan motsvarande realsäkerhet. En av kommun företagen säkerhetsöverlåtelse strider vidare, i utsträckning samma som en pantupplåtelse, mot den grundläggande principen att kommunen skall svara för sina förbindelser med all sin förmögenhet och hela sin skattekraft. Sammanfattningsvis är min bedömning den att när en slb-affär utgör en säkerhetsöverlâtelse strider den utan tvekan mot grunderna för pantsättningsförbudet i 4 kap. 7 § andra stycket KommL. Jag har

tidigare i kap. 3 4 se särskilt 3.4.3, 4.1.2, 4.2 och 4.3 redovisat

under vilka förutsättningar en slb-affär enligt min uppfattning kan anses utgöra en säkerhetsöverlåtelse. I synnerhet bör framhållas de affärer där försäljningen och återköpsoptionen avser bolagsandelar.

Kommunalt bolag deltar i sale and Iease back-affären Min ovanstående slutsats, att en slb-affär, när den utgör säkerhetsen överlåtelse, strider mot grunderna för pantsättningsförbudet, avser de fall där en kommun som sådan genomför affären, dvs. står som säljare och optionsinnehavare. Det är dock vanligt att ett kommunalt bolag, olika sätt, deltar i slb-aären. Om pantsättningsförbudet då kan komma i fråga berörs nedan. Kommunallagen saknar uttryckliga regler kommuners och om landstings rätt att driva verksamhet genom t.ex. bolag. En dylik rätt är dock sedan länge erkänd i rättspraxis. Inom särskilt den fria men även inom den reglerade kompetenssektom är det vanligt förekommande att kommuner och, i mindre utsträckning, landstingskommuner, driver verksamhet genom bolag eller andra särskilda rättssubjekt. Kommunen, eller landstingskommunen, har ofta genom delägarskap eller på annat sätt ett dominerande inflytande i bolaget.

SOU 199181 Kommunalrättsliga frågor vid slb 223

En förutsättning för anlitande ett särskilt rättssubjekt för av kommunal verksamhet är emellertid att verksamheten klart faller inom den kommunala kompetensen samt att risken för kompetensöverskridande åtgärder från t.ex. bolagets sida bedöms ringa. Ett som anlitande av särskilt rättssubjekt är då i princip tillåtet när verksamheten är fakultativ, men i huvudsak otillåtet inom det obligatoriska området där verksamhetsforrnen reglerats med uttryckligt angivande av t.ex. nämndförvaltning. Om specialregleringen saknar organisatoriska bestämmelser torde det finnas ett betydande utrymme är kommunal bolagsverksamhet. Verksamhet innefattar myndighetsutövning får som inte, utan lagstöd, överföras på särskilt rättssubjekt. När det gäller kommunal resursöverföring till t.ex. bolag gäller utgångspunksamma ter för kompetensbedömningen. För att det kommunala beslutet att föra över egendom till ett bolag skall kompetensenligt måste den anses verksamhet som bolaget att bedriva i kompetensrättsligt hänavser seende erkännas som kommunalt. Bolagets verksamhet bör således, med hänsyn till verksamhetens art och på vilket sätt den utövas, tillgodose ändamål det kan ankomma på kommunen som anses att sörja för. Verksamheten måste alltså begränsad till sådana vara uppgifter som kan anses utgöra kommunala angelägenheter. Se Kaijser a.a. s. 97 ff och 118 Lindquist, Kommunala befogens. heter, 2 uppl.1982, s. 69 ffoch Riberdahl, FT 1985, 137 175. s. - Frågan om tillåtligheten av kommunal verksamhet särskilda genom rättssubjekt ger inte sällan upphov till frågor till stor del är obesom svarade i lag och rättspraxis. En anledningarna härtill är det av att inom detta område sker en snabb utveckling, varför fasta kriterier för gränsdragningen knappast är möjliga att uppställa. Utrymmet för användande av särskilda rättssubjekt har dock stor betydelse eftersom bolag mil. oavsett kommunens eller landstingskommunens inflytande , eller delägande, inte är underkastade kommunallagens bestämmelser. Pantsåttningsförbudet i 4 kap. 7 § andra stycket KommL gäller således inte för de bolag eller andra rättssubjekt kommunen kan som anlita för sin verksamhet. Härtill kommer den begränsning av insynen i verksamheten som kan bli följden bolagisering. av en Jag har tidigare kap. 2 4 redovisat del de olika sätt på - en av vilka en slb-affär kan genomföras. En kommun torde, givetvis under förutsättning att något kompetensrättsligt hinder inte ñreligger, jfr 8.2.1, i princip ha full frihet att använda sig de olika alternativ av som härvid är möjliga. Av det kartläggningsmaterial jag har haft till mitt förfogande framgår att ett hel- eller delägt kommunalt bolag i regel intar en central funktion i de slb-affärer genomförts som av kommuner. Som nyss sagts kan añrema genomföras på ett flertal olika sätt, men följande tre exempel kan nämnas.

224 Kommunalrättsliga frågor vid slb SOU 199181

Ett alternativ är att kommunen överför egendom till ett bolag, i

vilket kommunen har det avgörande inflytandet. Övriga delägare i

bolaget kan utgöras långsiktiga kapitalplacerare, byggbolag osv. av Mellan kommunen och bolaget slutes både hyresavtal och optionsavtal. Den köpeskilling skall erläggas till kommunen erhålls som i sin genomför slb-affär. Även mellan genom att bolaget tur en bolaget och den slutlige köparen träffas hyresavtal och optionsavtal. Bolaget står för förvaltning egendomen, upphandling av eventuella av

reparationsarbeten Äterköpet kan avse fastigheter som rustats

m.m. upp av köparna. Ett annat exempel är att kommunen överlåter egendom till ett helägt kommunalt bolag. Köpeskillingen till kommunen erhålls genom att det kommunala bolaget i sin tur säljer egendomen vidare till långsiktiga kapitalplacerare, byggbolag, etc. Det kommunala bolaget sluter ett hyresavtal med köparen och hyr i sin tur ut till kommunen. Komerhåller, från den slutlige köparen, en köpoption på egenmunen domen. Det kommunala bolaget sköter bl.a. förvaltningen av egendomen. Som ett tredje alternativ kan nämnas att slb-affär genomförs så en att enbart det kommunala bolaget är avtalspart, och inte kommunen. Särskilt i dessa, även i övriga, fall torde det vanligt men vara förekommande att kommunen ställer borgen för bolagets fullgörande av hyresavtalet. Kompetensenligheten får naturligtvis prövas i varje enskilt fall. Om något kompetensrättsligt hinder inte föreligger för bildande ocheller överförande egendom eller tillskott medel till det kommunala av av bolaget torde detta bolag kunna genomföra en slb-affär även om denna utgör säkerhetsöverlåtelse. Pantsättningsförbudet gäller en inte för det kommunala bolaget. Beträffande tillämpningen pantsåttningsförbudet, då ett komav munalt bolag deltar i slb-affáren, måste dock poängteras att affären kan genomföras ett sådant sätt att det föreligger en säkerhetsöverlåtelse mellan kommunen sådan, i egenskap av säkerhetssäljasom re och det kommunala bolaget, såkerhetsköpare, jfr det först som , nämnda alternativet Det kommunala beslutet att överföra egenovan. dom till bolaget måste då anses strida mot grunderna för pantsåttningsförbudet. Huruvida säkerhetsköpare utgörs av ett kommunalt en eller ett från kommunen helt fristående bolag påverkar således enligt min mening inte den grundläggande bedömningen. Såvitt framgått av tillgängligt material har kommunerna genomgående bestämmande inflytande i de kommunala bolag som deltar ett i slb-affärer. Härigenom kan kommunen säkerställa sitt inflytande över bl.a. förvaltningen den egendom som överförs till bolaget av även, och inte minst viktigt, möjligheten att fatta det avgörande men beslutet huruvida ett återköp egendomen skall ske eller inte. om av

SOU 199181 Kommunalrdttsliga frågor vid slb 225

Kommunen som sådan, ofta den ursprunglige säljaren av egendomen, kan således i realiteten anses ha än kanske via bolaget fören, om medlad, rått att återköpa den försålda egendomen den slutlige av köparen. Om kommunen beslutar att återköpa egendomen är bolaget i dessa fall i sin tur skyldigt att återköpa egendomen och vidaresälja denna till kommunen. Härtill kommer att bolagets möjlighet att utöva återköp kan vara beroende av medeltillskott från kommunen. Om det i det enskilda fallet kan visas eller göras sannolikt att syftet med kommunens beslut att bilda ocheller överföra egendom eller tillskjuta medel till ett bolag, är att bolaget skall genomföra en slbaffär kan diskuteras om kommunens beslut och åtgärder är förenliga med kommunallagens bestämmelser, däribland förmögenhetsskyddet och pantsättningsförbudet. Frågan om det är, eller bör möjligt vara, för kommuner och landstingskommuner att på detta sätt undvika en tillämpning av sådana grundläggande kommunalrättsliga regler undandrar sig dock min bedömning.

8.4 Den

nya kommunallagen

8.4.1 Inledning

En ny kommunallag SFS 1991900, som skall ersätta den nuvarande lagen från 1977, träder i kraft den 1 januari 1992 prop. 199091 1 17, KU 38, rskr. 360. Lagen innehåller bl.a. en ny bestämmelse som ålägger kommunerna och landstingen att ha god ekonomisk husen hållning i sin verksamhet. Bestämmelsen ersätter den nuvarande regeln om förrnögenhetsskydd. Vidare tas grundläggande regler om kommunernas och landstingens förhållande till de kommunala företagen in i lagen. Regleringen är inriktad på att fullmäktige skall vidta åtgärder för att trygga inflytande och kontroll över verksamheten i sådana företag. Slutligen bör nämnas att pantsättningsförbudet kvarstår i sak oförändrat.

8.4.2 Förmögenhetsskyddet

Den nuvarande regeln i 4 kap. 1 § KommL fönnögenhetsskydd om tas bort och ersätts med en regel som allmänt anger att kommuner och landsting skall ha en god ekonomisk hushållning i sin verksamhet 8 kap. l §. Det anges att det inte är särskilt meningsfullt att i lagen uttömmande ange vad som kan anses höra till en god ekonomisk hushållning, men det anses som särskilt viktigt att den kommunala medelsförvaltningen motsvarar högt ställda krav på sundhet och säkerhet. I denna del anges att kommuner och landsting skall förvalta sina medel på ett

226 Kommunalrättsliga frågor vid slb SOU 199181

sådant sätt att krav på god avkastning och betryggande säkerhet kan tillgodoses 8 kap. 2 §. Medlen bör emellertid inte riskeras genom placeringar som är tveksamma eller svårbedömda från rättslig synpunkt eller som fordrar sådana specialkunskaper som kommunerna och landstingen kanske kan ha svårt att leva upp till prop. 199091 117 s. 110. Huvudsyftet med den kommunala verksamheten inbegripet den ekonomiska förvaltningen är enligt förarbetena att med iakttagande av en ansvarsfull ekonomihantering fullgöra de uppgifter som ankommer på kommunerna eller landstingen till följd av lagar, andra författningar och egna beslut, inte att uppnå finansiella resultat i sig. En orientering mot ett utpräglat marknadsekonomiskt tänkande kan vara svårförenlig med det kommunala beslutssystemet. Det framhålls att man aldrig får förlora ur sikte att de kommunala medlen ytterst härrör från alla som bor i kommunen eller landstinget och att pengarna skall användas för invånarnas bästa s. 111. Det anförs vidare att det måste också anses höra till god ekonomisk hushållning, att kommuner och landsting som erhåller försäljningsvederlag för anläggningstillgångar använder motsvarande belopp för att investera i andra anläggningstillgångar eller för att betala skulder som tagits för att förvärva sådana tillgångar. I vissa särskilda fall bör dock medel från sådan försäljning kunna få användas för löpande behov utan att det kan anses strida mot god ekonomisk hushållning s. 111 och 211. Som exempel anges att behovet av anläggningstillgången blivit avsevärt mindre på grund av exempelvis förändrad Verksamhetsinriktning eller att avsikten redan från början varit att anläggningstillgången endast skulle innehas under något eller några âr s. 211. Som en följd av att lagregeln om förmögenhetsskydd inte överförs till den nya lagen kommer det inte längre att vara förbjudet att t.ex. ta upp lån för driftändamål. Möjligheten begränsas dock även i fortsättningen pâ grund av att detta normalt inte kan anses vara god ekonomisk hushållning s. 211.

Utredarens bedömning Den nya kommunallagen innebär att förmögenhetsskyddet görs mindre ingripande, men i viss utsträckning också mer preciserat. Samtidigt som den nuvarande regeln om förmögenhetsskydd, dvs. att den kommunala förmögenheten inte bör minskas, upphävs, så införs i lagen krav på medelsförvaltningen. Vidare gäller som allmän regel att kommuner och landsting skall ha en god ekonomisk hushållning i sin verksamhet. Sammantaget finner jag därför att den nya kommunallagen inte föranleder någon principiell ändring av min ovanstående, i avsnitt 8.2.1, gjorda bedömning av frågan om ett kom-

SOU 199181 Kommunalrâttsliga frågor vid slb

munalt deltagande i en slb-affär fast egendom kan strida av mot

förrnögenhetsskyddet.

8.4.3 Pantsättningsförbudet

m.m.

Pantsättningsforbudet

Pantsättningsförbudet kvarstår i sak oförändrat i den kommunalnya lagen 8 kap. 13 §. I motiven konstateras att frågan huruvida s.k. en sale and lease back-afñr är förenlig med pantsättningsförbudet är

föremål för olika uppfattningar prop. l99091117 214. s.

1988 års kommunallagskommitté anförde i sitt betänkande Ny kom-

munallag SOU 199024 att det enligt deras mening mycket var som talade för att en slb-affär borde säkerhetsöverlåtelse och ses som en att affären därför, med hänsyn till de likheter ñnns mellan som en säkerhetsöverlåtelse och pantsättning, stred en mot grunderna för pantsättningsförbudet i kommunallagen s. 136. Eftersom problema-

tiken kring slb-affärema är föremål för särskild utredning av leasingutredningen, gick dock kommittén inte närmare in på dessa

frågor.

Kommunala bolag

I den nya kommunallagen blir inte frågan under vilka förutom sättningar kommuner och landsting kan använda privatsrättsliga organ för sin verksamhet föremål för någon särskild reglering jfr dock ny 199091KU 38, 43 ff. I 3 kap. 16 § införs dock s. en uttrycklig bestämmelse kommuns och landstings möjligheter om att överlämna vården av en kommunal angelägenhet till privaträttsligt ett organ. Reglerna om den kommunala kompetensen får, liksom hittills, sätta gränser för denna möjlighet. Det finns också, för närvarande, som begränsningar på de specialreglerade områdena och för ärenden som

innefattar myndighetsutövning prop. 50 f och KU 44.

s. s. Den nya regleringen beträffande kommunala företag är inriktad på

att fullmäktige skall vidta åtgärder för inflytande att trygga och kontroll över verksamheten i kommunala företag. I fråga helägda om aktiebolag och stiftelser är angivna krav obligatoriska, medan för övriga fall åtgärderna skall vidtas i omfattning en som är rimlig med hänsyn till andelsförhållandena i företaget, verksamhetens art och övriga omständigheter. Fullmäktige skall fastställa det kommunala

ändamålet med verksamheten, utse styrelseledamöter i företaget och

minst en revisor, till att fullmäktige får sig innan se yttra sådana beslut i verksamheten som är principiell beskaffenhet eller av annars av större vikt fattas samt besluta att allmänheten har om rätt att ta del av företagets handlingar enligt de grunder gäller ñr allmänna som

228 Kommunalrättsliga frågor vid slb SOU 199181

handlingars offentlighet i 2 kap. tryckfrihetsförordningen och

sekretesslagen 3 kap. 17 och 18 §§, 51 ffoch s. 161 ffoch prop. s. KU 44 ff. Slutligen uppställs krav på att årsredovisningen även s. skall omfatta uppgifter sådan kommunal verksamhet som bedrivs om i kommunala företag 8 kap. 17 120 ffoch s. 215. prop. s.

Utredarens bedömning

Pantsâttningsförbudet skall således kvarstå i sak oförändrat och möjligheten för kommuner och landsting att använda pdvaträttsliga för sin verksamhet begränsas, som hittills, bl.a. av reglerna om organ den kommunala kompetensen. Den kommunallagen påverkar dårnya för inte den bedömning gjorts i avsnitt 8.3.2 av frågan om som huruvida sâkerhetsöverlåtelse strider mot grunderna för pantsatten ningsförbudet.

SOU 199181 229

Övergripande

överväganden

9.1 Utgångspunkterna i direktiven

Enligt utredningsdirektiven bör utredaren på grundval bl.a. den av inledande kartläggningen av marknaden och den rättsliga analysen ta ställning till om slb-transaktionen är en transaktionstyp som fyller en berättigad funktion i samhällsekonomin. Av betydelse är därvid om transaktionen med hänsyn till dess reella innebörd rättspolitiskt bör behandlas som penninglån mot säkerhet i fastigheten. Detta torde i sin tur böra bedömas mot bakgrund av grundsatserna för fastighetsköp, redovisning, beskattning och ñnansieringsverksamhet. Om utredaren vid denna bedömning kommer fram till att slbtransaktionen rättspolitiskt bör behandlas som penninglån, bör han överväga om det från allmän synpunkt finns skäl att vidta åtgärder som leder till att avtalstypen i olika sammanhang verkligen också följer de regler som gäller för penninglån. Om utredaren i stället kommer fram till att slb-transaktionen bör rättspolitiskt inordnas under det regelsystem som gäller för förvärv av fast egendom, bör han överväga om de fastighetsrättsliga reglerna bör ändras så att slb-avtal kan ingås med full giltighet. För det fall utredaren anser det inte vara lämpligt att göra återköpsklausulerna giltiga, bör han överväga om det är förenligt med en sund utveckling av kreditväsendet att ñnansieringsverksamhet byggs upp kring avtal som inte är bindande. Sammanfattningsvis har utredaren således att ta ställning till om den grundläggande slb-transalctionen med fast egendom från allmän synpunkt fyller en berättigad funktion i samhällsekonomin. Detta hänger samman med frågan om transaktionen bör behandlas som belåning eller köp. Vilket alternativ som väljs torde i sin tur böra bedömas mot bakgrund av de grundläggande principer som gäller för främst fastighetsköp, redovisning och beskattning. Beträffande

slutsatserna anger direktiven två huvudalternativ l penninglån

som skall behandlas som verkligt penninglån, och 2 köp av fast egendom som skall behandlas som verkligt köp av fast egendom.

230 Övergripande överväganden SOU 199181

9.2 Något omfattningen och motiven

om av

bakom sale and lease back-affärerna

Sale and lease back av fast egendom med återköpsoption är en relativt ny företeelse på den svenska kreditmarknaden. Antalet sådana affärer har ökat starkt på senare år, och som framgår av kap. 2 kan de beräknas totalt omfatta, om begreppet tas i vid bemärkelse, ca 60 miljarder kronor. Rentingbolagen genomförde under 1990 affärer för ca 14,6 miljarder kronor. Dessa siffror kan sättas i relation till t.ex. bankernas, mellanhandsinstitutens kreditaktiebolag och hypoteks-

institut och ñnansbolagens utlåning, som vid utgången av 1990

uppgick till totalt 922, 834 respektive 128 miljarder kronor ca Bankernas totala utlåning under 1990 var ca 130 miljarder, och deras utlåning till allmänheten mot pantbrev i fast egendom och tomträtt uppgick vid utgången 1989 till 208 miljarder kronor Ett annat av ca mått på slb-affäremas volym är att näringslivets kapitaltillskott genom dessa under de senaste åren varit betydligt större än börsfiretagens nyemissionsvolym. Bakgrunden till slb-affärernas expansion torde bäst kunna beskrivas genom de säljande företagens, kommunernas och statliga myndig-

heternas nedan företagens huvudsakliga motiv för att genomföra

affärerna. Dessa motiv kan systematiskt sammanfattas på följande sätt A. Det grundläggande motivet för alla slb-affärer âr att företaget önskar frigöra kapital. Kapitalet skall i regel användas för nyinvesteringar och utveckling eller anpassning av fastigheten och den verksamhet som drivs på denna. Särskilt hos kommuner och statliga myndigheter finns oña ett starkt motiv att kunna genomföra och bekosta en upprustning av fastighetsbeståndet och en effektivare fastighetsförvaltning.

B. En ytterligare grundförutsättning för de flesta företag oavsett

1 Källa Kredit- och valutamarknaden 1990, utgiven Sveriges rikabank. Finansav bolagens siffra inkluderar leasing. 2 Källa Bankerna 1989, utgiven SCB, 55, 79 och 100. sistnämnda siffra av s. avser utlåning i beviljade belopp. 3 Inom ett sâljarföretag finns inte sällan flera konkurrerande eller samverkandemotiv. De motiv som anges i texten är de mest centrala och ofta återkommande i slbtransaktionerna, dvs. de minsta gemensamma nämnarna såvitt avser sälja-företagens motiv. Beskrivningen av motiven bygger främst på de synpunkter som såljarföretagen framhållit i brev till leasingutredningen, i tidningar, tidskrifter, reklammaterial och årsredovisningar. För avsnittet har dessutomanvänts promemorian Synpunkter på de bakomliggande motiven till genomförda saleand leaseback affärer 1990-05-09 författats och inlämnats till utredningen Åke Ajkay, vVD i FR som av von FastighetsRentin AB och i g utredningen gemensam branschrepresentant för landets sex största rentingbolag. Promemorian bygger, enligt vad som anges däri, på information och faktainsamling från kunder efter genomförda affärer samt från tänkbara kunder i sambandmed förhandlingar.

SOU 199181 Övergripande överväganden 231

om de är börsföretag, småföretag, statliga företag eller kommuner är

att det alternativ som väljs för kapitalanskaffningen inte får belasta balansräkningen. Traditionell upplåning, försämrar i stället för som förbättrar den balansmässiga situationen, kan normalt inte väljas. Så länge bankkrediter kan erhållas för nyinvesteringar och expansion, föreligger å andra sidan oña inget större intresse hos företaget att genomföra en slb-afñr. Situationen blir lånemöjligen annan om heterna är små, t.ex. på grund dålig Soliditet. Då behövs ett medel av som medför förbättrad Soliditet, ökad kapitalbas, förbättrade finansiella nyckeltal och möjliggör expansion. som Ett alternativ är med dessa utgångspunkter aktieågartillskott genom t.ex. nyemission, men en sådan är i dag ofta svår att genomdriva, särskilt i mindre och medelstora ñretag. Ett naturligt krav från aktieägarna är att andra medel för att skapa tillskott riskkapital av först undersöks. En väg kunde då att företa uppskrivning vara en av

anläggningstillgångarna, men rådande svenska och internationella

redovisningsregler medger detta i endast begränsad utsträckning. För kommuner gäller därtill att skattehöjningar i dag är uteslutna. För företaget återstår då bl.a. alternativet att sälja tillgångar med övervärden. Intresset att av redovisningsmässiga skäl åstadkomma försäljning en utgör således grunden för de flesta slb-afñrer. C. Uppnåendet av A och B ovan får dock samtidigt inte leda till att dispositionsrätten och kontrollen över fastigheten och den därpå drivna verksamheten måste Syftet med kapitalanskaffningen uppges. är just att möjliggöra investeringar och effektiviseringar i fastigheten och den verksamhet som drivs på denna. Detta innebär att fortsatt en rätt att nyttja fastigheten måste kunna säkras till relativt sett jämn en och förutsebar kostnad på lång sikt. Den i princip obegränsade dispositionsrätt och kontroll som ligger i den oinskränkta äganderätten kan givetvis inte uppnås försäljningseffekten enligt B skall kunna om erhållas. Återstår då olika varaktiga hyres- eller förvaltningsaltemativ. Hyresavtalet i slb-afñren tillgodoser både kravet på långsiktig dispositionsmöjlighet jfr att rentingbolaget har uppsägningsrått endast

vid kontraktsbrott och en förhållandevis förutse- och kontrollerbar

hyreskostnad. Genom återköpsoptionen kan företagets intresse av fortsatt stark dispositionsrätt och kontroll över fastigheten tillgodoses ytterligare. Optionen ger företaget ett starkt besittningsskydd i så måtto, att man genom denna har möjlighet att kasta ut s.a.s. rentingbolaget och sätta ett annat bolag i dess ställe hyresom

kostnaden skulle stiga på ett för företaget oacceptabelt sätt. Detta kan

genomföras genom att optionen överlåtes på och utövas av en ny

232 Övergripande överväganden SOU 199181

hyresvärd. Företagets skydd för sin rätt att även i framtiden kunna

disponera fastigheten, och skyddet mot återkommande eller drastiska hyreshöjningar, därför vara betydligt starkare än i ett vanligt anses hyresförhållande och innebär att det besittningsskydd som följer med den fulla äganderätten inte blir nämnvärt sämre genom försäljningen fastigheten. Många företag det starka besittningsskyddet som av anger icke oväsentlig fördel med slb-affären i förhållande till traditionella en hyresaltemativ. D. Slutligen framhåller företagen inte sällan fördelen av att de tack återköpsoptionen behåller möjligheten att tillgodogöra sig vare fastighetens framtida värdeökning. Däremot har inte säljarföretagen, enligt material och uppgifter som jag tagit del av under utredningsarbetet, framhållit den eventuella fördelen av att kunna överföra den s.k. prisfallsrisken på fastigheten till rentingbolaget. Det senaste årets händelseutveckling på fastighetsmarknaden kan dock antas medföra att betydelsen härav uppvärderas. Slutligen kan framhållas att skattemässiga skål inte har anförts. Beskrivningen under A D torde ge en tämligen god bild även av den inbördes ordningen mellan företagens bakomliggande motiv för slbaffären. Motivet för affärerna enligt A kapitalanskaffning är således den grundläggande utgångspunkten. Därefter gäller som ett ytterligare grundkrav att kapitalanskaffningen skall ske på de villkor som anges i B balansräkningen får inte försämras utan helst förbättras och C

de långsiktiga dispositionsmöjlighetema och kontrollen över

fastigheten bör kunna bibehållas utan att försäljningseffekten enligt B äventyras. Slutligen torde D rätt till framtida värdeökning visserligen betraktas stor fördel utgör knappast ett avgörande som en men skäl vid företagets beslut att genomföra slb-affären.

9.3 Utredarens överväganden

I anslutning till de angivna motiven för slb-aftärerna vill jag först framhålla att jag, i likhet med vad som anges i utredningsdirektiven, att det allmänt sett är en fördel att ett varierat utbud av finansianser eringsmöjligheter kan erbjudas marknaden. Utvecklandet av nya och alternativa ñnansieringsformer måste därför betraktas som något i princip positivt förtjänar att rättsligt understödjas på de försom utsättningar finansieringsformen vuxit fram. En grundförutsättning för detta bör emellertid att den fmansieringsformen inte vara, nya

4 Optionens förmåga starkt besittningsskydd förutsätter att den inledande s.k. att ge karenstiden för optionsutnyttjande vanligen 5 10 år från avtalets ingående löpt ut. - Har detta inte skett blir situationen en annan. N

SOU 199181 Övergripande överväganden 233

bara till formen utan även till sitt faktiska innehåll kan uppvisa några väsentliga skillnader jämfört med närmast jämförbara och etablerade fmansieringsformer. Om sådana skillnader inte kan påvisas, kan det enligt min mening inte anses rättspolitiskt motiverat att i viktiga hänseenden tillerkänna fmansieringsformen särskilda och från jämförbara ñnansieringsformer avvikande rättsverkningar. Däremot synes inte finnas mycket att invända emot att två funktionellt likartade men formellt olika fmansieringsformer kan verka jämsides på likvärdiga premisser. Enligt min bedömning innefattar slb-transaktionen inte, med hänsyn till de bakomliggande motiven och reella innehållen i avtalen, sådana väsentliga skillnader jämfört med vanlig kreditgivning mot säkerhet i fast egendom, att det kan anses rättspolitiskt motiverat att medge slb-transaktionen väsentligt andra râttsverkningar än traditionell fastighetsbelåning. I fråga om de bakomliggande motiven, skiljer sig slbtransaktionen från den sedvanliga belåningen sålunda främst beträffande det säljande företagets önskan att av redovisningsmässiga skäl

åstadkomma en försäljningseffekt. Övriga av de ovan angivna

huvudmotiven kapitalanskaffning, bibehållen dispositionsrätt och kontroll över fastigheten och dess kostnader samt bibehållen rätt till fastighetens värdeökning kan förverkligas även genom sedvanlig belåning, Beträffande det faktiska avtalsinnehållet är det säljande företagets position under avtalstiden betydligt mera lik en låntagares än en hyresgästs. Således förvaltar företaget fastigheten som förut och svarar för alla kostnader och allt underhåll som förut. Genom återköpsoptionen och det långvariga och i princip ouppsägbara hyreskontraktet sitter företaget nästan lika säkert på fastigheten som tidigare och betydligt säkrare än en ordinär hyresgäst. Vidare är hyran beräknad som en ränta på den summa pengar som företaget erhåller vid avtalets ingående, och återköpspriset motsvarar som regel den erhållna penningsumman minus i hyran ingående avskrivningsbelopp, vilka funktionellt kan betraktas som amorteringar av den erhållna penningsumman. Sammantaget utnyttjas således fastighetens kreditvärde i slb-affären på i princip samma sätt som vid vanlig belåning. Skillnaderna hänför sig främst till dels parternas önskan att av redovisningsmässiga skäl åstadkomma en försäljningseffekt, dels att slb-affären kläds i en annan juridisk dräkt än vanlig belåning, dels att Kredittagaren i slb-affären kan välja om fastigheten skall återlösas eller ej. De angivna skillnaderna, för sig eller sammantagna, motiverar som sagt inte enligt min mening att slb-affären tillerkänns väsentligt andra rättsverkningar än som följer med vanlig belåning.

234 Övergripande överväganden SOU 199181

9.4 Utredarens slutsatser och förslag

Mina förslag, som närmare motiveras i kap. 10 15, innebär något - en annorlunda lösning i förhållande till de alternativ som i anges utredningsdirektiven. Förslagen innebär att optionen görs giltig som ett villkor för köpet och att den grundläggande slb-affären även i övrigt behandlas som ett villkorligt köp i formellt hänseende, men att

transaktionen i olika materiella hänseenden som i fråga finansiä-

om rens skydd mot kundens borgenärer, om överlåtelse av optionen och förverkande av optionen följer regler som motsvarar vad som gäller vid traditionell fastighetsbelåning. Denna grundinriktning följs även i fråga om redovisning och beskattning av transaktionen. I kreditpolitiskt hänseende betraktas transaktionen, liksom övriga i betänkandet behandlade former av fastighetsleasing, som en ñnansieringsform, och kommunalrättsligt jämställs den med annat ställande av realsäkerhet i kommunal egendom. De angivna lösningarna har på varje rättsområde byggt på grundsynen att slb-transaktionemas reella innehåll bör betraktas som kreditgivning, där den formellt överlåtna fastigheten fungerar bl.a. som säkerhet för de betalnings- och andra förpliktelser som kunden åtagit sig som motprestation till det kapital som vid avtalets ingående ställs till hans förfogande. Under de förutsättningar som sålunda uppställts, anser jag att transaktionstypen sale and lease back av fast egendom med återköpsrätt i det grundläggande civilrättsliga lagförslaget benämnd finansiellt köp av fast egendom kan fylla en funktion på kreditmarknaden vid sidan av mera traditionella fmansierings- och kreditformer. Jag vill dock understryka att mitt ställningstagande

gäller endast under premissen att de rättsliga inklusive redovisnings-

mässiga förutsättningarna för transaktionen blir i det väsentliga järnförbara med de förutsättningar som gäller för andra och konkurrerande fmansierings- och belåningsformer marknaden. Av det sist sagda följer att jag anser, att det från ett övergripande perspektiv inte finns skäl att understödja den hittillsvarande civilrättsliga, redovisningsmässiga och skattemässiga behandlingen transav aktionstypen. Från allmän synpunkt kan det nämligen inte komma i fråga att understödja en ordning, som till icke oväsentlig del har byggt på att en belåningsforrn genomgående kan behandlas enligt regler som tillskapats för verkliga köp av fast egendom. I linje med de rättspolitiska värderingar som kommer till uttryck i utredningsdirektiven får sägas, att en fortsatt dylik behandling knappast kan betraktas som förenlig med en sund utveckling av kreditväsendet. Det kan inte heller anses tillfredsställande att lånetransaktioner kläs som i köpets form medges en annan och fördelaktig behandling än mera lånetransaktioner som rubriceras efter vad de verkligen är. I ett längre perspektiv kan en sådan utveckling leda till att respekten för rättsreg-

lSOU 199181 Övergripande

överväganden 235

lerna undergrävs. Detta gäller inte minst på redovisnings- och skatteområdet. Att den aktuella transaktionstypen på kort tid blivit förhållandevis populär, även bland stora och seriösa företag och myndigheter, och kommit att frigöra avsevärt kapital, föranleder inte i sig någon annan bedömning. Transaktionstypens snabba utbredning har dessutom till stor del sin orsak i den hittillsvarande rättsliga och redovisningsmässiga behandlingen, vilken jag alltså inte har funnit motiverad av transaktionens faktiska innehåll. Slb-transaktionernas förhållandevis stora ekonomiska betydelse föranleder emellertid till viss återhållsamhet vid valet de åtgärder av som lagstiftaren bör vidta. Således bör utgångspunkt, som som nämndes inledningsvis, transaktionens grundläggande uppläggning godtas såsom civilrättsligt giltig inom för reglering, ramen en som inte ger den väsentligt civilrättsliga, redovisningsgynnsammare mässiga och skattemässiga och även kreditpolitiska förutsättningar än jämförbara ñnansierings- och låneformer. Som närmare utvecklas i kap. 10, har jag alltså inte funnit skål särskilda att genom föreskrifter i den fastighetsköprättsliga lagstiftningen förbjuda eller ogiltigförklara den aktuella transaktionstypen. Tvärtom har jag de genom upprättade förslagen sökt tillse att samtliga i transaktionen ingående delmoment kan, med iakttagande grundläggande krav i fråga av om publicitet och skälighet, ingås med full giltighet. De civilrättsliga brister som hittills vidlådit den grundläggande slb-transaktionen får därmed anses vara i huvudsak avhjälpta. De ställningstaganden som nu redovisats har legat till grund för de överväganden och förslag inom varje råttsområde motiveras i som kapitel 10 15. Förslagen innefattar de åtgärder statsmakterna - som enligt min mening för närvarande bör vidta på området. Mina förslag är i de grundläggande civilrättsliga, de skatterättsliga och de kommunalrättsliga delarna begränsade till den slb-transaktion där option ställs ut på fast egendom. De särskilda civilrättsliga reglerna, om uppgörelse då optionsrätten förverkas, föreslås dock bli tillämpliga även på den slb-transaktion där fast egendom överlåts till ett särskilt bolag och option ställs ut på bolagsandelama

se allmän-

motivering i avsnitt 10.2.6. Skälen till den angivna avgränsningen varierar beroende på rättsområde och särskilt under varje anges kapitel, se avsnitten 10.1.3 civilrätt, ll.3.6 8 redovisning, l2.4.1 beskattning, 13.22 och 5 kreditpolitisk reglering l4.3.2 samt kommunalrätt. Slutligen bör här framhållas att förslagen inte, utom på det kreditpolitiska området, omfattar s.k. rak fastighetsleasing, dvs. transaktioner där leasetagaren inte från början står ägare till fassom tigheten. De köpoptioner på fast egendom förekommer i sådana som

236 Övergripande överväganden SOU 199181

affärer kommer således även fortsättningsvis att vara ogiltiga i enlighet med allmänna fastighetsköprättsliga grundsatser. Skälet till att inte reglera rak fastighetsleasing är att dessa transaktioner enligt min nu mening skiljer sig avsevärt från slb-transaktionema, särskilt ur leasetagarens synvinkel. Flera av de grundläggande motiv bakom slbaffärerna redovisades i avsnitt 9.2 saknar direkta motsvarigheter som vid rak fastighetsleasing, främst A frigörande av bundet kapital och B förbättrad balansräkning. Avtalsupplåggningen vid rak fastighetsleasing uppvisar emellertid stora likheter med sedvanlig finansiell leasing lös egendom. Då den raka fastighetsleasingen inte heller av omfattats den del mitt uppdrag som avsett fastighetsleasing i av av direktivens mening, kan transaktionstypen lämpligen tas upp i samband med utredningens slutbetänkande jfr avsnitt l0.1.3.

sou 199181 237

10 Civilrättsliga förslag

10.1 Allmänt valet civilrättslig lösning

om av

Förslag En sale and lease back-transaktion avseende fast egendom med återlösningsrätt till fast egendom skall kunna genomföras med full giltighet mellan parterna och mot tredje man såsom ett villkorligt fastighetsköp. Någon särskild tidsbegränsning för transaktionen skall inte gälla. De närmare förutsättningarna för transaktionens giltighet preciseras i en särskild lag vid sidan av jordabalken.

10. l Alternativa lösningar

Under utredningsarbetet har olika civilrättsliga lösningar för den grundläggande sale and lease back-transaktionen med fast egendom Övervägts. Valet har stått mellan i huvudsak följande alternativ. Ingen lagstiftningsåtgärd vidtas. 2. I jordabalken föreskrivs att sale and lease back-transaktionen innefattar ett ogiltigt fastighetsköp. 3. Regler tillskapas så att sale and lease back-transaktionen kan genomföras med full giltighet. Ställning måste då tas till två grundläggande frågor

a Skall transaktionen regleras som ett ovillkorligt fullbordat

fastighetsköp med särskilda regler för återlösningsrâtten eller som

ett villkorligt ofullbordat fastighetsköp b Skall transaktionens giltighet regleras i jordabalken eller

utanför denna såsom särskild form av fastighetsfmansiering en Mitt förslag innebär att regler tillskapas så att samtliga moment i transaktionen kan bli civilrättsligt giltiga. Förslaget bygger på grundsynen att de olika leden i transaktionen utgör en helhet och att

denna bör regleras som en särskild typ av villkorligt ofullbordat

fastighetsköp. De särskilda civilrättsliga reglerna för transaktionen placeras i en särskild lag vid sidan av jordabalken.

238 Civilrättsliga förslag SOU 199181

lO.l.2 Fördelar och nackdelar med de olika lösningarna

Ingen lagstiftningsåtgärd vidtas För alternativet att inte företa någon civilrättslig lagstiftningsåtgärd talar, att transaktionerna hittills kan sägas ha fungerat eftersom marknaden expanderat snabbt. Expansionen har de senaste åren dock främst gällt olika bolagsvarianter på sale and lease back. Den grundläggande fastighetstransaktionen blir allt mera ovanlig, bl.a. beroende på fastighetsoptionemas ogiltighet. En marknad bygger på som ogiltiga rättshandlingar, s.k. gentlemens agreements, förutsätter att de aktörer som förpliktar sig enligt dessa är stabila och seriösa företag. I annat fall kan allvarliga olägenheter, i första hand stora ekonomiska förluster för säljamaoptionsinnehavama, uppkomma. Några garantier för att aktörerna i framtiden uteslutande kommer att utgöras av företag av denna kaliber finns givetvis inte. Å andra sidan är slb-transaktioner med inskjutna köparbolag och andra bolagsuppläggningar fullt giltiga mellan parterna. Det är enkelt och billigt att bilda handelsbolag, varför denna väg att genomföra transaktionen inte nämnvärt kan sägas tynga omsättningenKreditgivningen. Emellertid föreligger viss tveksamhet om den option lösnin rätt som bolagsmånnen ställer ut på andelama är sakrättsligt giltig. Och med den kreditpolitiska reglering som föreslås i delbetänkandet, vilken innebär att de företag som sysslar med fastighetsleasing skall omfattas av ñnansbolagslagen, kommer slb-transaktioner och andra former av fastighetsleasing inte längre att kunna genomföras eller av handelsbolag kap. 13. Även

genom se om sakrättsligt giltiga köp-

optionsrätter på aktier antas kunna utställas, är det inte heller lämpligt att de affärer som ändå kommer att göras med direktägd fast egendom även fortsättningsvis skall delvis eller vilket inte med säkerhet vara kan uteslutas helt ogiltiga. Detta gäller särskilt när transaktionerna nu föreslås bli kreditpolitiskt reglerade och därmed erhåller ett visst mått av legitimitet. För de bestämmelser om slb-transaktioner som föreslås införda på andra råttsområden än det civilrättsliga, är det vidare lämpligare och tekniskt enklare att knyta an till transaktionerna. grundmodell försäljning, återhyming och återköp fast egendom än till olika av mer eller mindre konstruerade bolagsuppläggningar. Som redan nämnts kommer betydande rättsosäkerhet annars att kvarstå huruvida den grundläggande transaktionen med fast egendom är delvis eller helt ogiltig. Visserligen torde endast optionenlösningsråtten och inte hela

köpet för närvarande vara ogiltig om inte allmänna avtalsrättsliga

ogiltighetsregler undantagsvis kan åberopas av säljaren. Bedömningen av giltighetsfrågoma är dock behäftad med åtskillig osäkerhet, och det är som antytts inte alldeles uteslutet att HD frågan korn skulle om upp finna helheten ogiltig. Att klarhet skapas är ett de tyngsta av argumenten för att en lagstiftningsâtgärd kommer till stånd.

SOU 199181 Civilrättsliga förslag 239

Föreskrift om ogiltighet i jordabalken

Att i jordabalken införa bestämmelse föreskriver att den en som grundläggande slb-transaktionen med fast egendom är ogiltig, förutsätter att transaktionen utgör säkerhetsöverlåtelse fast en av egendom. Det kan då hävdas att det för fastighetsbelåning finns ett fungerande och modernt inteckningsinstitut och att säkerhetsöverlåtelsen i flertalet materiella civilrättsliga hänseenden jämställs med pantupplåtelsen. Det enda reella skiljer slb-affären från pantuppsom låtelsen kan sägas att slb-aftären bokförs annorlunda och vara att mera kapital frigörs. Flera argument kan dock anföras mot ogiltighetslösningen. Till en början är det långt i från givet att slb-transaktionen verkligen skulle betraktas säkerhetsöverlåtelse frågan kom i som en om upp HD. Enligt min mening avviker ogiltighetslösningen från gällande rätt. Vidare godtas säkerhetsöverlåtelsen i princip inom hela lösegendomsrätten. Vad som reellt sett är detsamma säkerhetsöverlåtelse som kan därtill ske genom bolagskonstruktioner. Från allmän synpunkt kan

det inte anses önskvärt att genom ett uttryckligt förbud i jordabalken

tvinga in hel bransch på bolagskonstruktioner för transaktion en en

som egentligen avser fast egendom. För inskrivningsmyndigheterna

kommer det också svårt att upptäcka när säkerhetsöverlåtelse vara en föreligger inte parterna lämnar in optionskontraktet i samband om med att fastighetsförsäljningen lagfars. Det finns då uppenbar risk en för att ett antal dolt ogiltiga säkerhetsöverlåtelser kommer att florera på marknaden, vilket måste betänkligt. Argumentet har anses bärkraft oavsett ogiltighetsregeln formuleras just för slb-transakom tionen eller för säkerhetsöverlåtelser överlag. De civilrättsliga skålen för att säkerhetsöverlåtelser fast egendom av skall vara ogiltiga anser jag dessutom klena. Svårgripbara vara argument som ordning och reda i äganderättsförhållandena och liknande väger knappast tungt när det gäller ställning till att ta en företeelse som omsatt tiotals miljarder kronor. Om säkerhetsöverlåtelsens alla delar framgår fastighetsböckema eller inskrivningsav registret, och säkerhetsköparens sakrättsliga skydd förutsätter inskrivning, är det svårt att några tunga skäl för att transaktionstypen se inte bör godtas som civilrättsligt giltig. Snarlika synpunkter har anförts av lagstiftaren vad gäller skepps-

egendom och luftfartyg se 197342 233 f SOU

prop. s. resp. 197670 s. 119 jfr beträffande fast egendom på äldre jordabalkens tid även Karlgren, säkerhetsöverlåtelse 173 f. När ett registerpants. system 1984 föreslogs för byggnad på mark, ansågs inte heller annans motiverat att på grund därav förbjuda säkerhetsöverlåtelserna

se SOU

198422 s. 82. Motsvarande bedömning torde ha gjorts när regler om registerpanträtt i patent 1988 infördes i patentlagen

se Håstad, SvJT

240 Civilrättsliga förslag SOU 199181

1988 s. 257 f och densamme, Sakrätt s. 243. Om lösningsrättenoptionen i transaktionen blir giltig och får publicitet, samt vissa skyddsregler mot ovillkorli ga förverkandepåföljder tillskapas, kommer inga nämnvärda civilrättsliga olägenheter med slb-transaktionerna att föreligga i denna del. Behovet av en i alla delar obligations- och sakrättsligt giltig slb-transaktion avseende fast egendom bör under dessa och ovan angivna förutsättningar tillgodoses. I de fall en slb-transaktion är att betrakta som en säkerhetsöverlåtelse och en sådan anses böra följa i huvudsak samma materiella regler som en pantupplåtelse, bör lagstiftarens uppgift vara att tillse att de rättsliga förutsättningarna för de båda belåningsformerna blir i det väsentliga likartade. Ogiltighetslösningen bör således avvisas.

Villkorligt eller ovillkorligt fastighetsköp Att skapa i alla delar giltig slb-transaktion kan som angivits ovan en ske enligt två huvudmodeller. Den första modellen innebär att överlåtelsen i transaktionen betraktas ett fullbordat fastighetsköp, som att köparen i konsekvens härmed beviljas lagfart, att optionenåterlösningsrätten regleras som en giltig utfästelse från köparen av fastigheten att i framtiden återsälja egendomen och att innehavaren av optionenåterlösningsrätten ges möjlighet till sakrättsligt verksam inskrivning av denna såsom en belastning på fastigheten. I konsekvens härmed bör avtal och ensidiga löften om framtida köp av fast egendom då generellt kunna utfästas med motsvarande giltig verkan. Formkravet i 4 kap. l § JB och den kontraktsprincip som regeln bygger får därvid ändras. I samband med en sådan reform kan även finnas skäl att överväga att avskaffa fonnkravet för fastighetsköps obligationsrättsliga giltighet över huvud, men detta ligger utanför det givna utredningsuppdraget. Att bevilja köparen i slb-affären lagfart, och att behandla återlösningsrätten fristående utfästelse att återsälja fastigheten, strider som en emellertid mot min uppfattning om transaktionens och återlösningsrättens grundläggande karaktär. Detta gäller med särskild styrka i de fall säkerhetsöverlåtelse är för handen. Som jag utvecklade i avsnitt 3.2.4 torde en återköps- eller återlösningsrätt vid säkerhetsöverlåtelse i svensk rätt genomgående betraktas som ett nödvändigt villkor för transaktionstypen en kredittagares rätt att återlösa den utgivna säkerheten oavsett om rätten kan genomföras genom en formell återförsäljning egendomen eller genom en formlös hävning av av överlåtelseavtalet. Denna grundsyn återfinns t.ex., såvitt gäller bl.a. säkerhetsöverlåtelse, i sjölagens regler om inskrivning av villkorliga förvärv av skeppsegendom. Enligt jordabalken torde en formell återköpsrätt, inte anknyter återköpspriset till marknadsvärdet vid som

SOU 199181 Civilrättsliga förslag 241

återköpstillfället, på motsvarande sätt vara att betrakta som ett villkor om det första köpets bestånd. De lege ferenda är jag givetvis inte bunden att klassificera återköpsrätten på sätt i gällande rätt. Om det beñnns lämpligt att samma som köparen i slb-transaktionen ges full lagfart och att återköpsrätten skrivs inskränkning i hans äganderätt till fastigheten, skall in som en detta självfallet göras. Enligt min mening är det emellertid inte lämpligt att välja sådan väg. De avtalsvillkor som slb-affären en regelmässigt innehåller motsvarar tvärtom de rättsregler som träder i tillämpning då återköpsrätten behandlas som ett villkor som avses i 4 kap. 3 § 1 och 4 kap. 4 § JB. Således brukar avtalen föreskriva att köparen inte får inteckna fastigheten, belasta den med inskrivna rättigheter eller vidareöverlåta den. Köparen får inte heller möjlighet att faktiskt förfoga eller råda över fastigheten. Om transaktionen behandlas ett villkorligt fastighetsköp och köparen kan få endast som vilande lagfart, uppnås merparten av dessa restriktioner redan enligt jordabalkens befintliga regelsystem för villkorliga köp. Det bör i sammanhanget nämnas, att i de fall särskilda köparbolag används för affären söker parterna uppnå motsvarande inlåsning av fastigheten att bolagsmännen i bolagsavtalet förbinder sig att tillse att genom bolaget inte avyttrar fastigheten, att bolaget inte bedriver annan verksamhet än återuthyrning av fastigheten, att inte avyttra andelama i bolaget till annan än optionsinnehavaren, att bolaget inte skall ha skulder vid optionsutnyttjandet, att bolagets finansiella ställning skall detsamma som vid hyresavtalets ingående, etc. Säljaren kan vara alternativt göras till delägare i köparbolaget, ha rätt att utse styrelseledamot och vetorätt mot beslut om överlåtelse och pantsättning ges bolagets fastighet. Om affären i stället kan genomföras som ett i av alla delar giltigt villkorligt fastighetsköp kan även denna bolagsuppläggning, med alla sina inskränkande villkor, avvaras. Enligt min mening passar således villkorligt köp-modellen, med vilande lagfart för köparen, mycket bra på slb-affären, vilket modellen med fullbordat köp inte gör. Ser vi härefter till grunderna för reglerna i 4 kap. 3 och 4 §§ JB, kan dock viss tvekan föreligga. Dessa ger uttryck för en allmänt

negativ inställning till att fastighetsköp hålls svävande under längre

tid. Det ligger knappast i linje med den allmänna andan i jordabalkens form- och villkorsregler att fastighetsköp hålls svävande och lagfartsansökningar förklaras vilande för lång tid. Antingen skall säljaren eller köparen kort tid efter köpet ha fullbordad äganderätt och en beviljad lagfart. Detta torde vara ett moment i vad lagmotiven kallar ordning och reda i äganderättsförhållandena. Dessutom ger jordabalkens villkorsregler, liksom HDs negativa inställning till giltigheten överlåtelseförbud och hembudsklausuleri fastighetsköp, uttryck för av

242 Civilrättsliga förslag SOU 199181

att fastighetsköpares förfoganderätt över huvud inte bör kunna inskränkas i nämnvärd grad. Inte heller är det meningen att fastigheter skall kunna s.a.s. låsas in med återköpsklausuler under lång tid så att risk för vanvård kan uppkomma. Ett fastighetsköp som är villkorligt under exempelvis 25 år står uppenbarligen i strid med åtminstone del de angivna en av synpunkterna. Från strikt jordabalkssynpunkt kan det således vara en bättre lösning att köparen i slb-transaktionen beviljas lagfart och att ordning och reda sålunda skapas. Å andra sidan erhålls då en materiellt missvisande bild av transaktionens verkliga karaktär, särskilt när säkerhetsöverlåtelse kan anses föreligga. Dessutom inskränkes köparens förfoganderätt materiellt sett lika mycket av en separat inskriven återköpsrätt som av ett återlösningsvillkor. När det gäller köpeskillingsvillkor kan fastighetsköp redan i dag hållas svävande under lång tid, och om transaktionen görs ett inskjutet genom bolag kommer fastigheten, framhållits att på motsvarande som ovan, sätt vara inlåst i bolaget och således ändå ligga utanför den allmänna omsättningen. Slutligen kan tyngden de skäl traditioav som nellt anförts som stöd för jordabalkens negativa inställningen till förfoganderättsinskränkande avtal i dag starkt ifrågasättas. Redan en översiktlig utblick mot fastighetsköprättsliga regler i andra västeuropeiska länder vid handen, att den svenska jordabalken intar ger en sällsynt restriktiv hållning i detta avseende. Även för lång tid villkorat fastighetsköp således om ett kan stå i viss motsättning till grunderna för jordabalkens villkorsregler, bör detta inte hindra att ett begränsat undantag för återköps- eller återlösningsrätter i slb-affärer formuleras. Mitt förslag innefattar ett sådant undantag. Fördelarna med den valda lösningen är flera. Som framhållits ovan erhålls en reglering som på ett systematiskt konsekvent och materiellt tillfredsställande sätt återspeglar transaktionens reella karaktär, oavsett om säkerhets- eller omsättningsköp enligt traditionella kriterier kan anses föreligga. Regleringen ligger även i linje med motsvarande lösningar för jämförbara transaktioner inom lösegendomsrätten. Genom att använda modellen villkorligt köp erhålls vidare, som nämnts ovan, redan med tillämpning gällande regler i jordabalken av flertalet av de rättsverkningar parterna i transaktionen för som närvarande söker uppnå detaljerade avtalsvillkor, rättsgenom vars verkningar år ovissa i flera avseenden. Genom att de reglerna nya inlemmas i ett befintligt regelsystem, såväl ijordabalken i som annan lagstiftning, minskar behovet ett stort antal bestämmelser. Om av nya en möjlighet till separat inskrivning återköpsrätt införs torde det av för tillskapande av ett konsekvent regelsystem krävas betydligt en större regelmassa, särskilt på det exekutionsrättsliga området, vilket måste anses olämpligt när motsvarande civilrättsliga rättsverkningar

SOU 199181 Civilrättsliga förslag 243

i allt väsentligt kan uppnås på ett mindre ingripande sätt. Dessutom föranleder den sistnämnda modellen överväganden inte kan som begränsas till endast de transaktioner som den aktuella delen utredav ningsuppdraget avser. Således borde då även tas ställning till de optioner som förekommer vid s.k. rak fastighetsleasing och till utfästelser och föravtal framtida köp och försäljning fast om av egendom över huvud. Som framhölls i avsnitt 9.4 kan emellertid optionerna vid rak fastighetsleasing, vilken transaktionstyp uppvisar stora likheter med finansiell leasing lös egendom, lämpligen av tas upp i samband med utredningens slutbetänkande, varvid även kan övervägas en generell översyn gällande regler utfästelser och av om föravtal om fastighetsköp.

Reglering i eller utanför jordabalken

Mitt förslag innebär att den grundläggande civilrättsliga regleringen av slb-transaktionen med fast egendom upptas i särskild lag. en Skälen för detta är främst att en mera överskådlig och sammanhållen reglering då erhålls än blir fallet med kompletterande föreskrifter som i 4 kap. JB. Visserligen måste även en särreglering i viss utsträckning bygga på och återknyta till jordabalkens allmänna form- och inskrivningsregler, men fördelarna med klarare reglering, även en som innebär att man undviker att belasta det allmänt köprättsliga 4 kap. JB med vidlyftiga regler för speciell transaktionstyp, är ändå en stora. Även begreppsmässigt står fördelar att vinna. Med särskild lag vid en sidan av jordabalken öppnas vidare större möjligheter vidta de att ändringar, tillägg eller utbyggnader den regleringen av nya som längre fram kan visa sig behövliga. Slutligen skapas bättre förutsättningar för lagstiftaren att i lämpligt sammanhang överväga ett eventuellt införande av allmänna regler utñstelser, köprätter och om föravtal avseende köp fast egendom i jordabalken. av Sammanfattningsvis anser jag att övervägande skäl talar för att de grundläggande reglerna för sale and lease back fast egendom av upptas i en särskild lag.

10. 1.3 Reglering av andra former fastighetsleasing än

av sale and lease back-transaktioner

Den nya lag om finansiella köp fast egendom, LFK av m.m. som föreslås i detta delbetänkande avser endast slb-transaktioner med fast egendom och av dessa endast sådana där även återlösningsrätten gäller fast egendom. De fall där säljaren av en fastighet rätt att återlösa ges andelama i ett särskilt bolag köpt fastigheten omfattas, med som ett undantag, inte. Inte heller omfattas fall där både försäljning och återlösningsrätt avser andelar i ett bolag har fast egendom som som

244 Civilrättsliga förslag sou 199181

enda eller huvudsakliga tillgång. Jag inte heller att några anser särskilda föreskrifter för dessa bolagstransaktioner behöver införas i annan civilrättslig lagstiftning.

Återlösningsrätten i de angivna bolagsfallen är utan tvekan giltig i

förhållandet mellan parterna. Det är inte heller osannolikt att rätten kan verksam mot tredje man enligt allmänna sakrättsliga regler vara för lös egendom. I bolagsfallen finns således knappast anledning att företa någon civilrättslig lagstiftningsâtgärd. När det gäller s.k. rak fastighetsleasing, dvs. transaktioner där leasetagaren inte från början är ägare till fastigheten, är det klart att lösningsrättköpoptionsrätt till fastigheten är ogiltig redan i förhålen landet mellan parterna. Detta följer av den allmänna fastighetsrättsliga principen att utfästelser och töravtal att i framtiden köpa och sälja om fast egendom inte är bindande, vilken princip i sin tur grundas på den ömsesidighetsprincip för partsbindning som brukar härledas ur

formkravet för fullgångna fastighetsköp se avsnitt 3.2.3. Jag har

emellertid valt att inte reglera de optioner som kan innefattas i de nu raka fastighetsleasingavtalen och inte heller utfästelser och föravtal till fastighetsköp i allmänhet. Skälen för detta har redovisats i avsnitt 9.4 jfr 10.l.2. Som där nämndes kan transaktionstypen lämpligen tas i samband med utredningens slutbetänkande. Det förtjänar upp framhållas att begränsningen de civilrättsliga förslagens räckvidd av överensstämmer med den beskrivning av fastighetsleasing som ges i utredningsdirektiven. Med fastighetsleasing avses där endast slb-transaktioner. Utredningsuppdraget avseende fastighetsleasing är begränsat på motsvarande sätt.

10.2 Allmän motivering

10.2.1 Giltiga finansiella köp

Förslag Den grundläggande sale and lease back-transaktionen med fast egendom undantas från jordabalkens tvåårsgräns för återgångsvillkors giltighet. Detta sker i en ny lag, där transaktionen regleras ett s.k. finansiellt köp. Undantaget skall som gälla oavsett ñr hur lång tid återlösningsrättöverenskommits men endast då parterna är näringsidkare. Transaktionen behandlas i form- och inskrivningshänseende som ett villkorligt fastighetsköp. Detta innebär bl.a. att köparen kan få endast vilande lagfart så länge återlösningsrätten gäller. Ett giltigt finansiellt köp fast egendom skall föreligga även av då lösningsrätten i sale and lease back-transaktionen ställs ut på säljaren närstående näringsidkare, t.ex. ett dotterbolag direkten förvärv av lösningsrätt.

SOU 199181 Civilrättsliga förslag 245

Den främsta nyheten med förslaget är att en sale and lease back-transaktions alla led kan bli giltiga i kommersiella avtalsförhållanden.

Grundregeln om finansiella köp Utgångspunkten för den föreslagna regleringen av slb-transaktionen är att den bör utformas så att andra slags avtal och villkor vid köp än de är typiska för slb-transaktionen faller utanför. Jag har därvid som ansett det inte vara tillräckligt klargörande att formulera de nya

reglerna med utgångspunkt från en beskrivning av endast den återlös-

ningsrätt option som transaktionen regelmässigt innefattar. I stället beskrivs i l § andra stycket förslaget till lag om finansiella köp, m.m. LFK de typiska moment i den samlade transaktion som återlösningsrätten utgör del av. Hur detaljerad denna beskrivning lämpligen bör göras kan diskuteras. Den föreslagna definitionen av finansiella köp är en kompromiss mellan kravet på en skarpt avgränsad, klar och förutsebar regel och intresset av att tillämpningen av regeln, som primärt kommer att ligga på inskrivningsmyndigheterna, inte blir beroende av skillnader i detaljer mellan enskilda transaktioners uppläggning. Slb-transaktionen det finansiella köpet kännetecknas i förslaget - två huvudkriterier. Dels skall säljaren ha tillförsäkrats fortsatt av rättslig eller faktisk rådighet över egendomen, dels skall han ha givits rätt att återlösa egendomen. Kravet pâ behållen rådighet är ett naturligt moment i en finansieringsform av det slag som slb-affären utgör. Om inte säljaren eller någon som är närstående till denne - tillförsäkras rådighet över egendomen, kan transaktionen typiskt sett knappast betraktas som ett medel för säljaren att finansiera sin verksamhet, vilket är en omständighet som motiverar en särreglering vid sidan av 4 kap. JBs allmänna regler om fastighetsköp. Det uppställda kravet på fortsatt rådighet för säljaren motiveras även indirekt de särskilda regler överlåtelse av lösningsrätt av om föreslås i den nya lagen. Som närmare beskrivs i avsnitt l0.2.4, som innebär dessa främst att en näringsidkares förvärv av lösningsrätten i slb-transaktion behandlas ett förvärv av fastigheten, bl.a. i en som linje med synen på överlåtelser av återlösningsrätt vid säkerhetsöverlåtelse av lös egendom. Typiskt sett ligger det också, oavsett om säkerhetsöverlåtelse är för handen, närmare till hands att betrakta en förvärvare lösningsrätten som förvärvare respektive ägare av själva av egendomen när denne i en eller annan form kvarstår i merparten av de förpliktelser och rättigheter som normalt åvilar respektive tillkommer en ägare. Att detta även är det typiska förhållandet vid säkerhetsöverlåtelse behöver knappast påpekas.

246 Civilrättsliga förslag sou 199131

Det andra kriteriet på ett finansiellt köp är sagt att säljaren som givits rätt att återlösa fastigheten. Den relevanta återlösningsrätten avgränsas, förutom av kontexten, efter det sätt på vilket lösenbeloppet bestämts. Min avsikt år att öppna tvåårsgränsen i 4 kap. 4 § JB endast för lösningsrätter utgör naturlig del slb-konceptet. som en av Därför undantas från den nya lagen sådana lösningsrätter som ger innehavaren rätt att återköpa eller återlösa fastigheten till det marknadspris som egendomen visar sig ha vid lösentillñllet. Det får anses tveksamt om en sådan rått över huvud kan bedömas ett villkor som som avses i 4 kap. 3 § 1 och 4 § JB. Snarare torde det här vara fråga om en fristående säljutfästelse, som även fortsättningsvis kommer att vara ogiltig enligt den allmänna regeln att utfästelser att sälja fast egendom inte är bindande. En dylik option ligger Br övrigt betydligt närmare en konventionell förköpsrätt än de optioner som ställs ut i slb-branschen. I de fall där innehavaren lösningsrätten av vid utövandet har att betala fastighetens marknadspris vid lösentillfillet, torde transaktionen som helhet inte heller kunna betraktas som en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom. Valet av begreppen återlösningsrätt och när även säljaren - en närstående persons direktförvårv lösningsrätt inbegrips lösav ningsrätt har skett för att markera att det inte är fråga ordinär om en återförsäljning utan om ett slags återgångstransaktion, där den penningsumma som erläggs fastställs med hänsyn tagen till de betalningar som utgått under avtalstiden. Termen återlösningsrätt är sedan länge inarbetad vid pantsättningoch säkerhetsöverlåtelse, vilket inte är någon nackdel i sammanhanget. Begreppen återlösningsrätt och lösningsrätt omfattar i den nya lagen både klausuler som ger rätt till formenligt återköp och klausuler som ger innehavaren befogenhet att formlöst häva överlåtelseavtalet. Avgörande för lagens tillämplighet är uteslutande innehållet i de prestationer som skall utväxlas vid rättighetens utövande, inte den form i vilken parterna överenskommit att utövandet skall genomföras.

Begreppet finansiellt köp

För den nya lagen har begreppet finansiellt köp valts flera skäl. av Först och främst erhålls med denna term en kort och lätthanterlig beteckning på de transaktioner lagen reglerar, utan att ställning som behöver tas till det historiskt belastade motsatsparet säkerhetsköp omsåttningsköp. Den omdiskuterade frågan om slb-transaktionen är att hänföra till den ena eller andra kategorin blir därmed utan betydelse. Det finansiella köpet kan definieras särskild som en rättsfigur, som i princip kan inrymma såväl omsättningsköp som säkerhetsköp enligt traditionella kriterier. Termen finansiellt köp är att föredra framför termen säkerhetsköp även av det skälet, att tyngd-

SOU 199181 Civilrättsliga förslag 247

punkten i de transaktioner regleras ligger på finansiering som snarare än på säkerställande. Begreppet finansiellt köp kan slutligen på ett mera allmänt plan betraktas för svenska förhållanden som en hanterbar synonym till engelskans sale and lease back. Alternativa benämningar som prövats och förkastats är finansiell överlåtelse, finansiell försäljning, finansieringsköp och säkerhetsförsäljning.

Begränsningen till näringsidkare

Att en privatperson inte med giltig verkan bör kunna sälja och återleasa sin Villafastighet med rätt till återlösen inom 15 - 20 år anser jag vara klart. Innehållet i de finansiella leasingavtal normalt som upprättas vid sale and lease back-transaktioner hör inte hemma i konsumentförhållanden. Samtidigt är leasingavtalens innehåll onekligen en följdriktig del helhetskonceptet för transaktionerna, varvid av det också är följdriktigt att privatpersoner undantas på säljarsidan. Att privatpersoner bör undantas också på köparsidan följer redan att av slb-affärer och andra former fastighetsleasing mot konsumenter i av betänkandet föreslås få bedrivas endast finansbolag

av se kap. 13.

När det gäller näringsidkare inte är juridiska kan viss som personer, tvekan föreligga. Enligt min mening bör transaktionen emellertid vara tillgänglig för dessa, bl.a. med hänsyn till hur enkelt det är att bilda handelsbolag. Nästa fråga år vad som skall gälla ñr juridiska inte personer som är näringsidkare, t.ex. vissa ideella föreningar. Även näringsidom karbegreppet inom civilrätten är vidsträckt, kan tyckas att det saknas anledning att inte låta alla typer juridiska använda den av personer nya finansieringsformen. Själv emellertid att utgångspunkten anser rätteligen bör vara den omvända, dvs. att varje nytt undantag från tvåårsregeln i 4 kap. 4 § B J så länge denna kvarstår huvudregel - som måste kunna uppbäras av positiva skäl. I detta perspektiv är det för mig svårt att se några bärande skäl till att t.ex. ideella föreningar som inte idkar näring skall behöriga att genomföra finansiella köp vara av fast egendom. Mitt lagförslag omfattar således bara finansiella köp mellan näringsidkare. En inte oväsentlig fråga är om kommuner omfattas den lagav nya en. Svaret är i princip ja. Med näringsidkare avses här, liksom i andra förmögenhetsrättsliga sammanhang, den yrkesmässigt som bedriver verksamhet ekonomisk natur motiven till

av se t.ex.

företagshypotekslagen SOU 198176 137 f och 198384l28 s. prop. s. 49. Detta gäller även för kommuner. En sak är att komannan muner som sådana blir på kommunalrättslig grund förhindrade att ingå finansiella köp enligt mitt förslag till reviderat kommunalt

pantsättningsförbud se kap. 14.

248 Civilrättsliga förslag sou 199181

Tidsgräns för finansiella köps varaktighet

Jag har inte föreslagit någon bestämd maximitid, t.ex. 25 år, för finansiella köps varaktighet. Det kan kanske hävdas att större ordning och reda i inskrivningsförhållandena erhålls med en bestämd tidsgräns. Intresset klara besked om villkorsbelastningen på fastigheten av kan emellertid uppnås också med ett krav på att viss senaste tid för lösningsrättens utövande måste anges i köpehandlingen. Mitt förslag innehåller ett sådant krav. Om tidsgräns t.ex. 25 år uppställdes, skulle finnas behov av en om kompletterande bestämmelser, motsvarande vad 4 kap. 4 § första stycket JB stadgar, vad som gäller när tiden för lösningsrätten inte om bestämts. Skall den då anses vara 25 år eller skall köpet vara ogiltigt Och vad skall gälla om en lösningsrätt på längre tid än 25 år inte tagits in i köpehandlingen Skall köpet då vara ogiltigt jfr 8 § LFK eller endast villkoret jfr 4 kap. 3 § JB Mot bakgrund av att de positiva skälen för tidsgräns förefaller vara svaga, anser jag att det en inte finns anledning att belasta LFK med förhållandevis omfattande detaljregler klargör de angivna frågorna. En tidsgräns kan i som stället undvaras. Frågan tidsgräns bör uppställas hänger delvis samman med om en frågan den rättsliga karaktären av den lease back som kan om inrymmas i ett finansiellt köp. Den senare frågan skall därför utvecklas något.

Kan det finansiella köpet innefatta ett nyttjanderättsavtal

Om det finansiella köpet ansågs innefatta ett ordinärt omsättningsköp, skulle tidsbegränsning av transaktionen i de flesta fall uppnås en de maximitider för nyttjanderättsavtal som föreskrivs i främst genom 7 kap. 5 § JB. För nyttjanderättsavtal i allmänhet är den längsta tiden enligt lagrummet 50 år. För upplåtelser inom detaljplan och för upplåtelse jordbruksarrende är maximitiden 25 år. Upplåtelse av av nyttjanderätt än jordbruksarrende kan ske för någons livstid, annan och för upplåtelse av rätt att avverka skog för annat än husbehov gäller gräns på fem år. Generella undantag från tidsgränsema en gäller för upplåtelser staten och för nyttjanderättshavares rätt till av förlängning avtal grund lag. Vissa ytterligare särregler ges av av för jordbruksarrende i 9 kap. 2 bostadsarrende i 10 kap. 2 § och för anläggningsarrende i 11 kap. 2 § JB. I de fall där det finansiella köpet inte innefattar ett nyttjanderättsavtal i jordabalkens mening även omsättningsköp i och för om motsvarande tidsgränser. Detta sig skulle anses föreligga, gäller inga torde fallet redan i dag beträffande slb-transaktioner med vara hyreshus och kraftverk, där lease back-avtalen torde utgöras av olika slags förvaltningsavtal.

sou 199181 Civilrättsliga förslag 249

Grundfrágan i detta avsnitt är emellertid om det i något fall av finansiellt köp enligt LFK bör anses föreligga ett nyttjanderättsavtal i jordabalkens mening. Som jämförelse kan nämnas, att den oftast självklara rätt till fortsatt nyttjande som tillkommer säljaren låntagaren vid säkerhetsöverlåtelse inte kan anses grundad på ett nyttjanderättsavtal i denna mening. Utgångspunkten är här att den formelle säljaren reellt sett har kvar äganderätten till egendomen och inte gärna kan och behöver sluta nyttjanderättsavtal s.a.s. med sig själv. Eftersom slb-transaktionen avseende fast egendom enligt min mening normalt utgör en säkerhetsöverlåtelse, finns skäl att överväga motsvarande synsätt på rättsfiguren finansiellt köp. Detta kan för övrigt gälla oavsett om en säkerhets- eller omsättningsöverlåtelse föreligger med anledning av slb-affärens allmänna karaktär av lånetransaktion. I sammanhanget kan uppmärksammas att en samägare av fast egendom, som efter överenskommelse mellan samägama nyttjar en lägenhet i fastigheten, i rättspraxis inte ansetts kunna göra gällande hyresrätt och det därmed följande skyddet vid offentlig auktion på egendomen enligt 6 § samäganderättslagen 190448 s. 1, se NJA 1952 s. 37. Som nämnts tidigare är en av fördelarna med det nya begreppet finansiellt köp att det förhåller sig neutralt till den traditionella indelningen av formenliga köp i säkerhets- och omsättningsköp. Genom särregleringen finns inte behov av den traditionella klassificeringen. Det finns inte heller i detta civilrättsliga sammanhang något självklart övergripande svar på frågan om äganderätten till fastigheten vid finansiellt köp skall anses ligga hos säljaren eller hos köparen. Liksom i många andra fall inom förmögenhetsråtten kan äganderätten i vissa avseenden och sammanhang anses ligga hos köparen, i andra hos säljaren och i ytterligare andra hos båda parterna samtidigt. LFK bygger i stor utsträckning på en sådan funktionell syn äganderätten. Således skall i regel ordinära fastighetsrättsliga regler om villkorligt

köp tillämpas på det finansiella köpet se 5 § LFK, och köparen kan

efter att ha sökt lagfart i princip göra gällande separationsrått mot säljarens borgenärer 9 § LFK. Säljaren kan å sin sida med stöd av sin lösningsrätt göra gällande separationsrätt mot köparens borgenärer, på i princip samma sätt som andra säljare som uppställt återgångsvillkor jfr 4 kap. 26 § JB. Och även om köparen har separationsrätt måste ett uppkommet övervärde redovisas vid en uppgörelse

efter förverkande se 13 och 14 §§ LFK. Liksom vid pantsättning

och säkerhetsöverlåtelse behandlas slutligen en överlåtelse av lösningsrätten i det finansiella köpet som en överlåtelse av egendomen

fastigheten till förvärvaren av lösningsrätten se 12 § LFK.

o, , iw mi ..

T

250 Civilrättsliga förslag SOU 199181

Eftersom både säljaren och köparen under avtalstiden kan sägas ha viss äganderätt till fastigheten, finns alltså knappast något givet svar på frågan om det finansiella köpet bör innefatta ett regelrätt anses nyttjanderättsavtal eller ej. Det torde inte heller vara lämpligt att avgöra frågan enligt en sådan, närmast begreppsjuridisk metod. I stället bör saken avgöras av de reella skål som talar för respektive emot att tillämpa nyttjanderättsliga regler på säljarens rätt att nyttja fastigheten inom ramen för det finansiella köpet. Som antytts förefaller de nyttjanderättsliga reglerna böra avvisas om man anser att det finansiella köpet syftar till att genomföra en länetransaktion. För en sådan ñnns t.ex. inga civilrättsliga tidsbegränsningar. Inte heller finns några tidsbegränsingar för pantupplåtelse

om inte panten för evigt får behållas av panthavaren, varvid köp

föreligger. Framför allt bör dock framhållas att de obligationsrättsliga reglerna för hyra och arrende i 8 12 kap. JB inte är ändamåls- enliga i slb-affärerfinansiella köp. Detta visas konkret att av innehållet i de hyresavtal som hittills upprättats vid slb-affärer i viktiga delar står i strid med hyresreglema i 12 kap. JBÅ Inte heller passar de sakrättsliga reglerna för nyttjanderätter i 7 kap. JB och 12 kap. UB särskilt bra på säljarens nyttjanderätt i slb-affären. Så länge säljaren har kvar lösningsrätten har han i kraft denna av en starkare sakrättslig position i princip separationsrätt till fastigheten - än vad nyttjanderätten ensamt medför. Det är också naturligt att betrakta nyttjanderätten och lösningsrätten som en enhet i transaktionen. Visserligen kan dessa rättigheter ha uppdelats på flera händer, särskilt i koncemñrhållanden, men i så fall får nyttjaren av fastigheten, mot bakgrund av de i betänkandet föreslagna reglerna om överlåtelse av lösningsrätt, snarare anses ha ingått nyttjanderåttsavtal med innehavaren av lösningsrätten än med köparen i det finansiella i köpet. Det kan inte heller komma i fråga att vid separat Överlåtelse é av lösningsrätten betrakta säljarens kvarstående rätt att nyttja fastigheten som ett nyttjanderättsavtal enligt jordabalken, inte detta om görs redan i det grundläggande finansiella köpet. I annat fall skulle den finansielle säljaren till nackdel för den finansiella köparen kunna omvandla deras löpande rättsförhållande överlåtelsen genom av lösningsrätten. Särskilt de föreslagna reglerna om överlåtelse av lösningsrätt 10 - 12 §§ LFK bygger på synsättet, att innehavaren av lösningsrätten under det finansiella köpets löptid innehar de övervägande ägarbefogenheterna med avseende på fastigheten. Detta visas inte minst av att förvärvaren av lösningsrätten kan söka och beviljas lagfart för sitt ñrvärv. Köparen i det finansiella köpet kommer däremot aldrig att

1Jfr Victorin, Kommersiell hyresrätt s. 178

SOU 199181 Civilrattsliga förslag 251

beviljas lagfart så länge hans motpart avtalsenligt fullgör sina förpliktelser och inte väljer att avstå från att utöva lösningsrätten. Vid en samlad bedömning blir min slutsats, att den rätt till fortsatt nyttjande för säljaren som kan föreligga inom ñr ett finansiellt ramen köp inte bör betraktas som ett hyres- eller annat nyttjanderättsavtal i jordabalkens mening. Detta bör gälla även eñer överlåtelse av lösningsrätten. Slutsatsen innebär att de nyttjanderättsliga bestämmelserna i 7 12 kap. JB och 12 kap. UB inte blir direkt tillämpliga. - Detta leder inte till ändrad bedömning frågan tidsgräns för av om en finansiella köps giltighet bör uppställas. Den preliminära slutsats som i föregående avsnitt drogs på denna punkt, att sådan tidsgräns inte en bör gälla, kvarstår således. Som där framhölls bör det räcka att parterna i köpehandlingen för vilken tid lösningsrätten gäller. anger

Koncemforhállande på säljarens sida

Det är enligt min mening önskvärt att så många lösningsrätter som möjligt i slb-transaktioner, inom ramen för den valda villkorligt köpmodellen, kan bli giltiga. De civilrättsliga skälen för att genomföra transaktionen genom särskilda köparbolag och ställa ut lösningsrätter på bolagsandelar bör då minska, vilket likaledes är önskvärt. Ett tungt skäl för valet av den nya lagen finansiella köp framför ogiltigom en hetslösning är just, att lagstiftaren inte restriktiva regler för genom fast egendom över hela fältet framtvingar bolagskonstruktioner för aürer som i grund och botten gäller fast egendom. Enligt mitt förslag skall ett finansiellt köp fast egendom därför av föreligga även då lösningsrätten ställs ut på närstående näringsen idkare till säljaren av fastigheten. Avsikten är alltså att täcka in sale and lease back-transaktioner som inte formellt innefattar att den person som sålt fastigheten också tilläggs lösningsrätten. Det är inte ovanligt att t.ex. ett dotterbolag i koncern säljer fastigheten och en hyr tillbaka denna men att lösningsrätten olika skål ställs ut på av moderbolaget i koncernen eller på ett annat dotterbolag. Om säljarkoncemen ses som en enhet är det här fråga transaktion om samma som när säljaren själv erhåller lösningsrätten. Enligt min mening bör lösningsrätt kunna utställas med giltig verkan såsom ett villkor för köpets fullbordan eller bestånd oavsett på vilket bolag inom samma säljarkoncem den ställs ut. Samma lösning kommer då att gälla som när säljaren först själv erhåller lösningsråtten och därefter överlåter den till ett närstående bolag. Det skall alltså inte göra någon skillnad om lösningsrätten överlåts från säljaren fastigheten till den av närstående eller lösningsrätten direkt sneddas över till den närstående. I båda fallen blir även LFKs regler överlåtelse om av lösningsrätt 10 12 §§ tillämpliga. - Den personkrets skall kunna göra ett giltigt direktförvärv som av

252 Civilrdtzsliga förslag sou 199181

lösningsrätt bör bestämmas det angivna syftet. Jag har således i av 3 § LFK föreslagit, att som närstående skall anses den som ingår i koncern som säljaren i ett finansiellt köp. Jag återkommer i samma

specialmotiveringen se avsnitt 15.2. l till den närmare innebörden av

denna regel. Att möjligheten till direktförvärv över huvud begränsats beror på att lagstiftningsmodellen villkorligt köp i annat fall får släppas och även fristående säljutfästelser regleras, vilket steg jag för närvarande inte är beredd att ta jfr avsnitten l0.l.2 och 10.1.3. Endast lösningsrätter tillagts säljaren eller dennes närstående bör nu regleras. som

10.2.2 Ogiltiga finansiella köp

Förslag Ett finansiellt köp av fast egendom skall vara ogiltigt om inte parterna är näringsidkare. Transaktionen skall även vara ogiltig rådigheten och lösningsrätten inte angivits i köpehandom lingen.

Finansiella köp mellan andra parter än näringsidkare I förslaget till lag finansiella köp av fast egendom, m.m. LFK om upptas två huvudfall där ett sådant köp är ogiltigt. Det första fallet är det då inte båda parterna i transaktionen är näringsidkare som rättshandlar i sin yrkesmässiga verksamhet 6 § LFK. Att ogiltighet här skall föreligga är konsekvens av att finansiella köp står öppna en endast för näringsidkare och att regleringen av de finansiella köpen utgör ett begränsat undantag från i första hand tvåårsgränsen för villkor vid köp i 4 kap. 4 § JB. Ett alternativ vore att i LFK inte uppta någon ogiltighetsregel för finansiella köp mellan andra parter än näringsidkare. Giltigheten skulle i dessa fall få bedömas enligt de vanliga form- och villkorsreglerna i främst 4 kap. l 3 § och 4 § JB. Med denna lösning skulle emellertid de olägenheter och den osäkerhet som i dag föreligger slb-añremas giltighet att kvarstå utanför det positivt om reglerade området. Liksom i gällande rätt skulle det således vara oklart transaktionen är helt eller endast delvis ogiltig. För det fall om återlösningsrätten inte upptogs i köpehandlingen, skulle den dock förmodligen ogiltig enligt 4 kap. 3 § 1 JB medan överlåtelse anses som sådan skulle anses i princip giltig. För att förebygga uppkomsten av dylika haltande fall och klargöra slb-transaktion avseende fast egendom med återlösningsrâtt till att en fast egendom ett finansiellt köp skall vara antingen helt giltig eller - helt ogiltig, har ogiltighetsregel upptagits i den nya lagen. en Dessutom undviks att jordabalken föreskriver en slags förverkande-

Civilrättsliga förslag 253 SOU 199181

påföljd står i motsättning till reglerna om uppgörelse vid som förverkande lösningsrätt i 13 och 14 §§ LFK. Särskilt då en av privatperson står säljare i ett finansiellt köp är ett förtida bortfall som endast återlösningsrätten i transaktionen betänklig. För detta och av övriga fall där inte båda parterna är näringsidkare bör säljaren skyddas mot sådan påföljd att hela transaktionen blir en genom ogiltig. Vid finansiella köp mellan andra parter än näringsidkare där återlösningsrätten i köpehandlingen, kunde vidare tänkas att de tas upp allmänna reglerna i 4 kap. 4 § JB tillämpades. Ett finansiellt köp skulle då alltid kunna ingås för två år medan köpet skulle vara ogiltigt längre tid bestämts. Som framhölls i avsnitt lO.2.l är min om grundläggande ståndpunkt emellertid att finansiella köp inte bör förekomma i konsumentförhållanden. Detta ställningstagande gäller även kortvariga avtal. Det skapas också större klarhet alla centrala om giltighetsfrågor vid ñnansiellt köp regleras samlat i den nya lagen. Enligt förslagets definition på finansiellt köp föreligger ett sådant också då lösningsrätt direkt vid köpet förvärvas av en säljaren närstående näringsidkare i dennes yrkesmässiga verksamhet. Om den närstående däremot inte är näringsidkare i denna mening, är inte bara

förvärvet lösningsrätten utan hela det finansiella köpet ogiltigt se

av 6 § första stycket andra meningen LFK. Detta är en följd av att även denna uppläggning slb-transaktionen betraktas som ett finansiellt av

köp, att förvärvet lösningsrätten är ogiltigt se 10 § LFK och att

av ett finansiellt köp med ogiltig återlösnings- eller lösningsrätt i princip alltid bör vara ogiltigt. Ett förvärv lösningsrätt kan betraktas som ett partsbyte på säljaav sida i det villkorliga köpet. Eftersom de ursprungliga parterna rens måste näringsidkare, är konsekvent att även den som träder i ena vara partens ställe är det.

Lösningsrätten har inte angivits i köpehandlingen

För få fram lösningsrätten i ljuset och köparens lagfartsatt s.a.s. ansökan rätteligen skall förklaras vilande, och det inte i något fall skall råda tvekan rättsläget vid slb fast egendom med ogiltig om av lösningsrätt, föreslår jag att hela köpet skall vara ogiltigt också i de

fall där lösningsrätten inte tas in i köpehandlingen se 8 § LFK.

Även lösningsrätt direkt ställs ut på säljaren närstående en som en måste i köpehandlingen för att inte det finansiella köpet person anges skall bli ogiltigt. Utan sådan regel skulle köparen rättsenligt kunna en beviljas lagfart, vilket inte på godtagbart sätt återspeglar det materiella rättsläget det finansiella köpet år lika villkorligt oavsett om det är säljaren eller närstående till denne som erhåller lösningsrätt. en Liksom i det ogiltighetsfall behandlades i föregående avsnitt, som

254 Civilrättsliga förslag SOU 199181

finns i förevarande fall ett intresse att förekomsten endast av av partiellt verksamma slb-transaktioner förebyggs. Lösningsrätter i finansiella köp är sålunda generellt undantagna från den partiella ogiltighetsregeln i 4 kap. 3 § l JB.

Rådigheten har inte angivits iköpehandlingen

För att i första hand inskrivningsmyndighetema skall ha chans att en upptäcka när ett finansiellt köp av fast egendom föreligger och kunna bedöma om köparens lagfartsansökan skall avslås eller vilandeförklaras, har i 8 § LFK uppställts ett krav på att även den behållna

rådigheten i form nyttjanderätt, förvaltningsrätt eller liknande

av måste framgå köpehandlingen. Är detta inte fallet, och har av en lösningsrätt som beskrivs i 1 § LFK avtalats, år det finansiella köpet ogiltigt. Syftet härmed, liksom med motsvarande krav beträffande lösningsrätten, är att parterna skall få ett incitament att i köpehandlingen öppet redovisa de villkor som år särskiljande för det finansiella köpet.

Transaktioner som inte är finansiella köp

I LFK regleras naturligen endast giltigheten transaktioner av som faller inom ramen för lagens definition ett finansiellt köp. Giltigav heten av lösningsrätter optioner, återköpsråtter, etc. inte ingår som som ett led i en slb-transaktion, liksom andra slags lösningsrätter i slb-transaktioner än som lagen reglerar, får bedömas enligt vanliga fastighetsrättsliga regler. Om t.ex. lösenbeloppet i slb-affár en bestäms efter fastighetens faktiska försäljningsvärde vid lösentillfállet, föreligger inget finansiellt köp enligt legaldefinitionen i 1 § LFK. Om lösningsrätten i detta fall bedöms ett villkor köpets fullbordan som om eller bestånd, gäller i stället den allmänna tvåårsregeln i 4 kap. 4 § JB om lösningsrätten intagits i köpehandlingen. Har lösningsrâtten inte intagits i köpehandlingen, är lösningsrätten alltid ogiltig enligt 4 kap. 3 § l JB. Skulle lösningsrätten betraktas som en från det första köpet fristående utfästelse från köparen att sälja tillbaka egendomen, är rätten ogiltig oavsett för vilken tid den avtalats. Ett annat fall är då förekomsten lösningsrätt visserligen angivits av i köpehandlingen men uppgifter om lösenbelopp eller beräkningsen grund för detta saknas. Det går då inte köpehandlingen utläsa att av om ett finansiellt köp enligt definitionen 1 § LFK föreligger. Om vid ansökan om lagfart bristen inte avhjälps, har inskrivningsmyndigheten att utgå från att avtalet inte är ett finansiellt köp och därmed tillämpa uteslutande JBs vanliga regler för köp är beroende villkor. som av Ett finansiellt köp föreligger heller lösningsrâtten

inte om i en slb-

transaktion varken utställts på säljaren eller säljaren närstående en person utan på en utomstående. Lösningsrätten utgör här ogiltig en

SOU 199181 Civilrättsliga förslag 255

utfästelse att sälja fast egendom. Inte heller föreligger ett finansiellt köp fortsatt rådighet till om fastigheten tillförsäkrats, inte säljaren eller närstående till denne, en utan någon annan person och det således inte är fråga lease om en back ens i vid mening. Detta gäller även sådan lösningsrätt om som avses i LFK utställts på säljaren eller honom närstående. Köpets en och lösningsrättens giltighet får i stället bedömas enligt de allmänna regler som angavs i avsnittets första stycket ovan.

Transaktioner som strider mot formkravet i 4 kap. 1 § JB

Det finansiella köpet kan beskrivas ett särskilt slags villkorligt som fastighetsköp, på vilket bl.a. de grundläggande formreglema i 4 kap. 1 § JB skall tillämpas på vanligt sätt parallellt med de särskilda formkraven för säljarens rådighet och lösningsrätt i 8 § LFK. Liksom vid fastighetsköp i allmänhet måste alltså köpehandlingen vara undertecknad av köparen och säljaren, uppta fastigheten och köpeskil-

lingen eller beräkningsgrunden för denna samt innehålla över-

en låtelseförklaring. Brister i något dessa avseenden medför det av att finansiella köpet är ogiltigt och att köparens lagfartsansökan skall avslås. I gällande rätt har i viss juridisk litteratur ifrågasätts bl.a., inte om överlåtelsen i slb-transaktionen är ogiltig därför att säljarens överlåtelseförklaring inte speglar den reella partsavsikten eller åtminstone inte avser att ge uttryck för en definitiv äganderättsövergång jfr avsnitt 3.4.4. Genom den lagen jag att undanröja även denna nya avser tveksamhet. I 7 § LFK föreskrivs visserligen bara att ett finansiellt köp av fast egendom är giltigt utan hinder föreskrifterna i 4 kap. av 4 § JB. Denna föreskrift, liksom hela den föreslagna regleringen, bygger emellertid på premissen att inte heller formreglema i 4 kap. 1 § JB lägger hinder i vägen för finansiella köp såsom dessa definieras LFK. Ett uttryckligt stadgande detta har jag ansett överom flödigt.

10.2.3 Köparens borgenärsskydd vid finansiellt

köp

Förslag Vid finansiellt köp fast egendom skall köparen få av skydd mot säljarens borgenärer ansökan lagfart och genom om inte redan genom avtalet.

Bakgrund

Enligt gällande rätt medför överlåtelse en av fast egendom skydd mot överlåtarens borgenärer så snart giltig köpehandling upprättas. en

256 Civilrättsliga förslag sou 199181

Lagfartsansökan och beviljande lagfart saknar i princip betydelse. av Lagfarten är vid utmätning däremot ett viktigt bevismedel om äganderätt till fast egendom, 4 kap. 24 § UB. Dagen för lagse fartsansökan är vidare utgångspunkt får beräkning av tidsfristen för återvinning i konkurs, 4 kap. 4 § konkurslagen 1987672. Förslaget till lag finansiella köp av fast egendom, m.m. LFK om innebär att form finansiering, där fast egendomen tjänar bl.a. en av säkerhet för de förpliktelser säljaren åtagit sig att fullgöra som som under avtalstiden, legaliseras. Enligt gällande rätt torde den reglerade transaktionstypen, i vart fall alla dess delmoment vore giltiga, om normalt att betrakta säkerhetsöverlåtelse av fast egenvara som en dom. Det finns med anledning härav skäl att överväga om ett krav s.k. sakrättsligt moment bör införas vid denna eller måhända alla former fastighetsöverlåtelse, i enlighet med vad som är den klara av huvudregeln vid överlåtelse olika slag av lös egendom. av Vid säkerhetstransaktioner det än viktigare än vid omsättanses ningsöverlåtelser att transaktionen manifesteras genom ett sakrättsligt moment när detta är praktiskt möjligt, se t.ex. registreringskravet enligt lösöresköpslagen för säkerhetsöverlåtelse av lös sak, motsvarande krav i 19 § sjölagen för säkerhetsöverlåtelse av skepp, denuntiationskravet i 10 och 31 §§ skuldebrevslagen direkt och analogt för säkerhetsöverlåtelser enkla skuldebrev, enkla fordringar av och kontraktsrättigheter samt traditionskravet i 10 och 22 §§ skuldebrevslagen jfr 3 kap. 6 § aktiebolagslagen för säkerhetsöverlåtelse löpande skuldebrev, aktier och andra värdepapper. Endast för av säkerhetsöverlåtelse immaterialrätt och byggnad på annans mark av kan borgenärsskydd för säkerhetsöverlåtelse för närvarande uppnås utan något krav på sakrättsligt moment. Detta beror emellertid i hög grad på att sådant moment i dessa fall för närvarande är i det

närmaste rättsligt eller praktiskt omöjligt att uppställa se närmare-

bilaga l. Ansatserna till lagstiftning registerpanträtt i byggnad på om mark och de nyligen införda reglerna om registerpanträtt i annans visar emellertid att de dolda säkerhetsöverlåtelsema inte ses patent med gillande av lagstiftaren. När det särskilt gäller slb-transaktionen det finansiella köpet är - det önskvärt att lagfart söks så att både överlåtelsen och lösningsrätten erhåller publicitet och förekomsten av dolda sakrätter förebyggs. Om borgenärsskydd för överlåtelsen förutsätter att lagfart sökts, får köpaincitament att söka lagfart även då ansökan inte kan beviljas ren ett och någon offentligrättslig skyldighet att söka lagfart enligt 20 kap.

2 § JB inte föreligger och inte heller bör föreligga principen att

skyldighet att söka lagfart inträder först när lagfart kan beviljas synes förnuftig och bör kvarstå. Att köparen i en slb-affär genom en ändrad borgenärsskyddsregel får anledning att söka lagfart är också önskvärt med anledning mitt förslag att ståmpelskatt vid finansiella av

SOU 199181 Civilrättsliga förslag 257

köp skall tas ut på vilande lagfart se avsnitt 10.2.9.

I utlandet torde borgenärsskyddet vid fastighetsöverlåtelse genomgående vara knutet till en publicitetsskapande åtgärd, såsom inskriv-

ning eller motsvarande registreringsåtgärd eller notariell eller

offentlig bekräftelse eller bevittning av köpeavtalet. Enligt vad som

inhämtats under utredningsarbetet se bl.a. bilagoma 6 och 7 gäller

detta i t.ex. Danmark, Norge, Finland, Tyskland, Belgien, Neder-

länderna, Schweiz, Österrike, England, USA, Frankrike och Italien.

Svensk rätt står tydligen i en särställning genom att varken kräva offentlig registrering, bekräftelse eller bevittning för borgenärsskydd vid fastighetsöverlåtelse. I den juridiska litteraturen har en regel som knyter borgenärsskyddet till lagfartsansökan länge ansetts befogad redan vid ordinära omsåttningsköp. Varför man här inte, såsom på lösegendomsområdet när det är möjligt att uppställa ett publicitetsskapande sakråttsmoment,

uppställt en sådan regel har ansetts svårt att sakligt motivera se

främst Hessler, Allmän sakrätt s. 248 f och 262 ff, jfr Rodhe, Handbok i sakrätt s. 205 ff, Göranson, Traditionsprincipen s. 413 f och Gregow, Tredje mans rätt vid utmätning s. 288 f. borgenärsskyddet vid fastighetsöverlåtelse berördes i lag- Frågan om stiftningssammanhang senast vid utsökningsbalkens tillkomst. Jag återkommer strax till detta. Först skall inventeras de skäl som kan

anföras för och emot att knyta borgenärsskyddet till lagfartsansökan

Skäl för ett krav på lagfartsansökan För borgenärsskydd

Skenöverlåtelser och antedaterade överlåtelser försvåras. En lagfartsansökan medför publicitet fastighetsförvärvet. Det är svårare att etablera en lagfartsansökan i efterhand än att antedatera köpehandlingen. Om köpet är ovillkorligt kostar det stämpelskatt att söka lagfart, vilket gör att parterna kan dra sig för att genomföra skenöver-

låtelser. Dessutom är det riskabelt för säljaren den verklige ägaren

låta skenköpare få lagfart. Även detta bör förebygga skentransatt en aktioner. lagfartsansökningen visar typiskt sett att det är något allvar med transaktionen och medför, mot bakgrund av det anförda, en uppoffring för säljaren Bättre överensstämmelse erhålls med de sakrättsliga reglerna för lös egendom Argumentet har redan framhållits ovan. Bättre överensstämmelse erhålls med reglerna om dubbeldispositioner. I 17 kap. JB återfinns regler om bl.a. överlåtelse av

2 Se till det följande SOU 196864 86 foch 222, 197120 99 ff, 161 foch s. prop. s. 300 SOU 197322 s. 260 prop. 19808128 s. 454 Hessler, Allmän sakrätt s. 248 f och 262 ff, Rodhe, Handbok i sakrätt s. 205 ff, Göranson, Traditionsprincipen s. 410 samt Gregow, Tredje mans rätt vid utmâtning s. 286 ff.

258 Civilrättsliga förslag SOU 199181

samma fastighet till flera köpare var för sig. Grundregeln är att tidsprioriteten mellan lagfartsansökningama och inte mellan avtalen är avgörande. Ett konsekventare sakrättsligt regelsystem erhålls om skydd mot överlåtarens borgenärer föreligger enligt grundprinsamma ciper som skydd föreligger mot överlåtarens singularsuccessorer. Köparens sakrättsliga skydd bör inte vara beroende vilken typ av av sakrättskonflikt som råkar bli aktuell. Bättre överensstämmelse erhålls med reglerna återvinning i om konkurs. Vid återvinning i konkurs gäller allmänt att återvinningsfristerna räknas från den tidpunkt då förvärvaren erhöll sakrättsligt skydd. Vid fastighetsöverlåtelse uppkommer det sakrättsligt skyddet som nämnts genom avtalet, men fristen för återvinning av fastighetsöverlåtelser räknas enligt 4 kap. 4 § KL ändå från lagfartsansökan. Detta har ansetts bero på att man har behov åtgärd är förenad av en som

med publicitet och inte kan etableras i efterhand se Hessler

a.a. s. 249. Dessa skäl är identiska med de allmänt brukar anföras som som grund för sakråttsmomenten inom lösegendomsrätten. Bättre överensstämmelse erhålls med utländsk rätt. Jfr ovan. Ejfektiviteten vid utmätning kan förväntas öka. Om lagfartsansökan krävs för att en fastighetsförvärvare skall erhålla borgenärsskydd, räcker det inte längre, för att hindra utmätning för säljarens gäld, att en formellt korrekt köpehandling uppvisas. Kronofogdemyndigheten KFM behöver inte heller närmare undersöka om skenavtal eller antedatering föreligger eller i övrigt kontrollera omständigheterna kring överlåtelsen i det enskilda fallet. KFM och hovrätterna slipper därmed svårbedömda bevisvärderingsproblem. En regel som knyter borgenärsskyddet till lagfartsansökan verkar automatiskt, vilket avsevärt underlättar KFMs handläggning. En följd av detta kan vara att antalet obefogade överklaganden minskar. Behovet av att knyta borgenärsskyddet till lagfartsansökan ökar

när en form av finansiering med fast egendom som säkerhet legalise-

ras. Risken för illojala och borgenärsskadliga transaktioner torde typiskt sett vara större vid säkerhets- än vid omsättningsafñirer. Om samma regel gäller i båda fallen undviks dock gränsdragningsproblem. Jfr ovan. Traditionsprincipen vid överlåtelse lösöre kommer att kvarstå av för överskådlig tid. Riksdagen har nyligen avvisat att det tillsätts en utredning med uppdrag att undersöka möjligheterna att införa avtalsprincipen vid överlåtelse lösöre. Traditionsprincipen därmed av synes fast förankrad. Att införa ett sakrättsmoment vid överlåtelse fast av egendom går således knappast emot utvecklingen inom lösegendomsrätten.

SOU 199181 Civilrättsliga förslag 259

Skäl emot ett krav på lagfartsansökan för borgenärsskydd

Ett krav på lagfartsansökan för borgenärsskydd strider det mot allmänna föreställningssättet äganderättens övergång så lagberedom ningen i SOU 197322 261. Argumentet är naturrättsligt s. av slag och utgår från att gemene uppfattning är att äganderätten vid mans fastighetsköp övergår med köpekontraktet. Detta må dock betvivlas. För min del anser jag att det är ett lika vanligt förekommande föreställningssätt att verklig äganderätt till fast egendom uppnås först med lagfarten. Betydelsen denna typ kan dock, av av argument oavsett hur härmed förhåller sig, ifrågasättas. 2 a. Ett krav på lagfartsansökan skulle ofta leda till rättsförluster för förskottsbetalare med hänsyn till rådande betalningsvanor vid fastighetsköp. Det är vanligt att viss del köpeskillingen en av betalas när köpekontrakt tecknas och att slutlikvid erläggs vid tillträdet och köpebrevets utfärdande. Om inte köparen söker lagfart redan på köpekontraktet, föreligger då risk för att han går miste både fastigheten en om och handpenningen säljaren går i konkurs under mellantiden

om se

särskilt SOU 197322 261 och 19808l8 455. s. prop. s. 2 b. Det har ansetts olämpligt att tvinga fastighetsköpare i allmänhet att söka lagfart redan på köpekontraktet. Lagberedningen 1973 antog att en säljare i allmänhet inte torde önska att köparen söker lagfart innan hela köpeskillingen betalats SOU 197322 261. s. Forrnkravet för fastighetsköp uppvâger avsaknaden sakrättsligt av moment vid fastighetsöverlâtelse. Argumentet förefaller dock inte övertygande, särskilt bevittning inte längre är krav för som ett överlåtelsens civilrättsliga giltighet.

Slutsats och förslag

Övervägande skäl talar enligt min mening för det införs

att ett krav på lagfartsansökan för borgenärsskydd vid Överlåtelse fast av egendom. Av motargumenten skall här endast punkterna 2 och b a diskuteras närmare Till början inser jag inte en varför det i allmänhet skulle olämpligt att köparen får anledning söka vara att lagfart köpekontraktet. Risken för att köparen förlorar erlagd handpenning synes i stället vara den vägande invändningen. Häremot kan dock invändas att motsvarande förskottsargument gör sig gällande vid alla typer av överlåtelser inom hela lösegendomsrätten men att man genomgående ändå ansett att ett sakrättsligt moment något slag, av som skapar publicitet och motverkar skentransaktioner, bör krävas där det är praktiskt genomförbart. Den t.ex. köper maskin för som en en

3 Dessa var lagberedningensoch departementschefenshuvudargument i motiven till utsökningsbalken, se SOU 197322 260 foch l9808l8 454 Jfr även s. prop. s. Gregow, Tredje mans rätt vid utmätning 289. s.

sou 1991 af

260 Civilrättsliga förslag

miljon kr. och lämnar halv miljon i förskott, riskerar således att en förlora både förskottet och maskinen han inte fått besittningen om eller registrerat köpet enligt lösöreköpslagen före säljarens konkurs. Motsvarande gäller för den köpt supertanker av en säljare som en går i konkurs innan inskrivning sökts för förvärvet. Något som undantag gäller inte heller i sådana fall där köparen kan anses särskilt

skyddsvärd, såsom vid konsumentköp. Vid fastighetsköp torde det emellertid vara betydligt vanligare än vid köp lösa saker att viss del av köpeskillingen utges förskottsav en handpenning. Detta gäller inte minst vid privatpersoners köp. vis som Om säljaren går i konkurs efter att handpenningen men inte slutlik-

viden erlagts, kommer då att i många fall finnas risk att köparen gör förlust. Risken kan dock enkelt elimineras genom den vanliga en åtgärden att deponera handpenningen hos fastighetsmäklaren. Skulle förlust någon gång ändå uppkomma, kommer den i flertalet fall att uppgå till endast mindre del köpeskillingen. Som sagt bör det en av inte heller finnas något hindrar att köparen söker lagfart redan som när köpekontraktet tecknas, varvid handpenningen kan utges. För att köparen kortare respit för att ordna med lagfartsansökan, kan ge en ändå rimligt att till hans skydd uppställa en tvåveckorsfrist efter vara avtalsslutet, inom vilken lagfartsansökan ger borgenärsskydd även om säljaren går i konkurs eller drabbas av utmätning under tiden. En sådan regel bör fullt tillräcklig säkerhetsventil för förvara som skottsbetalande köpare. En liknande regel gällde före 1971 vid utmätning enligt 82 § utsökningslagen, dock räknade fristen från som utmätningen och inte från avtalet. En fastighetsköpare kan dock göra avsevärda förluster även med den angivna 14-dagarsregeln, han erlagt full betalning före om säljarens konkurs och försummar att söka lagfart inom fristen. I sådana fall saknas emellertid anledning att skydda köparen ytterligare. Han har här själv försatt sig i situation där avsevärd förlust kan en uppkomma. Detta torde kunna inträffa vid främst rena misstag, eftersom parterna vid fastighetsköp regelmässigt anlitar mäklare eller

annat sakkunnigt ombud. Min slutsats är således det vid fastighetsöverlåtelse överlag, inklusive den särskilda form Villkorlig överlåtelse som det finansiav ella köpet utgör, finns goda skäl att införa ett krav på lagfartsansökan

för erhållande borgenärsskydd. För att ge köparen en viss tid att av ordna med ansökningen och ett visst handpenningskydd, kan skydd dock medges också lagfart söks inom två veckor från överlåtelsen, om säljaren går i konkurs eller drabbas utmätning under oavsett om av fristen. Även det således finns goda skäl för att överlag knyta om borgenärsskyddet vid fastighetsöverlåtelse till lagfartsansökan, har jag valt att här föreslå sådan regel för endast den nya rättsjiguren en

SOU 199181 Civilrättsliga förslag 261

finansiellt köp av fast egendom Begränsningen motiveras dels av att

frågan om borgenärsskyddet vid alla former av fastighetsöverlåtelse faller utanför leasingutredningens direktiv, dels av att frågan är stor och principiellt viktig och lämpligen bör tas upp i ett övergripande sakrättsligt eller fastighetsrättsligt sammanhang. För leasingutredningens del är reformen föranledd endast av slb-transaktionerna med fast egendom. Mot en delreform kan visserligen invändas, att man i svensk lösegendomsrätt sedan länge insett svårigheterna att dra en gräns mellan säkerhets- och omsättningsöverlåtelse och därför uppställt samma sakrättsliga giltighetskriterier för båda typerna. Gränsdragningsproblem har i sakrättsliga sammanhang därmed ansetts kunna undvikas. Genom den föreslagna legaldeñnitionen av finansiellt köp av fast egendom och de särskilda giltighetsreglema för transaktionen, samt den nya kreditpolitiska regleringen, bör dock rättsfiguren finansiellt köp förhållandevis lätt kunna urskiljas och avgränsas från andra former av fastighetsöverlåtelse. Skulle det i tillämpningen ändå uppkomma svårigheter i detta avseende, får en utvidgning av inskrivningsprincipen till övriga fastighetsöverlåtelser tas upp till förnyat övervägande. Däremot finner jag det uteslutet att ge den nya finansieringsformen finansiellt köp av fast egendom möjlighet till borgenärsskydd utan krav på ett publicitetsskapande sakrättsligt moment. Att tillskapa nya dolda säkerhetsrätter kan här inte komma i fråga. I den nya lagens bestämmelse om borgenärsskydd 9 § LFK har jag inte upptagit den 14-dagarsregel till förskottsbetalande köpares skydd som diskuterats ovan. Eftersom mitt förslag tar sikte uteslutande på finansiella köp och sådana blir tillgängliga endast för näringsidkare, saknas tillräcklig anledning att föreskriva något undantag från den klara och enkla regeln om lagfartsansökans avgörande betydelse.

Följdändringar Konkurs, betalningssäkring och kvarstad hos säljaren skall vara grund för avslag på köparens lagfartsansökan Med anledning av borgenärsskyddsregeln för finansiella köp föreslår jag att det införs en ny punkt i 20 kap. 6 § JB som innebär, att köparens lagfartsansökan skall avslås om säljaren drabbas av kvarstad, betalningssâkring eller går i konkurs före utgången av den inskrivningsdag då ansökningen görs. Eftersom kvarstad visserligen medför förbud för gäldenären att överlåta egendomen men inte ger förmånsrätt, behövs här en särskild föreskrift. Betalningssäkring medför förmånsrätt såsom utmätning, men överlåtelseförbudet för gäldenären enligt 12 § första stycket betalningssäkringslagen 1978880 är, till skillnad från motsvarande

262 Civilrättsliga förslag SOU 199181

regel vid utmätning se 4 kap. 29 § första stycket UB, undantagslöst.

Enligt motiven till betalningssäkringslagen är gäldenårens förfoganden

i strid häremot ogiltiga NJA 1978 s. 582. Betalningssäkring blir

därför att i detta sammanhang jämställa med konkurs. Jfr uttalanden av HD i NJA 1988 s. 567 på s. 569. Att konkurs får verkan genom konkursbeslutet följer av 3 kap. 1 § konkurslagen. Lika lite som enligt motsvarande bestämmelse för överlåtelse av

skeppsegendom se 33 § första stycket 7 sjölagen 1891 35 1, bör

s. utmätning hos säljaren i ett finansiellt köp utgöra grund för avslag köparens lagfartsansökan, eftersom utmätningsborgenärens rätt utan vidare gäller mot ny ägare när utmätningen har företräde framför överlåtelsen och för utmätningssökanden oskadliga överlåtelser är tillåtna enligt 4 kap. 29 § första stycket UB. För fallet att utmätningen hunnit leda till exekutiv försäljning som vunnit laga kraft, ger 20 kap. 6 § 7 JB en särskild regel.

Ändring i 4 kap. 25 § UB

I 4 kap. 25 § första stycket, 12 kap. 63 § första stycket och 12 kap. 66 § UB ges särskilda regler om utmätning och försäljning av en villkorli överlåten fastighet för utfâende av fordran mot överlåtaren. 4 kap. 25 § första stycket UB lyder När överlåtelse av fast egendom beror av villkor som ännu är uppfyllt, hindrar överlåtelsen att egendomen utmäts för fordran hos överlätaren. Utmätningen omfattar i sådant fall även överlåtarens rätt mot den som har förvärvat egendomen. Uppfylls villkoret, gäller utmätningen därefter endast överlåtarens rätt mot förvärvaren. Av övriga angivna lagrum följer att försäljning av fastigheten inte får ske förrän villkoret uppfyllts. Om villkoret uppfylls skall kronofogdemyndigheten driva in eller bjuda ut kontraktsrättighetema till

försäljning se 9 kap. 11 och 12 §§ UB.

Med anledning av den nya borgenärsskyddsregeln för finansiella köp föreslår jag att det införs ett nytt andra stycke i 4 kap. 25 § första stycket UB. Där klargörs att reglerna i första stycket skall tillämpas endast då lagfart sökts för förvärvet. Om lagfart inte har sökts saknar köparen sakrättsligt skydd, varvid fastigheten kan utmätas och säljas utan beaktande av köparens rätt och de särskilda regler som 4 kap. 25 § och 12 kap. 63 § UB uppställer för fallet då ett villkorligt köp i princip vunnit skydd mot säljarens borgenärer.

4 Angående möjligheten till godtrosförvârv av fast egendom, som tagits i anspråk genom betalningssäkring, enligt 18 kap. l § JB, se NJA 1978 s. 582-585.

sou 199131 Civilrättsliga förslag 263

Övervägda men inte föreslagna följdändringar

Ändringar i 17 och 18 kap. JB

Med anledning av den föreslagna borgenärsskyddsregeln för finansiella köp kan ifrågasättas, inte regeln företräde vid om om dubbelöverlåtelse i 17 kap. 2 § första stycket JB borde, för dessa köp, ändras så att förvårvarens onda tro vid lagfartsansökan s.k. efterföljande ond tro läggs honom till last. Det är önskvärt att reglerna om omsättningsskydd och borgenärsskydd i huvudsak stämmer överens inbördes. Inom lösegendomssakrätten är regel-

systemet genomgående uppbyggt i enlighet med detta. Vid överlåtelse av lösöre krävs sålunda, för förvärvares en senare företräde efter tvesala, att han var i god tro vid besittningstagandet, vilket överensstämmer med besittningstagandets betydelse för borgenärsskydd. Motsvarande gäller beträffande denuntiationens betydel-

se för borgenärsskydd och godtrosförvärvefter tvesala enkelt

av skuldebrev enligt 31 § skuldebrevslagen. Aven vid överlåtelse av skepp finns motsvarande samstämmighet i fråga om inskrivningsansökningens betydelse, se 19 och 20 §§ sjölagen. Med hänsyn till att frågan för de finansiella köpens del torde mindre praktisk vara av betydelse, avstår jag dock från att föreslå ändringar i 17 kap. 2 § JB. Aven reglerna om s.k. äkta godtrosförvärv, för fast egendom som finns i 18 kap. JB, står i ett visst systematiskt sammanhang med reglerna om borgenärsskydd. Den överlåtelse förvärvat som genom fast egendom från en person som inte rätt ägare, kan göra ett var godtrosförvärv om han vid sitt förvärv i god tro förlitat sig på den obehöriges lagfart, 18 kap. 1 § första stycket JB. Det krävs inte att den godtroende sökt lagfart och inte heller att han fortfarande är i god tro när lagfart söks. I bägge avseendena utgår reglerna i stället från avtalet. Den som i motsvarande situation förvärvat lös sak gör ett en exstinktivt förvärv om han bl.a. tagit saken i sin besittning och då var i god tro, se 2 § lagen 1986796 godtrosförvärv lösöre. om av Vidare gör en förvärvare skeppsegendom ett exstinktivt fång av om han sökt inskrivning i förlitan på den obehörige överlåtarens inskrivning och ännu vid inskrivningsansökningen var i god tro om att överlåtaren inte var rätt ägare, 20 § första stycket sjölagen. se För borgenärsskydd vid överlåtelse gäller, i kongruens härmed, avtalsprinczpen för fast egendom, traditionsprincwen för lösöre respektive inskrivningsprincipen för skeppsegendom. När inskrivningsprincipen nu föreslås införd för finansiella köp fast av egendom, kan från systematisk synpunkt ifrågasättas inte kraven om för godtrosförvärv enligt 18 kap. 1 § JB bör skärpas till vad sjölagen kräver för motsvarande fall. Det är emellertid svårt att föreställa sig någon realistisk situation där praktiska olägenheter skulle kunna uppkomma genom en i viss mån bristande systematisk överensstämmelse mellan 18 kap. l §JB och förslaget till 9 § LFK. Såvitt bekant har inte heller framförts önskemål skärpta krav för om godtrosförvärv fast egendom i allmänhet. Jag finner alltså inte av

264 Civilransliga förslag sou 1991sr

heller här tillräcklig anledning att föreslå en lagändring.

Särskilda regler till skydd för köparens borgenärer

En fråga, lagberedningen ansåg borde erhålla en särskild som reglering ett krav på lagfartsansökan infördes för borgenärsom

skydd se SOU 197322 s. 261, är hur köparens borgenärer kan

tillse att lagfart söks köparensgäldenärens förvärv och därmed hindra att fastigheten tas i anspråk av säljarens borgenärer. Enligt min mening behövs dock inga nya föreskrifter om detta. Vid utmätning hos en ñnansiell köpare som inte sökt lagfart, kan KFM använda sig 4 kap. 31 § UB som stadgar, att KFM har rätt av att vidta de åtgärder beträffande utmätt egendom som behövs för att sökandens rätt skall tas till vara. KFM har härvid samma befogenheter tillkommer egendomens ägare. Med stöd av denna som annars regel kan KFM söka lagfart på köparens gäldenärens förvärv för att skydda fastigheten mot säljarens borgenärer. Enligt departementschefen prop. 1980818 485, jfr UB-kommentaren s. 179 och s. 181 är kostnaden för stämpelskatt då inte att anse som förrättningskostnad. I stället svarar köparen gäldenären direkt mot staten för skatten. Vid köparens konkurs skall konkursförvaltaren enligt allmänna regler omhänderta gäldenärens tillgångar för borgenäremas räkning, ta till deras rätt och bästa och vidta alla åtgärder som främjar vara

förmånlig och snabb avveckling av boet se 1 kap. 1 § och 7

en kap. 8 § konkurslagen. Häri torde ligga att förvaltaren är skyldig att kontrollera om lagfart sökts på gäldenärens fastigheter och om detta inte skett själv söka lagfart. Enligt rättsfallet NJA 1913 s. 380 jfr SvJT 1976 rf s. 17 torde förvaltaren vara offentligrättsligt skyldig att söka lagfart i den utsträckning som gällde för gäldenären enligt 20 kap. 1 och 2 §§ JB. En omdiskuterad följdfråga är om den stämpelskattefordran som uppkommer när förvaltaren söker lagfart på gäldenärens fång är en massafordran fordran mot boet självt eller en konkursfordran - en -

se Welamson, Konkursrätt s. 630 UB-kommentaren s. 389,

Lindskog, Kvittning 195 Möller, Konkurs och kontrakt s. 734 f och även NJA 1984 113. Den övervägande uppfatts. s. ningen synes vara att stämpelskattefordringen i detta fall är en konkursfordran. I rättsfallet NJA 1984 s. 113 ansåg hovrätten visserligen att stämpelskatten var en massafordran när köparens konkursbo sökt lagfart på ett före konkursen fullbordat förvärv, men frågan ställdes aldrig på sin spets i HD. När köpet är beroende villkor då köparen går i konkurs, kan av emellertid ifrågasättas om stämpelskattefordringen inte bör utgöra massafordran. Någon definitiv skyldighet för gäldenären att söka en lagfart har ännu inte uppkommit i detta fall det bör gälla även enligt LFK varför förvaltarens lagfartsansökan knappast kan be- -, traktas endast rättelse gäldenärens försummelse. Försom en av en valtarens ansökan får antas i stället ske i syfte att säkra fastigheten åt köparens borgenärer framför säljarens borgenärer och andra tredje män. I ett sådant perspektiv kan det förefalla stötande att gäldenären efter konkursen kan förpliktas att erlägga stämpelskatten.

i SOU 199181 Civilrättsliga förslag 265

Ändring av lagfartspresumtionen vid utmätning

4 kap. 24 § UB föreskriver

Fast egendom får utmätas, om det framgår att egendomen tillhör gäldenåren. Har gäldenären lagfart på egendomen, får utmätning ske, om det framgår att egendomen tillhör annan.

Vem fastigheten tillhör avgörs av materiella sakrättsliga regler, inte framgår av UB. Vid alla former av överlåtelse av fast som egendom får köparen i dag skydd mot säljarens borgenärer genom köpeavtalet. Innebörden av 4 kap. 24 § första meningen UB blir då att fast egendom inte får utmätas hos säljaren bortsett från reglerna om utmätning av Villkorlig rått i 4 kap. 25 § UB om det framgår giltig köpehandling har upprättats. 4 kap. 24 § att en andra meningen UB ger en presumtionsregel, som i praktiken gör lagfarten till exklusivt bevismedel om äganderätt till fastighet utom då tredje kan uppvisa en giltig fångeshandling som styrker hans man

förvärv. Se närmare UB-kommentaren, 2 uppl. s. 164 f och Gre-

Tredje rätt vid utmätning s. 286 311. Lagfartspresumgow, mans tionen gäller givetvis inte om en förvärvare har sökt lagfart och ansökan vilandeförklarats. När jag föreslår, att köparen i ett finansiellt köp av fast nu egendom skall vinna skydd mot säljarens borgenärer först genom lagfart, kan köparen i detta fall självfallet inte upphäva ansökan om presumtionsverkan av säljarens lagfart blott genom att uppvisa en giltig köpehandling. I stället måste visas eller på annat sätt framgå att köparen sökt lagfart på en inskrivningsdag som ligger före den dag då ärendet om anteckning av utmätningen tas upp, vilket kan enkelt kontrolleras. Har köparen då sökt lagfart, framgår därmed att egendomen tillhör köparen och inte säljarborgenärerna. Dessutom finns givetvis även möjlighet för KFM att göra gällande obligationsrättslig ogiltighet, t.ex. att det finansiella köpet är ogiltigt enligt 6 eller 8 §§ LFK eller på grund av sken. När det gäller utmätning för köparens gäld innebär 4 kap. 24 § första meningen UB att utmätning och försäljning av fastigheten kan ske då giltig köpehandling upprättats och köpet fullbordats. Aven här bortses från de särskilda reglerna i 4 kap. 25 § UB. Detta gäller oavsett om köparen sökt lagfart eller ej. Iagfartspresumtionen är emellertid i princip tillämplig också i detta fall. Mina förslag inverkar dock inte på rättsläget vid utmätning för köparens gäld. 4 kap. 24 § UB kan således kvarstå oförändrad.

266 Civilrättsliga förslag SOU 199181

10.2.4 Exekutiv försäljning säljarens återlösningsrätt

av

såsom fast egendom

Förslag Säljarens återlösningsrätt hans kvarvarande villkorliga äganderätt till fastigheten i ett finansiellt köp skall efter utmät- ning och i konkurs kunna säljas exekutivt med tillämpning av ä utsökningsbalkens regler om exekutiv försäljning fast egendom av . Försäljningen sker med förbehåll för köparens rätt i det finansiella köpet.

Genom ansökan om lagfart skall köparen i det finansiella köpet som framgått erhålla skydd mot säljarens borgenärer. Detta innebär emellertid inte, som likaledes framgått, att säljarens kvarvarande äganderätt lösningsrätten kommer att vara definitivt undandragen borge- - närema. Således kan utmätning av egendomen ändå ske enligt 4 kap. 25 § första stycket UB, liksom vid andra villkorliga fastighetsköp, typer av men köparens villkorliga äganderätt till fastigheten måste respekteras när egendomen skall säljas. j

Enligt gällande regler i 12 kap. 63 § UB får försäljning av fas- i

tigheten sålunda inte ske förrän det visar sig villkoret uppfyllts. i om j Om villkoret uppfylls och köpet blir definitivt, skall kronofogdemyndigheten KFM i stället driva in eller utbjuda de rättigheter som därefter tillkommer gäldenären säljaren och omfattas utmätningen, av 12 kap. 66 § UB. Om dessa regler utan ändringar tillämpades vid finansiellt köp, skulle det innebära följande. j Om lösningsrätten förverkas eller säljaren väljer att avstå från att utöva den, är villkoret för köpet uppfyllt enligt 4 kap. 25 § första stycket UB. Utmätningen gäller därefter säljarens eventuella fordran på utfâende av överskott enligt 14 § LFK. Om säljaren i stället utnyttjar lösningsrätten, gäller utmätningen därefter bara fastigheten, varvid denna kan säljas exekutivt, 12 kap. 63 § första stycket UB. Så länge lösningsrätten gäller kan en utmätning, enligt 12 kap. 66 § UB, resultera endast i en försäljning eller indrivning säljarens eventuav ella fordringar i transaktionen. Regleringen i LFK innebär emellertid bl.a. näringsidkare att en skall kunna förvärva lösningsrätt enligt regler som motsvarar vad som

gäller vid vanliga fastighetsförvärv se avsnitt 10.2.5. I konsekvens

härmed bör även exekutiv försäljning säljarens eller

av annan

innehavares lösningsrätt kunna ske på motsvarande sätt. För att

genomföra detta krävs inga ändringar i 4 kap. 25 § UB, eftersom dessa redan i dag medger att en endast villkorligt överlåten fastighet utmäts för säljarens skulder. Däremot föreslår jag att det i 12 kap. 63 § UB införs ett nytt stycke där det att försäljning kan och anges,

SOU 199181 Civilrättsliga förslag 267

skall ske enligt de regler gäller för utmätt fast egendom, med

som förbehåll för köparens rätt enligt det finansiella köpet. Försäljningen omfattar då också den rätt till redovisning överskott gäldenäav som rensäljaren kan tänkas få vid en uppgörelse enligt 13 och 14 §§

LFK. På försäljningen gäller i övrigt den lagens formkrav för

nya överlåtelse av lösningsrätt vanligt sätt, liksom lagens begränsning

till näringsidkande förvärvare se 10 § LFK.

Jag är medveten om att den valda lösningen beträffande exekutiv försäljning innebär att fastighetens värde för borgenärema ofta kommer att vara litet, eftersom egendomen förmodligen blir svårsåld med den belastning som den finansielle köparens rätt utgör. Då motsvarande lösning godtagits för andra villkorliga fastighetsköp, synes invändningen dock inte innebära något avgörande hinder mot förslaget. Den valda modellen bör också i ljuset den grundses av läggande ståndpunkten, att köparens roll i det finansiella köpet uteslutande är ñnansiärens och att hans sakrättsliga position därför bör vara väsentligen densamma som en inteckningshavares eller en traditionell säkerhetsköpares. Ett alternativ kunde dock att KFM rätt att före den exekuvara ge tiva försäljningen, oavsett avtalade lösningstidpunkter, utnyttja lösningsrätten. En sådan regel skulle emellertid innebära avsevärd en inskränkning av den fmansielle köparens sakråttsliga ställning och strider principiellt mot regelsystemet för behandling villkorliga av fastighetsförvärv i 4 kap. 25 § och 12 kap. 62 66 §§ UB. Bättre synes då, trots allt, vara att låta egendomen och det löpande avtalsförhållandet utgöra ett samlat försäljningsobjekt inte annat har om stöd i avtalet, t.ex. förtida lösningsrätt för säljaren eller rätt för en en köparen att förverka lösningsrätten vid motpartens obestånd varvid de föreslagna avräkningsreglema i 13 och 14 §§ LFK måste iakttas. Vid säljarens konkurs innebär den fmansielle köparens sakrättsskydd på motsvarande sätt att konkursförvaltaren är skyldig att respektera dennes villkorliga äganderätt men också har rätt att utöva gäldenärenssäljarens rättigheter på avtalade villkor. Förvaltaren kan, vid de tidpunkter avtalet medger, välja att utöva lösningsrätten eller sälja den enligt fastighetsrättsliga regler i enlighet med 12 § första stycket LFK. Försäljningen kan ske exekutivt eller under hand

se 8 kap. 6 §

konkurslagen. Vid exekutiv försäljning gäller de beskrivna nyss reglerna i utsökningsbalken, och vid underhandsförsäljning blir ordinära

fastighetsförsäljningsregler, med de modifieringar i LFK,

som anges tillämpliga.

268 Civilrättsliga förslag SOU 199181

102.5 Överlåtelse lösningsrätten i ett finansiellt köp

av

Förslag Lösningsrätten i ett finansiellt köp skall med giltig verkan kunna överlåtas till näringsidkare. Ett särskilt formkrav för sådana överlåtelser tillskapas. Överlåtelsen skall i olika civilrättsliga sammanhang behandlas som en överlåtelse av fastigheten från säljaren i det finansiella köpet till förvärvaren av lösningsrätten. Detta innebär bl.a. att lagfart skall kunna sökas och beviljas på förvärvet. En säljaren närstående näringsidkares direktförvärv av lösningsrätt skall betraktas på samma sätt.

Allmänna överväganden bakom den valda lösningen

I lagen finansiella köp av fast egendom, m.m. LFK föreslås, att om överlåtelse av lösningsrätten i finansiella köp skall kunna ske och behandlas överlåtelse av fastigheten från säljaren i det finansiella som köpet till förvärvaren av lösningsrätten. Förvärvet av lösningsrätten skall kunna lagfaras och sakrättsligt skydd erhållas enligt samma regler gäller för vanliga fastighetsförvärv. Reglerna skall gälla som endast för näringsidkare. Följande allmänna överväganden ligger bakom dessa ställningstaganden. En säljares rätt enligt ett villkorligt köp brukar primärt innebära en rätt till resterande köpeskilling, sekundärt en rätt att återfå egendomen efter hävning. En köpares rätt innebär i motsvarande läge primärt en rätt att utfå egendomen, sekundärt en rätt till återbetalning av erlagd köpeskilling och skadestånd vid hävning. I enlighet med det primära anspråket betraktas överlåtelse av säljarerätt sakrättsligt som en en överlåtelse av en fordran, som för lösöre erhåller sakrättsligt skydd denuntiation till köparen analogt med 31 § skuldebrevslagen genom 093681. Överlåtelse köparerätt betraktas motsvarande sätt av en överlåtelse själva egendomen, vilket för lösöre innebär att som en av sakrättssligt skydd uppnås genom tradition, förfarande enligt lösöreköpslagen eller denuntiation till säljaren denne fortfarande innehar om saken. Motsvarande gäller i princip för fast egendom överlåtelse av en säljarerätt enligt ett villkorligt köp ses som en överlåtelse av en fordran lös egendom sakrättsligt är att bedöma enligt 31 § - - som skuldebrevslagen och inte påverkar fastighetsinskrivningen. Skulle förvärvaren av säljarens kvarvarande villkorliga äganderätt söka - lagfart på sitt förvärv med stöd köpehandling motsvarande av en 4 kap. l § JB, skulle denna ansökan avslås, eftersom förvärvet i enlighet med säljarens primära anspråk på betalning betraktas som lös och inte fast egendom. En överlåtelse av en köparerätt enligt ett villkorligt fastighetsköp ses däremot, likaledes i enlighet med det primära anspråket, ytterligare ett villkorligt köp av fast som

SOU 199181 Civilrättsliga förslag 269

egendom, för vilket lagfartsansökan skall förklaras vilande. En säljarerätz vid säkerhetsöverlåteLve innebär primärt en rätt att återlösa egendomen vid avtalsenlig fullgörelse av den bakomliggande förpliktelsen, sekundärt rätt att utfå överskott efter bristande en fullgörelse och realisation. I enlighet med det grundläggande synsätt angetts får överlåtelse av sâkerhetssäljarerätt betraktas som ovan en en överlåtelse av egendomen som sådan. Samma resultat ger en som analogi med pantupplåtelse genom att överlåta sin rått att återlösa en panten har pantsättaren definitivt frånhänt sig äganderätten till egendomen. Jag vill vidare framhålla den särskilda reglering som i andra kapitlet sjölagen givits för överlåtelser säljarerätter respektive köparerätter av enligt villkorligt köp skeppsegendom. Sådana överlåtelser beav handlas där generellt överlåtelser av själva skeppsegendomen och som följer reglerna för inskrivning av förvärv av skeppsegendom, bl.a. med den följden att ett sådant förvärv får borgenärsskydd genom ansökan inskrivning enligt samma regel som gäller för vanliga om köp skeppsegendom, se 14 § fjärde stycket och 19 § sjölagen. av Tekniskt har här valt att beskriva säljare- respektive köparerättsman förvärv förvärv av Villkorlig äganderätt till skeppsegendom. Av som motiven till inskrivningsreglema för dylika förvärv framgår att reglerna omfattar även överlåtelse av säkerhetssäljarerätt vid säkerhetsöverlåtelse prop. 197342 s. 233 jfr bilaga 1 avsnitt 8. Det system för överlåtelse av Villkorlig äganderätt till skeppsegen-

dom finns i sjölagen utgör enligt min mening tekniskt elegant

som en lösning på ett ganska komplicerat problem, vilken i detta begränsade sammanhang bör vara en användbar modell även inom fastighetsrätten. Härigenom uppnås principiell överensstämmelse med gängse sakrättsligt synsätt på överlåtelse av säljarerätt och köparerätt enligt villkorligt köp och med den förhärskande synen på säkerhetsöverlåtelsen särskild men med pantupplåtelsen närbesläktad som en belåningsform. Den reglering slb-transaktionerna som sådana som föreslås i av LFK innebär att dessa i bl.a. formellt och inskrivningsrättsligt

hänseende behandlas ordinära villkorliga köp av fast egendom se

som 5 §. Som framhölls i avsnitt lO.2.1 kan såväl säljaren som köparen betraktas villkorliga ägare till fastigheten så länge lösningsrätten som gäller. Lagförslagets 10 12 §§ överlåtelse av lösningsrätt kan - om mot denna bakgrund sägas reglera säljarens överlåtelse av sin villkorliga äganderätt. Jag sålunda att sjölagens modell för motsvarande överlåtelser anser är ändamålsenlig för att i önskvärd utsträckning rättsligt möjliggöra handel med lösningsrätter i slb-transaktioner med fast egendom. Som utgångspunkt gäller därvid att vanliga regler om förvärv av fast

270 Civilrättsliga förslag SOU 199181

egendom skall tillämpas på dylika förvärv lösningsrätt. Detta av anges i 12 § första stycket LFK.

Begränsningen till näringsidkare

Ett finansiellt köp av fast egendom kan enligt 6 § LFK ingås endast mellan näringsidkare i deras yrkesmässiga verksamhet. En överlåtelse av lösningsrätt kan, som nämndes i föregående avsnitt, betraktas som ett partsbyte på säljarsidan i det finansiella köpet. Samma skäl för en begränsning till näringsidkare gör sig då gällande vid överlåtelse av lösningsrätt som vid finansiella köp sådana. Om inte detta gäller som kan den grundläggande näringsidkarbegränsningen lätt kringgås. Överlåtelse lösningsrätt bör således kunna ske endast till näringsav idkare, vilket anges i 10 § första stycket LFK.

Formkravet vid överlåtelse av lösningsrätt

Enligt 12 § första stycket LFK gäller vid Överlåtelse lösningsrätt av jordabalkens och andra författningars bestämmelser förvärv om av fast egendom, inte något annat är särskilt föreskrivet. Ett om undantag som följer LFK finns i 10 § andra stycket, inneav som håller ett särskilt formkrav för överlåtelser lösningsrätt i finansiella av köp. Formkravet innebär vid köp lösningsrätt att av

en köpehandling måste upprättas, 2. köpehandlingen skall undertecknas säljaren och köparen av av lösningsrätten, 3. köparen i det finansiella köpet skall anges, 4. den fastighet som det finansiella köpet och överlåtelsen av lösningsrätten avser skall anges, 5. den senaste tidpunkten då lösningsrätten får utövas skall anges, 6. köpeskillingen för lösningsrätten skall anges,

7. lösenbeloppet eller beräkningsgrundema för detta

skall anges.

Vid byte och gåva av lösningsrätt skall gälla motsvarande krav. Allmänt skall först sägas att ett formkrav för överlåtelse lösav ningsrätt ansetts ändamålsenligt och konsekvent mot bakgrund att av LFK i de flesta avseenden jämställer sådan överlåtelse med en en överlåtelse av fast egendom. Strängt taget kunde då ha räckt att i LFK hänvisa till en motsvarande tillämpning formkraven för fastighetsav köp i 4 kap. 1 3 JB. För att skapa full klarhet formkravets - om innebörd vid just överlåtelse av lösningsrätt, har jag emellertid funnit det behövligt att formulera särskild formregel i den lagen. en nya Därmed har de särskilda momenten i sådana överlåtelser kunnat uttryckligt preciseras, särskilt punkterna 5 och 7 vilka se ovan, av naturliga skäl inte har någon motsvarighet i 4 kap. l § JB. Av dessa behöver punkt 3 knappast någon förklaring, medan punkt 5 har disku-

sou 199181 Civilrättsliga förslag 271

terats i avsnitt 10.2. Kravet enligt punkt 7 att lösenbelopp eller beräkningsgrund för detta skall anges är vikt främst vid uttagande av av stämpelskatt, som jag återkommer till avsnitt 10.2.9. Kort kan dock nämnas att stämpelskatten vid överlåtelse lösningsrätt skall av beräknas på det högsta av köpeskillingen plus lösenbeloppet och fastighetens taxeringsvärde för året närmast före det år då lagfartsansökan beviljas, förslaget till lag ändring i 9 § första se om stycket stämpelskattelagen 1984404. Därför är det viktigt att lösenbeloppet anges i förvärvshandlingen. Kravet på att lösenbeloppet skall anges skall uppfattas på samma sätt som kravet på köpeskillingens angivande i 4 kap. 1 § JB. Det är således tillräckligt att beräkningsgrundema för lösenbeloppet framgår av förvärvshandlingen. Någon bestämd penningsumma behöver inte anges. Motsvarande gäller beträffande köpeskillingen för lösningsrätten. Förutom de delar av 4 kap. 1 § JB motsvaras och kompletteras som av formkrav i LFK, skall övriga formregler i 4 kap. JB äga motsvarande tillämpning på överlåtelser lösningsrätt. Detta gäller t.ex. för av bestämmelserna om byte och gåva i 4 kap. 28 och 29 §§ JB och reglerna om köpebrev och villkor vid köp i 4 kap. 2 och 3 §§ JB. På grundval av den fonnenligt upprättade handlingen skall förvärvaren av lösningsrâtten kunna söka lagfart enligt reglerna i 19 och 20 kap. JB. Lagfartsansökan skall beviljas oberoende av köparens i det finansiella köpet villkorliga fastighetsförvärv, eftersom överlâtaren av lösningsrätten normalt säljaren i det finansiella köpet efter över- - låtelsen inte har kvar något ägaranspråk på fastigheten och köparens i det finansiella köpet vilande lagfart grundas på ett fång inte är som oförenligt med förvärvet av lösningsrätten.

Närståendes direktförvärv av lösningsrätt

Som nämndes i avsnitt 10.2.l bör det för tillämpningen av reglerna om finansiella köp och överlåtelse lösningsrätt inte göra någon av skillnad om lösningsrätt först ställs ut på säljaren fastigheten och av därefter överlåts på en säljaren närstående t.ex. ett dotterperson bolag eller lösningsrätten direkt förvärvas s.a.s. sneddas om av över på den närstående personen. Funktionellt sett är dessa transaktioner likvärdiga och bör behandlas på sätt. Detta har i LFK samma åstadkommits genom föreskrift i 10 § tredje stycket att en som anger, en närståendes direktförvärv lösningsrätt skall ett av anses som förvärv lösningsrätt överlåtelse. Innebörden härav är helt av genom enkelt att LFK inte erkänner direktförvärv ett särskilt slags som förvärv utan betraktar det överlåtelse lösningsrätt, vilket som en av gör att samtliga LFKs bestämmelser överlåtelse lösningsrätt om av 10 12 §§ blir direkt tillämpliga. Exempelvis blir den närståendes -

272 Civilrättsliga förslag sou 199181

direktförvärv underkastat det särskilda formkravet i 10 § andra stycket LFK, och direktförvärvet kan lagfaras enligt jordabalkens regler förvärv av fast egendom. Vidare skall säljaren i det finansiom ella köpet överlåtare av lösningsrätten, och formkravet för anses som överlåtelse lösningsrätt blir att tillämpa på samma sätt som angavs av i föregående avsnitt.

Ogiltiga överlåtelser av lösningsrätt Överlåtelser lösningsrätt inte uppfyller LFKs formkrav är av som ogiltiga, liksom överlåtelser av lösningsrätt som skett i strid med allmänna fastighetsrättsliga regler som äger motsvarande tillämpning, t.ex. 4 kap. 4 § JBs tvåårsgräns för villkor om köps fullbordan eller bestånd. Ogiltighet föreligger vidare om överlåtelse skett till någon som inte är näringsidkare, 11 § LFK.

Följdändringar Överlåtelse lösningsrätt innebär inte tvesala av Om ett köp lösningsrätt enligt 10 12 §§ LFK betraktas som ett av vanligt fastighetsköp, innebär det formellt, vid tillämpning av reglerna i 17 kap. 2 och 5 §§ JB, att lösningsrättsköparens förvärv slås ut köparens i det finansiella köpet villkorliga fastighetsförvärv. Enligt av 20 kap. 6 § 6 JB skall lösningsrättsköparens lagfartsansökan då avslås. Tidsprioriteten mellan lagfartsansökningama blir som grundregel avgörande för företrädet mellan fången. Materiellt är en sådan tillämpning emellertid felaktig, eftersom förvärvet av lösningsrätten inte är oförenligt med köparens villkorliga fastighetsförvärv enligt det finansiella köpet. Tvärtom förutsätter förvärvet av lösningsrätten att ett villkorligt fastighetsförvärv dessförinnan ägt rum. Annars funnes ingen att lösa fastigheten från. I normalfallet har köparen i slb-affáren det finansiella köpet för övrigt lämnat sitt samtycke till över- - låtelsen av lösningsrätten. Reglerna dubbeldisposition bör således vara tillämpliga endast om vid dubbelöverlåtelse av oförenliga lösningsrätter men inte i andra fall. Om ett uttryckligt undantag från tvesalureglerna i 17 kap. JB för dessa andra fall behövs kan diskuteras. Någon reell kollision är det således inte fråga om, och i sjölagens motsvarande bestämmelser föreskrivs inget sådant undantag, se 20 § och 33 § första stycket I 14 § fjärde stycket sjölagen anges endast att om en förvärvares eller överlåtares villkorliga äganderätt övergår till annan, har vad som i andra kapitlet sjölagen föreskrivs om inskrivning av förvärv och verkan därav motsvarande tillämpning. I JB har emellertid äganderättsinskrivningen den särskilda beteckningen lagfart, inte lika enkelt och naturligt som den sjöråttsliga som

OU 199181 Civilrättsliga förslag 273

förvärvsinskrivningen kan utvidgas till andra slags förvärv än ordinära äganderättsförvärv. Med hänsyn till detta, och för att undanröja alla tveksamheter, föreslår jag att det i 20 kap. 6 § andra stycket JB införs en undantagsregel som anger, att köparens i det ñnansiella köpet villkorliga fastighetsförvärv inte hindrar att lösningsrättsförvärvaren beviljas lagfart. I materiellt hänseende föreslår jag att en ny mening intas i 17 kap. 5 § JB. Denna markerar att de vanliga reglerna om företräde på grund av inskrivning mellan förvärv som grundas på överlåtelse 17 kap. 2 och 4 §§ JB visserligen skall tillämpas också på överlåtelser av lösningsrätt. Innebörden av att köparen i det finansiella köpet har företräde framför köparen av lösningsrätten blir dock inte, såsom vid ordinär tvesala av fastighet, att den förre slår ut den senares rätt. I stället kvarstår köparens rätt enligt det finansiella köpet oförändrad gentemot köparen av lösningsrätten. Lösningsrätten skall således kunna överlåtas på ungefär samma sätt som en intecknad fastighet.

Regler som knyter ägarlegitimation till senaste lagfartsátgärd skall inte tillämpas på lösningsrättyörvdrvare Pâ skilda håll i lagstiftningen återfinns regler av processuell karaktär som knyter ägarlegitimationen avseende fast egendom till senast beviljade eller sökta lagfart. Sådana regler ges i t.ex. 18 kap. 9 § JB för tvist om bättre rätt till fast egendom, 22 kap. l § JB för behörighet att söka inteckning, 24 kap. l § JB för behörighet att få en s.k. tillbehörsförklaring inskriven och 5 kap. ll § expropriationslagen 1972719 angående rätt svarande i expropriationsmål, jfr även 16 och 17 §§ bostadssaneringslagen 1973531 och 30 § bostadsförvaltningslagen 1977792. Exemplifleringen skulle kunna göras betydligt längre. Problemet med denna typ av regler är i detta sammanhang följande. När lösningsrätten i ett finansiellt köp överlåtits och lagfarits kommer lösningsrättsförvärvaren enligt angivna typ av regler att framstå som ägarlegitimerad. En grundtanke bakom reglerna om överlåtelse av lösningsrätt är emellertid att förvärvaren lösningsav rätten skall inträda i samma position i det finansiella köpet som säljaren hade. Förvärvaren av lösningsrätten skall inte i något avseende få bättre, sämre eller annorlunda ställning än den ursprungli ge lösningsrättshavaren, normalt säljaren i det finansiella köpet. Vid tillämpning av exempelvis expropriationslagen vore det anmärkningsvärt om den nye lösningsrättshavaren skulle betraktas som ägarlegitimerad beträffande fastigheten när den tidigare lösningsrättshavaren inte var det. På motsvarande sätt bör inte förvärvaren av lösningsrätten vid

274 Civilrättsliga förslag SOU 199181

tillämpning av 22 kap. 1 § JB vara behörig att framför den finansielle köparen söka inteckning även om den förres lagfartsansökan är den Även efter överlåtelsen lösningsrätten bör alltså den senaste. av sistnåmnde vara ensam behörig sökande. Annars finns risk för obehöriga inteckningar och pantsättningar, som kan åberopas av godtroende kreditgivare. Motsvarande problem uppkommer vid tillämpning av 24 kap. l § JB och andra regler av denna karaktär. På grund av det anförda har en generell undantagsregel för dessa fall intagits i 12 § andra stycket LFK. Där stadgas sålunda, att bestämmelser som föreskriver att den som senast beviljats eller sökt lagfart skall anses som fastighetsägare eller vara rätt svarande vid talan som rör fastigheten inte gäller då den senaste lagfartsåtgärden grundas på ett förvärv av lösningsrätt.

Lösningsrättsförvärven och de praktiska inskrivningsreglema En förutsättning för att kunna godta att lösningsrättsförvärv lagfars är, att det klart framgår av fastighetsbokeninskrivningsregistret att och när sådant förvärv skett. Vid införingen i fastighetsbokeninskrivningsregistret måste enkelt kunna konstateras att fråga är om ett sådant förvärv. Om dessa krav kan uppfyllas, synes inte föreligga något avgörande inskrivningsrättsligt hinder mot att genomföra den föreslagna inskrivningsmodellen för dessa förvärv. Som framhållits ovan innebär angivna modell att en näringsidkare som gjort ett ovillkorligt förvärv av lösningsrätt skall kunna beviljas lagfart med stöd av en förvärvshandling som uppfyller de krav som LFK uppståller. Den som gjort ett villkorligt förvärv av lösningsrätt skall kunna vinna vilande lagfart på motsvarande sätt. De föreslagna ändringarna i 17 kap. 5 § JB och 20 kap. 6 § andra stycket JB klargör att det finansiella köpet inte hindrar att lagfart beviljas för förvärvet av lösningsrätten. Den närmare utformningen av inskrivningsreglema är viktiga för den praktiska hanteringen av reglerna om lösningsrättsförvärv. En översiktlig genomgång av inskrivningsförfattningama har emellertid givit vid handen, att gällande inskrivningsregler torde kunna tillämpas utan ändringar på de föreslagna reglerna om förvärv av lösningsrätt. Möjligen kan en preciserande föreskrift i 1 § gravationsbeviskungörelsen 1971710 övervägas, men detta år avhängigt hur den rent faktiska införingen i fastighetsbokeninskrivningsregistret skall tillgå, vilket jag inte skall gå in på här.

sou 199131 Civilrättsliga förslag 275

10.2.6 Uppgörelse vid förverkande lösningsrätt

av

Förslag När den lösningsberättigade i ett finansiellt köp förverkar sin rätt, skall avräkning ske enligt regler väsentligen som motsvarar de som gäller vid avbetalningsköp. Reglerna skall tillämpas på motsvarande sätt då lösningsrätten gäller andelar i ett bolag som köpt fast egendom enda eller huvudsakliga tillgång som och villkoren i transaktionen i övrigt är desamma i ett som finansiellt köp.

Allmänna skäl for avräkningsregler

Den föreslagna lagen om finansiella köp fast egendom, av m.m. LFK innehåller avslutningsvis regler uppgörelse när lösningsom rätten i ett finansiellt köp förverkas vid den lösningsberättigades kontraktsbrott, t.ex. bristande betalning leasingavgift. Jag har av således valt att i LFK införa uttryckliga avråkningsregler, i det som väsentliga motsvarar reglerna i 9 och 10 §§ lagen 1978599 om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl., än att göra kort en men förmodligen något svårtolkad hänvisning till förbudet mot förverkandeavtal i 37 § avtalslagen. De allmänna skälen för att uppställa avräkningsregler vid finansiella köp är följande. Genom LFK tillskapas juridiskt sett finansien ny eringsforrn, där fast egendom tjänar bl.a. säkerhet för de förpliksom telser som säljaren har att fullgöra under avtalstiden. Liksom de traditionella formerna av säkerhetsöverlåtelse, skulle transaktionen enligt min mening vara underkastad avtalslagens förbud mot förverkandeavtal även om inga uttryckliga avräkningsregler infördes i LFK. Förbudet skulle innebära att köparen inte kunde göra gällande villkor som innebär att egendomen tillfaller denne utan avräkning eller redovisning av övervärde vid säljarens underlåtenhet att betala löpande avgifter under avtalstiden. Motsvarande tvingande regler finns som sagt i lagen om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl. Enligt min mening finns goda skäl för att upprätthålla förbudet mot förverkandeklausuler även vid finansiella köp fast egendom. Också i av de fall där det kan föreligga tveksamhet säkerhetsöverlåtelse om föreligger enligt traditionella kriterier, finns anledning att upprätthålla förbudet när säljaren under avtalstiden erlägger belopp han kan som räkna med att i framtiden få tillgodoräkna sig på återlösenbeloppet eller m.a.o. då de löpande betalningarna kan sägas innehålla en amorteringsdel. Den säljare som under lång tid betalat avsevärda belopp i form leasingavgift och under denna tid kanske lagt av som ned betydande investeringar i fastigheten, jag i dessa fall anser vara lika skyddsvärd mot förverkandepåföljder traditionell som en

276 Civilrättsliga förslag SOU 1991811;

säkerhetssäljare, pantsättare eller en avbetalningsköpare. Ett en ovillkorligt förverkande leder även vid finansiellt köp till att egendom 1 ägts och under avtalstiden kunnat disponeras går förlorad och att l som gjorda betalningar blir i princip bortkastade. I sammanhanget bör

nämnas att 37 § avtalslagen i rättspraxis se NJA 1949 s. 744 ansetts

tillämplig på säkerhetsöverlåtelser utan personligt betalningsansvar för säljaren.

Avrälming även i sale and lease back-transaktioner med inskjutna köparbolag Säljaren i slb-transaktion anser jag vara lika skyddsvärd, i fråga en möjligheterna att kunna tillgodogöra sig värdet av erlagda betalom ningar, oavsett lösningsrätt ställs ut på den sålda fastigheten som om

sådan och säkerhetsöverlåtelse kan anses föreligga enligt traditionella kriterier eller lösningsrätt ställs ut andelama i ett inskjutet bolag

tillskapats för affären. I 2 § LFK stadgas därför att avräkningssom reglerna skall tillämpas även vid denna bolagsuppläggning, som torde det vanligaste sättet att genomföra slb-affärer. Hur numera vara tillämpningen i detta fall skall ske i detalj beskrivs i specialmotiveringen till 14 § LFK. Om föreskifterna i 2 § LFK inte infördes, skulle den säljare som sålt och återleasat fast egendom från ett inskjutet köparbolag och som erhållit lösningsrätt till bolagsandelama stå utan det skydd som säljaren har i ett finansiellt köp. Endast den allmänna skälighetsi 36 § avtalslagen skulle stå till buds, vilket i kommersiella normen förhållanden, inte minst leasingområdet, i praktiken leder till en betydligt sämre rättsposition för säljaren. Det finns inga övertygande skäl motiverar att säljaren i just detta fall skulle ställas sämre, så som att han vid kontraktsbrott riskerade gå miste om värdet av erlagda betalningar och egendomen. Särskilt märkligt blir ett sådant resultat betänker att den som både sålt och erhållit lösningsrätt till om man bolagsandelar i motsvarande fall torde kunna påräkna skydd enligt 37 § avtalslagen, eftersom sådan uppläggning av transaktionen kan en bedömas säkerhetsöverlåtelse av lös egendom. Utsikterna för som en att domstolarna utan lagändring skulle tillämpa 37 § avtalslagen analogt på det här diskuterade bolagsfallet får dessutom bedömas vara små. Det kan under alla förhållanden knappast vara rationellt, att bedömningen av den marknaden numera vanligaste slb-transaktionen överlämnas till råttstillämpningen med förhoppning om analog tillämpning tvingande förbudsregel. av en Genom 2 § LFK bör också i viss utsträckning kunna förebyggas att lagens avräkningsregler för finansiella köp enkelt kringgås genom bolagstransaktioner, inte är företagsekonomiskt eller organisasom toriskt motiverade, huvudsakliga syfte är att undgå de utan vars

sou

199181 Civilrättsliga förslag 277

rättsverkningar som är följer med de köp som LFK reglerar.

Skall köparen vara skyldig att realisera fastigheten

Enligt min mening finns inte tillräckligt starka skål för att ålägga den finansielle köparen en ovillkorlig skyldighet att realisera fastigheten när lösningsrätten har förverkats. Enligt 13 § andra stycket andra meningen LFK räcker det således att ett eventuellt överskott säljaren till godo fastställs efter värdering av fastigheten. Värderingen bör utföras av en eller flera från parterna oberoende värderingsmän och skall, på motsvarande sätt som enligt avbetalningsköplagen, avse vad köparen kan bedömas få ut genom att på lämpligt sätt sälja fastigheten. Ståndpunkten att inte ålägga köparen realisationsskyldighet kan ses mot bakgrund av att det vid pantsättning och såkerhetsöverlåtelse av lös sak, byggnad på annans mark och skeppsegendom inte uppställs något krav på realisation genom exekutiv myndighet. Det finns därför i dessa fall inte några reella garantier för att realisationen sker så att bästa möjliga pris uppnås och tvister om överskott, med ett svårt bevisläge för låntagaren, undviks Därmed torde inte heller finnas anledning att tvinga säkerhetshavaren att ovillkorligen skrida till försäljning. Motsvarande synpunkter kan appliceras på finansiella köp av fast egendom. Det må också framhållas, att förhållandena vid traditionella säkerhetsöverlåtelser och slb-transaktioner normalt inte är så komplicerade sällan finns här mer än en kreditgivarefinansiär med säkerhet i egendomen att anlitande av exekutiv myndighet från denna synpunkt ter sig motiverat. I båda fallen är utgångspunkten att kreditgivaren finansiären redan köpt egendomen villkorligt och att realisationen naturligen inleds med att villkoret återlösningsrätten faller bort och - äganderättsförvärvet blir definitivt.° Vid fastighetspant och skeppshypotek är utgångsläget ett annat, eftersom panträtten enligt 6 kap. 3 § JB respektive 264 § SjöL innebär endast en rätt att erhålla betalning när exekutiv myndighet fördelar medel. Någon egentlig förverkandesituation blir därmed inte aktuell. Framhållas kan också att det på äldre jordabalkens tid ansågs tveksamt om en säkerhetsköpare av fast egendom verkligen kunde åläggas att realisera säkerheten.7

5 Jfr Lennander, Panthavaresskyldigheter 257-259, s. 277 och 289-291. Se även att 10 kap. 2 § HB, vars huvudregel är att pantrealisation skall ske på offentlig auktion efter värdering m.m. är dispositiv och möjligen obsolet. Se om pantrealisation av lös , egendom även Walin, Panträtt s. 305 ff. ° Jfr sou 198422 s. 254. 7 Se Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse 168 f med vidare hänv. s.

278 Civilrättsliga förslag SOU 199181

Jag är medveten om att de fastigheter som förekommer som objekt för slb-transaktioner ofta kan vara svåra att åsätta ett försäljningsvärde om vars riktighet det inte kan råda delade meningar. Jag anser

emellertid att parterna som båda kommer näringsidkare och

att vara

domstolarna eller skiljenämndema bör ges förtroendet att komma till

rätta med de eventuella problem som kan uppstå i dessa avseenden.

10.2.7 övergångsregler

Reglerna i LFK föreslås bli tillämpliga på de slb-afEirerfinansiella köp ingås efter att lagen trätt i kraft. Äldre affärer påverkas som däremot inte, vilket innebär främst att de optioner på fast egendom som utfärdats i sådana affärer alltjämt kommer att ogiltiga. vara Under utredningsarbetet har diskuterats möjligheten att genom någon form av retroaktivt verkande regler i efterhand läka de äldre och ogiltiga fastighetsoptionema. Enligt min mening vore sådana regler emellertid olämpliga, eftersom de skulle ändra förutsättningarna för ingångna avtal och rubba balansen mellan avtalspartema. Därtill föreligger tekniska svårigheter att i den nya konstruktionen finansiellt köp av fast egendom kunna inordna de affärer där fastighetsöverlåtelsen redan lagfarits. Detta skulle förmodligen leda till att sådana affärer gjordes om med tillämpning av de nya reglerna, även vissa retroom aktivt verkande regler infördes. Möjligheten att göra överlåtelsen om i äldre affärer står emellertid till buds också med de föreslagna övergångsreglema.

102.8 Finansiella köp tomträtt

av I 4 § LFK föreskrivs att med fast egendom i lagen även avses tomträtt och med lagfart inskrivning av förvärv tomträtt. Samtliga av lagens regler gäller alltså även finansiella köp tomträtt och av överlåtelser av lösningsrätt till tomträtt. Enligt 13 kap. 7 § JB äger bestämmelserna rörande fast egendom i l 18 kap. JB motsvarande tillämpning överlåtelse tomträtt, - av vilket innebär att de föreslagna ändringarna i 4 kap. 3 § och 17 kap. 5 § JB utan vidare blir tillämpliga på tomträtt. Enligt 13 kap. 26 § JB är utsökningsbalkens, lagsökningslagens och konkurslagens bestämmelser om fast egendom och rättighet däri tillämpliga också på tomträtt. Det innebär att bl.a. ändringarna i 4 kap. 25 § UB och 12 kap. 63 § UB gäller även tomträtt. I l kap. ll § UB ges dessutom ett särskilt förtydligande att som anger, balkens regler för fast egendom gäller även tomträtt. I 21 kap. JB finns särskilda regler inskrivning i tomträtt. Enligt om 21 kap. 7 § JB skall ny innehavare av tomträtt söka inskrivning, var-

OU 199181 Civilrdttsliga förslag 279

vid lagfartsreglerna i 20 kap. JB gäller i tillämpliga delar. Det innebär bl.a. att de föreslagna ändringarna i 20 kap. 6 § omfattar även tomträtt. Sammanfattningsvis behöver inga följdändringar för tomträtt vidtas utanför LFK. Att tomträtten omfattas av de nya reglerna är inte oväsentligt, eftersom slb-transaktioner med tomträtt inte är ovanliga.

10.2.9 Stämpelskatt på finansiella köp och Överlåtelser av lösningsrätt

Förslag På finansiella köp av fast egendom skall stämpelskatt tas ut då köparens lagfartsansökan vilandeförklaras. Skatten skall vara två procent av egendomens värde. Det högsta köpeskilav lingen och taxeringsvärdet för året närmast före det år då lagfartsansökan förklaras vilande skall anses som egendomens värde. Utnyttjande av lösningsrätt skall inte rätt till återvinning ge av fastställd skatt. Överlåtelser lösningsrätt skall även i detta sammanhang följa av reglerna för överlåtelse av fast egendom. Gällande regler om stämpelskatt på fastighetsförvärv blir att tillämpa på vanligt sätt.

Som egendomens värde skall dock anses det högsta l köpe-

av skillingen för lösningsrätten plus lösenbeloppet och 2 taxeringsvärdet för året närmast före det år då lagfartsansökan beviljas.

Utgångspunkter för förslagen Mitt förslag till lag om finansiella köp av fast egendom, m.m. LFK bygger på grundtanken, att slb-transaktionen i främst formella hän-

seende skall behandlas som ett vanligt villkorligt fastighetsköp se 5 §

LFK men i viktiga materiella avseenden som en lånetransaktion, där fastigheten tjänar bl.a. .som säkerhet för de förpliktelser som säljaren åtagit sig att fullgöra inom ramen för afñren. I stort överensstämmer detta med behandlingen av traditionella säkerhetsöverlåtelser i svensk rått. Som framhållits i främst avsnitten 9.3 och 9.4 anser jag att finansiella köp av fast egendom bör följa i huvudsak materisamma ella regler som sedvanlig fastighetsbelåning och att de rättsliga förutsättningarna för olika belåningsformer bör vara väsentligen likartade. Detta gäller inte minst beträffande stämpelskatten på transaktionerna. Det skall således inte ñnnas väsentliga stämpelskattemässiga fördelar med att välja finansiellt köp framför inteckning vid finansiering av en verksamhet. Stämpelskatten vid inteckning utgår vid beviljandet, och skattesatsen är 2 % av intecknat belopp, 21 och 24 §§ lagen 1984404 stämom

pelskatt vid inskrivningsmyndigheter SL. Vid överlåtelse av fast

280 Civilrättsliga förslag SOU 199181

egendom inträder skattskyldigheten när lagfartsansökan beviljas, 25 é

a SL. Skattesatsen vid köp som görs av en juridisk person är 3 %

och vid köp som görs av en fysisk person 1,5 % av egendomens värde, 8 § SL. Detta värde är som huvudregel det högsta av köpeskil lingen och taxeringsvärdet för året närmast före det år då lagfartsansökan beviljas, 9 § SL.

Stämpelskatten på finansiella köp De slb-transaktioner som föreslås reglerade i LFK bör således i stämpelskattesammanhang behandlas formellt som villkorliga fastighetsköp men materiellt på ungefär samma sätt som inteckning. Detta innebär att stämpelskatten på ett finansiellt köp bör tas ut redan vilande lagfart och att skattesatsen lämpligen bör vara densamma som vid inteckning, dvs. 2 % av vad som motsvarar intecknat belopp. De särskilda stämpelskattereglerna för finansiella köp placeras dock, i enlighet med transaktionens civilrättsliga form, bland bestämmelserna om fastighetsförvärv och inte bland inteckningsreglema. Följande ändringar i stämpelskattelagen föreslås för att genomföra det sagda. Ett nytt stycke i 8 § som anger att skatten vid finansiellt kö; är 2 % av egendomens värde. 2. Ett tillägg till 9 § första stycket som anger att egendomens värde vid finansiellt köp bestäms genom att köpeskillingen jämförs med taxeringsvärdet för året närmast före det år då ansökan om lagfart förklaras vilande.

Ett tillägg till 25 § a som anger att skattskyldigheten vid finansi-

ellt köp inträder redan när ansökan om lagfart förklaras vilande. Ett tillägg till 36 § första stycket som anger att den skattskyldige har rätt att vid finansiellt köp få återvinning av fastställd skatt, om vilandeförklaringen av köparens lagfartsansökan undanröjts genom dom eller beslut som vunnit laga kraft. Syftet med den första ändringen har kommenterats ovan. Den andra ändringen är en lagteknisk konsekvens av att stämpelskatt vid finansiellt köp tas ut på vilande lagfart, vilket uttryckligen anges i tillägget

till 25 § a SL. Ändringen i 36 § SL är föranledd att det för när-

av varande inte finns något fall där stämpelskatt tas ut ofullbordade fastighetsförvärv. Tilläggsföreskriften tar inte sikte på fallet då lösningsrätten utövats och inskrivningsmyndighetens beslut att vilandeförklara köparens lagfartsansökan förklaras förfallet. Detta år inte ett beslut att undanröja lagfart eller vilandeförklaring jfr 19 kap. 11 § JB och prop. 197020 B l s. 525 ff. Tillägget avser i stället de

sou 199181 Civilrättsliga förslag 281

fall där köparens lagfartsansökan rätteligen skulle ha avslagits i stället för att vilandeförklaras. Skatten bör här kunna återvinnas på samma sätt som när inskrivningsmyndigheten felaktigt beviljat inteckning.

Stämpelskatten på överlåtelser av lösningsrätt Vid överlåtelse av lösningsrätt skall som utgångspunkt tillämpas jordabalkens och andra författningars bestämmelser förvärv om av fast egendom, 12 § första stycket LFK. Även i stämpelskattehänseende bör en överlåtelse av lösningsrätt, i linje med angivna ovan utgångspunkter, betraktas och behandlas som en överlåtelse av

fastigheten från säljaren i det finansiella köpet eller annan innehavare

av lösningsrätten till förvärvaren av lösningsrätten. Tack vare föreskriften i 12 § första stycket LFK behöver detta inte markeras särskilt i stämpelskattelagen. De vanliga reglerna om stämpelskatt på fastighetsförvärv blir utan vidare, via 4 § första stycket 1 SL, tillämpliga på köp och byte av lösningsrätt. På endast en punkt har jag ansett det nödvändigt med särskild en föreskrift angående överlåtelser av lösningsrätt. Den återfinns i förslaget till ändring av 9 § första stycket SL och innebär, att skatten på lösningsrättsförvärv skall beräknas på det högsta av 1 köpeskillingen och lösenbeloppet och 2 fastighetens taxeringsvärde för året närmast före det år då ansökan om lagfart för lösningsrättsförvärvet beviljas. Köpeskillingen i ett ordinärt fastighetsköp motsvaras således inte av bara den i köpehandlingen angivna köpeskillingen för lösningsrätten utan också av det i köpehandlingen angivna

lösenbeloppet eller beräkningsgrunderna för detta. Skälen härför är

följande. Lösenbeloppet vid överlåtelse av lösningsrätt motsvaras vid ordinär fastighetsöverlåtelse närmast av de inteckningsbelopp för vilka köparen ibland övertar ansvaret som delbetalning på köpeskillingen. Skall den önskvärda likabehandlingen av inteckning och finansiellt köp genomföras konsekvent, bör lösenbeloppet därför medräknas vid uttagande av ståmpelskatt. Jag har i förslaget inte gjort någon skillnad mellan fall där förvärvaren av lösningsrätten övertar även nyttjanderätten och den under avtalstiden löpande betalningsskyldigheten och förvärv av endast lösningsrätten. Inte heller föreslås regler tar som direkt hänsyn till om nivån på den angivna betalningsskyldigheten satts låg eller hög. I dessa hänseenden utgår förslaget något förenk-

lat från att en hög löpande betalningsskyldighet för förvärvaren

typiskt sett medfört en lägre köpeskillingen för lösningsrätten och vice versa. Motsvarande gäller fallet att överlåtaren behåller nyttjanderätt och löpande betalningsskyldighet och förvärvet gäller endast lösningsrätt. Förutom inverkan på köpeskillingen kan man här tänka sig att överlåtarennyttjanderättshavaren görs delaktig i framtida värdesteg-

282 Civilrättsliga förslag SOU 199181

ring på fastigheten, vilket dock inte beaktats i mitt förslag. Vissa förenklingar synes mig helt nödvändiga vid fastställande av beräkningsgrunden för stämpelskatten.

10.2.1O Tillämpningen av förvärvslagstiftningen och viss annan fastighetsrättslig lagstiftning

Allmänna utgångspunkter Som framgått innehåller den föreslagna lagen om finansiella köp av fast egendom, m.m. LFK regler om dels en ny typ av villkorligt

fastighetsköp finansiellt köp, dels överlåtelse av lösningsrätten i ett

sådant köp enligt motsvarande regler som gäller för överlåtelse av fast egendom, om inte annat följer av LFK eller föreskrivs i annan författning. Jag har företagit en översiktlig genomgång av hur olika författningar med fastighetsrättslig anknytning lämpligen bör tillämpas på de båda nya rättsfigurerna och vilka undantag från de föreslagna grundprinciperna som därvid kan behöva göras. Lagstiftningen på fastighetsområdet är mycket omfattande. Genomgången har därför avsett endast en mindre del av gällande författningar med fastighetsrättslig anknytning. Genomgången torde emellertid vara tillräckligt omfattande för att ge en representativ bild av hur de nya reglerna bör uppfattas vid tillämpning av fastighetsrättslig lagstiftning utanför jordabalken. I enlighet med 5 § LFK är utgångspunkten i det följande att ett finansiellt köp skall betraktas som ett ordinärt villkorligt fastighetsköp. Den ñnansielle köparen skall således ses som ny Villkorlig ägare när så sker vid andra typer av villkorliga köp, medan säljaren

eller ibland både säljaren och köparen skall behandlas som ägare i

den utsträckning detta görs i andra motsvarande fall. Redan här skall sägas att genomgången resulterat i slutsatsen, att några följdändringar i lagstiftning utanför jordabalkens, utsökningsbalkens och stämpelskattelagens område inte ansetts nödvändiga med anledning av reglerna om finansiella köp. Beträffande överlåtelse av lösningsrätt, har en generell undantagsregel för en speciell fråga tagits in i 12 § andra stycket LFK. Regeln har motiverats i avsnitt 10.2.5

under Följdändringar. I övrigt har inte heller lösningsrättsförvärven

föranlett några undantagsregler. Jag är medveten om att viss osäkerhet på en del områden kan uppkomma vid tillämpning av de nya rättsfigurema, särskilt reglerna om lösningsrättsförvärv. Trots att inga lagändringar föreslås, har jag därför valt att i det följande tämligen ingående redovisa vilka överväganden som företagits och hur vissa centrala fastighetsrättsliga författningar bör tillämpas på de nya råttsfigurema.

SOU 199181 Civilränsliga förslag 283

Förköpslagen Huvuddragen i förköpslagen

Enligt 5 § förköpslagen 1967868 innebär den kommunala förköps-

rätten att en kommun får förvärva fast egendom eller tomträtt från

en säljare av sådan egendom på de villkor avtalats mellan denne som och köparen. Säljaren är skyldig att på anmodan kommunen av upplysa om de bestämmelser gäller för försäljningen och inte som som framgår av köpehandlingen. Bestämmelser, kommunen varken som ägde eller bort äga kännedom när förköpsrätten utövades, får om göras gällande mot kommunen endast särskilda skäl föreligger. om Enligt 5 § tredje stycket får avtalsvillkor mellan säljaren och köparen jämkas, om det är oundgängligt med hänsyn till köparens arten av åtagande gentemot säljaren. Kommunen skall ersätta säljaren eventuell förlust på grund av sådan jämkning. Kommunen förlorar som huvudregel rätten till jämkning om inte talan härom väcks inom tre månader från förköpets fullbordan. Vidare gäller enligt 7 § andra stycket bl.a. att förköpsrätten skall utövas sist på den inskrivningsdag som infaller näst efter tre månader från det lagfart söktes på köparens förvärv. Om säljaren eller köparen anmälar försäljningen till kommunen innan lagfart sökts, och då överlämnar styrkt avskrift en av köpehandlingen, räknas tiden i stället från det kommunen mottog anmälan. Enligt 9 § måste kommunen hos regeringen söka tillstånd för förköpet, om säljaren eller köparen bestrider förköpsrätten. Regeringen skall vägra tillstånd bl.a. då det är oskäligt att förköp sker med hänsyn till förhållandet mellan säljare och köpare eller villkoren för eller omständigheterna vid försäljningen, 9 § första stycket 4. Förköpet är enligt 10 § normalt fullbordat sedan kommunens beslut härom vunnit laga kraft och tillstånd till förköpet givits regeringen av eller tiden får bestridande av förköpsrätten enligt 9 § första stycket gått ut. När förköpet fullbordats, skall kommunen ersätta köparen för vad denne enligt köpeavtalet fullgjort före fullbordandet och för nödvändig kostnad i samband med köpet, närmare 13 § första se stycket. Enligt 4 § kan kommunen beträffande tillämnad försäljning en förklara sig avstå från att utöva sin förköpsrätt. Förklaringen är bindande och förköp kan alltså inte ske därefter. Kommunen är dock inte skyldig att ge besked att utöva förköpsrätten. om man avser

Förköp vid finansiellt köp

När det gäller förköpslagens tillämpning på finansiella köp fast av egendom finns åtminstone fyra möjligheter

De finansiella köpen undantas från förköpslagen därför att lagen

284 Civilrättsliga förslag SOU 199181

inte bör tillämpas på lånetransaktioner. 2. Förköp kan ske när den ñnansielle köparens förvärv blir definitivt, dvs. då lösningsrätten förverkas eller förfaller. 3. Förköp kan ske först när den fmansielle köparen realiserar faatigheten efter att lösningsrätten förverkats. 4. Förköpslagen tillämpas på i princip vanligt sätt. Som framhölls i avsnitt 10.2.6 innefattar inte LFK någon skyldighet för köparen att realisera fastigheten då säljarens lösningsrätt förverkas. Köparens âganderättsförvärv blir i denna situation således

definitivt även i det avseendet att fastigheten kan behållas under iakt-

tagande av avräkningsreglerna i 13 och 14 §§ LFK. Mot bakgrund

härav, och med hänsyn till att säljaren eller annan innehavare kan

välja lösningsrätten skall utövas eller ej, bör transaktionen inte om undantas från förköpslagens tillämpningsområde. I annat fall skulle lagen lätt kunna kringgås. Även den tredje möjligheten kan ovan avfärdas med anledning av att köparen inte föreslås bli skyldig at realisera fastigheten efter förverkande. En återstående möjlighet är att förköpsrätten får utövas när villkoret lösningsrätten faller bort. Detta förefaller emellertid vara olämpligt därför att tidpunkten härför ofta torde bli svår att fastställa. Att ett villkor för ett köp faller bort utgör heller inget nytt köp i formell mening, varför ett antal helt nya föreskrifter för denna, för förköpslagen nya situation, måste tillskapas. Men framför allt framstår det betänkligt att den av parterna förutsedda avvecklingen av transsom aktionen kan störas av ett förköp. I sammanhanget bör noteras att den omständigheten, att ett ordinärt fastighetsköp är beroende av villkor, inte enligt gällande rätt hindrar förköp, förutsatt att villkoret inte gör

köpet beroende förköpsrättem

av Min slutsats blir således att förköpslagen bör tillämpas på finansiella köp på vanligt sätt. Genom möjligheten ñr kommunen att förhand förklara sig avstå från att utöva förköpsrätt, kan de eventuella olägenheter som kan uppkomma med denna lösning i en del fall undvikas. Beslutat kommunen att förköpa fastigheten, kan regeln i 5 § tredje stycket förköpslagen användas för att jämka bort villkoren orn lösningsrätt och behållen rådighet för säljaren. I de fall säljaren medgivit köparen ett särskilt lågt pris i förlitan på återlösningsrätten, bör även finnas möjlighet för denne att bestrida förköp under åberop-

ande oskälighetsregeln i 9 § första stycket 4 förköpslagen.° Även

av i andra fall kan detta vara den bästa lösningen. Vid jämkning av villkoren om lösningsrätt och behållen rådighet får säljaren kompen-

8 Se NJA 1967 406 och 435. s. 9 Jfr NJA 1967 428 och 430. s.

SOU 199181 Civilrättsliga förslag 285 r1

seras genom att rättigheterna omvandlas till anspråk på ekonomisk

ersättning.

Förköp vid överlåtelse av lösningsrätt Den föreslagna regeln i 12 § första stycket LFK innebär, via 1 § första stycket och 16 § förköpslagen, att kommunalt förköp kan ske även vid köp och byte av lösningsrätt om ingen särskild undantagsregel införs. Jag finner inga skäl att föreskriva ett sådant undantag. En överlåtelse av lösningsrätt kan ske lång tid efter att det finansiella köpet ingicks, och kommunen bör då ges möjlighet till förköp på motsvarande sätt som vid flera försäljningar av samma fastighet i allmänhet. I de fall nyttjanderätten och den löpande betalningsskyldigheten i transaktionen förvärvas samtidigt med lösningsrätten, kan uppkomma motsvarande frågor, om jämkning enligt 5 § tredje stycket och tillämpning av oskälighetsregeln i 9 § första stycket 4 förköpslagen, som ovan angavs beträffande finansiella köp. Enligt 10 § tredje stycket LFK skall även en säljaren närstående näringsidkares s.k. direktförvärv av lösningsrätt anses som en överlåtelse lösningsrätt. Även dessa förvärv kommer därmed att av omfattas av kommunal förköpsrått. Förköp bör emellertid inte komma i fråga i detta fall. Kommunen har här möjlighet att vid samma tidpunkt förköpa fastigheten genom att inträda i det finansiella köpet. Det saknas anledning att ge kommunen rått till förköp beträffande det samtida direktförvärvet av lösningsrätt, även om detta förvärv i princip skall betraktas som ett fastighetsförvärv. Det torde inte behövas något uttryckligt undantag i förköpslagen för att klargöra detta. Det ligger i sakens natur att förköp här inte kommer i fråga.

J ordförvärvslagen

Jordförvärvslagen 1979230 gäller förvärv av lantbruksegendom, dvs. fast egendom som är taxerad som lantbruksenhet, som sker genom bl.a. köp, byte eller gåva. Tillstånd för sådant förvärv fordras som huvudregler om förvärvet avser egendom i glesbygd och förvärvaren inte avser att bosätta sig området eller förvärvet sker i särskilt ägosplittrat område och en plan för strukturrationalisering finns antagen eller om förvärvaren är en juridisk person. Förvärvs-

tillstånd skall normalt sökas inom tre månader från förvärvet. Övriga

regler i lagen behöver inte beskrivas här. Även vid tillämpning jordförvärvslagen bör köparen i ett av finansiellt köp av fast egendom betraktas som en vanlig köpare enligt

1° m NJA n 1967 429. s. 1 Avsnittet bygger på 1990911155 lag ändring i jordförvärvslagen prop. om om 1979230, m.m., som jordbruksutskottet i betänkandet 19909lJoU26 tillstyrkt.

286 Civilrättsliga förslag SOU 199181

villkorligt köp och prövas enligt lagen på vanligt sätt. Det förhållandet att säljaren i transaktionen normalt kvarstår brukare fastigsom av heten bör inte leda till några större problem, jfr nedan motsvarande frågor beträffande bedömningen enligt hyresförvärvslagen. Också en näringsidkare som genom överlåtelse förvärvat lösningsrätten i ett finansiellt köp bör via 12 § första stycket LFK omfattas av jordförvärvslagen. I detta sammanhang förefaller ändamålsenligt att även en säljaren närstående direktförvärvare lösningsrätt kan av prövas.

Hyreslörvänslagen

Bakgrund

Fast egendom och tomträtt, som är taxerad hyreshusenhet, får

som inte utan tillstånd av hyresnämnden förvärvas bl.a. köp, byte genom eller gåva, se 1 § första stycket 1 lagen 19751132 förvärv om av hyresfastighet m.m. hyresförvärvslagen. Förvärvaren skall inom tre månader från det förvärvet skedde anmäla detta till den kommun där fastigheten är belägen. Kommunen kan också, enligt närmare föreskrifter i 3 a § hyresförvärvslagen, påkalla prövning genom anmälan till hyresnämnden. Förvärvstillstånd skall enligt 4 § första stycket

vägras bl.a. om l förvärvaren inte visar att han är i stånd att

förvalta fastigheten eller om 2 förvärvaren inte gör sannolikt att syftet med förvärvet är att han skall förvalta fastigheten och därvid hålla den i ett sådant skick att den motsvarar de anspråk de boende enligt lag har rätt att ställa. I skrivelse till regeringen den 21 mars 1990 har Stockholms kommun hemställt om en översyn av hyresförvärvslagen. Framställningen har av regeringen genom beslut den 19 april 1990 överlämnats till 1989 års hyreslagskommitté Bo 198904. Leasingutredningen har tagit del av de delar av skrivelsen som avser hyresförvärvslagens tillämpning fastighetsleasing, varmed torde främst slb-transavses aktioner med fast egendom. Stockholms kommun framhåller i skrivelsen att sådana transaktioner medför komplikationer för hyresgästerna att utkräva ansvar eller fullgörelse av hyresvärdens lagliga och avtalsmässiga skyldigheter och att fastighetsleasing därför bör göras tillståndspliktig. Kommunen ifrågasätter vidare köparens i slbom en . . amr syfte verkligen utgör långsiktig bostadsförvaltning, eftersom denne redan vid förvärvet förklarar sig beredd att sälja fastigheten. Av visst intresse för bedömningen sägs vara från vilken tid âterköpsrätten gäller. Mot bakgrund av att säljaren för den löpande svarar fastighetsförvaltningen, ställer kommunen frågan inte i stället om denne bör prövas enligt hyresförvärvslagen. Det framhålls även att optionsförvärvare i praktiken kan komma att äga fastigheterna utan att tillståndsprövning kan ske.

Y j

SOU 199181 Civilrättsliga förslag 287

Ansvaret mot hyresgästerna

Som framhölls i avsnitt 3.4.7 är utgångspunkten i gällande rått att köparen i en slb-transaktion övertar ansvaret gentemot hyresgästerna i fastigheten. Dessa blir således förstahandshyresgäster till denne. Att säljaren i transaktionen i avtal med köparen åtar sig för att svara fastighetsförvaltningen på samma sätt före överlåtelsen förändrar som inte detta förhållande, eftersom den förre endast förvaltar fastigheten för den senares räkning. Förhållandet är i princip detsamma som om den nye ägaren köpt in förvaltningstjänstema från ett utomstående förvaltningsbolag. Hur säljaren och köparen fastigheten i sitt inav bördes förhållande reglerar förvaltningsfrågorna påverkar inte köparens ansvar som fastighetsvärd gentemot hyresgästerna. Frågan vem som är juridiskt ansvarig gentemot hyresgästerna förefaller således inte i dag vara något större rättsligt problem. Bedömningen blir inte annorlunda för den rättsfiguren ñnannya siellt köp fast egendom. Även här bör köparen överta av ansvaret gentemot hyresgästerna från den avtalade tillträdesdagen, 7 kap. se 17 § andra stycket JB, jfr 4 kap. 10 § tredje stycket JB. Om köparen underlåter att uppfylla sina förpliktelser mot hyresgästerna, är dock säljaren, enligt 7 kap. 20 § första stycket JB, subsidiärt skadeståndsskyldig mot dessa.

Tillståndsprövningen vid finansiellt köp

Mot bakgrund att den fmansielle köparen står juridisk av som ansvarig hyresvärd mot hyresgästerna, är den givna formella utgångspunkten att prövningen primärt skall gälla denne. Frågan blir således främst den ñnansielle köparen kan uppfylla kraven för om förvärvstillstånd enligt 4 § första stycket 1 och 2 hyresförvärvslagen. Avgörande är därvid om det räcker att han ordnat fullgod fastighetsförvaltning genom säljaren eller annat företag eller köparen själv om måste ha kompetens och avsikt att rent faktiskt utföra förvaltningen. Beträffande den närmare innebörden 4 § första stycket 1 och 2 av hyresförvärvslagen framhöll departementschefen i propositionen till

lagenz

I villkoret att förvärvaren skall vara i stånd att förvalta fastigheten ligger för det första att förvärvaren skall ha de ekonomiska förutsättningarna att i land med företaget. I likhet med vad som anförs i promemorian jag således att förvärvaren bör anser vara skyldig att i ansökan redovisa vilka möjligheter han har att med hänsyn till fastighetens avkastning sköta fastigheten på ett för de

12Prop. 19757633 s. 68 4 § hyresförvärvslagen har därefter ändrats lag genom 1983438, se prop. 198283l53 s. 23 128 135 166, 192 och 202. Om någon saklig ändring skett i här relevanta delar förefaller osäkert.

288 Civilrättsliga förslag SOU 199181

boende godtagbart sätt. Att fastighetens skick därvid måste tas ned i bilden är uppenbart. Jag delar även den i promemorian framfZrda åsikten att också förvärvarens möjligheter att rent praktiskt stöta uppgiften som fastighetsförvaltare måste beaktas utan att krav därför behöver ställas upp på hans personliga medverkan vid förtaltningen. Med anledning att Hyresgästemas riksförbund kritiserat av förslaget att tillstånd skall kunna ges även om förvärvaren inte avser att personligen utöva förvaltningen vill jag framhålla, att sådana lösningar bör tillåtas endast i undantagsfall, t.ex. i fall där förärvaren är sjuklig eller vistas på annan ort. Jag anser det dessutom helt klart att förvärvstillstånd inte skall ges i dessa fall, om inte sökanden uppfyller övriga kvalifikationer för sådant tillstånd. lagstiftningen skall alltså inte kunna kringgås på sätt som Hyresgästernas riksförbund synes befara. Det synes mig dock naturlig att hyresnämnden i de nu berörda fallen kräver utredning om hur fastighetsförvaltningen skall ordnas. Kan sökanden inte visa, att tillfredsställande arrangemang vidtagits i det hänseendet, finns det inte några förutsättningar att ge tillstånd. Har däremot betryggande förvaltning ordnats, bör förvärvstillstånd kunna meddelas även i sådana fall där sökanden är omyndig och helt saknar persorliga kvalifikationer att bedriva fastighetsförvaltning. Några särskilda bestämmelser om tillstånd i fall där förvärvaren inte personligenkan ta del i förvaltningen anser jag inte behövliga utan denna fråga får överlämnas åt rättstillämpningen.

Dessa uttalanden är inte alldeles lättolkade. De torde dock ktnna inrymma att köparens fastighetsförvärv inom ramen för ett finansiellt köp skall tillåtas köparen visar att säljaren åtagit sig fortsatt om förvaltning på lång sikt, vilket kan styrkas genom att de handlingar eller kontrakt där åtagandet gjorts lämnas in med anmälan av förvärvet. När förvaltningsuppdraget läggs den finansielle säljaren eller på

ett förvaltningsföretag denne tidigare anlitat synes dock inte finnas något starkt intresse av prövning enligt hyresförvärvslagen, eftersom

säljarenden tidigare hyresvärden redan får antas vara prövad och någon ändring förvaltningen inte sker det finansiella kfpet. av genom Risken för hyresgästerna ligger i sådana fall snarare däri, att lösningsrätten och förvaltningen kan komma att upphöra under avtalstden efter kontraktsbrott från säljarensförvaltarens sida. I ett sådant läge kan sättas i fråga inte köparen ånyo bör prövas enligt 4 § hyresom förvärvslagen. Prövningen skulle då köparen slutit er ny avse om långsiktig förvaltningsöverenskommelse med-en annan seriös förvaltare eller om köparen själv har fullgod förvaltningskompetens. Motsvarande situation kan emellertid inte sällan uppkomma även vid hyresfastighetsägande i allmänhet utan att en förnyad prövning kan äga rum. Jag finner därför inte anledning att tillskapa nya regler ;om möjliggör en sådan prövning för just slb-transaktionemas del. Om det finansiella köpet medför att förvaltningen från början liggs på en ny part, sker däremot direkt en reell förändring som bör unier-

OU 199181 Civilrättsliga förslag 289

kastas prövning. Detta kan ske enligt vad som angavs i nästföregående stycke. Sammanfattningsvis bör således köparen i ett finansiellt köp av en hyresfastighet prövas enligt 4 § hyresförvärvslagen så att kontroll kan ske av att i första hand fastighetsförvaltningen långsiktigt ordnats och att parterna är ekonomiskt solida.

Tillståndsprövning vill överlåtelse av lösningsrätt Den generella hänvisningen till regler om fastighetsförvärv i 12 §

första stycket LFK innebär, attitillståndsprövning enligt hyresförvärvslagen skall äga rum även vid överlåtelse inklusive närståendes

direktförvärv av lösningsrätten i ett finansiellt köp, om ingen uttrycklig undantagsregel införs i lagen. Jag har inte funnit skäl att föreskriva ett sådant undantag. Till en början kan antas att samlade överlåtelser av lösningsrätt och förvaltningsrätt inte kommer att vara ovanliga. Att prövning kan ske av förvärvarenden nye förvaltaren förefaller i dessa fall vara följdrikti gt. Eftersom förvärvaren lösningsrätten, efter att ha utövat av sin rätt, utan någon ytterligare överlåtelse kan formlöst erhålla ovillkorlig rått till fastigheten, är det också lämpligt att alla förvärv av lösningsrätt enligt LFK omfattas av tillståndsplikt. Detta möjliggörs som nämnts av 12 § första stycket LFK, i huvudsak i linje med de synpunkter Stockholms kommun fört fram i den ovan angivna skrivelsen till regeringen.

Yllståndsprövning vid sale and Iease back-transaktioner med inslqutna bolag När lösningsrätt i en slb-transaktion ställs ut, inte fastigheten som sådan, utan andelama i t.ex. ett handelsbolag som förvärvat fastigheten, eller både överlåtelsen och lösningsråtten avser andelar, aktualiseras de särskilda reglerna i 8 11 §§ hyresförvärvslagen - om tillstånd för förvärv av aktie eller andel i bolag i vissa fall. Förutsättningarna för detta är, enligt 9 § hyresförvärvslagen, att fastighetens taxerade värde enligt senaste balansräkningen är större än det enligt samma balansräkning bokförda värdet av bolagets övriga tillgångar. En ytterligare förutsättning är att kommunen begär prövning hos hyresnämnden. De särskilda bolagsreglema äger i angivna slb-transaktioner tillämpning på både överlåtelsen och återlösen, när bägge åtgärderna avser andelar, och på återlösen, när överlåtelsen fastighet och återavser lösen avser andelar. Eftersom fastighetsöverlâtelsen i det senare fallet kan prövas enligt hyresförvärvslagens regler för fastighetsförvärv, innebär det att båda leden i båda fallen kräver tillstånd. För den

290 Civilrättsliga förslag SOU 199181

principiella bedömningen vid prövningen hänvisas till det vad som här sagts beträffande fast egendom. De föreslagna reglerna i LFK påverkar inte tillämpningen av hyresförvärvslagen i de angivna bolagsfallen.

Lagen om utländska förvärv av fast egendom Några särskilda problem vid tillämpning av lagen 1982618 om utländska förvärv av fast egendom m.m. torde inte uppkomma. Enligt 1 kap. 1 § första stycket gäller lagen förvärv av fast egendom, vilket omfattar både finansiella köp av fast egendom och, via 12 § första stycket LFK, överlåtelser av lösningsrätt.

Ombildningslagen Huvuddragen i ombildningslagen Enligt lagen 1982352 om rätt till fastighetsförvärv för ombildning till bostadsrätt ombildningslagen, har hyresgäster rätt att förvärva hyresfastigheten genom en bostadsrättsförening. Med hyresfastighet menas fast egendom som är taxerad som hyreshusenhet. Hyresgästerna kan till inskrivningsmyndigheten anmäla sitt intresse av att förvärva fastigheten för ombildning av hyresrätt till bostadsrätt. Inskrivningsmyndigheten skall anteckna intresseanmälan i fastighetsboken och underrätta fastighetsägaren och bostadsrättsföreningen om denna. En intresseanmälan gäller under två år räknat från den inskrivningsdag då anteckningen gjordes och har den verkan att fastigheten inte får överlåtas genom köp eller byte utan att den bostadsrättsförening som gjort anmälan erbjudits att förvärva hela hyreshusenheten. Erbjudandet kallas hembud. Enligt 6 § tredje stycket behövs inte hembud, om ett förvärv av bostadsrättsföreningen skulle vara oskäligt med hänsyn till förhållandet mellan överlåtaren och en annan förvärvare än bostadsrättsföreningen eller villkoren för eller omständighetema vid sådan överlåtelse. en Hembudet sker genom skriftlig anmälan hos hyresnämnden, varvid fastighetsägaren skall ett honom undertecknat skriftligt ge av förslag till köpeavtal. Förslaget skall innehålla uppgift köpeskilom lingen och övriga villkor för förvärvet och skall genom hyresnämndens försorg delges bostadsrättsföreningen. Sedan delgivning skett får inte hembudet återkallas eller förslaget ändras. Som huvudregel antas hembudet genom att bostadsrättsföreningen inom tre månader från den dag då hembudet skedde skriftligen anmäler till hyresnämnden att föreningen beslutat förvärva egendomen på de villkor som anges i avtalsförslaget. Antas hembudet skall det anses som om fastighetsägaren och föreningen slutit avtal om köp av fastigheten på de villkor som anges i avtalsförslaget, jfr erinringen

sou 199131 Civilrättsliga förslag 291

härom i 4 kap. 1 § JB. I lagens 12 § finns vidare regler att som avser förhindra kringgåenden bostadsrättsföreningens förvärvsrätt. Även av om hembudet upphört att gälla får överlåtelse köp eller byte genom till någon annan än föreningen således inte ske under två år från hembudet, om köpeskillingen är lägre eller villkoren för överlåtelsen sammantagna är avsevärt ogynnsammare för fastighetsägaren än vad som angavs i hembudet. Finner hyresnämnden att överlåtelse sålunda inte får ske, är köpet ogiltigt, 13 § ombildningslagen.

Ombildningslagens tillämpning på finansiella köp

Beträffande ombildningslagens tillämpning på finansiella köp, kan i viss utsträckning anföras motsvarande synpunkter för förköpssom lagens del. Ombildningslagen bör således utgångspunkt som vara tillämplig på den finansielle köparens villkorliga fastighetsförvärv. Betänklighetema mot detta är mindre än tillämpning förköpsen av lagen, eftersom hembudet till bostadsrättsföreningen inte det avser finansiella köpet utan kan ske som ett förslag till ordinär fastighetsöverlåtelse. Regelmässigt föreligger vidare intresseanmälan när en det finansiella köpet aktualiseras. När fastighetsägarens avsikt med den tilltänkta transaktionen aldrig varit att definitivt frånhända sig fastigheten, och han därför inte heller är beredd att sälja till bostadsrättsföreningen, kan fastighetsägaren i förväg förutse och bedöma risken för att föreningen kommer att förvärva fastigheten. Bedömer han risken som stor kan han avstå från att genomföra transaktionen. Fastighetsägarens agerande får här antas variera beroende vilka av alternativ han kan tänka sig till finansiellt köp, t.ex. definitiv försäljning eller pantsättning av fastigheten. När fastighetsägaren är beredd att sälja egendomen definitivt, bör det normala vara att han från början upptar förhandlingar med hyresgästerna. Skulle detta inte ske och det formella förfarande lagen som anvisar tillämpas, bör oskälighetsregeln i 6 § tredje stycket i undantagsfall utgöra en tillräcklig säkerhetsventil när fastighetsägaren genom det finansiella köpet aldrig avsett att frånhända sig egendomen. Om hembudet inte antas av bostadsrättsföreningen och därför upphör, kan fastighetsägaren genomföra det finansiella köpet på avsett sätt. Under en tid av två år från hembudet får överlåtelse dock inte ske till annan än bostadsrättsföreningen, om köpeskillingen eller villkoren för köpet sammantagna är avsevärt för säljaogynnsammare ren än vad han angav i hembudet, se 12 § ombildningslagen. Viss tvekan kan föreligga hur denna föreskrift här skall tillämpas. En svårighet ligger i att det finansiella köpet inte är helt jämförbart med ett vanligt fastighetsköp. Enligt lagmotiven är rekvisiten i 12 § uppfyllda så snart priset vid överlåtelsen till den utomstående är lägre

få

k

292 Civilrättsliga förslag SOU 199181

än priset i hembudet. Endast priset är lika med eller högre än om som angivits i hembudet, behöver bedömas om övriga villkor är avsevärt ogynnsammare för säljaren än i hembudet. Inom ramen för oskälighetsregeln i 6 § tredje stycket borde det emellertid, enligt departementschefen, finnas möjlighet att beakta speciella omständigheter som medfört att fastigheten efter hembudet har förlorat i värde, t.ex. då fastigheten utsatts för brand. Dessa tolkningsangivelser kan knappast följas strikt vid finansiellt köp, eftersom köpeskillingen här ingår som en del i ett paket och inte kan bedömas för sig beaktande helheten. Även flertalet utan av om försäljningar inom ramen för slb-transaktioner hittills torde skett till marknadspris, ligger det i sakens kan något

i

natur att parterna sätta ett lägre pris än vid ovillkorlig avyttring när säljaren får behålla rådig- 1 heten och har möjlighet att återlösa fastigheten. Att köpeskillingen i

det finansiella köpet är lägre än köpeskillingen i hembudet bör därför inte utan vidare leda till att det finansiella köpet anses otillåtet enligt 12 § ombildningslagen. Med hänsyn till sambandet mellan villkoren i det finansiella köpet, bör en prövning av samtliga villkor i transske enligt andra ledet i 12 § första stycket ombildningslagen.

aktionen I

Aven en sådan bedömning kan dock vara förenad med svårigheter. I i linje med departementschefens uttalanden anser jag därvid att endast 2 mera uppseendeväckande försämringar för fastighetsägaren i förhållande till hembudet bör leda till att överlåtelsen underkänns.

Ombildningslagens tillämpning på överlåtelser av lösningsrätt

När det gäller överlåtelse av lösningsrätt är utgångspunkten att reglerna för fastighetsförvärv skall tillämpas, 12 § första stycket LFK. Överlåtelser lösningsrätt bör i princip omfattas ombildningsav av

lagen, eftersom sådana överlåtelser kan ske lång tid efter det finansi-

ella köpet och ombildningslagen knappast kan göras tillämplig vid den tidpunkt då säljaren eventuellt väljer att återlösa fastigheten. En överlåtelse av lösningsrätt bör således inte kunna ske utan föregående hembud så länge intresseanmälan gäller. Med den konstruktion som valts i ombildningslagen, skulle hembudet till bostadsrättsföreningen kunna avse fastigheten som sådan även om den överlåtelse som planeras avser lösningsrätt. Emellertid kan inte komma i fråga att en överlåtelse av lösningsrätt utlöser en rätt för bostadsrättsföreningen att köpa fastigheten som sådan, eftersom en sådan föreningens rätt skulle vara oförenlig med den ñnansielle köparens villkorliga fastighetsförvärv. I stället måste

13Prop. 1981822169 s. 52. 14A. st. 15A. st.

2 sou 199181 Civilrättsliga förslag 293

bostadsrättsföreningens rätt avse samma objekt lösningsrätten - - som säljaren i transaktionen avser att överlåta. Detta stämmer i princip överens med den lösning som tidigare förespråkades beträffande kommunala förköp. Observeras bör dock att 10 § första stycket LFK gör det möjligt endast för näringsidkare att i sin yrkesmässiga verksamhet förvärva lösningsrätter från finansiella köp. Även näringsidkarbeom greppet är vidsträckt, torde denna begränsning oftast leda till att en bostadsrättsförenings förvärv enligt ombildningslagen inte kan ske med giltig verkan. Det kan då övervägas att för just detta fall föreskriva ett undantag från näringsidkarbegränsningen i LFK. Jag anser emellertid inte att det föreligger tillräckligt starka skäl för detta. Det väsentliga torde vara att bostadsrättsföreningen får möjlighet att efter hembud förvärva den aktuella fastigheten då det finansiella köpet äger rum.

Lagen om arrendatorers rätt att förvärva arrendestället Lagen 1985658 om arrendatorers rätt att förvärva arrendestället överensstämmer till sin uppbyggnad med ombildningslagens regelsystem. Vad som framhölls i föregående avsnitt gäller således på motsvarande sätt.

Fastighetsbildningslagen

Vid fastighetsbildningsförrättning skall fastighetsbildningsmyndigheten, enligt 4 kap. 11 § första stycket fastighetsbildningslagen 1970988; FBL, i viss utsträckning utreda vilka i egenskap som av ägare till fastighet eller på annan grund är sakägare. Den har som lagfart på fastigheten anses som ägare, om det visas att fastigheten tillhör annan. I 4 kap. ll § tredje stycket FBL stadgas att det är om ovisst vilken av flera som äger en fastighet eller innehar som en rättighet, behandlas samtliga sakägare. Har fastighet bytt som en ägare genom ett förvärv som inte är fullbordat, är både överlåtaren och förvärvaren sakägare, se 4 kap. 11 § tredje stycket 2 FBL. Bl.a. sistnämnda föreskrift infördes 1990 då det ansågs behöva klarläggas att såväl överlätare som förvärvare är sakägare vid villkorligt förvärv. Föreskriften överensstämmer med förrättningspraxis och markerar att förvärvarens möjligheter att under en fastighetsbildningsförrättning genom medgivanden förfoga äver fastigheten är villkorad samma sätt som t.ex. rätten att ta ut inteckningar och inskriva rättigheter i

fastigheten.

Beträffande finansiella köp medför angivna regler att både säljaren och köparen i transaktionen är sakägare. Efter överlåtelse en av

16Se prop. l98889z77 s. 45 jfr s. 83 foch 112 ff.

294 Civilrättsliga förslag sou 199181

lösningsrätten är förvärvaren av denna och den ñnansielle köparen sakägare. Några särskilda problem borde inte uppkomma i och med detta.

Expropriationslagen

I expropriationslagen 1972719 finns inga uttryckliga regler som anger hur parterna i ett villkorligt fastighetsköp skall betraktas vid expropriation. På motsvarande sätt i fastighetsbildningslagen som torde man emellertid kunna utgå från att både säljaren och köparen är sakägare och att expropriationsersåttningen således skall bestämmas särskilt för, och utbetalas till, var och en, se främst 5 kap. 23 § respektive 6 kap. 4 § expropriationslagen. Att talan i expropriationsmål enligt 5 kap. 11 § expropriationslagen kan med laga verkan riktas mot köparen i det finansiella köpet, och köparen i så måtto anses som fastighetsägare, innebär alltså inte att hela expropriations-

ersättningen kan utbetalas till denne efter att eventuella panthavare fått sitt utan beaktande av säljarens rått till överskott enligt 13 och

14 §§ LFK. Som tidigare nämnts skall inte 5 kap. ll § första stycket expropriationslagen tillämpas vid överlåtelse av lösningsrått. Detta framgår av

12 § andra stycket LFK se avsnitt l0.2.5 under Följdändringar.

Miliöskyddslagen och miljöskadelagen

Frågan vem som skall anses bedriva miljöfarlig verksamhet enligt miljöskyddslagen 1969387 är i princip inte avhängig av vem som år fastighetsägare. Avgörande är vem som faktiskt utövar eller innehar verksamheten. När det gäller skadeståndsansvaret för person-, sak- och ren förmögenhetsskada som verksamhet på en fastighet orsakat i sin omgivning, ges särskilda regler i miljöskadelagen 1986225. Kretsen av skadeståndsansvariga anges på följande sätt.

6 § Skyldighet att utge skadestånd enligt denna lag har den som bedriver eller låter bedriva den skadegörande verksamheten i egenskap av fastighetsägare eller tomträttshavare. Samma skadeståndsskyldighet har andra som bedriver eller låter bedriva den skadegörande verksamheten och som brukar fastigheten i sin nåringsverksamhet eller i offentlig verksamhet. Om någon annan som brukar fastigheten bedriver eller låter bedriva den skadegörande verksamheten är han skadeståndsskyldig enligt denna lag endast om han orsakat skadan uppsåtligen eller genom vårdslöshet.

7 § Skyldighet att utge skadestånd enligt denna lag har också den som, utan att vara fastighetsägare, tomträttshavare eller annan brukare av fastigheten, i egen näringsverksamhet utför eller låter utföra arbete på fastigheten.

sou 199131 Civilrättsliga förslag 295

Reglerna kan sammanfattas så att fastighetsägare och fastighetsbrukare som bedriver eller låter bedriva skadegörande verksamhet är strikt skadeståndsansvariga, liksom den som i egen näringsverksamhet utför eller låter utföra arbete på fastigheten. Fastighetsbrukare utom näringsverksamhet svarar endast vid uppsåtligt eller vårdslöst orsakande av skada. I ett finansiellt köp av fast egendom kommer det att normalt vara säljaren som bedriver verksamhet på fastigheten. Oavsett om säljaren

betraktas som fastighetsägare, brukare eller blott som entreprenör se

7 § bär han därmed strikt ansvar enligt miljöskadelagen. Nämnas kan att det är det faktiska brukandet som avses i 6 Något avtal krävs inte. Frågan om köparens ansvar är något mera komplicerad. Normalt bedriver denne som sagt inte någon verksamhet på fastigheten. Frågan är då om köparen kan anses låta bedriva säljarens verksamhet på densamma. Enligt lagmotiven svarar en fastighetsägare för sig själv, sina anställda och självständiga medhjälpare. När det gäller nyttjanderättshavare framhålls att fastighetsägaren blir ansvarig endast om han är direkt ekonomiskt engagerad i en näringsverksamhet som nyttjanderättshavaren driver på fastigheten. Det räcker inte att fastighetsägaren mot ersättning upplåtit nyttjanderätten. Inte heller anges det vara tillräckligt att fastighetsägaren innehar börsnoterade aktier i ett bolag som hyr lokaler av honom för industriellt ändamål. Detsamma gäller om fastighetsägaren lånat ut pengar till den verksamhet som

nyttjanderättshavaren bedriver på fastigheten.

Det sagda torde innebära att köparen i ett finansiellt köp normalt inte kan göras strikt skadeståndsansvarig enligt miljöskadelagens regler. Den skadelidande får så långt hålla sig till säljaren. Reglerna i LFK medför i detta avseende ingen förändring i förhållande till gällande rätt. En förvärvare av lösningsrdtt kan inte, enbart på den grunden att

han skall betraktas som fastighetsförvärvare se 12 § första stycket

LFK, göras ansvarig enligt miljöskadelagen. Övertar han däremot även säljarens verksamhet, gäller de vanliga reglerna för ägare och brukare i 6 § miljöskadelagen.

10.2. 11 Kostnadseffekter

De civilrättsliga förslag som framläggs i delbetänkandet innebär att ett delvis nytt regelverk ställs till näringslivets förfogande. Vilka

7 Se 19858683 53. prop. s. 18 Prop. wassms 52. s.

296 Civilrättsliga förslag SOU 19918

kostnadseffekter förslagen får för det allmänna, företagen och rätsvårdande och rättstillämpande myndigheter och domstolar kommeratt i hög grad bli beroende av i vilken utsträckning företagen väljer att utnyttja regelsystemet i sin verksamhet. Den frågan torde i sin tur oli beroende av bl.a. de regler som föreslås och förutsätts bli gällarde i fråga om beskattning, redovisning och kreditpolitisk reglering de av transaktioner som de civilrättsliga förslagen omfattar. Det går därför inte att säga säkert vilken effekt de sistnämnda förslagen kommer att få. De föreslagna civilrättsliga reglerna innefattar en i vissa hänseencen ny form av villkorligt fastighetsköp, för vilken skall gälla från allmänna regler avvikande lösningar beträffande främst köpets forn, inskrivning och borgenårsskydd. Avvikelserna sker emellertid inom ramen för det rådande fastighetsrättsliga regelsystemet. Någon från det nuvarande systemet artskild regelmassa är det alltså inte fråga on. De föreslagna reglerna om överlåtelse av lösningsrätt bygger på motsvarande sätt på att det befintliga regelsystemet för fastighetsförvärv och fastighetsinskrivning skall användas. De legala nyheterna består här i främst kompletterande regler om lösningsrättsförvärvets form och inskrivning. Såväl reglerna om finansiellt köp som reglerna om överlåtelse av lösningsrätt kan till en början beräknas leda till vissa initialkostnader för fastighetsleasingföretagen, exempelvis vid framtagande av nya avtalsformulär och standardkontrakt. De nya reglerna kan över huvud taget tänkas leda till att nuvarande innehåll i avtalen ändras. Dessa kostnader uppkommer i ett inledande skede och torde bli förhållandevis begränsade. Motsvarande torde kunna sägas beträffande de informations- och reklamåtgärder som kan behövas med anledning av de nya reglerna. Vidare kan de föreslagna reglerna om uppgörelse vid förverkande av lösningsrätt tänkas innebära en viss förskjutning mot köparsidan av de ekonomiska riskerna i slb-transaktionerna. För detta får kompensation ske enligt vanliga ekonomiska principer. För de säljande företagen innebär de civilrättsliga förslagen bl.a. att de inte riskerar att drabbas av kännbara ekonomiska förluster i dessa affärer i samma utsträckning som för närvarande. För inskrivningsmyndighetemas del kan främst de reglerna nya om förvärv av lösningsrätt kräva viss introduktion och utformning av blanketter och handläggningsanvisningar. Kostnaderna härför kan dock förväntas bli små, eftersom rådande regler och rutiner lör inskrivning av ordinära fastighetsförvärv får motsvarande användning. Något behov av personalförstärkningar kan förslaget inte anas medföra. I stämpelskattehänseende innebär de föreslagna reglerna att den skatt som tas ut på den inledande överlåtelsen i slb-transaktion en

SOU 199181 Civilrättsliga förslag 297

avseende fast egendom blir, för juridiska procent lägre personer, en och, för enskilda näringsidkare, en halv procent högre än för som närvarande gäller. På återköpetVåterlösen kommer däremot ingen stämpelskatt att tas ut till skillnad från vad sker i dag. Däremot som kommer de vanliga reglerna stämpelskatt på fastighetsförvårv att om tillämpas på lösningsrättsförvärv, där ingen skatt tas ut. Till bilden nu hör vidare att flertalet slb-transaktioner sker via handels- eller numera kommanditbolag, där köpetåterköpet kan ske utan stämpelskattebelastning. Genomförs mina förslag till ändringar i ñnansbolagslagen, kan emellertid inte slb-affärer genom handelsbolag genomföras i fortsättningen. Å andra sidan medför de civilrättsliga förslagen att det inte längre borde ñnnas några vägande civilrättsliga skäl mot att i alla moment genomföra slb-afñrer direkt med fast egendom. Sammantaget år det mot denna bakgrund osäkert vilken effekt de föreslagna reglerna kommer att få i ståmpelskattehänseende.

SOU 199181 299

ll Den framtida

redovisningen av

sale and lease back

11.1 Allmänna

utgångspunkter

Redovisningen av slb-transaktionema såsom de beskrivits i delbetänkandet har utan tvekan varit av stor betydelse för transaktionstypens snabba framväxt under senare år. Med hänsyn till detta och att den nuvarande redovisningen inte överensstämmer med min uppfattning om transaktionens grundläggande karaktär och innehåll, har jag funnit det befogat att ge till känna min uppfattning vilka huvudprinciper om som bör gälla på detta område. Jag är självfallet införstådd med att redovisningsfrågoma är svåra och komplexa och att här kan tas hänsyn till endast en viss transaktionstyp. Under utredningsarbetet har framförts önskemål om att leasingutredaren för närvarande inte bör uttala sig i redovisningsfrågoma. Jag har emellertid inte övertygats av vad som anförts till stöd för den ståndpunkten utan vill framhålla följande. Grundläggande för dagens redovisning slb är att överlåtelsen i av transaktionen i enlighet med sin form redovisas som en försäljning. Detta innebär att säljaren därefter inte tillgången i sin balanstar upp räkning och att den bokföringsmässiga vinsten överlåtelsen i sin av helhet tas upp som en intäkt i resultaträkningen. Vinsten ökar det egna kapitalet och soliditeten. Flera andra nyckeltal förbättras. Effekten motsvarar en uppskrivning av tillgången med skillnaden att den erhållna köpeskillingen blir utdelningsbar vinst. Det är berättigat att tala om en balansmässig rekonstruktion hos det säljande företaget. Vidare behandlas leasingavtalet i transaktionen ett ordinärt som hyresavtal, vilket bl.a. innebär att den ovillkorliga skyldigheten att betala hyra under avtalstiden inte redovisas som en skuld i leasetagarens balansräkning. Upplysningar om optionsinnehav lämnas ibland i noter till balansräkningen. I de fall detta görs lämnas dock sällan upplysningar om lösenpriset och värdet på optionen. Hos köparna redovisas utfärdade optioner sällan i balansräkningen eller i noter till denna. Vissa rentingbolag lämnar dock i förvaltningsberättelsen en allmänt hållen upplysning om att optioner utställts på flertalet av företagets fastigheter ocheller andelar i dotterbolag. Andra rentingbolag anger ställe att optioner ställts ut på samma

i 300 Framtida redovisning av slb SOU 199181

samtliga fastigheter för vilka hyresavtal löper. Enligt min mening är det angivna sättet att redovisa slb-affärer inte tillfredsställande. Borgenärer och andra tredje män som har intresse av att ta del av de inblandade företagens årsredovisningar har på grundval härav mycket svårt att få en rättvisande och fullständig information om transaktionen. Grunden för en affärsmässig bedömning av företagens ställning är dålig. Särskilt vad gäller det säljande företaget försvåras jämförelser med andra företag. Det är inte bara i omfattningen informationen det brister. Även det sätt på vilket av grundmomenten i affären redovisas kan enligt min mening på goda grunder ifrågasättas.

l

| 11.2 Bör särskilda för säkerhetsöverlåtelse

regler införas i bokföringslagen i

Som framgår avsnitt 3.4.2 jag slb-affär där återköps- 1 av anser att en

option utfärdas till sin grundläggande karaktär är att jämställa med l

belåning i överlåtelsens form, s.k. säkerhetsöverlåtelse. Civilrättsligt l

J följer de viktigaste materiella rättsreglema för säkerhetsöverlåtelse panträttsliga regler. Skatterättsligt har jag i avsnitt 6.4 funnit att l

säkerhetsöverlåtelsen skall behandlas samma sätt som pantsättning. l

Hur bokföringslagen och de normgivare finns på redovisnings-

i

som området ser på säkerhetsöverlåtelsen är mera oklart. Möjligt är att transaktionstypen här inte erkänns som en särskild rättsfigur eller åtminstone inte behandlas enligt någon konsekvent linje. Som framhölls i avsnitt 5.4 återfinns en del uttalanden i bokföringslagens förarbeten, beträffande säkerhetsöverlåtelse av fakturafordrin gar och behandlingen av ställda panter och jämförliga säkerheter, som dock tycks innebära J att den formella civilrättsliga beteckningen på ett avtal om säkerställande inte är avgörande. Utslagsgivande skulle i stället vara om transaktionen reellt sett kan sägas utgöra belåning eller försäljning av tillgången i fråga. Säkerhetsöverlåten egendom skulle då redovisas i överlåtarens balansräkning och transaktionen även i övrigt följa reglerna för redovisning av pantsättning. Något helt säkert besked förefaller dock i dag inte kunna erhållas. En svårighet är bl.a. att säkerhetsöverlåtelsen redan till formen oña innefattar moment av såväl belåning som försäljning. För framtiden kan det enligt min mening emellertid inte komma i fråga att behandla säkerhetsöverlåtelse av fast och lös egendom annat sätt än enligt sin huvudsakliga civilrättsliga innebörd, dvs. som belåning. Vid de former av slb av fast och lös egendom som är att anse som säkerhetsöverlåtelse, skall överlåtaren således fortsätta att redovisa tillgången i sin balansräkning och även i övrigt tillämpa regler motsvarande dem som gäller vid redovisning av pantsättning

OU 199181 Framtida redovisning av slb 301

och därmed jämförligt säkerställande. Någon uttrycklig föreskrift om detta bör strängt taget inte vara behövlig. Då frågan den redovisom ningsmåssiga behandlingen av säkerhetsöverlåtelse för närvarande förefaller något oklar, skulle emellertid ändå kunna övervägas en klargörande bestämmelse i bokföringslagen. När det gäller slb av fast egendom skulle en sådan bestämmelse, i enlighet med den civilrättsliga bedömningen i avsnitten 3.4.2, 4.1.2, 4.2 och 4.3, till en början omfatta den grundläggande form slb av av fast egendom med återlösningsrätt till fast egendom föreslås som reglerad i lagen om finansiella köp fast egendom, LFK av m.m. Även fallet då nyttjanderätt

eller motsvarande rådighet eller åter-

lösningsrätt tilläggs en säljaren närstående person skulle omfattas, eftersom denna transaktion innefattas i 1 §LFKs definition finansiav ellt köp. Vidare skulle den nya bestämmelsen i bokföringslagen omfatta de former av slb av fast egendom civilrättsligt utgör säkersom hetsöverlåtelse av lös egendom, såsom då överlåtelsen och återlösningsrätten avser andelar i ett bolag innehar den fasta som egendomen. Utanför skulle däremot falla transaktioner där fastigheten säljs till ett särskilt bolag och bolagsmännen ställer ut optionlösningsrätt på andelama till säljaren av fastigheten. Detta blev då en direkt konsekvens av att tillämpningsområdet för den tänkta regeln strikt följde den civilrättsliga gränsdragningen mellan belåning och omsättning. Min slutliga ståndpunkt är emellertid att särskilda bestämmelser om säkerhetsöverlåtelse inte bör införas i bokföringslagen. Säkerhetsöverlåtelsen kan som sagt inte gärna redovisningsmässigt, lika lite som skatterättsligt, behandlas på annat sätt än som belåning. Det får vidare anses självklart att säkerhetsöverlåtelsens huvudsakliga civilrättsliga innebörd, och inte de formella beteckningar som parterna använder för tillhandahållande av tillgången och överenskomna betalningsströmmar, skall följas. Jag anser inte heller att det är önskvärt att genom rättsfiguren säkerhetsöverlåtelse särreglera vissa former slb-affärer av medan andra ekonomiskt helt likvärdiga affärer lämnas oreglerade. En sålunda begränsad regel skulle kunna leda till icke önskvärda motsatstolkningar och befästa den nuvarande redovisningen av slb-transaktionerna såsom huvudprincip, vilket jag inte lämpligt. anser

11.3 Bör särskilda för

regler sale and lease back

införas i

bokföringslagen

11.3.l Utredarens grundläggande sale and lease

syn back-transaktionemas ekonomiska innebörd

Oavsett om en viss slb-transaktion civilrättsligt klassificeras som

302 Framtida redovisning av slb SOU 199181

säkerhets- eller omsättningsöverlåtelse, kan anföras vägande skäl för att tillgången även fortsättningsvis skall redovisas i överlâtarens balansräkning och att transaktionen även i övrigt behandlas på samma eller liknande sätt som belåning. I normalfallet ändras till en början inte den faktiska rådigheten över fastigheten genom försäljningen. Säljaren förvaltar och sköter fastigheten som tidigare och får själv liksom tidigare direkt eller via hyresbetalningama bekosta underhåll, reparationer, skatter, avgifter, försäkring och andra kostnader som normalt åligger en fastighetsägare. Avsikten med affären är primärt att säljaren skall få ut det kapital som ligger bundet i fastigheten och samtidigt erhålla de balansmässiga fördelar som följer av att transaktionen redovisas som en vanlig försäljning. Genom återköps-återlösningsrätten kan säljaren bestämma om den formella äganderätten efter en tid skall återföras till honom eller ej. Om marknadsvärdet på fastigheten stiger under avtalstiden, är värdestegringen genom optionen förbehållen säljaren. Risken för marknadsvärdenedgång ligger på köparen i så måtto, att om säljaren på grund av nedgången avstår från att lösa tillbaka fastig-

heten, tvingas köparen behålla och eventuellt sälja fastigheten som

kan vara svår att avsätta på annat håll till ett pris som inte motsvarar fastighetens bokförda restvärde. I hyran kan köparen emellertid i viss utsträckning kompensera sig för sistnämnda risk. Vidare är hyresbeloppen ofta så bestämda att köparenuthyraren uppnår tillfredsställande avkastning på affären redan under hyrestiden. Den optionssumma som kan komma att därutöver flyta in blir då närmast att betrakta som en bonus på affären. Hur stor risken är för att marknadsvärdet på fastigheten 15 - 20 år efter avtalets ingående skall understiga optionspriset är givetvis svårt att ha en säker uppfattning om. Som sagt kan köparen om risken bedöms förhållandevis stor i viss utsträckning kompensera sig genom en hög hyra. Det är heller inte alldeles ovanligt att köparen kräver kompletterande säkerheter. I denna del kan anmärkas att parterna vid utgången av den s.k. karenstiden, ofta 10 år efter avtalsslutet, gör en avstämning av optionspriset efter fastighetens aktuella marknadsvärde. Ställda tilläggssäkerheter brukar täcka hyresbetalningen för denna tid. Framhållas ,bör vidare att hyran under den långa avtalstiden ovillkorligen skall betalas av säljarenhyresgästen. Detta gäller även om fastigheten skulle totalförstöras. I ett sådant fall åligger det, enligt rentingbolagens avtal, även hyresgästen att återuppbygga det förstörda. Betalningsförpliktelsens karaktär ligger således närmare en skyldighet att erlägga amorteringar och ränta på ett lån än en skyldighet att betala för nyttjande av egendom under viss tid. Vid slb-transaktioner med hyreshus torde det, även om det upprättade hyresavtalet ses för sig, inte vara fråga om ett hyresavtal i rättslig mening. Vid vissa former av s.k. partnerfmansiering av kraftverk benämns motsvarande

SOU 199181 Framtida redovisning av slb 303

betalningsströmmar, som vid slb betecknas hyra, ersättning för levererad elkraft. Liksom hyresgästen i slb-transaktionen är ovillkorligen skyldig att betala hyra under avtalstiden, är säljaren av tillgången kraftköparen här skyldig att betala för all producerad elkraft under motsvarande tid. För båda fallen gäller att en på visst sätt förutbestämd ersättning eller beråkningsgrund, som inte omedelbart knyts an till värdet av den underliggande till gångens utnyttjande som sådant, ovillkorligen skall erläggas under avtalstiden. Huruvida den betalningsskyldige faktiskt kan utnyttja tillgången saknar i princip betydelse. Det finansiella momentet är med andra ord framträdande och den fasta kostnad, som den angivna betalningsskyldigheten innebär, utgör en väsentligt ökad finansiell risk för säljarenhyresgästen. Sammantaget anser jag att det föreligger så många och väsentliga moment, som normalt ingår i det paket som äganderätten utgör men som i slb-transaktionen inte övergår på köparen, att starka skäl talar för att tillgången även efter den formenliga överlåtelsen bör redovisas i överlåtarens balansräkning och att transaktionen i övrigt bör redovisas på samma eller motsvarande sätt som vanlig belåning. Denna ståndpunkt, liksom det ovan förda resonemanget, gäller oberoende av om uppläggningen av den enskilda transaktionen civilrättsligt är att klassificera som såkerhets- eller omsättningsöverlåtelse. Jag utgår från att de slb-transaktioner, som utgör finansiella köp av fast egendom enligt 1 § LFK, kommer att bedömas på nu angivet sätt utan att uttryckliga redovisningsregler behöver införas. Detta bör följa redan av att redovisningen av en transaktion grundregel bestäms som

av transaktionens huvudsakliga civilrättsliga innehåll se även avsnitt

l 1 .4.

11.3.2 Redovisning av sale and lease back enligt IAS 17

Inledning

International Accounting Standard Committes IASCs rekommendation nr. 17 Accounting for Leases syftar till att vara vägledande för

den internationella harmonieringen av redovisningspraxis på leasingområdet. Föreningen Auktoriserade Revisorer FAR är medlem i IASC och har förbundit sig att verka för införandet av IASCs standards i svensk redovisning. IAS 17 är dock den enda av IASCs rekommendationer som i sin helhet inte är tillämplig i Sverige. IAS 17 bygger på ett ekonomiskt synsätt, enligt vilket en transaktions ekonomiska innebörd snarare än dess civilrättsliga form är avgörande för redovisningen. Synsättet brukar betecknas Substance form. Åren 1987 och 1988 genomförde IASC kartläggning over en av olika länders följsamhet mot IASCs rekommendationer. Av denna framgår att det ekonomiska synsättet IAS 17 eller principer - som

304 Framtida redovisning av slb SOU 199181

överensstämmer med IAS 17 tillämpas i bl.a. Australien, Belgien, - Canada, Danmark, Frankrike på koncemnivå, Irland, Nederländerna, Nya Zeeland, Spanien, Storbritannien och USA. Bland de länder som för närvarande inte tillämpar det ekonomiska synsättet märks Finland, Italien, Frankrike på bolagsnivå, Japan, Norge, Schweiz, Sverige och Tyskland.

Finansiellt eller operationellt leasingavtal

I IAS 17 ñnns, bland reglerna för redovisning av leasing i allmänhet, även regler för slb-transaktioner avseende fast och lös egendom. Som utgångspunkt gäller i princip att överlåtarenleasetagaren ha anses

sålt tillgången Det avgörande blir sedan om leasingavtalet i trans-

aktionen år ett finansiellt eller operationellt leasingavtal. Om finansiell leasing anses föreligga revideras grundantagandet om köparensleasegivarens redovisningsmåssiga innehav av tillgången; se närmare strax nedan. Av största betydelse blir därför att avgöra när ett finansiellt och inte ett operationellt leasingavtal skall anses föreligga. Vid klassificeringen av lease back-avtal följs reglerna för klassiticering leasingavtal i allmänhet. Den genomgående grundprincipen av i IAS 17 är som nämnts att the Substance of the transaction rather

than the form of the contract skall vara det avgörande se p. jfr

p. 6. Mot bakgrund härav ger IAS 17 2 följande definition p. av finansiell leasing

Finance lease a lease that transfers substantially all the risks and rewards incident to ownership of an asset. Title may or may not eventually be transformed.

All annan leasing är operationell leasing. När har då alla väsentliga förmåner och risker som år förenade med äganderätten till en tillgång förts över till leasetagaren Viss ledning ges i IAS 17 p. 3 där risks anges inkludera möjligheterna av förlust from idle capacity or technological obsolescence and of Variations in return due to changing economic conditions. Rewards kan enligt samma punkt avse the expectation of profitable operation over the assets economic life and of gain from appreciation in value or realisation of a residual value. I IAS 17 p. 5 sägs vidare att ett finansiellt leasingavtal normalt är ouppsägbart och tillförsåkrar leasegivaren återfående utlagt kapital plus förråntning på investeav ringen. Följande exempel på situationer, där rättsförhållandet ges

1Jfr dock reglerna i FAS 18 Revenue Recognition, som reglerar principerna för när sålda tillgångar får intäktredovisas. Enligt rekommendationenfår detta ske först när säljaren till köparen överfört de väsentliga riskerna och förmånerna i äganderätteni bl.a. så måtto, att säljaren inte har sådancontinuing managerial involvement in, or effective control of egendomen som normalt följer med äganderätt.

SOU 199181 Framtida redovisning av slb 305

normalt bör klassificeras finansiell leasing. Angivna punkter är

som alternativa.

a Leasingavtalet överför äganderätten till leasetagaren vid leasing-

tidens slut.

b Leasetagaren har en option att köpa tillgången till ett pris som kan förväntas bli så lågt i förhållande till marknadspriset vid den tidpunkt då optionen tidigast kan utövas, att det vid leasingtidens början är reasonably certain att optionen kommer att utnyttjas.

c Leasingavtalet löper för den huvudsakliga delen av tillgångens

ekonomiska livslängd, oavsett om äganderätten slutligen övergår eller inte.

betalningarna enligt leasingavtaleta är vid leasingtidens

d Värdet av början högre än eller lika högt som tillgångens huvudsakliga marknadsvärde vid samma tidpunkt. Detta gäller oavsett om äganderätten slutligen övergår eller inte.

Särskilda anvisningar ges för klassificering av leasingavtal för mark och byggnader. Enligt IAS 17 p. 31 är grundprincipen visserligen att leasing av sådan egendom skall klassificeras på samma sätt som leasing av andra tillgångar. Emellertid sägs att ett karakteristiskt drag för mark är att den normalt har en obestämd ekonomisk livslängd. I de fall äganderätten inte kan förväntas övergå till leasetagaren vid

leasingtidens slut, övertar leasetagaren därför inte väsentligen alla

förmåner och risker som är förenade med äganderätten. Leasing av mark är således att klassificera som operationell. I IAS 17 p. 32 framhålls vidare att många leasade byggnader kan förväntas ha en ekonomisk livslängd som sträcker sig betydligt längre än leasingtiden. Dessutom sågs långvariga leasingavtal för byggnader ofta innehålla villkor enligt vilka hyrorna regelbundet justeras uppåt till marknadshyran. Om äganderätten inte kan förväntas övergå eller hyrorna regelbundet uppjusteras detta sätt, anses leasegivaren därför behålla en betydande del av de förmåner och risker som är förenade med äganderätt, varför dessa leasingavtal normalt klassificeras som operationella. Tillämpas först IAS 17s allmänna regler för klassificering av

2 Den engelska texten har här översatts till motsvarande svenska begrepp och uttryckssätt. Reservation görs för smärre betydelseförskjutningar. 3 Härmed vad IAS 17 betecknar the minimum lease payments, vilket enligt avses p. 2 är lika med de betalningar som leasetagarenunder leasingtiden är eller kan bli skyldig att erlägga exklusive service- och skattekostnader som skall betalas av och gottgöras leasegivaren plus a beträffande leasetagaren, varje belopp som denne själv eller via någon närstående garanterat; eller b beträffande leasegivaren, varje restvärde som denne garanterats av leasetagaren, någon närstående till honom eller av någon utomstående tredje man som har ekonomisk kapacitet att svara upp mot garantin.

306 Framtida redovisning av slb SOU 199181

leasingavtal på de hyres-leasingavtal normalt ingår i svenska slbsom transaktioner avseende fast egendom, kan inte föreligga någon tvekan om att dessa avtal är finansiella leasingavtal. Alla fördelar och väsentligen alla risker som följer med äganderätten till tillgången faller på säljarenleasetagaren. Att leasegivaren med avseende på optionen kan sägas stå prisfallsrisken torde inte leda till någon bedömning. annan Även ingen option ställdes skulle finansiell om ut leasing troligen anses föreligga. Vad sedan gäller de särskilda anvisningarna i IAS 17 för klassiñcering av leasing av mark ocheller byggnader, kan ifrågasättas om dessa utgår från transaktioner som förekommer i Sverige. Skulle anvisningarna mot förmodan relevanta för de fastighetsleasing- - - vara avtal som normalt innefattas i svenska slb-transaktioner, innebär det att dessa skulle klassificeras som operationella leasingavtal, under

förutsättning att äganderätten inte kan förväntas övergå is not

expected to pass. Jag lämnar här öppet förekomsten om av en option, som ger leasetagaren rätt att köpa tillgången till ett pris som vid leasingavtalets ingående kan antas bli gynnsamt i förhållande till det framtida marknadspriset på egendomen, i så fall skulle göra leasingavtalet till ett finansiellt leasingavtal.

Redovisning av en sale and finance leasebacW-transaktion

För redovisningen av slb-transaktioner innefattar finansiella som leasingavtal gäller till en början, enligt IAS 17 54, att eventuell p. vinst vid försäljningen inte omedelbart skall intäkt i tas upp som en säljarensleasetagarens resultaträkning. Vinsten skall i stället periodiseras över leasingtiden. Skälet härtill är enligt 34 att slbp. en transaktion som innefattar en finansiellt leasingavtal utgör ett medel genom vilket leasegivaren erbjuder leasetagaren finansiering med tillgången som säkerhet. Ett försäljningsöverskott bör därför inte betraktas som en realiserad vinst. I övrigt följer reglerna för en sale and fmance leaseback-transaktion IAS l7s allmänna regler för redovisning finansiell leasing. av

Detta innebär i huvudsak följande

I leasetagarens balansräkning skall tillgång och skuld en en bokföras till belopp motsvarande leasingobjektets marknadsvärde vid avtalets ingående eller, om det är lägre, nuvärdet betalningarna av

enligt leasingavtalet Hyroma skall fördelas mellan finansiella

kostnader f1nance charge och reduktion den utestående en av

4 Se härtill IAS 17 p. 44-46 leasetagarens redovisning och p. 48-49 leasegivarens redovisning. IAS 17 p. 50 innehåller särskilda regler för redovisning finansiell av leasing hos leasegivandetillverknings- eller lörsäljningslöretag, vilka här förbigâs. 5 Se om begreppet the minimum leasepayments i not 3 ovan.

SOU 199181 Framtida redovisning slb 307 av

hyresskulden. Den finansiella kostnaden skall periodiseras över leasingtiden så att det skapas konstant periodisk ränta på en restskulden för varje period. Leasetagaren skall göra avskrivningar på tillgången och debitera finansiell kostnad för varje redovisningsen period. Avskrivningsprincipema skall motsvara vad tillämpas vid som avskrivning av civilrättsligt ägda tillgångar. Avskrivningsbeloppen beräknas i enlighet med grunder i IAS 4 Depreciation som anges Accounting. Om det föreligger no reasonable certainty för att leasetagaren kommer att erhålla äganderätten vid leasingtidens slut, skall tillgången i sin helhet skrivas under den kortaste leasingav av tiden och tillgångens ekonomiska livslängd. I Ieasegivarens balansräkning skall den utleasade tillgången bokföras, inte egendom, anläggning eller utrustning, som utan som en fordran motsvarande leasegivarens nettoinvestering i leasingavtalet, vilken är i huvudsak lika med de betalningar leasesumman av som givaren är tillförsäkrad under avtalstiden och icke ett garanterat restvärde. Med beaktande av försiktighet skall leasegivarens finansiella intäkter beräknas såsom konstant periodisk ränta baserad på en antingen anskaffningskostnaden för leasingobjektet eller the net cash investment i leasingavtalet. Den metod används skall tillämpas som konsekvent på leasingavtal med likartad finansiell karaktär. IAS l7s regler för slb-transaktioner innefattar finansiella som

leasingavtal kan kort sammanfattas så, att uppkommen vinst på för-

säljningen inte får intäktföras omedelbart utan skall periodiseras över leasingtiden. Säljarenleasetagaren redovisar tillgång i sin balansen räkning, gör avskrivningar och redovisar den framtida skyldigheten att betala hyra skuld. Köparenleasegivaren redovisar fordsom en ringen på framtida hyra tillgång. som en

11.3.3 Redovisning sale and lease back i USA

av

Inledning

I samband med redogörelsen för de internationella redovisningsreglerna för leasingtransaktioner är amerikansk praxis särskilt av intresse. Det beror dels på att frågan tidigt uppmärksammades i USA, dels på betydelsen av den amerikanska kapitalmarknaden och det därmed sammanhängande behovet att redovisningen till av anpassa amerikanska redovisningskrav. I USA får vid redovisning man av slb-transaktioner ta hänsyn till tre olika rekommandationer från Financial Accounting Standards Board FASB, nämligen FAS 13, FAS 66 och FAS 98. Den senaste rekommendationen FAS 98 är

från maj 1988 och behandlar samlat slb fast egendom. Den kom-

av pletterar och förtydligar FAS 13 och FAS 66. Rekommendationerna

är mycket tekniska och omfångsrika. Här skall främst tillämpningen av FAS 98 beskrivas i huvuddrag.

308 Framtida redovisning av slb SOU 199181

Villkoren för att fastighetsöverlåtelsen skall godtas i redovisningen

För att de särskilda reglerna beträffande redovisning av slb-transaktioner över huvud taget skall bli aktuella att tillämpa, måste den formellt korrekta fastighetsförsäljning som ingår i transaktionen uppfylla de krav FAS 66 Accounting for Sales of Real Estate som uppställer för att godkänna redovisning fastighetsförsäljningar. av Avgörande är i första hand säljarenleasetagaren bortsett från om vad följer leasingavtalet kan anses ha något continuing som av involvement i egendomen. Detta begrepp kallas nedan fortsatt intresse. Om sådant intresse föreligger, och någon försäljning alltså inte erkänns i redovisningen, skall transaktionen redovisas antingen ett lån eller ett förskott från den formelle köparenleasesom som givaren. Förekomsten ett leaseback-avtal innebär inte redan i sig att av

försäljningen underkänns redovisningsmässigtf utan så sker först om

det följer reglerna fortsatt intresse i FAS 66. Exempel på av om fall där fortsatt intresse föreligger år då säljarenleasetagaren förbundit sig eller har en option att återköpa egendomen eller då köparenleasegivaren kan tvinga denne att återköpa egendomen. Andra villkor eller omständigheter, medför att säljaren leasetagaren inte som ha överfört de risker som följer med äganderätten, föreligger anses t.ex. då

säljarenleasetagaren är skyldig att utge viss ersättning till köparenleasegivaren egendomens marknadsvärde vid leasingom tidens slut understiger det kalkylerade restvärdet,

säljarenleasetagaren inte befrias från ansvaret för någon bestående skuld är förknippad med egendomen, som

säljarenleasetagaren ställer tilläggssäkerhet för köparenslease- givarens räkning, eller en säljarenleasetagaren närstående person lämnar garanti.

Fortsatt intresse i egendomen skall föreligga också då t.ex. anses köparenleasegivaren förbundit sig att dela värdestegring på egendomen med säljarenleasetagaren. Fortsatt intresse i den sålda egendomen föreligger även när följande generellt utformade rekvisit upp-

fylls

Any other provision circumstance that allows the seller-lessee or to participate in future profits of the buyer-lessor or the any appreciation of the leased property, for example, a situation in

5 Undantag gäller då såljarenleasetagaren inte avser att redan från början av leasingtiden ta egendomen i sin besittning. Från detta fall bortses i det följande. 7 Punkt 13 c.

Framtida redovisning av slb 309 SOU 199181

which the seller-lessee owns or has an option to acquire any interest in the buyer-lessor. Fortsatt intresse följer således med varje villkor eller omständighet säljarenleasetagaren del i framtida vinst eller värdestegring som ger på egendomen, t.ex. då säljaren leasetagaren äger eller har en option

att förvärva någon andel eller har rått att skaffa sig något intresse

i det köpandeleasegivande företaget. Om de angivna reglerna om fortsatt intresse tillämpades på de

slb-transaktioner ;ned fast egendom som förekommer i Sverige, skulle

någon redovisningsmässig försäljning av fastigheten inte anses ägt Detta följer redan att återköpsoption regelmässigt ställs ut. rum. av Men även om återköpsoption inte ställdes ut skulle fortsatt intresse föreligga då t.ex. säljaren leasetagaren ställer tilläggssäkerhet eller på annat sätt än option har rätt att ta del av egendomens värdegenom stegring. Även i den uppläggning, där fast egendom säljs till och återleasas från ett särskilt bolag och optionen ställs ut på bolagsandelskulle fortsatt intresse sannolikt föreligga enligt de amearna, rikanska reglema. Säljarenleasetagaren kan i detta fall, genom optionsrätten på köparbolaget, sägas ha tillförsäkrat sig del i framtida värdestegring på egendomen. Försäljningen skulle därför inte erkännas i redovisningen. Bakom de beskrivna reglerna fortsatt intresse i slb-trans om aktioner ligger olika slags överväganden. En grundläggande synpunkt är att slb-transaktion bör ses som en helhet och att den inledande en försäljningen, leasingavtalet och övriga villkor i samband härmed bör behandlas så att en konsekvent och ändamålsenlig redovisning erhålls. Samtidigt har strävan uppenbarligen varit att i möjligaste mån uppnå överensstämmelse med redovisningsreglerna för leasing i allmänhet, och i viss utsträckning avvikande regler ñr slbäven om särskilda transaktioner innefattar försäljning av fast egendom ansetts som behövliga. Följande uttalande i FAS 13 p. 107, som inte bara tar sikte på fast egendom, återspeglar väl FASBs grundsyn på slb-transaktionema. The Board noted that most sale-leasebacks are entered into as a means of financing, for tax reasons, or both and that the terms of the sale and the terms of the leaseback are usually negotiated as a package. Because of this interdependence of terms, no means could be identified for separating the sale and the leaseback that would be both practicable and objective.

Redovisning av sale and lease back-transaktioner där säljaren har fortsatt intresse i egendomen I en slb-transaktion avseende fast egendom där säljaren har återköpsoption till fastigheten eller köpoption till det bolag som köpt fastig-

310 Framtida redovisning slb av SOU 199181

heten, skall den civilrättsliga försäljningen enligt de amerikanska reglerna således inte redovisas försäljning. I stället skall som en redovisning ske såsom för lån eller förskott. Innebörden att försäljav ningen inte erkänns är främst att inte någon del uppkommen vinst av fär intåktföras. Oavsett om försäljningen redovisas lån eller försom skott skall egendomen fortsätta att redovisas i säljarensleasetagarens balansräkning och avskrivningar göras denne. När slb-affären är av att bedöma som en lånetransaktion, ökar hyresbetalningama säljarens leasetagarens skulder with a portion of the lease payments being recognized under the interest method. Säljarenleasetagaren skall redovisa erhållen köpeskilling skuld i balansräkningen. som en

Redovisning av sale and lease back-transaktioner innefattar som finansiella leasingavtal men där säljaren inte har fortsatt intresse i egendomen

Av det hittills sagda framgår, att slb-transaktioner avseende fast egendom i USA endast undantagsvis kan redovisas försäljningar. som De amerikanska redovisningsreglema är i detta avseende mera restriktiva för fast egendom än för lös. Om fortsatt intresse i egendomen i något fall inte föreligga, och förutsättningarna för anses att godta en försäljningsredovisning således uppfylldes, uppkommer dock frågan att klassificera leasingavtalet finansiellt eller som operationellt. De allmänna reglerna för detta finns i FAS 13. Viktigast

är att finansiell leasing föreligger a leasingtiden omfattar minst

om 75 % av tillgångens ekonomiska livslängd ocheller b nuvärdet av hyresbetalningama motsvarar 90 % tillgångens anskaffningsvärde. av Vid tillämpning av 90-procentsregeln skall förekomsten köpoption av beaktas, vilket innebär att optionssumman medräknas vid bestämmande av nuvärdet hyresbetalningama. Om nuvärdet hyresbetalav av ningarna och optionen överstiger 90 % försäljningspriset, föreav ligger således finansiell leasing. Vinsten på försäljningen skall vid finansiell leasing periodiseras över leasingtiden och fastigheten redovisas i säljarensleasetagarens balansräkning. Denne skall uppta skuld motsvarande nuvärdet en av de framtida hyresbetalningama inklusive optionen. Detta sätt att redovisa slb-transaktioner överensstämmer i allt väsentligt med redovisningen enligt IAS 17.

11.3.4 Något EGs fjärde och sjunde om bolagsrättsliga

direktiv

Inom EG har inga direktiv utfärdats särskilt leasing- eller som avser slb-transaktioner. De redovisningsregler återfinns i fjärde

som EGs

och sjunde bolagsrättsliga direktiv innehåller inte heller några

SOU 199181 Framtida redovisning av slb 311

särregler redovisning dylika transaktioner. Till skillnad från om av IASCs rekommendationer tar de angivna EG-direktiven inte direkt ställning till frågan om Substance over form eller det formella synsättet skall vara den ledande principen för den externa redovisningen. Detta gäller såväl för redovisningen inom den juridiska enheten som inom koncemredovisningen. Däremot gäller som en slags överpiincip eller överprövningsnorm att aktiebolagens årsredovisning, liksom koncemredovisningen, skall ge a true and fair view

of assets, liabilities, ñnancial position and profit loss se främst

or fjärde direktivets Art. 2 punkt 3. Inom EGs medlemsländer har kravet på en true and fair view tolkats på olika sätt jfr Jönsson-Lundmark i Balans 5 1991 nr s. 27 f. Redan på den grunden att både länder som tillämpar det substantiella synsättet och länder som tillämpar det formella synsättet antagit de aktuella direktiven, kan true and fair view inte tolkas synonymt med Substance over form. Omvänt kan möjligen sägas att Substance over form kan ges samma innebörd true and som fair-regeln i EG-direktiven. Detta är dock knappast vad som i allmänhet avses när man anser att redovisningen bör följa snarare transaktioners ekonomiska substans än dess juridiska form eller innebörd. Inte heller kan true and fair view användas synonymt med god redovisningssed. Däremot kan tänkas att en årsredovisning som i sina enskildheter ger uttryck för god redovisningssed kan justeras om den inte ger en true and fair helhetsbild av företagets resultat och ställning. Frågan i vad mån och hur en sådan justering kan ske inom ramen för gällande svensk bokföringslagstiftning, skall inte diskuteras i detta sammanhang. Beträffande EG-direktivens regler bör allmänt framhållas, att dessa konstituerar en miniminivå för medlemsländernas regler för aktiebolags årsredovisning och för koncemredovisning. Till skillnad från IASCs rekommendationer kan direktiven alltså inte anses ge uttryck för en kvalitetsnorm för innehållet i företagens redovisning. Av visst intresse är i detta sammanhang vidare det sjunde bolagsdirektivets regler om möjligheterna för medlemsstat att medge att företagen i koncernredovisningen tillämpar andra redovisningsprinciper än de som tillämpas i dotterföretagen. Bl.a. på grund av att koncernen inte är skattesubjekt, har det ansetts lättare att gå över till

8 Se Fourth Council Directive on the annual accounts of certain types of companies 78660EEC respektive Seventh Council Directive on consolidated accounts 83349EEC. Det fjärde bolagsdirektivet innehåller regler om aktiebolags årsredovisning huvudsakligen bestämmelser om god redovisningssed, års- och delårsrapportering, redovisningshandlingarsform och innehåll, redovisningsprinciper och värdering av tillgångar och skulder. Det sjunde bolagsdirektivet avser koncernredovisning. Se närmare Kedner, Svensk anpassning till EGs normer för årsredovisning s. 47 ff och 62 ff.

312 Framtida redovisning av slb SOU 199181

en redovisning enligt substance over form i koncernen än i de enskilda bolagens redovisning. På leasingområdet har detta t.ex. i Frankrike lett till att finansiella leasingavtal kapitaliseras i koncernbalansräkningen men inte i den enskilde leasetagarens balansräkning. EGs sjunde direktiv om koncemredovisning gör en sådan reglering möjlig genom föreskrifterna i Art. 29 punkt 2 och 3. Där anges först huvudregeln att ett företag som upprättar koncemredovisning i denna skall tillämpa samma principer som i årsredovisningen. En medlemsstat kan dock kräva eller tillåta att man i koncernredovisningen tillämpar andra värderingsprinciper än i de juridiska enheterna. Om undantagsmöjligheten används skall detta anges i not till koncernredo-

visningen med angivande av skälen för undantaget

För svensk del kan ifrågasättas om inte en övergång till substance over form endast i koncernen kräver, att reglerna i 11 kap. 11 §

aktiebolagslagen liksom motsvarande regler i 3 kap. 7 § lagen

19801103 om årsredovisning m.m. i vissa företag, 9 kap. 11 § lagen 1987667 om ekonomiska föreningar, m.fl. motsvarande stadganden om koncemredovisning ändras. Se härtill även kommitté-

direktiv 199171, Översyn av redovisningslagstiftningen, s. 5 f med

anledning av redovisningsrådets utkast till rekommendation om koncemredovisning. Enligt dessa regler skall bl.a. koncernens resultat- och balansräkning var för sig utgöra endast ett sammandrag av moderbolagets och dotterföretagens resultat- och balansräkningar. Undantag får göras om det med hänsyn till koncernens sammansättning eller andra särskilda skål är förenat med synnerliga svårigheter att vid koncernredovisningen i visst hänseende tillämpa bl.a. den angivna huvudregeln. Detta undantag kan vara alltför snävt för att, såsom Art. 29 i EGs sjunde bolagsdirektiv, generellt för åtminstone vissa transaktionstyper möjliggöra en övergång till substansprincipen i koncernredovisningen. Dessutom kan bl.a. de bolagsrättsliga reglerna om utdelningsbar vinst behöva ändras i samband med en dylik övergång. Dessa lagstiftningsåtgärder ligger utanför ramen för leasingutredningens uppdrag. Eventuella anpassningar av de svenska aktiebolags- och koncemredovisningsreglema kan däremot komma att övervägas av dels den sittande aktiebolagskommittén Ju 199008, vars huvuduppdrag är att föreslå de ändringar i aktiebolagslagen som erfordras med hänsyn till den pågående europeiska

integrationen, främst i anslutning till EGs bolagsdirektiv se Dir.

199046, dels den kommitté som tillkallats för att göra en allmän

översyn av redovisningslagstiftningen se Dir. 199171.

Om de nu antydda anpassningama av reglerna om koncemredovisning skulle vara tillräckliga, för att åstadkomma en tillfredsställande

9 Vissa ytterligare och kompletterande regler ges, vilka här âr utan intresse.

SOU 199181 Framtida redovisning av slb 313

redovisningsmässig behandling av här behandlade slb-transaktioner, är tveksamt. Möjligen skulle denna våg kunna beträdas som ett första steg. Betydligt mera tilltalande synes dock vara att behandla transaktionerna på samma sätt i den juridiska enheten och i koncernen. Något annat förefaller vara en halvmesyr i detta sammanhang, där de grundläggande principerna för redovisningen av en viss grupp transaktioner övervägs. Från substantiell redovisningssynpunkt torde inte heller ñnnas några bärande skäl att göra åtskillnad mellan bolags-och koncernredovisningen såvitt avser slb-transaktioner.

11.3.5 Principiella synpunkter i anslutning till de svenska

sale and lease back-rekommendationema

FARs slb-rekommendation, som beskrivits i avsnitt 5.5, ingår som en del av föreningens rekommendation nr. 7 om leasing. I linje med det grundläggande synsättet i IAS 17, skrev FAR 1982 att en slb-transaktion ofta syftar till att genomföra en lånetransaktion. Detta angavs vanligen ske på så sätt att den affärsmässiga risk, som ett ägande innebär, kvarstannar hos säljaren. Om en slb-transaktion till sitt verkliga innehåll utgjorde en lånetransaktion, skulle den bokföringsmässiga vinst som kan uppkomma vid överlåtelse enligt FAR inte anses som realiserad, eftersom den motsvaras av att säljaren påtagit sig ökade framtida kostnader för dispositionen av tillgången. Den uppkomna vinsten skulle följaktligen inte omedelbart intäktföras utan reserveras som en skuld i balansräkningen. Skulden skulle sedan återföras till resultatet periodiserad över hyrestiden. Enligt FAR kunde dock, på grund av variationer i avtalsvillkor och andra omständigheter, knappast uppställas klara regler för när en viss transaktion skall bedömas som en verklig försäljning eller som en lånetransaktion. I stället skulle göras en samlad bedömning av samtliga avtalsvillkor och omständigheter. FAR angav en handfull omständigheter som kan tyda på att en lånetransaktion föreligger

Hyrestiden år längre än vad som är normalt på marknaden för liknande tillgångar. Säljaren äger rätt att vid hyrestidens utgång förvärva tillgången till ett på förhand bestämt pris, som inte anknyter till gällande marknadspris. Säljaren svarar för alla kostnader som är förenade med att äga tillgången utöver avskrivningar och ränta. Hyran är framräknad så att köparen erhåller en marknadsmässig ränta på det kapital som han lagt ut. Avtalskonstruktionen är således sådan att vinster och förluster på grund av värdeförändring under hyrestiden tillfaller respektive drabbar säljaren. Samtliga dessa omständigheter föreligger regelmässigt i svenska slbtransaktioner avseende fast egendom. Det kan därför knappast ha

314 Framtida redovisning av slb SOU 199181

förelegat några svårigheter att avgöra att den rekommenderade redovisningen för lånetransaktioner skulle tillämpas. Icke desto mindre anfördes detta som ett skål för den ändring av rekommendationen som FARs redovisningskommitté sedermera föreslog. Den svenska slb-rekommendationen från 1982 avviker från motsvar-

ande regler i IAS 17 och FAS 938 främst i ett avseende, gäller

som vem av säljarenleasetagaren eller köparenleasegivaren skall ta som upp tillgången i sin balansräkning. Till skillnad från den internatio-

nella och amerikanska rekommendationen skulle köparen leasegiva-

ren enligt den svenska rekommendationen ta upp egendomen som en tillgång i sin balansräkning även då det stod klart lånetransatt en aktion förelåg och överlåtelsen av tillgången med FARs ord egna

förser köparen med säkerhet för sitt lån till säljaren.° Endast i de

fall tillgången enligt avtalet automatiskt återgår till säljaren vid hyrestidens utgång, eller säljaren är skyldig att på avtalade villkor köpa tillgången, skulle tillgången kvarstanna i säljarens balansräkning och uppburen köpeskilling redovisas låneskuld. som en FARs slb-rekommendation kan i det angivna avseendet nu ses som en kompromiss mellan det ekonomiska synsätt IAS 17 återspeglar som och en grundprincip om redovisning enligt transaktioners civilrättsliga form. Anmärkas kan att FARs rekommendation i denna del inte står i överensstämmelse med transaktionens huvudsakliga civilrättsliga innebörd. De omständigheter, som i rekommendationen tyda angavs på en lånetransaktion, konstituerar i princip säkerhetsöverlåtelse, en vars huvudsakliga civilrättsliga innebörd är belâning. Att säljaren leasetagaren ändå får föra bort tillgången ur balansräkningen kan därför sägas innebära, att den civilrättsliga formen företräde ges framför det civilrättsliga innehållet. Givetvis har den civilrättsliga formen då även företräde framför transaktionens huvudsakliga ekonomiska innebörd. I sammanhanget kan noteras att även IAS 17s regler för redovisning av slb-transaktioner innefattar en kompromiss i så måtto, att den del av den bokföringsmässiga vinsten som faller på den aktuella redovisningsperioden får intäktföras trots att transaktionen i stort behandlas som en lånetransaktion. Vid konsekvent genomförd låneen redovisning borde inte någon del av den bokföringsmässiga vinsten anses realiserad, vilket synes bli resultatet enligt de amerikanska reglerna om fortsatt intresse som beskrevs i avsnitt 11.3.3. Som framhölls i avsnitt 5.5.2 kom inte FARs närmande till en redovisning av slb-transaktioner efter deras ekonomiska innebörd att få genomslag i företagens praxis. Främst på grund detta utarbetade av FARs redovisningskommitté ett förslag till ändring rekommendaav

lo För fullständigt citat av FARs rekommendation från 1982, se avsnitt 5.5.1.

SOU 199181 Framtida redovisning slb 315 av

tionen. Förslaget innebär i normala fall slb-transaktion i alla att en avseenden kan behandlas som vanlig försäljning och förhyming, även då det står klart att det i realiteten är fråga lånetransaktion. om en I anslutning till ändringsförslaget framhöll redovisningskommittén bl.a. följande.

Finansbolag och andra som tillhandahåller finansiella tjänster har utvecklat nya avtalstyper. Det skulle vara en olägenhet för många företag om de av redovisningsskäl skulle tvingas avstå från att utnyttja sådana ñnansieringsformer erbjuds på marknaden. som

Mot bakgrund av FARs tidigare uttryckta ståndpunkt, slb-transatt en aktion ofta syftar till att genomföra lånetransaktion, förefaller det en citerade uttalandets innebörd vara, att det skulle olägenhet vara en för många företag om de tvingades avstå från att utnyttja sådana låneformer som erbjuds på marknaden därför att dessa inte får redovisas som vanliga försäljningar. Jag anser för min del att det från allmän synpunkt och från borgenärsskyddssynpunkt inte kan vara någon olägenhet att lån inte får redovisas som köp. Att företag kan tänkas avstå från att belåna sina tillgångar, tillgångarna inte kan redovisas sålda, bör om som därför inte heller finnas anledning att beklaga. Om det synsätt godtogs som FARs redovisningskommitté tycks anlägga, kunde i förlängningen med visst fog göras gällande att även sedvanlig pantsättning bör få redovisas som försäljning. På sikt skulle detta kunna leda till allvarliga olägenheter, och oavsett belåning sker i överlåtelsens om eller pantsättningens form, ger en ordinär försäljningsredovisning utan tvekan en missvisande bild de finansiella risker transaktionen av som innefattar.

l 1.3.6 övervägande av ett begränsat lagstiftningsingripande

Som framgått av föregående avsnitt jag att redovisningsanser en mässig behandling av här aktuella slb-transaktioner såsom vanliga försäljningar och förhymingar inte bör godtas. Inte heller anser jag att det sätt på vilket slb-transaktioner skulle redovisas enligt FARs rekommendation från 1982 är tillfredsställande, eftersom rekommendationen medgav att den belånade tillgången, till skillnad från vad

som blir resultatet enligt IAS 17 och FAS 98, avförs från säljar-

ens leasetagarens balansräkning. Även med hänsyn till grunderna för och innehållet i den civilrättsliga reglering slb fast egendom av av som föreslås i lagen finansiella köp fast egendom, om av m.m. LFK, anser jag att det inte kan komma i fråga att balansmässigt behandla slb-egendomen såld tillgång. som en En konsekvent och ändamålsenlig redovisning slb-transaktioner av avseende fast egendom av det slag som förekommer i Sverige åter-

316 Framtida redovisning av slb SOU 199181

finns i bl.a. USA. Den samlade syn som där anläggs på den i transaktionen ingående försäljningen och förhymingen, och metoden att bedöma en utfärdad option i första hand i samband med försäljningen av fastigheten enligt principerna om fortsatt intresse i egendomen, ligger förhållandevis nära den traditionella civilrättsliga metoden att göra åtskillnad mellan säkerhets- och omsättningsköp. I den amerikanska redovisningen görs även en systematisk åtskillnad mellan finansiella leasingavtal som ingås efter en inledande överlåtelse av egendomen från den blivande leasetagaren och finansiella leasingavtal som kommer till stånd på annat sätt. En i viss mån jämförbar systematik återfinns i svensk civilrätt och ligger bl.a. till grund för utformningen av LFK. En tillfredsställande redovisning av de svenska slb-affärerna avseende fast egendom kan erhållas även med tillämpning av IAS 17. Med hänsyn till svensk praxis nuvarande position i fråga om redovisning dessa transaktioner och till den vägledande roll IASCs rekomav mendationer spelar för den internationella utvecklingen av redovisningspraxis, anpassning till IAS 17 i första hand böra eftersynes en stråvas. Jag har övervägt att föreslå nya regler i bokföringslagen för att styra redovisningen av slb-transaktionema i nu angiven riktning. Det kan nämligen med visst fog hävdas att det saknas anledning att invänta nya rekommendationer som inte är bindande för företagen. Innehållet i god redovisningssed för slb-transaktionema del kommer då sannolikt även framöver att i hög grad bestämmas av hur företagen själva väljer att redovisa transaktionerna. Mot bakgrund härav och den syn på transaktionernas ekonomiska innebörd som angivits i avsnitt l1.3.1, kunde möjligheterna prövas att genom lagreglering styra redovisningen så att den på kom att återspegla det ekonomiska innehållet. Som sagt kan dock inte i detta sammanhang generellt

föreslås att principen om ändamålsenlig redovisning Substance over form lagfists. En sådan åtgärd kräver överväganden som faller långt

utanför det givna utredningsuppdraget. Däremot bör den kommitté, tillkallats för att göra översyn av redovisningslagstiftningen, som en enligt sina direktiv ta övergripande ställning till om affárshändelser skall redovisas med hänsyn till ekonomisk effekt eller formell uppläggning Dir. .199171 s. 6. Inte heller är lämpligt att för närvarande överväga redovisningsregler för finansiell leasing i allmänhet. Liksom det civilrättsliga förslaget, skulle regler i bokföringslagen då begränsas till fall, nya där formellt såld egendom kvarstannar hos säljaren på grund av leasingavtal eller motsvarande, med möjlighet till återköp eller återlösen. Ett antal invändningar kan dock resas mot ett på detta sätt begränsat lagstiftningsingripande. Regleringen kunde till en början främmande för bokföringslagens karaktär av ramlag. I viss mån anses

Framtida redovisning av slb 317 SOU 199181

skulle bestämmelsen även föregripa den kommande bedömningen av slb av lös egendom och redovisningsfrågorna vid finansiell leasing i allmänhet. Principiellt kan vidare anses mindre lämpligt att i bokföringslagen införa regler för endast en begränsad transaktionstyp nya och inom denna för endast fast egendom. Oreglerade fall skulle då fortfarande t.ex. säkerhetsöverlåtelse av byggnad på annans vara mark, skepp, lösöre och annan lös egendom, inklusive slb-affärer där försäljning och återköpsoption avser bolagsandelar. När det gäller de fall, som enligt min bedömning i princip utgör säkerhetsöverlåtelser, t.ex. den grundläggande slb-transaktion som föreslås civilrättsligt reglerad i LFK, anser jag visserligen, som nämndes i avsnitt 11.2, att någon särskild reglering inte behövs eftersom all slags belåning oavsett formen i framtiden inte rimligen kan behandlas på annat sätt än som just belåning. Men det finns också med särskild regel för slb-transaktioner en uppenbar risk för att en denna kommer att uppfattas som ett enstaka undantag från en motsatt huvudprincip av innebörd att en transaktions civilrättsliga form är det redovisningsmässigt avgörande. I så fall kommer den nya bestämmelatt befästa den motsatta huvudregeln, vilket måste anses olyckligt sen med hänsyn till att den internationella utvecklingen på redovisningsområdet synes i motsatt riktning.

11.3.7 Betydelsen av sambandet mellan den bokföringsmässiga och den skattemässiga redovisningen

En invändning mot att införa särskilda redovisningsregler som annan bygger på ett ekonomiskt synsätt kan att dessa regler skulle få vara, direkta återverkningarpá beskattningen av berörda transaktioner. Som bekant råder i Sverige ett starkt samband mellan den bokföringsmässiga och skattemässiga redovisningen. I samband med skattereformen har uttalats att denna koppling skall, i vart fall tills vidare, upprätt-

hållas se prop. 198990110 s. 517, jfr även prop. 1990915 s. 83.

För att i Sverige kunna förorda övergång till en redovisning av en slb-transaktioner enligt i första hand IAS 17, måste därför beaktas de skattemåssiga konsekvenser skulle följa med detta. I de länder som där leasing- och slb-transaktioner redovisas i huvudsak efter sin ekonomiska innebörd, finns i regel inte motsvarande starka koppling mellan den bokföringsmässiga och den skattemässiga redovisningen. Över huvud taget är Sverige ett de få länder där den bokföringsav

mässiga och den skattemässiga redovisningen är så starkt integrerad.

H Se i dessa frågor t.ex. Kedner, Svensk anpassningtill EGs normer för årsredovisning, 79 med vidare hänv., Thorell, Skattelag och affirssed, särskilt s. 350 s. ff, och Taxation of Cross Border Leasing, 1990, s. 28.

318 Framtida redovisning slb av SOU 199181

Detta gäller såväl i allmänhet för de leasing- och slb-transsom aktioner som är av intresse i detta sammanhang. På de närmast följande sidorna skall sambandet mellan den bokföringsmässiga och skattemässiga redovisningen leasing- och slb-transaktioner i av en handfull utländska rättssystem kort beskrivas. I Tyskland tillämpas ett formellt synsätt i den bokföringsmässiga redovisningen. Som grundprincip gäller däremot skattelag skall att tolkas enligt ett ekonomiskt betraktelsesätt. Enligt principett avgörande i Bundestinanzhof 1970 skall det ekonomiska betraktelsesättet också användas vid beskattning finansiell leasing. Inom av finansministeriet och fmansförvaltningen har i anslutning till man detta utarbetat detaljerade föreskrifter för den närmare skattemässiga bedömningen olika typer leasingtransaktioner. Huvudreglema av av innebär att leasetagaren i ett finansiellt leasingavtal skall betraktas som skattemässigekonomisk ägare till leasingobjektet den om ouppsägbara basperioden i leasingavtalet överstiger 90 % eller understiger 40 % av egendomens ekonomiska livslängd. Leasetagaren betraktas också som skattemässig ägare avtalet innehåller köpoption om en

eller en förlängningsoption som kan utövas till ett vederlag

som understiger det bokförda skattemässiga restvärdet respektive linjär skattemässig avskrivning utifrån det bokförda restvärdet, även om basperioden motsvarar endast mellan 40 och 90 % objektets av ekonomiska livslängd. Inte i något dessa fall skall dock leasetagarav en anses som ägare i den bokföringsmässiga redovisningen. I Danmark kan läget beskrivas det omvända i förhållande till som

det tyska. Redovisningen leasingtransaktioner följer således i

av huvudsak det ekonomiska synsättet i anslutning till IAS 17, medan beskattningen transaktionerna i princip följer den civilrättsliga av bedömningen. I särskilda fall kan dock leasingavtal underkännas skattemässigt och behandlas såsom avbetalningsköp. De tre publicerade fall där så skett har alla gällt förhandsbesked avseende fastig-

hetsleasing med köp- eller återköpsoption i två fall s.k. rak fastig-

hetsleasing, i ett fall slb fast egendom. I de förhandsbeskeden av tre har anförts likalydande skäl för denna genomsyn, nämligen det att inte kan anses sannolikt att optionssumman kommer att motsvara egendomens verkliga värde vid tidpunkten för optionens utövande, varför hyrorna måste antas innehålla betalningar för egendomens mervärde utöver den avtalade optionssumman. I Norge föreligger en ännu inte fastställd leasingrekommendation som motsvarar reglerna i IAS 17. Just på grund kopplingen till av

12Se till det följande Taxation on Cross Border Leasing 143 ff. s. 13Se a.a. s. 314 ff. 14Se a.a. s. 511 rr.

SOU 199181 Framtida redovisning av slb 319

beskattningen har rekommendationen inte blivit gällande. Liksom i Sverige är alltså redovisningen basen för beskattningen, men en leasetagare kan vid finansiell leasing i vissa fall ändå betraktas som skattemässig ägare, särskilt då avtalet innehåller köp- eller förlängningsoption till ett icke marknadsmässig vederlag. Vid slb-transaktioner lär säljarenleasetagaren kunna skattemässig ägare ses som då det ekonomiska intresset objektet ligger hos denne, vilket främst av blir beroende av vem som har förmånen och risken objektets av restvärde vid leasingtidens slut. Fortfarande lär dock i Norge man redovisa och beskatta leasing- och slb-transaktioner i huvudsak enligt den civilrättsliga formen. Som framgått av avsnitt ll.3.3 följer redovisningen leasing- och av

slb-transaktioner i USA ett utpräglat ekonomiskt synsätt. Den skatte-

mässiga behandlingen av dessa transaktioner är emellertid inte formellt knuten härtill. I stället görs vid beskattningen i princip en självständig helhetsbedömning skall inneha den av vem som anses ekonomiska äganderätten till egendomen. I skattepraxis har främst ansetts avgörande huruvida leasegivaren behåller någon väsentlig risk som följer med ägarskapet. De ekonomiska betraktelser görs vid som beskattningen lär dock i ganska stor utsträckning ha påverkats de av principer som utvecklats inom redovisningen. I Storbritannien gäller, kort sagt, ett utpräglat formellt synsätt vid beskattningen leasing- och slb-transaktioner, medan den bokav föringsmässiga redovisningen dessa transaktioner sker i huvudsak av i enlighet med principen substance form.° Den brittiska over leasingrekommendationen SSAP 21 således regler i det ger som väsentliga överensstämmer med reglerna i IAS 17. I Japan gjordes i slutet av 70- och början 80-talet vissa försök av att styra redovisningen av slb-transaktioner mot de grundläggande amerikanska redovisningsprincipema för leasing i FAS 13. En slutlig version till rekommendation i enlighet härmed fastlades 1980. Denna avsåg dock inte bindande, och i den gällande japanska att vara redovisningen av leasing- och slb-transaktioner har i stället skattereglema ett dominerande inflytande. Skattemyndigheterna har utfärdat särskilda cirkulär om leasing, där det ges bl.a. definition en av finansiell leasing. Enligt denna föreligger finansiell leasing om leasingtiden är bestämd och hyrorna under denna tid beräknats så att de täcker 90 % av anskaffningskostnaden och övriga kostnader som

15Se a.a. s. 343 rr. 16Se u. s. 592 rr. 17SSAP Statement of Standard Accounting Practice. 18Se Taxation on Cross Border Leasing s. 447 ff.

320 Framtida redovisning av slb SOU 199181

leasegivaren haft vid transaktionens inledning samt avtalet är ouppsäg-

bart under leasingtiden eller avtalet innehåller ekonomiska villkor

som motsvarar ouppsägbarhet. Vissa typer av sålunda bestämda finansiella leasingavtal skall skattemässigt behandlas köpeavtal. som Detta gäller bl.a. under vissa ytterligare förutsättningar, för finansiell , leasing av mark och byggnader. Det är en stor och omdiskuterad fråga om man i Sverige bör släppa den starka kopplingen mellan den bokföringsmåssiga och den skatte-

mässiga redovisningen se t.ex. Tidström-Hesselman i Balans nr 6-7

1991 s. 13-17. Allmänt sett innebär den nuvarande ordningen onekligen ett icke oväsentligt hinder för en kvalitativ utveckling av innehållet i god redovisningssed från rent bokföringsmässiga utgångspunkter, samtidigt som innehållet i den bokföringsmässiga redovisningen, inte bara vad gäller slb-transaktionema, i flera viktiga avseenden kan anses otillfredsställande från skattesynpunkt. Det kan diskuteras om de fördelar som kopplingen medför uppväger de anförda nackdelarna. Frågan om sambandet mellan redovisning och beskattning kommer att närmare analyseras och övervägas av den nyligen tillkallade kommittén för översyn av redovisningslagstift-

ningen se Dir. 199171 s. 1 och 6 f.

När det särskilt gäller de slb-transaktioner som delbetänkande omfattar, medför det rådande sambandet mellan redovisningen och beskattningen emellertid inte att en redovisning efter transaktionernas ekonomiska innebörd skulle leda till några av utredaren icke önskade skattekonsekvenser. Tvärtom skulle då erhållas en enhetlig skattemässig och bokföringsmässig behandling av flertalet här aktuella transaktioner, oavsett mindre skillnader mellan enskilda transaktioners juridiskt-tekniska uppläggning. Om generella principer för redovisning av slb-transaktioner efter ekonomisk innebörd däremot inte införs, medför den rådande skattemässiga kopplingen till redovisningen i princip att lagstiftarens skatterättsliga handlingsfrihet inskränks i motsvarande mån. En konkret följd härav kunde bli bl.a. att den form av slb, där en fastighet säljs till och återleasas från ett inskjutet bolag, inte ges den med övriga slb-affärer likformiga och konsekventa behandling som från allmän synpunkt vore önskvärd. Det nuvarande sambandet mellan den bokföringsmässiga och skattemâssiga redovisningen utgör således, i detta sammanhang, snarare ett skäl för än emot den lösning av redovisningsfrågoma som här övervägs.

11.3.8 Slutligt ställningstagande till att nu införa lagregler om redovisning av sale and lease back

Svensk redovisning befinner sig för närvarande i ett läge där man ännu inte tagit övergripande ställning till om principen om ändamåls-

SOU 199181 Framtida redovisning slb 321 av

enlig redovisning Substance form eller den juridiska formen i

over framtiden skall vara den ledande principen. Internationellt förefaller utvecklingen visserligen allt gå mot principen Substance mer over form, men för leasingutredaren kan det, redan sagts, inte som vara en uppgift att i detta sammanhang överväga allmän svensk övergång en härtill. Som tidigare nämnts ingår detta däremot i uppdraget för den kommitté som tillkallats för översyn redovisningslagstiftningen. av Det torde inte heller vara lämpligt att här föreslå lagregler täcker som

in alla former av slb-transaktioner med eller utan inskjutna bolag,

inklusive vissa former av s.k. partnerñnansiering, oberoende av egendomsslag och oavsett om säkerhetsöverlåtelse civilrättsligt föreligger eller ej som bygger på att den reella ekonomiska innebörden skall

vara bestämmande och säljaren eller optionsinnehavare därför,

annan oavsett mindre civilrättsliga skillnader mellan de enskilda transaktionernas uppläggning, inte skall redovisa transaktionen som en försäljning. Detta torde i första hand fråga för de vara en organ, främst det nyligen tillskapade redovisningsrådet, har till uppgift som att ge ut vägledande rekommendationer på området. Redovisningsrådet har meddelat med anledning leasingutredningens att man av arbete avser att förutsättningslöst ta upp frågan om redovisning av leasing, däribland slb-transaktionema. Rådet har tillsatt arbetsgrupp en som skall behandla leasingfrågoma. Ett utkast till rekommendation beräknas föreligga till våren 1992. Det finns från redovisningssynpunkt inga principiella skäl att i detta sammanhang göra åtskillnad mellan fast och lös egendom. I detta delbetänkande har jag emellertid haft i uppdrag att kartlägga och beakta endast vad som gäller vid slb fast egendom. Innan motsvarande av undersökning gjorts även för lös egendom, där orsakerna till och effekterna av slb-transaktioner lär kunna avsevärt skilja sig från vad som gäller i fråga om fast egendom, saknas förutsättningar att överväga konsekvenserna av en övergång till ett nytt synsätt. I såväl svensk som utländsk och internationell redovisningspraxis har frågan om redovisning slb vidare behandlats endast del av som en av den större frågan om redovisning finansiell leasing lös och av av fast egendom över huvud. Visserligen innehåller både de internationella redovisningsrekommendationema och flera nationella redovisningssystem särskilda regler för slb-transaktioner och bland dem även specialregler för slb-transaktioner avseende fast egendom. I USA är t.ex. villkoren för att i redovisningen godta försäljning tillen av gången i slb-transaktioner restriktiva för fast egendom än för mera lös. Dessa amerikanska regler står emellertid i stort i systematiskt samband med reglerna för redovisning av leasing i allmänhet, låt vara att sambandet är förhållandevis svagt. Vidare finns särregler för s.k. rak leasing av mark och byggnader i t.ex. Australien, Canada, Dan-

322 Framtida redovisning av slb SOU 199181

mark och USA, liksom i IAS 17. Särreglema syftar dock främst till att ge preciserande riktlinjer för bedömningen vid tillämpning av de generella principerna för redovisning av leasingtransaktioner och inte till att skapa separata regelsystem. Sammantaget skulle en särreglering för redovisning av slb-transaktioner avseende fast egendom således bryta mot den grundsystematik som för närvarande råder inom den nationella och internationella redovisningen. Dessutom skulle därigenom föregripas dels de övergripande ställningstaganden till principen Substance over form som ingår i den nyligen tillkallade redovisningskommitténs uppdrag, dels det arbete med redovisningsfrågoma vid leasing pågår inom som redovisningsrådet. Av dessa skäl har jag funnit för gott att för närvarande avstå från att lägga fram förslag med särskilda bestämmelser om redovisning av slb-transaktioner. Skulle det visa sig att en anpassning till en redovisning av dessa transaktioner enligt i första hand IAS 17 kräver ett ingripande från lagstiftarens sida, får frågan om lagreglering tas upp till förnyat övervägande i lämpligt sammanhang.

11.4 Redovisning finansiella

av köp av fast

egendom och säkerhetsöverlåtelser av lös egendom

Diskussionen i avsnitt 11.3 gällde frågan, det bör införas om nu generellt tillämpbara lagregler för redovisning av slb-transaktioner, oberoende av mindre skillnader mellan enskilda transaktioners civilrättsliga uppläggning, t.ex. fast egendom köps och utleasas ett om av inskjutet köparbolag eller direkt av finansiären i transaktionen.

Som tidigare framhållits avsnitt 11.2 sista stycket och avsnitt

ll.3.1 sista stycket utgår jag emellertid från, att finansiella köp av fast egendom enligt LFK, liksom säkerhetsöverlâtelser lös av egendom, skall redovisas enligt det huvudsakliga civilrättsliga innehållet, dvs. som lånetransaktioner, och att särskilda föreskrifter för dessa fall därför inte är behövliga.

19Jfr OECD Committee on International Investment and Multinational Enterprises, Working Group on Accounting Standards, Accounting for Lenses, Paris 1987, 6. s. Summary note by the Australian Delegation drafted after the informal meeting of 13th April 1987.

u 199181 323

12 Skatterättsliga förslag

Förslag Finansiella köp fast egendom skall behandlas av som lån mot säkerhet i den överlåtna fastigheten. Den har rätt att som lösa fastigheten skall anses som ägare till denna.

12.1 Skälen för och

omfattningen av en lagändring

12. 1.1 Inledning

En av huvuduppgiftema i mitt uppdrag är att efter beskrivning en av marknaden för fastighetsleasing ta ställning till denna verksamom hetsform rättspolitiskt är att behandla penninglån eller som som förvärv av fast egendom. Vid bedömningen behovet åtgärder av av intar de fastighetsrättsliga reglerna central roll eftersom det varit en oklart hur fastighetsleasing skall bedömas i förhållande till dessa regler. I denna del har jag föreslagit reglering sale and lease en av back-aürer av fast egendom innebär att dessa kan ingås med som

full giltighet i alla delar se kap. 10.

Beträffande den skattemässiga behandlingen dessa affärer av redovisar jag dock endast, i enlighet med den möjlighet som ges enligt mina direktiv, huvuddragen de åtgärder enligt min av som mening behövs. Som en huvudprincip bör slås fast att transaktioner enligt l § i den föreslagna lagen finansiella köp fast egendom, om av m.m. LFK skall behandlas som lån mot säkerhet i den fasta egendomen. Huvudprincipen har kommit till uttryck ett nytt tredje genom stycke till 4 § kommunalskattelagen 1928370, KL, vari att anges den som enligt LFK har rätt att lösa fast egendom skall anses som ägare till fastigheten. Innebörden principen behandlas i avsnitten av l2.1.2 och 12.3. I samband med ett införande av föreslagen huvudprincip kan uppkomma behov av vissa följdändringar och förtydliganden i KL,

SIL och andra skatteförfattningar. Behovet och den närmare utformningen sådana bestämmelser bör lämpligen behandlas i av samband med det följande lagstiftningsarbetet.

324 Skatterättsliga förslag SOU 1991

12.1.2 Huvudprinciper för beskattning av

säkerhetsöverlåtelser och sale and lease back-affärer

Som bakgrund till mitt förslag om beskattning av finansiella köp av fast egendom kan inledningsvis anföras följande. Genom en säkerhetsöverlåtelse överlåter gäldenären formellt sett egendom till en borgenär som säkerhet för en förpliktelse. Till formen överförs alltså äganderätten till borgenären. Syftet med transaktionen år emellertid inte att den som köpare angivne borgenären skall bli definitiv ägare utan i stället, liksom vid pantsättning, att egendomen skall utgöra kreditsäkerhet och som en sådan återlämnas då gäldenären fullgör sin förpliktelse respektive tas i anspråk av borgenären först om och när gäldenären inte fullgör sin förpliktelse. Gäldenärens rätt att lösa tillbaka egendomen vid fullgörelse av sin förpliktelse brukar benämnas återlösningsrätt och kan vara uttryckligt eller konkludent avtalad eller åtminstone tyst förutsatt mellan parterna.

Återlösningsrätten brukar ha formen av återköpsrätt, hävningsrâtt eller

liknande. Vid säkerhetsöverlåtelse fortsätter gäldenären oftast att disponera över egendomen efter överlåtelsen. För att skilja en säkerhetsöverlåtelse från pantupplåtelse måste, som framgått ovan och även av bl.a. avsnitt 3.3, transaktionen ges överlåtelsens eller köpets form. Detta förhållande medför dock inte att den sålunda formellt överlåtna egendomen skatterättsligt skall anses avyttrad. Jag har tidigare, se avsnitt 6.4.2, konstaterat att transaktioner som utgör säkerhetsöverlåtelser skall behandlas som lån mot säkerhet i den formellt Överlåtna egendomen. Den skattelagstiftning som äger tillämpning fr.o.m. taxeringsåret 1992 innebär enligt min bedömning ingen ändring härvidlag betr. begreppet avyttring se prop. 1989901110 bl.a. s. 392 698 och 710. En säkerhetsöverlåtelse skall således även fortsättningsvis behandlas som kreditgivning mot säkerhet i den överlåtna egendomen. För säkerhetssåljaren innebär ovanstående bl.a att när han säkerhetsöverlåter egendomen skall denna överlåtelse inte föranleda någon reavinstbeskattning. Inte heller utlöser säljarens utnyttjande av återlösningsrätten någon beskattning. Avyttring av egendomen skall anses ha ägt rum först när en överlåtelse av återlösningsrätten sker eller när säkerhetsköparen definitivt tar egendomen i anspråk, t.ex. genom att säljaren avstår från sin rätt att lösa egendomen åter och då definitivt avhänder sig äganderåtten. Förhållandena är då att jämställa med en pantsåttares försäljning av pantsatt egendom. Det vanliga vid en säkerhetsöverlâtelse är som nämnts att säljaren, gäldenären, fortsätter att inneha och använda egendomen även efter Överlåtelsen och att han erlägger de kostnader som kan uppkomma i samband härmed. Han förbinder sig också regelmässigt att svara för

U 199181 Skatteränsliga förslag 325

samtliga de kostnader som normalt är förenade med att äga egendomen och han bär risken för förlust av eller skada på egendomen. Säkerhetssäljaren har rätt till värdeminskningsavdrag och rätt till avdrag för ränte- och driftkostnader. Borgenären får, så länge gäldenären fullgör sin betalningsskyldighet, inte fritt förfoga över egendomen. Det förtjänar att här påpekas att enligt de kontrakt som typiskt sett upprättas vid dagens slb-affärer förpliktas säljaren på motsvarande sätt och köparen förbinder sig bl.a. att på säljarens begäran efter en viss tid sälja tillbaka egendomen, se bl.a. kap. 2. De ovan angivna beskattningskonsekvensema blir aktuella vid

samtliga de transaktioner som, enligt vad jag angivit i kap. 4 se

särskilt 4.2 och bilaga utgör säkerhetsöverlâtelser. Någon uttrycklig bestämmelse angående beskattning av säkerhetsöverlåtelser finns inte i nuvarande skatterättsliga lagstiftning, och jag finner inte skäl att föreslå någon särskild regel härom, se avsnitt 12.2. Säkerhetsöverlåtelse av i civilrättslig mening lös egendom bör, liksom hittills, utan direkt reglering i skattesammanhang behandlas som lån mot säkerhet i den överlåtna egendomen. För skattemyndigheterna torde i dag säkerhetsöverlåtelse av byggnad på annans mark vara det mest förekommande exemplet på tillämpningen av ovan beskriven beskattning. En villaägare som innehar marken med nyttjanderätt och som använder säkerhetsöverlåtelse av byggnaden som kreditsäkerhetsform , beskattas på samma sätt som den villaägare som äger sin tomt och därför kan inteckna fastigheten. Den föreslagna nya lagen om finansiella köp av fast egendom, m.m. LFK kan betraktas som en reglering av en giltig form av säkerhetsöverlåtelse av fast egendom. Jag har tidigare uttalat, jfr avsnitten 3.4.2 3.4.3, att en slb-affär med fast egendom där säljaren ges återköpsrätt till fastigheten i princip utgör säkerhetsöverlåtelse, en om alla transaktionens delmoment vore civilrättsligt giltiga. Genom att återlösningsrätten nu föreslås kunna utgöra ett giltigt köpevillkor åstadkoms därför i princip en giltig säkerhetsöverlåtelse. För att undanröja eventuell tveksamhet beträffande beskattningen föreslår jag

en grundläggande regel som ger uttryck för att ett finansiellt köp av

fast egendom skall behandlas som lån mot säkerhet i den överlåtna egendomen, jfr förslag till ett nytt tredje stycke i 4§ KL. Jag återkommer till beskattningen av dessa köp i avsnitt 12.3. Vad avser övriga i betänkandet beskrivna former av slb-ajfärer, vilka strikt civilrättsligt utgör omsättningsköp, är den ekonomiska innebörden av affärerna ofta så likartad det finansiella köpets att mycket talar för en likformig beskattning. Jag har dock funnit att övervägande skäl kan anföras för att inte, för närvarande, föreslå regler av sådan innebörd. Ovan angiven princip för beskattning av finansiella köp föreslås alltså inte utvidgad till att avse även andra

326 Skatterättsliga förslag SOU 1991

former av sale and lease back-affärer. En slb-affär där försäljning sker av fast egendom och säljaren ges rätt att köpa andelama i köparbolaget kan således även fortsättningsvis beskattas som om säljaren definitivt avyttrat fastigheten och erhållit köpoption på en aktier eller andelar. Min bedömning härvidlag återkommer jag till i avsnitt 12.4.

12.2 säkerhetsöverlåtelse lös

av egendom

Jag har i bilaga 1 till betänkandet lämnat översikt över giltigheten en av säkerhetsöverlåtelse av lös egendom. Som exempel kan nämnas säkerhetsöverlåtelse av lösa saker lösöre enligt lösöreköpslagen, säkerhetsöverlåtelse av byggnad på annans mark samt skepp. Särav skilt beträffande s.k. fastighetsleasing bör framhållas att vissa varianter av sale and lease back-affärema enligt min mening är att bedöma som giltiga säkerhetsöverlåtelser. Främst kan då nämnas de affärer där försäljningen avser bolag, huvudsakliga tillgång vars utgörs av en fastighet, och där säljaren ges återköpsrätt, återlösningsrätt, till samma bolag, jfr avsnitt 4.2. En säkerhetsöverlåtelse skall, jag tidigare anfört, redan i dag som i skattesammanhang behandlas som lån, kreditgivning, mot säkerhet i den överlåtna egendomen. Innebörden härav har berörts ovan, 12.1 .2, samt i avsnitt 6.4.2. Beskattningen säkerhetsöverlåtelse av en är inte uttryckligen reglerad i nuvarande skattelagstiftning och jag har inte funnit skäl att föreslå någon särskild regel härom. Det förhållandet att vissa former av fastighetsleasing kan utgöra säkerhetsöverlåtelse av lös egendom t.ex. överlåtelse bolagsandelar med återlös- , av ningsrätt till bolagsandelar, föranleder ingen bedömning. De annan särskilda reglerna om beskattning av optioner skall inte tillämpas på avtal som rubricerats som optionsavtal de rent faktiskt ingår om som ett led i en säkerhetsöverlåtelse och således utgör gäldenärens rätt att lösa tillbaka egendomen vid fullgörande sin förpliktelse. Vissa av gränsdragningssvårigheter mellan å ena sidan omsättningsköp förenat med köpoptionsavtal och å andra sidan säkerhetsöverlåtelse kan en givetvis uppstå. Det synes mig emellertid direkt olämpligt att uttryckligen reglera endast viss form säkerhetsöverlåtelse lös en av av egendom.

12.3 Finansiella köp fast av egendom

l2.3.1 Köparens förvärv är villkorat säljarens rätt att

av

återlösa fastigheten

Jag har föreslagit att det i särskild lag, lagen finansiella köp en om av

SOU 199181 Skatterättsliga förslag 327

fast egendom, m.m. LFK, införs regler som möjliggör att en sale and lease back-transaktion med lösningsrätt till fast egendom kan genomföras med full giltighet mellan parterna och mot tredje man såsom ett villkorligt fastighetsköp på obegränsad tid, se kap. 10. Säljaren skall kvarstå som lagfaren ägare till fastigheten och köparen endast erhålla vilande lagfart så länge återlösningsrätten gäller. Reglerna innebär vidare att ett förvärv av lösningsrätten genomgående behandlas som ett förvärv av fastigheten. LFK innehåller också särskilda regler om avräkning när lösningsrätten förverkas. Jag har vidare förutsatt att det finansiella köpet kommer att redovisas enligt sitt huvudsakliga civilrättsliga innehåll, dvs. som en lånetransaktion,

och att särskilda föreskrifter härom inte kan anses behövliga se

11.3.1 och 11.4. Av det sagda följer att vid ett finansiellt köp enligt l § andra stycket LFK skall säljarens överlåtelse av fastigheten inte medföra någon reavinstbeskattning, eftersom säljaren skatterättsligt inte avyttrat fastigheten. Inte heller skall säljarens utnyttjande av återlösningsrätten utlösa någon beskattning. Vid inkomsttaxeringen i övrigt är säljaren, inte köparen, skattemässig ägare till fastigheten. Säljaren, inte köparen, är berättigad till värdeminskningsavdrag. Det finansiella köpet innebär en form av finansiering där den fasta egendomen tjänar som säkerhet för de förpliktelser som säljaren har åtagit sig under avtalstiden. Den reella ekonomiska innebörden är direkt jämförbar med att fastigheten utgör säkerhet mot ett av köparen lämnat lån. Säljaren har därför inte rätt till avdrag för det i dag som hyra betecknade beloppet i vidare mån än vad detta motsvarar marknadsmässig ränta på erhållet lånebelopp, köpeskillingen. De avtal som i dag betecknas som hyresavtal och optionsavtal kan sägas reglera villkoren för lånet. Beskattningen vid överlåtelse av lösningsrätten behandlas i avsnitt l2.3.3.

12.3.2 Köparens förvärv är villkorat av en säljaren närstående näringsidkares rätt att lösa fastigheten

Jag har dessutom föreslagit, se 1 § tredje stycket och 6 § LFK, att ett giltigt finansiellt köp skall kunna göras även när lösningsrätten

från början tillförsäkras en säljaren närstående näringsidkare se

10.2.1. Syftet med regeln är att den skall omfatta även de sale and lease back-affärer där den som sålt fastigheten formellt sett inte också får lösningsrätten. Vanliga fall är t.ex. att ett bolag i en koncern säljer fastigheten men att lösningsrätten av olika, stundtals rent organisatoriska, skäl ställs ut på ett annat bolag i koncernen. Det görs således i LFK ingen skillnad på om säljaren först själv erhåller lösningsrätten och därefter överlåter denna till en närstående, eller om

328 Skatterättsliga förslag sou 199181

lösningsrätten från början tillförsäkras den närstående. Köparen i det finansiella köpet kvarstår hela tiden som en förvärvare ett slags av villkorlig äganderätt till fastigheten. Den närståendes förvärv skall genomgånde behandlas som ett förvärv av fastigheten från säljaren i sale and lease back-afñren. Den närstående kan med stöd förav värvet av lösningsrätten t.ex. erhålla full lagfart på fastigheten, jfr 10 och 12 §§ LFK. Genomförs affären på sätt som anges i l § tredje stycket LFK kan den till sin ekonomiska innebörd jämställas med att säljaren först upptar lån mot säkerhet i fastigheten och därefter i direkt anslutning härtill överlåter den sålunda intecknade fastigheten till närstående en näringsidkare. Civilrättsligt behandlas således villkor säljarens återlösningsrätt om respektive säljaren närstående persons lösningsrätt på sätt samma enligt LFK. Ett finansiellt köp skall föreligga i båda fallen. anses Närståendes förvärv av lösningsrätten anses som förvärv fastigav heten. Redan på grund härav föreligger enligt min mening starka skäl för att även skatterättsligt behandla transaktionerna likvärdigt. Dessutom har affärerna, oavsett ändringen i lösningsrättsledet, samma ekonomiska innebörd och lösningsrätten tillförsäkras vanligen någon som har en ekonomisk intressegemenskap med säljaren. Jag föreslår därför att vid det finansiella köpet skall säljarens inledande överlåtelse av fastigheten behandlas som lån mot säkerhet i den överlåtna egendomen och när lösningsrätten tillförsäkras närstående till säljaren, har säljaren därigenom avyttrat fastigheten till den närstående och denne skall, som innehavare av lösningsrätten, skatteanses som mässig ägare till fastigheten. Med närstående i detta avses sammanhang den som ingår i samma koncern säljaren i ett finansiellt som köp, se 3 § LFK.

12.3.3 Sekundärförvärv lösningsrätt

av

Beträffande senare förvärv lösnings- eller återlösningsrätt har av en jag civilrättsligt föreslagit överlåtelse denna skall behandlas att en av som en överlåtelse av fastigheten till förvärvaren lösnings- eller av återlösningsrätten jfr 10 12 §§ LFK och avsnitt lO.2.5. Detta innebär bl.a. att jordabalkens form- och lagfartsregler skall tillämpas. Ett ursprungligt lösningsrättsförvärv närstående till säljaren och av en ett sekundärförvärv av lösningsrätt behandlas alltså på sätt. samma Köparen av fastigheten betraktas, framgått, hela tiden som ovan formellt som en förvärvare av Villkorlig äganderätt. Detta gäller oavsett hur många partsbytenlösningsrättsöverlåtelser sker på som säljarsidan. Förhållandet kan till sin ekonomiska innebörd jämföras med att en inteckningsgäldenär säljer intecknad fastighet varvid en

30 199181 Skatteränsliga förslag 329

panthavaren i princip inte berörs av ägarväxlingar på gäldenärsidan. Civilrättsligt ges således vid finansiella köp fast egendom inget av utrymme ñr att betrakta en överlåtelse av lösningsrätten något som annat än en överlåtelse av fastigheten. Lösningsrätten kan inte behandlas som en självständig rättighet, dvs. som lös egendom, se 12 § första stycket LFK. Den huvudprincip som skall gälla för beskattningen sale and av en lease back-afñr av fast egendom utgör finansiellt köp innebär som alltså vid senare förvärv av lösnings- eller återlösningsrätt, att överlåtaren av sådan rätt skall anses ha avyttrat fastigheten och förvärvaren av lösningsrätten skall anses som skattemässig ägare till fastigheten. Det förhållandet att ett förvärv av lösningsrätten behandlas som ett ñrvärv av den egendom som ställts som säkerhet överensstämmer i princip med vad som antas gälla vid säkerhetsöverlåtelse av, i civilrättslig mening, lös egendom. Bestämmelserna i LFK beträffande överlåtelse av lösningsrätten i ett finansiellt köp reglerar köp, byte och gåva. Ett giltigt fång av en lösningsrätt kan emellertid ske även t.ex. apport eller genom arv, fusion. Detta följer av allmänna regler. Huruvida diverse olika fång utlöser reavinstbeskattning eller får bedömas mot bakgrund vad av som enligt gällande Skatterätt avses med avyttring. Vid samtliga giltiga fång av sådana lösnings- eller återlösningsrätter som avses i LFK bör emellertid den skatterättsliga äganderätten till fastigheten anses ha övergått till den som gör ett sådant förvärv av rätten att lösa fast egendom. Sammantaget innebär det ovan anförda att beskattningen av finansiella köp av fast egendom i sak överensstämmer med beskattningen av säkerhetsöverlåtelse av byggnad på annans mark. Vid direktförvärv av lösningsrätt närstående och vid sekundärförvärv av lösningsrätt skall överlåtelsen av lösningsrätten beskattas enligt de regler som i olika avseenden gäller för avyttring fastighet. Allmänt av bör då beaktas att när begreppen fastighet elller fastighetsägare förekommer i skatteförfattningar skall, i tillämpliga delar, inneen havare av sådan rätt att lösa fast egendom i LFK betraksom avses tas som ägare till fastigheten. Köparens rätt kvarstår oförändrad såsom en belastning på fastigheten. Vid beräkning reavinst, av anskaffningskostnad skall såväl erlagt vederlag, köpeskillingen, m.m. som lösenbeloppet beaktas, se närmare vad som sagts för motsvar-

ande frågor i avsnitt 10.2.9 under Stämpelskatten på överlåtelser

av lösningsrätt. Som jag tidigare nämnt får behovet följdändringar av och förtydliganden i olika skatteförfattningar behandlas i samband med det följande lagstiftningsarbetet. Härutöver kan sägas att den föreslagna beskattningen ovan av finansiella köp av fast egendom och min ståndpunkt beträffande hur

330 Skatterättsliga förslag SOU 19918

dessa affärer skall redovisas innebär att den koppling som i dag råder

mellan redovisning och beskattning inte bryts, jfr kap. 11 se särskilt

avsnitten 11.3. 1 11.3 .7 och 11.4. Såväl redovisning som beskattning , kommer därtill att följa den huvudsakliga civilrättsliga innebörden av ett finansiellt köp.

12.4 Övriga sale and lease back-affärer

12.4.l Försäljning av fast egendom med köpoption på bolagsandelar

Beskattningen av en säkerhetsöverlåtelse av, i civilrättslig mening, lös egendom och av finansiella köp av fast egendom blir, som ovan framgått, likformig. Fråga uppkommer då om den sålunda angivna huvudprincipen, att den inledande överlåtelsen av fastigheten skall behandlas som lån mot säkerhet i den formellt överlåtna egendomen, bör utvidgas till att omfatta även de sale and lease back-affärer med fast egendom vilka, med ett undantag, inte omfattas av föreslagna regler i LFK. Härmed avses de affärer där säljaren inte erhåller köpoption, lösningsrâtt, till just den egendom han sålt och där någon annan person än den som köpt egendomen ställer ut köpoptionen, jfr avsnitten 2.4.2 och 4.1. I angivna fall kan det strikt civilrättsligt inte bli fråga om säkerhetsköp utan om omsåttningsköp av fastigheten med en fristående säljutñstelse på lös egendom, bolagsandelarna. Reellt sett år det dock fråga om samma grundläggande struktur på affärerna. Strikt civilrättsligt blir det emellertid, tämligen slumpartat och kanske för parterna oförutsett, fråga om skilda klassiñceringar beroende på valet av juridisk-teknisk konstruktion. Som ett praktiskt exempel kan nämnas en affär där säljaren överlåter en fastighet till ett för ändamålet bildat kommanditbolag, köparbolaget, vilket ägs av finansiären och ett annat dennes dotterav bolag. Köparbolaget har regelmässigt den köpta fastigheten som enda tillgång. Hyresavtal sluts mellan säljaren och köparbolaget. I optionsavtalet utfäster sig bolagsmännen att sälja samtliga sina andelar i köparbolaget till säljaren. Samtliga slutna avtal har samma innehåll och inbördes koppling till varandra som om det varit fråga om köp av fast egendom där köpet har skett på villkor att säljaren har en återlösningsrätt till fastigheten.

Skäl för och emot en utvidgning av huvudprincipen Som jag tidigare sagt, jfr avsnitt 6.4.3, talar starka skäl för att ekonomiskt likvärdiga aürer också bör beskattas på likvärdigt sätt, oavsett den formella civilrättsliga gränsdragningen. Det enda som skiljer den ovan nämnda affärsuppläggningen från de finansiella köp

sou 199181 Skatterättsliga förslag 331

som jag reglerat i l § LFK är att en ytterligare juridisk person skjuts in framför finansiären. Till följd härav gäller överlåtelsen och köpoptionen, lösningsrätten, vanligen inte samma egendomsslag, fastighet respektive aktier eller andelar. Köpe- och optionsavtalet står inte mellan samma juridiska personer eftersom säljaren sluter avtalen med köparbolaget respektive delägarna i köparbolaget. Köpoptionen gäller formellt aktier eller andelar i köparbolaget och inte detta bolags tillgångar. I realiteten kan emellertid ägare till bolaget ha full kontroll över detta och även över dess innehavda egendom i sig. Delågama i köparbolaget har förbundit sig att sälja andelama eller aktierna till innehavaren av köpoptionen. Köpoptionen innebär således indirekt en lösningsrätt till den av köparbolaget förvärvade fastigheten. Vidare är, som framgått av beskrivningen av marknaden, de ömsesidiga rättigheterna och förpliktelsema enligt upprättade kontrakt oförändrade. Den ekonomiska äganderätten, om än inte den formella, ligger således på säljaren. Härtill kommer att om säljaren ges rätt att välja mellan återlösningsrått till fastigheten och köp av bolagsandelar är köparbolagets förvärv villkorat på det sätt som anges i föreslagen lydelse av 1 § LFK. Utvidgas inte huvudprincipen till att omfatta även añrer av angiven karaktär kommer vissa slb-affárer skattemässigt att behandlas som lån mot säkerhet i den överlåtna egendomen finansiella köp - av fast egendom och försäljning bolag med återlösningsrätt till av bolagsandelar, medan andra försäljning av fastighet med köpoption på bolagsandelar kommer att beskattas som omsättningsköp och - reglerna för beskattning av optioner blir tillämpliga. Från renodlade ekonomiska synpunkter finns, som jag tidigare framhållit, inga bärande skäl att acceptera sådan ordning. Önskvärdheten en av en likformig beskattning av reellt sett likvärdiga affärer talar för att huvudprincipen bör omfatta samtliga angivna slb-afñrer. Att mot denna bakgrund utvidga den princip som kommer till uttryck i förslaget till nytt tredje stycke i 4 § KL till att avse även andra fall med samma ekonomiska, om än icke formellt civilrättsliga, innebörd borde vara möjligt. Genom skatterrättslig särreglering kan uttryckligen i vilka situationer den ekonomiska äganderätten, och inte anges den formellt civilrättsliga äganderätten, skall läggas till grund för beskattningen. Som framgår av senare avsnitt, 12.6, finns båda synsätten representerade utomlands, dels genom lagstiftning, dels genom praxis eller skatteanvisningar. En utvidgning med ovan angiven innebörd skulle i huvuddrag kunna utformas på det sättet att med ägare till fastighet likställs även den som i motsvarande fall innehar lösningsrätt avseende aktier eller andelar i ett bolag som har fastigheten som enda eller huvudsakliga tillgång. Den som överlåter fastigheten och köparbolagets ägare av

332 Skatterättsliga förslag SOU 199181

erhåller köpoption, lösningsrätt, på andelar eller aktier i köparbolaget skulle anses som skattemässig ägare till fastigheten när köparbolagets tillgångar endast eller huvudsakligen består av fastigheten. En sådan tillämpning borde emellertid vara utesluten om köparbolaget har verklig substans. Anledningen härtill är att transaktionen då kan ha även andra syften än att indirekt lösa åter överlåten fastighet. Om ett bolag skjuts in mellan säljaren och finansiären skulle således den utvidgade skatteregeln vara tillämplig i de mer flagranta fall, där det är uppenbart att detta skett närmast för att kringgå t.ex. de föreslagna reglerna i LFK och 4 § KL. I detta sammanhang bör dock framhållas att det för angivna affärer, vilka inte utgör finansiella köp enligt 1 § LFK, införts regler om uppgörelse vid ñrverkande av lösningsrätt, se 2 § jfr med 13 15 §§ LFK. Motiven för dessa regler har utveck- lats i avsnitt 10.2.6, men sammanfattningsvis kan sägas att reglerna föranletts av de skyddsintressen som ansetts föreligga för säljaren mot bakgrund av affärernas ekonomiska innebörd. Det bör dock inte undanhållas att det kan riktas strikt formella invändningar mot ovan anfört synsätt. I Sverige läggs traditionsmässigt en bedömning av det civilrättsliga förhållandet mellan parterna till grund även för den skattemässiga bedömningen, t.ex. vad gäller frågan om överföring av äganderätten. Vidare finns en koppling mellan redovisning och beskattning. Denna koppling skall, i vart fall

tills vidare, upprätthållas även efter skattereformen se prop. 198990

110 s. 517. Sambandet mellan skatte- och bokföringsregler har snarast stärkts genom departementschefens uttalande i prop. 1990 915 om en modernisering av företagens självdeklarationer och förfarandefrågor i anslutning till skattereformen, m.m., varigenom fastslås att uppgifter från företagen skall knytas an till deras redovisning s. 83. Som nämndes i avsnitt l1.3.7 kommer frågan om sambandet mellan redovisning och beskattning att närmare analyseras av den nyligen tillkallade kommittén för översyn av redovisningslagstiñningen. Enligt sina .direktiv bör kommittén även lägga fram de

förslag som analysen föranleder se Dir. 199171 s. 6 f.

Med hänvisning till det ovan sagda kan i första hand invändas att jag civilrättsligt intagit den ståndpunkten att det i avsedda fall troligen är fråga om ett omsättningsköp 4.1. Angivna affärer utgör inte finansiella köp enligt LFK. Köparbolaget gör, nämnda oavsett ovan avräkningsregler, ett definitivt köp och kommer således civilrättsligt sett att anses som ovillkorlig ägare till fastigheten, och får t.ex. beviljas full lagfart. Skatterättsligt skulle emellertid säljaren anses som ägare om huvudprincipen för beskattningen av finansiella köp utvidgades. Vidare borde i angivna fall säljarens avyttring av köpoptionen, lösningsrätten, avseende bolagsandelar rimligen jämställas med försäljning av återlösningsrätt till fastigheten och alltså behandlas som om en avyttring skett av denna egendom. De följdändringar som

sou 199181 Skatterättsliga förslag 333

skulle behöva vidtas i skattelagstiftningen kan måhända bli relativt in-

gripande. Det lämpliga i en likformig beskattning av slb-affärer, affärer med samma ekonomiska innebörd, måste alltså vägas mot det befogade intresse som kan finnas av att den skattelagstiftning som nyligen trätt i kraft inte nu förses med undantagsregler för beskattning av endast vissa former av leasingtransalctioner. I sig finner jag dock inte detta utgöra något avgörande hinder för att införa Skatteregler som, i vissa klart angivna situationer, utgår från den ekonomiska äganderätten i stället för den formellt civilrättsliga. Dessutom innehåller, som tidigare nämnts, redan den civilrättsliga regleringen i LFK bestämmelser om avräkning som utgår från affärernas ekonomiska innebörd. Delägama i köparbolaget kan, oaktat att köparbolaget gjort ett fullbordat omsättningsköp, inte göra gällande villkor som innebär att fastigheten utan avräkning tillfaller köparen när den lösningsberättigade förverkat sin rätt. Frågan om sambandet mellan redovisning och beskattning har uppmärksammats allt mer under senare tid. I anslutning till skattereformen ifrågasatte vissa remissinstanser, främst BFN, det lämpliga i ett sådant samband. I förarbetena prop. 1989902110 s. 517 anförde departementschefen att frågan inte kunnat behandlas mer ingående under lagstiftningsarbetet, och att det därför kunde finnas anledning att i belysning av det nya systemet senare ta frågan. upp Detta uttalande återfinns även i prop 199091 5 om en modernisering av företagens uppgiftslämnande i självdeklaration men, som tidigare nämnts, snarare stärktes sambandet mellan skatte- och bokföringsreglerna. Beträffande sambandet redovisning och beskattning bryts detta enligt min mening inte såvitt gäller behandlingen av finansiella köp, jfr avsnitten 12.3.1 12.3.3 och 11.4. De slb-aftärer med fast eller lös egendom som till sin innebörd är att anse som säkerhetsöverlåtelser kan rimligen inte heller redovisningsmässigt behandlas på annat sätt än som lån mot säkerhet i den formellt överlåtna egendomen. När det gäller de slb-affärer där en överlåtelse av fastigheten sker och köpoption erhålls på bolagsandelar skulle emellertid en utvidgning av den skatterättsliga huvudprincipen möjligen inte komma att stå i samklang med den redovisning av dessa affärer som kan antas komma att äga rum. Om fastigheten redovisas hos köparen, medan säljaren skatterättsligt vore att betrakta som fastighetens ägare skulle därigenom det nuvarande sambandet mellan redovisning och beskattning brytas. I kap. 11 har jag redogjort för enligt vilka grundläggande principer samtliga slb-aürer enligt min mening framgent rimligen bör redovisas. Jag har därvid funnit bl.a. att övervägande skäl talar för att egendomen inte heller i sist angivna fall bör avföras ur säljarens

334 Skatterättsliga förslag SOU 199181

balansräkning 11.3 .1. Några lagstiftningsåtgärder föreslås dock inte. I avvaktan på rekommendationer från redovisningsrådet och den analys av sambandet mellan skatt och redovisning kommer att som göras av den nyligen tillkallade kommittén för översyn redoav

visningslagstiftningen se Dir. 199171, kan emellertid den nuvarande

kopplingen mellan redovisning och beskattning onekligen utgöra ett hinder för att den skatterättsliga huvudprincipen utvidgas. Som nu tidigare framgått, se avsnitt 1l.3.7, jag att det dock är efteranser strävansvârt att samtliga slb-transaktioner redovisas och beskattas efter transaktionernas ekonomiska innebörd. Sammantaget anser jag mig inte kunna förorda att huvudnu principen för beskattning av finansiella köp fast egendom utvidgas av till att avse även de sale and lease back-affärer där lösningsrâtten formellt sett avser bolagsandelar. Det kan dock finnas anledning att återkomma till frågan i det fortsatta utredningsarbetet.

Fastighetsleasing i övrigt

För den form av fastighetsleasing jag betecknat s.k. rak som som leasing av fast egendom, se 2.4.4, har skattefrågorna enligt min mening ett intimt samband med beskattningen finansiell leasing av av lös egendom. Jag återkommer till dessa frågor i mitt fortsatta arbete och föreslår nu inga särskilda skatteregler. Vid den nuvarande skattemässiga behandlingen av s.k. rak leasing och i synnerhet av de slb-affärer enligt vad sagts även fortsom ovan sättningsvis torde komma att beskattas som omsättningsköp, bör emellertid den verkliga ekonomiska innebörden de betalningsav strömmar som förekommer uppmärksammas. Detta gäller särskilt vid optionsbeskattningen, och då vid beskattningen den s.k. premien. av Om en del av det såsom hyra betecknade beloppet kan utgöra anses en premie för köpoptionen skall utfärdaren beskattas för denna och säljaren skall inte erhålla avdrag såsom för hyra, jfr avsnitt 6.3.3.

12.6 Några utländska

huvudprinciper för den skattemässiga behandlingen av leasing- och

sale and lease back-transaktioner

Sambandet mellan den bokföringsmâssiga och den skattemässiga behandlingen av leasing- och slb-transaktioner har behandlats i avsnitt 1l.3.7. Härav framgår bl.a. att det finns få länder där den bokföringsmåssiga och den skattemåssiga redovisningen är så starkt integrerad som i Sverige. Av avsnittet framgår också att i vissa man länder vid beskattningen i princip följer den civilrättsliga, formella

DU 199181 Skatterättsliga förslag 335

äganderätten, medan man i andra länder följer ett ekonomiskt synsätt, den ekonomiska äganderätten. Som exempel på länder i den först nämnda gruppen kan, utöver Sverige, nämnas Danmark, Norge, Finland, Frankrike, Italien, Spanien och Storbritannien och som exempel på länder i den senare återfinns Belgien, Holland, Tyskland, Österrike och USA. När det ekonomiska synsättet tillämpas vid beskattningen sker detta vanligen på så sätt att det görs en åtskillnad på vilka leasingavtal som, i respektive land, skall anses utgöra operationella eller finansiella leasingavtal. Genom särskilda föreskrifter i lag och genom anvisningar och praxis anses leasetagaren i ett finansiellt leasingavtal inneha den skattemässiga äganderätten och avtalen beskattas, enkelt uttryckt, som avbetalningsköp. Även i de länder där man som huvudprincip följer den civilrättsliga äganderätten, och vanligen inte heller i skattesammanhang gör åtskillnad mellan operationella och finansiella leasingavtal, har emellertid avsteg gjorts genom praxis eller skatteanvisningar, jfr exempel nedan. I mitt fortsatta arbete beträffande främst finansiell leasing av lös egendom skall självfallet redovisas bl.a. de huvudprinciper för beskattning av olika leasingavtal som gäller i andra länder. Nedan följer tre exempel på skattebedömningar som förekommer utomlands. De nämns här endast för att något belysa de olika synsätt pâ sambandet mellan civilrättslig och skatteråttslig äganderätt som finns representerade utomlands. I Tyskland gäller som grundprincip att tolkning av skatteförfattningar följer ett ekonomiskt betraktelsesätt. Detta innebär t.ex. att den formella civilrättsliga äganderätten inte läggs till grund för beskattningen om någon annan part kan anses inneha den ekonomiska äganderåtten. Med denna utgångspunkt anges genom detaljerade föreskrifter i lag och genom skatteanvisningar vilka leasingavtal som skall anses utgöra finansiella leasingavtal och hur den skattemässiga bedömningen skall göras av olika typer av leasingtransaktioner. Huvudreglerna är att leasetagaren i ett finansiellt leasingavtal skall anses som skattemässig ägare till leasingobjektet om den ouppsägbara basperioden i avtalet understiger 40 % eller överstiger 90 % av objektets ekonomiska livslängd. Vidare skall leasetagaren betraktas som skattemässig ägare när avtalet innehåller en köpoption eller en förlängningsoption som kan utnyttjas mot ett vederlag som understiger det bokförda skattemässiga restvärdet eller annat motsvarande värde. Detta gäller även om den ouppsägbara basperioden motsvarar endast mellan 40 och 90 % av objektets ekonomiska livslängd. För en utförligare beskrivning se bl.a. Studies on International Fiscal Law, Taxation of Cross Boarder Leasing, IFA, 1990, s. 143 ff.

336 Skatterättsliga förslag SOU 19918

I Danmark och Norge läggs, som i Sverige, i princip den civilrättsliga äganderätten till grund för beskattningen. I Norge görs emellertid genom skatteanvisningar åtskillnad mellan operationella och finansiella leasingavtal. När ett avtal anses utgöra ett finansiellt leasingavtal kan leasetagaren betraktas som den skattemässige ägaren till leasingobjek-

tet. I anvisningarna Lignings ABC 1990, s. 454 ff anges exempel

på avtalsvillkor och omständigheter som var för sig kan leda till att leasetagaren under hela avtalsperioden skall ägare till anses som egendomen. Allmänt sett skall läggas vikt vid bl.a. parternas rättigheter, förpliktelser och risktagande i förhållande till egendomens restvärde vid leasingperiodens utgång. Enbart förekomsten av en köpoption föranleder inte i sig att leasetagaren skall beskattas som ägare, utan får bedömas mot bakgrund av bl.a. optionspriset. Villkor som enligt anvisningarna bör föranleda att leasetagaren skattemässigt skall anses som ägare är bl.a. följande. Leasetagaren blir automatiskt ägare till egendomen efter avtalsperiodens slut, eller, han har vid utgången av denna period rätt, inte skyldighet, att köpa men egendomen till ett belopp som utgör närmast ett symboliskt pris, eller, han har rätt och skyldighet att köpa egendomen efter viss tid till visst angivet pris som understiger marknadsvärdet vid denna tidpunkt eller han har rätt till förlängning avtalsförhållandet mot avgift av en som årligen motsvarar mindre än 112 av tidigare årsavgift. När leasetagaren betraktas som skattemässig ägare beskattas avtalet i huvudsak som ett avbetalningsköp. Även i Danmark har avsteg förekommit från principen att beskattningen skall följa den formellt civilrättsliga bedömningen av leasingavtal. I tre publicerade avgöranden rörande fastighetsleasing har leasingavtalet i skattemässigt hänseende frånkänts sin verkan som hyresavtal och i stället blivit att betrakta som köpeavtal förhandsbesked av ligningsrådet, se Tidsskrift for skatteret, 18 maj 1987 och 29 februari 1988. I två fall rörde det sig s.k. rak fastighetsom leasing och i ett fall om slb av fast egendom. Skälen för att i skattemässigt hänseende betrakta leasingavtalet som köpeavtal var i samtliga fall att den avtalade köpesumman optionspriset för fastigheten enligt ligningsrådet inte kunde motsvara anses fastighetens reella värde vid den tidpunkt då köpoptionen kunde göras gällande. Leasingavgiftema, hyrorna, måste därför innehålla anses betalningar för fastighetens mervärde utöver det avtalade optionspriset. Optionsinnehavaren, hyresgästen, ansågs därför inte berättigad till avdrag för leasingavgiftema såsom för hyra och hyresvärden, den civilrättslige ägaren till fastigheten, ansågs inte berättigad till avskrivning på fastigheten.

SOU 199181 337

13 Kreditpolitiska förslag

Förslag Fastighetsleasing skall utgöra finansieringsverksamhet. Fastighetsleasing får således, i de fall som anges i finansbolagslagen, drivas endast efter tillstånd av finansinspektionen. Från lagens tillämpningsområde undantas finansieringsverksamhet som uteslutande syftar till finansiering i samband med företags avsättning av fastigheter som framställs eller säljs av företaget. Riktas sådan verksamhet mot konsument krävs dock tillstånd.

13.1 Nuvarande regler

Med finansieringsverksamhet enligt lagen 1988606 om fmansbolag

FiL avses näringsverksamhet som har till ändamål att lämna eller

ställa garanti för kredit, förmedla kredit till konsumenter eller medverka till finansiering genom att förvärva fordringar eller upplåta lös

egendom till nyttjande l §. Det ställs krav på tillstånd för företag

som driver finansieringsverksamhet om verksamheten har en sådan omfattning att nettovärdet av tillgångarna i denna överstiger 50 milj. kr. Oavsett verksamhetens omfattning krävs emellertid jfr dock undantag i 3 § tillstånd för företag som driver finansieringsverksamhet riktad mot konsument 2 och 2 a §. För meddelande av tillstånd krävs det att vissa formella och kvalitativa krav är uppfyllda. För svenska företag krävs bl.a. att verksamheten drivs av aktiebolag med ett aktiekapital på minst 5 milj. kr. 5 §. Det krav som skall uppfyllas för utländska företag är bl.a. att verksamheten drivs från filial här i landet och att företagen i sitt hemland lyder under verksamhetsregler likvärdiga dem som gäller för svenska finansbolag 5 a §. För att värna om finansbolagens soliditet uppställs kapitaltåckningskrav för bolagen 11 § och 11 a-c §§. Från lagens tillämpningsområde undantas generellt finansieringsverksamhet som uteslutande syftar till finansiering i samband med företags avsättning av tjänster som erbjuds eller varor som framställs eller säljs av företaget 3 §. Företag som driver verksamhet på ett redan tillsynsreglerat område omfattas inte av FiL 3 §. Det gäller t.ex. försäkringsbolag och banker. Lagen gäller inte heller för finansieringsverksamhet som drivs av svensk kommun, myndighet, stiftelse eller organisation 2 § tredje stycket jfr med 2 a §.

338 Kreditpolitrlska förslag SOU 199181

13.2 Skälen för och

omfattningen av en lagändring

13.2.1 Allmänt

De motiv och syften ligger bakom nuvarande lag finansbolag som om bör även fortsättningsvis bärande, såväl vad gäller vilken verkvara samhet som bör innefattas i begreppet finansieringsverksamhet som vilka undantag som bör göras från lagens tillämpningsområde. Som framgått av kap. avsnitten 7.1.1 7.1.2, har vid två tidigare tillfällen föreslagits att fastighetsleasing skall utgöra tillståndspliktig finansieringsverksamhet enligt FiL. Jag ansluter mig till de argument som då anförts för att fastighetsleasing skall omfattas. Finansiell leasing av lös egendom utgör finansieringsverksamhet enligt nuvarande lydelse av FiL. Lagen gäller således, enligt min mening, för finansiell leasing i fråga t.ex. byggnad på ofri grund och tomtom rätter. Något skål att undanta finansiell leasing fast egendom från av finansbolagslagens tillämpningsområde föreligger enligt min uppfattning inte. Detta gäller särskilt mot bakgrund att vissa former av av fastighetsleasing enligt min mening utgör säkerhetsöverlåtelser. Denna verksamhet skulle således redan i dag ha kunnat omfattas FiL, av därför att den utgör kreditgivning. De företag som bedriver fastighetsleasing erbjuder i princip 100en procentig finansiering alternativt belåning fastighetens beräknade av värde. Den alternativa användningen fastigheten kan begränav vara sad. Kunden är under en lång period ovillkorligt betalningsskyldig för samtliga uppkommande kostnader och beroende av att motparten fullgör sina förpliktelser. Verksamheten innebär således beaktansvärda risker för båda parter. På företag som driver denna form av verksamhet bör därför uppställas krav på auktorisation enligt FiL. Härigenom uppfylls i denna lag angivna formella och kvalitativa krav och även krav på kapitaltäckning. Genom den offentliga tillsynen erhålls insyn i verksamheten och därigenom möjlighet att tillse att den drivs i sunda former. Det skapas vissa garantier för att verksamheten även i fortsättningen kommer att bedrivas seriösa och stabila företag. av Tidigare har verksamheten i huvudsak riktats mot större företag och kommuner. Utvecklingen dock ha gått i riktning mot att även synes små och medelstora företag använder sig denna alternativa av finansieringsfonn, varför angivna skäl framöver kan väga än tyngre. Genom att utvidga definitionen finansieringsverksamhet erhålls av dessutom en enhetlig och konkurrensneutral reglering likvärdiga av verksamheter kreditmarknaden. Vad som avses med uttrycket medverkan till finansiering kommer i föreslagen lydelse av 1 § att särskilt. Med hänsyn till den anges snabba och expansiva utvecklingen kreditmarknaden ansluter jag mig visserligen även här till vad i tidigare förslag anförts som om

SOU 199181 Kreditpolitiska förslag 339

behovet av en mera generell och heltäckande definition av finansieringsverksamhet. Samtliga existerande finansieringsformer samt de former som framdeles kommer att utvecklas borde i princip omfattas. Jag har dock funnit att ett sådant förslag inte kan inrymmas inom mitt utredningsuppdrag. Genom föreslagen komplettering av nuvarande exempel kommer uttrycket medverkan till finansiering att omfatta, utöver de exempel som anges i nuvarande definition, även finansiell leasing av fast egendom, s.k. fastighetsleasing. Med den definition som sålunda föreslås har jag funnit det nödvändigt att komplettera även de undantag från lagens tillämpningsområde som redan föreligger enligt gällande lag, och då främst finansiering i samband med avsättning av egna varor m.m. Företag vars finansieringsverksamhet drivs vid sidan av företagets egentliga verksamhet och som i förhållande till denna är av mindre betydelse bör ges möjlighet att undantas från lagens tillämpningsområde.

132.2 Finansieringsverksamhet enligt 1 §

Fastighetsleasing Som ovan framgått föreslår jag en utvidgad definition begreppet av finansieringsverksamhet. Definitionen skall omfatta fastighetsleasing. Mot bakgrund av den snabba utvecklingen på kreditmarknaden anser jag det inte lämpligt att i detalj ange vilka former av fastighetsleasing som bör utgöra medverkan till finansiering. Jag nämner det följande

vissa typexennpel på transaktioner där det finansiella momentet enligt

min mening är så centralt att verksamheten skall betraktas finansom sieringsverksamhet. Det bör dock betonas att exempliñeringen inte är avsedd att utgöra någon uttömmande beskrivning av vilka verksamheter på detta område som skall vara tillståndspliktiga. Samtliga de exempel på typiska avtalskonstruktioner som nämns i kartläggningsdelen, kap. alltså olika former slb-affärer av men också i princip s.k. rak leasing och vissa former av partnerfinansiering bör omfattas av den utvidgade definitionen av finansieringsverksamhet. Det är ofta uppenbart att syftet med avtalen är finansiering, särskilt som de förenas med en option. Det är emellertid inte lämpligt att låta all den verksamhet sålunda omfattas besom av greppet finansieringsverksamhet bli tillståndspliktig enligt FiL. Jag återkommer härtill senare vid behandling av de undantag från till-

ståndsplikten som anges i 3 § FiL se 13.2.3.

Finansiella köp av fast egendom Köp enligt den föreslagna lagen om finansiella köp av fast egendom, m.m. LFK skall anses som medverkan till finansiering. Här ingår

340 Kreditpolitiska förslag sou 199181

sådana slb-affärer med fast egendom som jag anser i princip utgör säkerhetsöverlåtelse av fast egendom. När nu återlösningsrätten skall kunna utgöra ett i köpehandlingen giltigt villkor kan detta betraktas som en reglering av en giltig säkerhetsöverlåtelse av fast egendom. Till denna del är verksamheten fullt jämförbar med kreditgivning mot realsäkerhet i överlåtelsens form, varför den utan tvekan skall anses utgöra finansieringsverksamhet. Även sådana finansiella köp i som dag inte skulle bedömas som säkerhetsöverlåtelser skall utgöra ñnansieringsverksamhet, eftersom det finansiella momentet utgör en central del även i dessa köp. I det finansiella köpet tjänar den fasta egendomen bl.a. som säkerhet för de förpliktelser som säljaren åtar sig att fullgöra under avtalstiden jfr bl.a. avsnitten 10.2.1 och 10.23.

Sale and lease back-affärer i övrigt Bland de avtalstyper som skall anses som medverkan till finansiering bör här först nämnas dem som innefattar en såkerhetsöverlåtelse av lös egendom, t.ex. försäljning av bolagsandelar med återlösningsrätt på bolagsandelar, jfr avsnitt 4.2. I dessa fall är det enligt min mening

fråga om att lämna kredit mot säkerhet i den formellt överlåtna

egendomen. Även bedömas säkernär en slb-affär inte kan som en hetsöverlåtelse, t.ex. när säljaren av egendomen inte erhåller köpoption till just den egendom han sålt eller om någon annan person än den som köpt egendomen ställer ut optionen, skall verksamheten anses utgöra finansieringsverksamhet. Som exempel kan nämnas försäljning av fastighet med köpoption på bolagsandelar. Något skäl för att med utgångspunkt i FiL behandla dessa slb-affärer i annan ordning än de affärer som vid en strikt civilrättslig bedömning utgör säkerhetsöverlåtelser föreligger inte. De finansiella inslagen är desamma, oberoende av vilken juridisk-teknisk konstruktion parterna valt för den enskilda affärens genomförande. I kap. 2 beskrivs främst konstruktioner där optionen återfinns i ett skriftligt kontrakt. Självfallet omfattar begreppet finansieringsverksamhet även affärer där optionen avtalats på annat sätt, t.ex. genom ett muntligt avtal. Jag återkommer senare till frågan om huruvida förekomsten av ett optionsavtal bör ses som en nödvändig förutsättning för att finansieringsverksamhet skall anses föreligga. Även vissa former partnerfinansiering, jfr avsnitten 2.4.5 och av 4.4, kan komma att omfattas av definitionen på finansieringsverksamhet. Såvitt framgått av kartläggningen bedrivs dock denna verksamhet för närvarande av företag som inte behöver ansöka om tillstånd enligt FiL, eftersom företagen omfattas av annan lagstiftning om särskild tillsyn.

sou 199131 Kreditpolitiska förslag 341

Övrig fastighetsleasing

Slutligen bör nämnas den form av fastighetsleasing som inte innefattar en direkt eller indirekt rätt till återköp, s.k. rak leasing, se avsnitt 2.4.4. Verksamheten kan bestå i att ägaren finansierar produktionen av egendomen och hyr ut denna eller från tredje man inköpet egendomen för uthyrning. Nyttjanderättshavaren, eller något denne när-

stående bolag, erhåller vanligen köpoption på egendomen direkt eller

indirekt. Även här kan likheterna med sedvanliga finansiella leasingavtal avseende lös egendom vara så påtagliga att det enligt min mening framstår som självklart att verksamheten bör omfattas av begreppet medverkan till finansiering i 1 § FiL. Finansiären finansierar produktionen eller avtalar med tilltänkt hyresgäst att förvärva viss bestämd egendom. Egendomen hyrs ut av ñnansiären och nyttjanderättshavaren står ansvaret för i stort sett samtliga de kostnader och risker som sedvanligen följer med äganderätten till egendomen. Hyresgästen har under hyrestiden en ovillkorlig skyldighet att betala hyra och att i övrigt fullgöra avtalade förpliktelser. Finansiären erhåller genom hyran eller särskilda tillägg ersättning för räntekostnader, belopp som han aviseras eller erlägger på grund av ägandet, avskrivning, risk och vinst. Finansiärens äganderätt till egendomen syftar således huvudsakligen till att inneha ett påtryckningsmedel och en säkerhet vid bristande betalning, och hyran beräknas efter kreditmässiga grunder. Nyttjanderättshavaren, eller närstående till denne, ges vanligen en rätt att köpa egendomen till ett i förväg bestämt, eller på visst sätt beräknat belopp. Hyran och optionspriset utgör i regel funktioner av varandra, genom att en lägre hyra medför ett högre optionspris och omvänt. Det finns här anledning att påpeka att särskilt vid ñnansiell leasing av fast egendom kommer avtalstiden inte att motsvara objektets ekonomiska livslängd. Detta kan givetvis påverka den ersättning som nyttjanderåttshavaren har att erlägga. När avtalstiden löper ut återstår dock regelmässigt ett inte avskrivet s.k. restvärde. Detta värde kan utgöra en betydande del av fastighetens marknadsvärde. Finansiären kan genom det såsom hyra betecknade beloppet ha erhållit önskad avkastning på satsat kapital. När ñnansiären vill ha ytterligare ersättning kan detta ske på olika sätt, t.ex. genom att optionsinnehavaren utnyttjar optionen, att egendomen säljs till tredje man, att värdet på egendomen beaktas vid hyressättningen i samband med nytt hyresavtal med tidigare nyttjanderättshavare, som kanske också erhåller förnyad option men till annat pris, eller att ett leasingavtal träffas med tredje Även vid finansiell leasing lös egendom förekommer att man. av avtalstiden inte motsvarar objektets ekonomiska livslängd. Oavsett avtalstidens förhållande till egendomens ekonomiska livslängd skall

342 Kreditpolitiska förslag sou 199181

verksamheten utgöra tillståndspliktig finansieringsverksamhet. Av skäl som anges i främst avsnitt 9.4 har jag i detta delbetänkande inte såvitt rör s.k. rak fastighetsleasing tagit frågan den icke upp om bindande utfästelsen att i framtiden sälja fast egendom till behandling. Den köpoption på fast egendom som kan förekomma vid rak leasing av fast egendom är således även fortsättningsvis ogiltig. Verksamheten är emellertid etablerad på marknaden och utgör obestridligen, i enlighet med vad som ovan sagts, finansiering och bör därför en ställas under tillsyn. Jag förutsätter att företagen i sin verksamhet gör kunderna införstådda med att utfärdade optioner i dessa fall inte är bindande och vad detta rättsligen innebär för kunden. Det är stor av vikt att finansinspektionen i sin tillsyn uppmärksamt följer att de tillståndspliktiga företagen inte åsidosätter kundernas intresse informaav tion härom.

Förekomst av optionsavtal m.m.

Ovan beskrivna typexempel anledning att diskutera huruvida ger förekomsten av ett optionsavtal eller en lösningsrätt skall ses som en nödvändig förutsättning för att finansieringsverksamhet skall anses föreligga. S.k. fastighetsleasing omfattar nyttjande av objekt utgörs som av fast egendom, medan utfärdade optioner kan såväl fast lös avse som egendom, i det senare fallet t.ex. bolagsandelar. Det nuvarande tillämpningsområdet för FiL inbegriper redan finansiell leasing av lös egendom, jfr avsnitt 2.4.6 om s.k. byggnadsleasing. Vid finansiell leasing av lös egendom skall leasingobjektet i princip återlämnas till leasegivaren efter basperiodens utgång. I regel har emellertid leasetagaren en rätt att begära förhandling köp eller om en, i regel underförstådd, option att köpa objektet. Leasetagaren har också regelmässigt rätt att förlänga hyrestiden mot reducerad en leasingavgift, ofta 112 av den tidigare årsavgiften. Finansiella leasingavtal utan option faller emellertid också under begreppet finansieringsverksamhet. De typexempel som jag angett vid min beskrivning fastighetsav leasing får i förekommande fall utvidgning begreppet ses som en av finansieringsverksamhet i FiL. I angivna exempel ingår i dag regelmässigt en köpoption, skriftligen eller muntligen avtalad. Först bör då sägas att med hänsyn till det betydande restvärde vid fastighetssom leasing vanligen återstår när avtalstiden löpt ut, framstår ett optionsavtal som ett i dag för nyttjanderättshavaren närmast nödvändigt inslag i affären. Härtill kommer att jag har min huvuduppgift sett som att närmare ange och behandla de avtalsformer där parternas avtal är förenade med en optionlösningsrätt. Med hänvisning till vad som gäller vid finansiell leasing av lös egendom och mot bakgrund den av

SOU 199181 Kreditpolitiska förslag 343

expansiva utvecklingen på det finansiella området, bör dock förekomsten av en option lösningsrätt i princip inte betraktas som en nödvändig förutsättning för att finansieringsverksamhet skall anses föreligga. För att i övrigt avgränsa begreppet finansieringsverksamhet bör ledning hämtas från den praxis som utvecklats vad gäller leasing av lös egendom.

l3.2.3 Undantag från tillämpningsområdet

Blandad verksamhet En följd av utvidgningen av begreppet medverkan till finansiering blir att inte endast de renodlade s.k. rentingbolagens verksamhet kommer att omfattas av finansbolagslagen utan t.ex. även den del av de sedvanliga byggföretagens verksamhet som kommer att utgöra finansieringsverksamhet enligt vad ovan sagts. I de först nämnda företagen år enligt min mening verksamheten i huvudsak inriktad på finansieringsverksamhet. De senare företagen kommer emellertid att blanda sin finansiella verksamhet med verksamhet som ligger utanför det finansiella området. Detta förhållande kan ge upphov till vissa avgränsningsfrågor, vilka kommer att diskuteras i följande avsnitt.

Finansieringsverksamhet i samband med avsättning av egna varor m.m. Nu varande regler Från ñnansbolagslagens tillämpning undantas i 3 § FiL generellt viss verksamhet som utgör finansieringsverksamhet i den mening som avses i l För utredarens del är främst 3 § första stycket l och 2 av intresse. För det första omfattas inte företag vars finansieringsverksamhet avser finansiering endast i samband med företagets avsättning av egna varor eller tjänster. För det andra görs undantag för företag som ombesörjer finansiering endast i samband med ett annat företags avsättning dess eller tjänster, företagen av varor om ingår i samma koncern eller har annat nära samband i 4 § som anges andra stycket och förutsatt att finansieringen sker med medel som inte anskaffats från allmänheten. Undantagsregeln infördes för att från lagens tillämpningsområde undanta finansieringsverksamhet i produktions- eller säljföretag som uteslutande syftade till att underlätta avsättningen av de produkter som framställdes ocheller försåldes av företaget. Väl behandlas i förarbetena uttryckligen endast krediter som undantag från tillstånds-

kravet se bl.a. prop. 197879170 s. 24 f och s. 43. En återför-

säljare av t.ex. bilar torde dock vara oförhindrad att utan tillstånd enligt finansbolagslagen erbjuda en kund såväl ett kreditköp som ett

344 Kreditpolitiska förslag sou 199181

finansiellt leasingavtal vid avsättning av en bil av det märke som återförsäljaren sedvanligen säljer. Finansieringen genom ett finansiellt leasingavtal kan självfallet då också ombesörjas av ett finansieringsföretag inom samma koncern som säljföretaget. Även inte leverantörskrediter och köpkrediter omfattas om t.ex. av tillståndskravet, gäller vid refinansiering av dylik kredit att även förvärv av fordringar utgör finansieringsverksamhet. Ingen bör således kunna förvärva en fordran eller överta ett leasingkontrakt, om man inte själv direkt hade kunnat bedriva finansieringsverksamheten i fråga.

Förslag till komplettering av undantagsregeln Genom föreslagen utvidgning av begreppet ñnansieringsverksamhet skulle som tidigare påpekats även en del av t.ex. de sedvanliga byggföretagens verksamhet komma att omfattas av lagen om finansbolag. Det får dock anses uteslutet att ställa dylika företag under en tillsyn som är avpassad för finansieringsinstitut bara därför att företaget i fråga vid sidan av sin egentliga verksamhet, t.ex. byggnadsrörelse eller sedvanlig handel med fastigheter, dvs. föranledd av infriande av utställda optioner, också driver finansieringsverksamhet endast i syfte att främja avsättningen av egna fastigheter. Jag skiljer härvid inte på om företaget utställer köpoption på fastighet eller ställer ut köpoption på andelar i bolag i vilket fastigheten är placerad. Det senare är enligt uppgift inte ovanligt. Genom föreslagen komplettering av undantagsbestämmelsema i 3 § första stycket l och 2 FiL, dvs. att bestämmelsen även skall avse annan egendom än varor, kan den verksamhet som syftar endast till att främja avsättning av egna fastigheter undantas från tillståndsplikt enligt FiL. Om sådan verksamhet riktas mot konsument skall den dock inte undantas från tillståndsplikten. Jag återkommer till de konsumentpolitiska skälen i avsnitt 132.4 nedan. Finansieringsverksamheten skall inte undantas från tillståndsplikt där finansieringen avser annat än egna fastigheter. Undantagsregeln bör således vara tillämplig endast då verksamheten har ett direkt samband med egendom som produceras ocheller säljs företaget. Främst vid av s.k. rak leasing kan då vissa gränsdragningsfrågor uppkomma. Jag tänker då främst på de fall när företaget avtalar med en tilltänkt hyresgäst att företaget från tredje man skall förvärva viss bestämd fastighet, eller bolag vars huvudsakliga tillgångar utgörs av en fastighet, för att därefter, sätt som omfattas av innebörden beav greppet finansieringsverksamhet, hyra ut fastigheten till hyresgästen och dessutom till hyresgästen, eller denne närstående, ställa ut en option att köpa fastigheten eller bolaget. Företaget har här enligt min mening tillskjutit kapital enbart i finansieringssyfte. Finansieringsverk-

SOU 199181 Kreditpolitiska förslag 345

samheten kan då ha ett självständigt syfte och således inte stå i direkt samband med företagets övriga verksamhet. Jag har tidigare uttalat att förekomsten av ett optionsavtal i princip inte bör utgöra en nödvändig förutsättning för att finansieringsverksamhet enligt 1 § FiL skall anses föreligga. Om förutsättningarna enligt 1 och 2 §§ FiL är uppfyllda kan med fog hävdas att förekomsten av en köpoption i ovan beskrivna fall emellertid bör vara avgörande för frågan om undantagsregeln, 3 bör vara tillämplig, och förekomsten av en sådan köprätt således utgöra hinder mot en tillämpning av regeln. Tillståndspliktig finansieringsverksamhet skulle alltså anses föreligga. Lämpligheten av att i angivna och liknande situationer knyta avgränsningen till förekomst av köpoptioner kan dock diskuteras. Detta gäller särskilt mot bakgrund av att företaget kanske även vidtar omfattande ny-, till- eller ombyggnader på de fastigheter som ingår i transaktionerna. I dessa fall förefaller det naturligt att medge undantag från tillståndsplikten, trots förekomst av ett optionsavtal. Av praktiska skäl har jag därför funnit att avgränsningen i angivna och liknande fall inte bör vara kopplad till förekomsten av ett optionsavtal och att tillämpningen inte heller bör vara beroende av t.ex. förekomst och omfattning av byggnadsverksamhet. Jag förordar i stället en schablonmässig bedömning av sådan innebörd

att det bör krävas att här avsedd finansieringsverksamhet är av mindre

betydelse i förhållande till företagets egentliga verksamhet. Har eller får företaget en sådan inriktning av sin verksamhet att denna helt eller till större delen består i finansieringsverksamhet utesluts en tillämpning av undantagsregeln och tillståndspliktig finansieringsverksamhet skall anses föreligga. Huruvida finansieringsverksamheten år den huvudsakliga verksamheten bör anses framgå av dess vikt i företagets balansomslutning. I de fall utestående krediter eller, enligt nuvarande redovisningsregler, option är utställd på mer än 50 procent av företagets totala stock av fastigheter respektive aktier eller andelar bör finansieringsverksamheten betraktas som huvudsaklig. Även efter föreslagen komplettering till nuvarande undantag i 3 § första stycket 1 och 2 FiL omfattar dessa bestämmelser, liksom hittills, endast producerande och säljande företag. Företag vars verksamhet endast består av förvaltning och sedvanlig uthyrning av fast egendom kan således inte utan tillstånd bedriva finansiell fastighetsleasing. Företagens sedvanliga uthyrning av fastigheter kan i princip jämställas med s.k. operationell leasing av lös egendom. Så snart företaget övergår till verksamhet där finansieringsmomentet -är den centrala delen, dvs. finansiell leasing, faller denna verksamhet under finansbolagslagen. Jag har övervägt om finansinspektionen beträffande de fastighetsförvaltande företagens verksamhet borde ges en särskild möjlighet att

346 Kreditpolitiska förslag SOU 199181

från lagens tillämpningsområde undanta finansieringsverksamhet som är av sådan mindre betydelse i förhållande till den egentliga verksamheten att den därmed kunde anses ha ett icke självständigt syfte vid sidan av denna verksamhet. En sådan bestämmelse skulle kunna införas som en ny punkt 3 i 3 § andra stycket FiL. Jag det dock anser inte lämpligt att på detta sätt göra lagens tillämpningsområde beroende av om den finansiella verksamheten avser fast eller lös egendom. Vidare kan en sådan bestämmelse leda till att ett alltför stort antal företag som utövar ñnansieringsverksamhet kommer att falla utanför lagens tillämpningsområde, vilket är betänkligt. Avgränsningsfrågorna är enligt min mening av sådan karaktär att de kan få en tillfredsställande lösning genom föreslagen lydelse 3 § av första stycket 1 och 2. Vissa tillåmpningssvårigheter kan givetvis inte uteslutas, men den praxis som har utvecklats beträffande finansiell leasing av lös egendom kan även här vara vägledande. Betydelsen av att fastighetsleasing även i framtiden kommer att bedrivas av seriösa och solida företag samt att en enhetlig reglering erhålls beträffande likvärdiga verksamheter på kreditmarknaden väger enligt min mening så tungt att föreslagna lagstiftningsåtgärder inte bör hindras de av avgränsningsproblem som eventuellt kan uppkomma. Härtill kommer behovet av att all sådan verksamhet riktad mot konsument blir tillståndspliktig, varom mera nedan.

132.4 Finansieringsverksamhet riktad mot konsument

Nuvarande regler Enligt 2 § första stycket 2 fmansbolagslagen krävs, oavsett verksamhetens omfattning, tillstånd för företag som ägnar sig åt finansieringsverksamhet riktad mot konsument. I förarbetena till bestämmelsen behandlas visserligen endast sådan fmansieringsverksamhet som utgörs av konsumentkredit, ställande av garanti för sådan kredit och

reñnansiering och förmedling av dylik kredit Ds Fi 198713, 65

s. ffoch prop. 198788149, s. 14 s. 23 foch s. 35 men enligt lagtexten omfattas all ñnansieringsverksamhet. Finansiell leasing av lös egendom riktad mot enskild konsument kan således, bortsett från de undantag som kan följa av 3 inte bedrivas företag utan tillstånd av enligt FiL. Det bör då observeras att med konsumentkredit förstås en kredit som är huvudsakligen avsedd för enskilt bruk. Det spelar ingen roll om den är avsedd att användas för investering av mer värdebeständig natur eller för utpräglat förbrukningsändamål. Genom kravet att krediten skall vara avsedd huvudsakligen för enskilt bruk faller sådana krediter utanför, där krediten är avsedd att användas i samband med företagsöverlåtelse, generationsväxling i företag, kapitaltillskott till företag eller dylikt prop. 1987 88 Även 149 s. 15.

sou 199181 Kreditpolitiska förslag 347

beträffande finansiell leasing torde tillståndskravet situationer då avse leasetagaren ingått leasingavtalet i egenskap av privatperson och egendomen är avsedd huvudsakligen för enskilt bruk.

Föreslagna regler Av föreslagen lydelse av 6 § LFK följer att ett finansiellt köp fast av egendom får slutas endast mellan näringsidkare i deras yrkesmässiga verksamhet. Finansiella köp där säljaren är konsument är ogiltiga. Vissa former av fastighetsleasing, som t.ex. försäljning fastighet av med köpoption på bolag och s.k. rak leasing, omfattas däremot inte, med ett särskilt undantag, av LFK och kan således riktas mot enskild konsument. Enligt mitt förslag skall dock verksamheten alltid bli tillståndspliktig enligt FiL. Med föreslagen lydelse av l § FiL jfr med 2 § samma lag följer att fastighetsleasing riktad mot enskild konsument omfattas av tillståndskravet, oavsett verksamhetens omfattning. Från tillståndskravet undantas enligt föreslagen lydelse av 3 § FiL verksamhet som avser finansiering endast i samband med avsättning av egna fastigheter, dock förutsatt att verksamheten riktas mot annan än konsument.

Åtskilligt talar för att all finansiell leasing, oavsett egendomsslag,

riktad mot enskild konsument av konsumentpolitiska skäl bör ställas under tillsyn. Skyddsintressena kan betydande styrka även vara av beträffande den finansieringsverksamhet mot konsument i dag som genom 3 § undantas från lagens tillämpningsområde, t.ex. finansiell leasing vid försäljning av egna varor. Konsumenter intar vid finansiell leasing en klart underlägsen ställning i förhållande till motparten och behovet av olika skyddsregler, inte minst civilrättsligt, är påtagligt. Fastighetsleasing riktad mot konsument torde, i vart fall hittills, ha en ytterst begränsad, om någon, omfattning. Det nämnda talar i och för sig mot att nu föreslå mer ingripande åtgärder enligt finansbolagslagen för endast en viss form av finansieringsverksamhet. Finansiell leasing av fastigheter avser emellertid betydande värden och konsumenten är under lång tid beroende av att finansiären fullgör sina åtaganden. Skyddet för konsumenten är här sådan vikt att jag av sammantaget funnit att det för denna verksamhet redan bör införas nu viss särreglering. Undantagsbestämmelsemai 3 § första stycket l och 2 skall därför inte vara tillämpliga verksamheten riktas mot om konsument. En viktig uppgift i mitt utredningsuppdrag är att undersöka hur kundernas skydd i samband med finansiella leasingavtal allmänt sett skall kunna ökas, och då främst i konsumentförhållanden. Jag återkommer till dessa frågor i nästa betänkande.

348 Kreditpolitáska förslag SOU 199181

l3.2.5 Fastighetsleasing via handels- eller kommanditbolag

Bakgnmd Som framgått av kap. 2 skjuts ofta ett handels- eller kommanditbolag in mellan säljaren och köparen. Relevant från kreditpolitisk synpunkt är förhållandena då bolaget skjuts in på köparsidan. För tillstånd enligt FiL uppställs vissa formella och kvalitativa krav. Det krävs för svenska företag bl.a. att verksamheten drivs i aktiebolagsform och att aktiekapitalet uppgår till minst 5 milj. kr. 5 §. I de affärer där säljaren överlåter fastigheten till ett för ändamålet särskilt bildat bolag köparbolaget, och får köpoption på andelarna i bolaget, har köparbolaget regelmässigt den innehavda fastigheten som enda tillgång. När köparbolaget är ett kommanditbolag består delägarna oftast av ñnansiären, som tillskjutit kapitalet vid köparbolagets förvärv, och ett annat av dennes dotterbolag. Det finansiella hyresavtaletlesingavtalet sluts mellan säljaren och det inskjutna köparbolaget. I optionsavtalet utfäster sig finansiären, och eventuell annan delägare på köparsidan, att sälja samtliga sina andelar i köparbolaget till säljarenhyresgästen eller någon som är närstående till denne. De i transaktionen ingående avtalen har således ett intimt samband. I hyresavtalet regleras hyresgästens betalningsansvar. Hyran och optionspriset utgör i regel funktioner av varandra, genom att en lägre hyra medför högre optionspris och omvänt. Om hyresavtalet med köparbolaget skulle sägas upp på grund av kontraktsbrott, hyresgästens obestånd m.m. anges att optionsavtalet med delägarna i

köparbolaget förfaller ifr dock förslag till avräkningsregler, 13

- 15 §§ LFK jfr med 2 § samma lag. Sammantaget är det därför enligt min uppfattning så att båda dessa bolag måste anses bedriva finansi-

eringsverksamhet, som kan vara tillståndspliktig verksamhet l 4 §§

- FiL. För svenska företag gäller då enligt 5 § FiL ett krav på aktiebolagsform och ett aktiekapital om minst 5 milj. kr. Det förekommer att säljaren, eller en denne närstående person, i ovanstående affärer ges en, stundtals alternativ, rätt att av köparbolaget köpa den av bolaget förvärvade fastigheten. Köparbolagets förvärv utgör då ett finansiellt köp enligt l § LFK och köparbolaget måste då, i sin egenskap av finansiär, driva denna finansieringsverksamhet i aktiebolagsform.

Överväganden

Fördelarna i dag med att ett bolag skjuts in på köparsidan i slbañrerna utgörs främst av att säljaren erhåller en giltig köpoption på lös egendom samt att kostnaderna för att genomföra affären minimeras. Jag är medveten om att ett krav på aktiebolagsform, där aktiekapitalet i bolaget skall uppgå till 5 milj. kr., kan medföra att slb-

SOU 199181 Kreditpolitiska förslag 349

affärer av ovan angiven karaktär fortsättningsvis kan komma att genomföras endast i begränsad utsträckning. Detta föranleder dock inte jag är beredd att förorda någon ändring i finansbolagslagen. Genom den föreslagna lagen om finansiella köp av fast egendom kan nu en i alla delar obligations- och sakrättsligt giltig slb-affär avseende fast egendom genomföras. När bl.a. denna form sålunda ställs till parternas förfogande föreligger inga, eller i vart inte tillräckliga, skäl för att medge undantag från kravet på aktiebolagsform i FiL. Mot att medge undantag från aktiebolagsformen talar också generellt att besvärliga tillämpningsproblem kan uppstå, t.ex. i fråga om kapitaltäckning och andra krav enligt FiL. Genom att finansieringsverksamhet skall drivas i form av aktiebolag blir aktiebolagslagen 1975 1385 direkt tillämplig på ñnansbolag och deras verksamhet. Detta innebär väsentliga fördelar från både praktiska och formella synpunkter, t.ex. i fråga om kraven på bolagsordning, styrelse och redovisning. Det har också i förarbetena till FiL påtalats att endast aktiebolagsformen torde ge rörelsen en sådan stadga som är önskvärd hos ett kreditinstitut SOU 197797 s. 153. Av ovanstående följer att i dag existerande svenska företag som vill utöva verksamhet som enligt förslaget kommer att falla inom finansbolagslagens tillämpningsområde och vilka inte är aktiebolag måste ombilda sin bolagsform. Någon möjlighet att dispensvägen ge t.ex. svenska handelsbolag tillstånd att driva sådan verksamhet föreslås inte. För de företag som vid lagens ikraftträdande kommer att driva tillståndspliktig finansieringsverksamhet krävs dock vissa övergångsregler, vartill jag återkommer. Reglerna medför bl.a. att de företag som driver verksamheten i annan form än aktiebolag i viss utsträckning kan fortsätta sin verksamhet. I detta sammanhang bör även nämnas att enligt bestämmelser i 10 b § FiL, vilka trädde i kraft den 1 augusti 1991, krävs finansinspektionens tillstånd för att ett finansbolag över huvud taget skall få förvärva organisationsaktier. Tillståndsplikten avser endast förvärv av aktier eller andelar i företag som ingår som ett led i organisationen av finansbolagets verksamhet. Frågan om huruvida tillstånd krävs skall alltså prövas med utgångspunkt i om förvärvet kan anses vara betingat av organisatoriska skäl. I förarbetena prop. 199091154, s. 108 anges att det i första hand torde bli fråga om förvärv av försäkringsföretag, företag som driver sådan verksamhet som kräver tillstånd av inspektionen samt företag som driver näraliggande men inte tillståndspliktig verksamhet, exempelvis placeringsrådgivning.

350 Kreditpolittlvka förslag SOU 199181

l3.2.6 Övriga frågor

Kreditjäv I 9 § andra stycket FiL görs hänvisning till förvärv fordringar en av och upplåtelse av egendom som avses i 1 Angiven bestämmelse i aktiebolagslagen innehåller förbud för den står i låneskuld som m.m. till bolaget att vara revisor. Aven den form av ñnansieringsverksamhet som utgörs av finansiell leasing fast egendom, inklusive av ñnansiella köp av fast egendom, kommer att omfattas förbudet. nu av

Kapitaltäckning

Nuvarande regler

För att värna om finansbolagens Soliditet finns i 11 och 11 a-c §§ FiL regler om kapitaltäckning för bolagen. Sammantaget innebär reglerna att kapitalbasen, beräknad på visst sätt, skall uppgå till 8 procent av placeringama med hänsyn tagen till deras kreditrisk. Viktiga principer är att endast inbetalt kapital får medräknas i kapitalbasen och att denna till minst 50 procent skall innehålla kapital av högsta kvalitet. För placeringama är huvudregeln att de skall tas upp till hela sitt belopp. Riskgraderingen sker att vissa genom placeringar får tas till 50 procent eller lägre vilket då ett upp ger faktiskt kapitalkrav på 4 procent eller lägre. Liknande kapitaltäckningsregler gäller i stort sett också för samtliga övriga kreditinstitut på marknaden, som t.ex. banker, kreditaktiebolag och hypoteksinstitut. De bestämmelser om kapitalkrav ingår i lagarna som om olika slags kreditinstitut har anpassatas till den internationellt

accepterade lägsta nivå som den s.k. Baselkommittén angett se

prop. 19899043, NU 15, SFS 19891086-1096. Kapitalbasen skall således vid varje tidpunkt utgöra lägst 8 procent av placeringamas värde, ll I kapitalbasen skall uteslutande ingå inbetalt kapital. Kapitalbasen består av två kapitalelement, s.k. primärt och supplementärt kapital, ll a Det primära kapitalet skall utgöra minst hälften av kapitalbasen. Kapitaltäckningsbestämmelsema tar hänsyn till placeringama och därmed bolagens riskprofil, 11 b Huvudregeln är att placeringama skall tas upp till hela sitt belopp. Riskgraderingen sker att genom vissa placeringar får tas upp till lägre belopp, vilket då ger ett lägre faktiskt kapitalkrav. Placeringama grupperas efter kreditrisk utifrån en stigande skala från ingen till hög kreditrisk med två mellansteg. Den första gruppen omfattar likvida medel, placeringar hos eller garanterade av stater, svensk kommun, centralbanker eller liknande organ. Den andra gruppen omfattar placeringar hos eller garanterade av svenska kreditinstitut utländska kommuner eller motsvaranm.m. , de, utländska banker och internationella utvecklingsbanker. Den tredje

SOU 199181 Kreditpolitiska förslag 351

gruppen omfattar placeringar med säkerhet i bostadsfastighet och den fjärde gruppen övriga placeringar. Vid beräkningen av kapitalkravet får placeringar utan kreditrisk, liksom fordringar inom en koncern och fordringar har som garanterats av ett företag inom koncernen, undantas. Placeringarna inom övriga gupper skall tas upp med 20, 50 respektive 100 procent sitt av värde. Grupperingen innebär i praktiken ett krav på kapitaltäckning med 1,6, 4 respektive 8 procent. Alla placeringar med anknytning till näringsverksamhet kräver som huvudregel en kapitaltâckning på 8 procent, eftersom dessa hänförs till gruppen övriga placeringar, ll b § första stycket D jfr med tredje stycket. Exempel på sådana engagemang som faller inom åttaprocentsgruppen är placeringar med säkerhet i leasingtillgångar och krediter mot pantsäkerhet i fast egendom, som inte utgör bostadsfastighet. Kredit mot pantsåkerhet i näringsfastighetjämställs således i praktiken med blancokrediter. Om ett ñnansbolag har ett dotterföretag skall kapitalkravet beräknas

även på koncernen konsoliderat kapitalkrav, ll § första stycket.

c Innebörden av konsolideringsförfarandet är att ett kapitalkrav beräknas även för hela koncernen, inklusive dotterföretag inte besom driver finansieringsverksamhet prop. l9899043 102 f. Försäks. ringsbolag och sådana dotterföretag till försäkringsbolag som inte driver någon form av finansiell verksamhet omfattas dock inte det av konsoliderade kapitalkravet, 11 c § tredje stycket prop. 19909l154 s. 73. Tillskott i företag som inte omfattas det konsoliderade av kapitalkravet skall i stället regel avräknas från institutets som kapitalbas jfr avräkningsreglema i 11 § sista stycket. a

överväganden

Genom utvidgningen av begreppet finansieringsverksamhet kommer för företag som inte tidigare omfattades fmansbolagslagen att av uppställas krav på kapitaltäckning. Vid beräkningen kapitalkravet av kommer de placeringar som förekommer vid finansiell leasing fast av egendom, inklusive finansiella köp, att hänföras till övriga gruppen placeringar enligt 11 b § första stycket D. Placeringarna således anses ha en hög kreditrisk och de skall tas till 100 procent sitt upp av bokförda värde alt. bruttobokföringsvärde, vilket i praktiken innebär ett krav på kapitaltäckning med 8 procent, 11 b § tredje och fjärde styckena. För de företag som vid den lagens ikraftträdande har sin nya verksamhet inriktad enbart på finansiell leasing fast egendom av synes, i vart fall på kort sikt, någon ändring på tillgångssidan inte vara genomförbar för att nedbringa kapitaltäckningskravet. Företagen måste således öka sitt kapital, t.ex. genom att kapital tillskjuts från

352 Kreditpolitiska förslag SOU 199181

ägarna eller genom att vinstmarginalema förbättras och vinstmedel avsätts. Kapitaltäckningskravet kommer förmodligen inte generellt att kunna uppfyllas i samband med lagens ikraftträdande. Dessa företag

måste alltså ges en viss övergångsperiod. Övergångsbestämmelserna

behandlas i följande avsnitt l3.2.7.

Banker och försäkringsbolag Genom mitt förslag till utvidgning av definitionen av finansieringsverksamhet enligt 1 § FiL, skulle leasing av fast egendom i och för sig kunna anses falla inom den tillåtna verksamhetsram för banker som anges i 2 kap. l § andra stycket BRL. Detta gäller under förutsättning att verksamheten är förenlig med inlåning vari ligger bl.a. att finansieringsformen inte får anses innebära ett så stort risktagande, att banken inte kan trygga insättamas medel. Enligt 2 kap. 4 § BRL är emellertid bankers möjlighet att förvärva fast egendom begränsad till i huvudsak lokaler för verksamheten. En bank får också för skyddande av fordran förvärva bl.a. fast egendom. Förutsättningarna härför regleras i 2 kap. 8 § BRL och av bestämmelsen framgår bl.a. att egendomen enligt huvudregeln skall avyttras inom tre år. Sammantaget innebär ovan nämnda regler att finansieringsverksamhet i form av leasing av fast egendom inte kan anses tillåten i bankers, och bankägda finansbolags, egen rörelse. Med den syn på fastighetsleasing som mitt förslag innebär kan dock detta leda till att tillåtligheten i viss utsträckning bör bedömas annorlunda. Begreppet finansieringsverksamhet kommer nämligen att inbegripa finansiella köp av fast egendom. Det finansiella köpet innebär en form av finansiering där bankens äganderätt till fastigheten är villkorad och den fasta egendomen tjänar bl.a. som säkerhet för de förpliktelser

som säljaren åtagit sig att fullgöra under avtalstiden se bl.a. avsnitten

10.2.1 och 10.2.3. Härutöver kan nämnas att banker i flertalet EGländer får förvärva fastigheter för olika ändamål. I prop. 199091 154 om rörelseregler för bank m.m. anges emellertid som ett av skälen, förutom leasingutredningens arbete, för att för närvarande inte föreslå någon utvidgning av bankers rätt att förvärva fast egendom att fastighetsförvärv till sin karaktär är mindre likvida placeringar. De får därför sägas ligga tämligen långt ifrån bankernas i huvudsak kortfristiga verksamhet. Ett ställningstagande till frågan om fastighetsförvärv för bankerna borde därför enligt departementschefen tills vidare anstå s. 59. Frågan om, och i så fall i vilken utsträckning, finansieringsverksamhet i form av leasing av fast egendom bör vara tillåten för bank i egen rörelse har således ett direkt samband med bankers rätt att över huvud taget förvärva fast egendom och bör därför bedömas i samband

SOU 199181 Kreditpolitiska förslag 353

med ett ställningstagande hänill. Denna senare fråga är av så övergripande karaktär att jag inte funnit skäl att, utifrån de uppgifter som ingår i mitt uppdrag, ta ställning hårtill. Beträffande försäkringsbolag gäller enligt 1 kap. 3 § FRL att dessa bolag inte får driva annan rörelse än försäkringsrörelse, om det inte finns särskilda skäl för det. Försäkringsbolagens kapitalplaceringar i fastigheter är inte reglerade i FRL. Försäkringsbolag får ägna sig åt fastighetsleasing, under förutsättning att förvärvet och innehavet av den fasta egendomen inte innebära drivande av främmande och anses därmed i princip otillåten rörelse. Bolagens slb-affärer har hittills inte betraktats oförenliga med förbudet rörelse jfr avsnitt som mot annan 7.2.2. Mina kreditpolitiska förslag innebär en utvidgning av begreppet finansieringsverksamhet i l § FiL. Definitionen skall omfatta även leasing av fast egendom, inklusive finansiella köp av fast egendom. Förslaget kan komma att påverka bedömningen av huruvida ett försäkringsbolags engagemang i fastighetsleasing är förenligt med förbudet mot annan rörelse, exempelvis när verksamheten drivs i egen regi av försäkringsbolaget genom direktinnehav av fast egendom. Genom organisationsförvärv av företag som driver finansiell verksamhet har ett försäkringsbolag möjlighet att via t.ex. dotterbolag engagera sig i fastighetsleasing 7 kap. 17 a § FRL. Frågan om i vilken utsträckning försäkringsbolag bör få bedriva fastighetsleasing har samband med rörelse- och placeringsreglema i FRL. Dessa frågor är för närvarande föremål för utredning av försäk-

ringsutredningen Fi 199011. Utredningens huvuduppgift är enligt

direktiven Dir. 199056 att skapa mera rationella rörelseregler för försäkringsbolagen och att åstadkomma ett regelsystem som är förenligt med det inom EG. Utredningen skall bl.a. göra en utvärdering av nuvarande placeringsregler. Enligt min bedömning bör försäkringsutredningens förslag avvaktas innan slutlig ställning tas till frågan om bl.a. försäkringsbolagens möjlighet att i egen regi bedriva olika former av fastighetsleasing. Jag lämnar således inga förslag i denna del.

13.2.7 Ikraftträdande och Övergångsbestämmelser

Vid lagens ikraftträdande kommer den föreslagna utvidgade definitionen av finansieringsverksamhet att medföra att befintliga, icke auktoriserade företag bedriver tillståndspliktig verksamhet. Dessa företag måste ges en viss möjlighet till övergång. Jag föreslår att ett företag som vid den nya lagens ikraftträdande driver finansieringsverksamhet enligt den utvidgade definitionen och som avser att ansöka om tillstånd skall göra detta inom en tid av sex månader, punkten 2.

354 Kreditpolitiska förslag sou 199181

Jag har övervägt om lagen borde träda i kraft omedelbart för nya åtaganden. Detta har skett mot bakgrund att i de fall här avsedda av företag inte ansöker om eller inte beviljas tillstånd bör verksamhet som utgör ett fullföljande av tidigare ingångna åtaganden få fortsätta utan tidsbegränsning. Jag anser det nämligen inte möjligt att inom en viss tid kräva en total avveckling verksamheten. När de av nya reglerna träder i kraft kan företagen ha ingått civilrättsligt bindande avtal och de måste därför ges en möjlighet att fullgöra sina förpliktelser enligt ingångna avtal även efter lagens ikraftträdande. Detta gäller trots att företaget i övrigt inte har rätt att driva sådan verksamhet som kräver tillstånd enligt de nya reglerna. För de företag kommer som att beviljas tillstånd skulle emellertid regel att lagen träder i en om kraft omedelbart för nya åtaganden få oacceptabel verkan. Jag en föreslår därför i punkterna 3 och 4 att företagen övergångsges en period om i princip månader, trots att detta innebär att företag sex som inte ansöker om eller inte beviljas tillstånd, under period efter en lagens ikraftträdande kan ingå åtaganden för vilkas avveckling nya någon tidsgräns inte sätts upp punkten 4.

Övergångsperioden innebär, lagen träder i kraft den l januari

om 1993, följande. De företag vid ikraftträdandet driver sådan finansom sieringsverksamhet enligt förslaget blir tillståndspliktig får fortsom sätta verksamheten enligt den äldre lagen fram till den l juli 1993 eller fram till den tidigare eller senare tidpunkt då ansökan en om tillstånd slutligt har avjorts. Om någon ansökan inte görs inom

angiven tid, senast den 30 juni 1993, eller tillstånd inte lämnas får företaget därefter inte göra några åtaganden, t.ex. att medverka nya till ny finansiering eller att förlänga löptiden på redan lämnad finansiering. Företaget får dock, utan tidsbegränsning, fortsätta verksamhet för vilken tillstånd inte fordrats enligt den äldre lagen i den utsträckning verksamheten utgör ett fullföljande åtaganden av som företaget gjort under den tid verksamheten bedrivits enligt den som lagen, dvs. åtaganden gjorts före den l juli 1993 eller före den som tidigare eller tidpunkt då ansökan tillstånd slutligt har senare en om avjorts. För ett sådant företag skall dock, företaget är ett finansom bolag, den äldre lagens bestämmelser om avgifter, tillsyn, kapitaltäckning m.m. gälla. Såvitt framgått kartläggningen har dock av nuvarande ñnansbolag inte bedrivit finansiell leasing fast egendom. av Företagen kommer således under avvecklingsfasen troligen inte att stå under tillsyn. Ovan angiven övergångsregel innebär i praktiken nuvarande att om handelsbolag och kommanditbolag, enligt min mening skall som anses bedriva tillståndspliktig finansieringsverksamhet, inte ansöker om eller inte beviljas tillstånd, kan de, utan att ombilda sin bolagsfonn, fullfölja de åtaganden gjorts före angivna tidpunkter. Mot som ovan bl.a. denna bakgrund finner jag inte skäl att föreslå särskilda

SOU 199181 Kreditpolitiska förslag 355

Övergångsbestämmelser vad kravet på aktiebolagsforrn. avser Som tidigare nämnts föreligger däremot behov särskilda överav gångsbestämmelser vad avser kapitaltäckningskravet. För de företag som före ikraftträdandet över huvud taget inte bedrivit sådan verksamhet som omfattats av FiL i dess äldre lydelse höjs i princip kapitalkravet från inget krav alls till 8 procent. Dessa företag torde inte generellt kunna uppfylla denna kapitaltäckningsgrad i samband med lagens ikraftträdande, bl.a. mot bakgrund att möjligheten att ändra av villkor i tidigare slutna avtal, med ofta lång löptid, kan begränvara sad. För att kapitaltäckningskravet inte skall slå igenom omedelbart för angivna företag föreslås i punkt 5 att regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, ñnansinspektionen skall kunna för tiden t.0.m. den 31 december 1994 föreskriva lägre kapitalkrav. En sådan övergångstid om två år torde ge dessa företag tillfredsställande möjen lighet att anpassa sig till kapitalkravet samtidigt den borde som vara rimlig att motivera vid fortsatt internationell översyn kapitalen av täckningsreglema. Däremot bör kapitaltäckningsbestämmelserna kunna tillämpas i sin äldre lydelse för de företag redan enligt äldre lag driver någon som form tillståndspliktig verksamhet. Även för företag, dvs. av nya företag som efter den nya lagens ikraftträdande påbörjar någon form av tillståndspliktig fmansieringsverksamhet, skall äldre kapitaltäckningsbestämmelser gälla. Föreslagen särskild regel övergångsom en period beträffande kapitaltäckningskravet bör således begränsas till att avse de vid ikraftträdandet befintliga företag inte omfattas FiL som av i den äldre lydelse, men som genom den lagens ikraftträdande nya kommer att hänföras till tillståndspliktiga företag. Som tidigare framgått gäller enligt FiL även krav på konsoliderad kapitaltäckning, dvs. att kapitalkrav ställs på koncernen i sin helhet 11 c § första stycket. Det har från vissa håll framhållits att det bör införas en möjlighet att lämna dispens från detta krav t.ex. på så sätt att reglerna på koncembasis inte skulle omfatta de dotterföretag inom koncernen som endast fullföljer åtaganden ingåtts före lagens som ikraftträdande. Dispensen skulle således främst inriktad på att vid vara den konsoliderade beräkningen undanta värdet de placeringar tillav

gångar och skulder som gjorts av de handels- eller kommanditbolag

som enligt punkten 4 av övergångsbestämmelserna möjlighet att ges fullfölja tidigare åtaganden. Först bör då sägas att det saknas anledning att uppställa olika kapitalkrav för verksamhet beroende samma på om verksamheten bedrivs finansbolagetmoderbolaget eller av om verksamheten av olika skäl drivs i särskilda dotterföretag. Detta gäller även om dotterbolaget på grund särskilda Övergångsbestämmelser av kan undantas från fmansbolagens regler. Vidare gäller kapitalkravet som huvudregel för hela koncernen, inklusive de företag inte som

356 Kreditpolitiska förslag sou 199181

bedriver ñnansieringsverksamhet. De bestämmelser som innebär att försäkringsbolag undantas från den konsoliderade kapitaltäckningen, och att avräkningsreglerna i stället skall tillämpas, bygger på för-

hållanden som här inte år aktuella ll c § tredje stycket, prop. 1990

91 154 s. 70 och s. 73. Jag ñnner mot bakgrund av det anförda inte skäl att föreslå några undantagsbestämmelser eller liknande av innebörd att vissa här avsedda företag inom koncernen skulle undantas vid beräkningen av den konsoliderade kapitaltâckningen. Utvecklingen bör dock följas för att längre fram åter kunna bedöma om det kan finnas skål att mildra effekterna av reglerna.

132.8 Kostnader

Bankinspektionens tillsynsomräde och tillsynsuppgifter har under senare år utvidgats i hög grad. Genom förslaget att fastighetsleasing skall utgöra ñnansieringsverksamhet ökar åter antalet tillsynsobjekt. Inspektionens verksamhet finansieras genom årliga obligatoriska avgifter från de institut som står under tillsyn, 22 § FiL och förordningen 1988976 om avgifter för bankinspektionens verksamhet. Även försåkringsinspektionens verksamhet finansieras obligagenom toriska bidrag från bl.a. försäkringsbolag, 19 kap. 15 § FRL och förordningen 19891077 om bidrag för att täcka kostnaderna för försäkringsinspektionens organisation och verksamhet. De nya institut som föreslås ställas under tillsyn skall erlägga avgifter till finansinspektionen. Om det generellt föreligger eller uppkommer behov av resursförstårkning hos inspektionen förutsätter jag att avgifterna från olika institut höjs till en sådan nivå att en effektiv tillsyn säkras.

SOU 199181 357

14 Kommunalrättsliga förslag

14.1 Skälen för och omfattningen av en lagändring

Förslag Pantsättningsförbudet skall omfatta även säkerhetsöverlåtelse lös egendom, upplåtelse av företagshypotek samt av finansiella köp av fast egendom enligt mitt förslag till lag därom.

I 4 kap. 7 § andra stycket nu gällande kommunallag 1977179, KommL, sägs att kommun och landstingskommun får upplåta panträtt i sin egendom till säkerhet för fordran. I den nya kommunallagen 1991900, vilken träder i kraft den l januari 1992, kvarstår pantsättningsförbudet i sak oförändrat, se 8 kap. 13 För en beskrivning pantsåttningsñrbudets innebörd och syfte och min av bedömning frågan om huruvida en säkerhetsöverlåtelse strider mot av grunderna för pantsåttningsförbudet hänvisas till avsnitten 8.3 och 8.4.3. Jag har där funnit säkerhetsöverlåtelse utan tvekan att en strider mot grunderna för pantsättningsförbudet. Eftersom nuvarande pantsåttningsförbud gäller även enligt den nya kommunallagen jag att jag uttryckligen måste ta ställning till om anser säkerhetsöverlåtelser skall omfattas eller inte av pantsättningsförbudet. Det bör för framtiden stå klart om ett kommunalt beslut att genomföra säkerhetsöverlåtelse skall upphävas, om kommunalbesvär en anförs mot beslutet. Med utgångspunkt från att pantsâttningsförbudet skall fortsätta att gälla är det utifrån de frågor som jag har att analysera tämligen självfallet att säkerhetsöverlåtelser skall omfattas av förbudet. Det är, som jag tidigare framhållit i avsnitt 8.3.2, enligt min mening uppenbart att de skäl som uppbär pantsättningsförbudet i lika hög grad gör sig gällande vid säkerhetsöverlåtelse som vid pantsättning. Detta gäller även i fråga företagshypotek och köp enligt föreslagen lag om om finansiella köp fast egendom, LFK, varom mera nedan i av m.m. avsnitt 14.3. Mitt förslag framgår av föreslagen lydelse av 8 kap. 13 § i den nya kommunallagen 199l9O.

358 Kommunalrättsliga förslag SOU 199181

14.2 Säkerhetsöverlåtelse lös

av egendom

Som ovan framgått föreslår jag att pantsâttningsñrbudet uttryckligen skall omfatta säkerhetsöverlåtelse. En översikt över giltigheten av säkerhetsöverlåtelser lös egendom lämnas i bilaga Särskilt av beträffande fastighetsleasing bör framhållas att den variant som innebär att kommunen säljer bolag, huvudsakliga tillgång utgör vars en fastighet, och köparen erhåller rätt att återköpa aktierna eller av en andelarna i bolaget, enligt min bedömning utgör en säkerhetsöverlåtelse, se avsnitt 4.2. Om kommunen i sig genomför sådan affär en strider således detta mot pantsättningsförbudet i dess föreslagna lydelse.

14.3 Sale and lease back-affärer avseende

fast egendom

14.3.l Finansiella köp fast egendom

av

I det föregående har jag föreslagit att slb fast egendom med återav lösningsrätt till samma egendom skall civilrättsligt regleras i sären skild lag om finansiella köp fast egendom, LFK. Genom av m.m. den föreslagna lagen öppnas möjlighet till sådana köp endast mellan näringsidkare. Denna begränsning utesluter inte att kommuner sluter avtal om finansiella köp. Emellertid innebär ett finansiellt köp form finansiering där en av den fasta egendomen tjänar som säkerhet för de förpliktelser som säljaren åtar sig att fullgöra under avtalstiden. Det ter sig då helt naturligt att ett sådant villkorligt köp där kommunen rätt att lösa ges fastigheten åter, som beskrivs i l § andra stycket LFK, skall omfattas av pantsättningsförbudet. Ett finansiellt köp av fast egendom föreligger enligt LFK även då lösningsrätten i slb-transaktionen direkt ställs ut på säljaren nären stående näringsidkare, 1 § tredje stycket. Som exempel kan anges en transaktion där lösningsrätten till kommunen såld fastighet från en av början tillförsäkras ett helägt kommunalt bolag. Även sådant ett finansiellt köp skall alltså omfattas pantsättningsförbudet. av Enligt LFK görs ingen skillnad på lösningsrätten överlåts från om säljaren av fastigheten till den närståenden eller lösningsrätten, på om sätt anges i 1 § tredje stycket LFK, direkt ställs ut på den närstående. I båda fallen blir även den nya lagens regler överlåtelse lösom av ningsrätt 10 12 §§ tillämpliga. Förvärv lösningsrätt skall be- - av handlas som köp fast egendom och det kommunala bolaget av anses således ha förvärvat fastigheten från kommunen och kan beviljas full lagfart. Köparen i det finansiella köpet har hela tiden kvar sin

SOU 199181 Kommunalrättsliga förslag 359

villkorliga äganderätt jfr avsnitten l0.2.l och 10.2.5. När kommunen ingår ett ñnansiellt köp enligt 1 § tredje stycket LFK och ett kommunalt bolag vid köpet förvärvar lösningsrätten, kan detta köp till sin ekonomiska innebörd jämställas med att kommunen upptar lån mot säkerhet i den fasta egendomen och därefter, i omedelbar anslutning härtill, överlåter den sålunda intecknade fastigheten till det kommunala bolaget. Av kartläggningsdelen kap. 2 har framgått att det vid slb-afñrer, där överlåtelse av en fastighet sker, förekommer att säljaren ges rätt att välja mellan återlösningsrått till fastigheten och köp av bolagsandelar. Köparbolagets förvärv är då, genom att säljaren ges rätt att lösa fastigheten, villkorat på sätt som anges i föreslagen lydelse av 1 § LFK och transaktionen skall inrymmas under det kommunala pantsättningsförbudet. Transaktionen faller utanför pantsättningsförbudets tillämpningsområde först när säljaren, eller i förekommande fall denne närstående, otvetydigt ges rätt att återlösa endast annan egendom än den överlåtna fastigheten, jfr även följande avsnitt.

14.3.2 Sale and lease back-affärer som inte omfattas av

pantsättningsförbudet

I betänkandet har beskrivits ett antal huvudformer av slb-transaktioner. Som exempel kan nämnas försäljning av fastighet med rätt för säljaren eller denne närstående att lösa fastigheten åter, försäljning av bolag, i vilket fastigheten är placerad, med återköpsoption för säljaren på bolagsandelarna och försäljning av fast egendom med köpoption på bolagsandelar. De två först nämnda formerna strider, på sätt anges i avsnitten l4.3.1 och 14.2, mot mitt förslag till kommunalrättsligt pantsättningsförbud. Den slb-konstruktion som innebär att kommunen säljer sin fastighet till ett av köparen ñr ändamålet bildat dotterföretag och får köpoption, lösningsrätt, på samtliga aktier eller andelar i köparbolaget, kommer däremot inte att omfattas av föreslaget pantsättningsförbud.

Civilrättsligt har jag intagit den ståndpunkten se 4.1.2 att affären

knappast kan bedömas som en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom. Transaktionen kommer för övrigt, med ett undantag, inte heller att omfattas av den nya lagen om finansiella köp. Mot ovanstående ställningstagande kan invändas att det från ekonomisk synpunkt synes egalt, sett från kommunens synpunkt, om kommunen eller ett kommunalt bolag efter försäljningen av fastigheten ges rätt att lösa denna åter eller erhåller köpoption på bolagsandelar i köparbolag som har fastigheten som enda eller huvudsakliga tillgång. Den reella innebörden av transaktionen är ofta, oavsett vilken egendom lösningsrätten avser, att kommunen ställer den

360 Kommunalrättsliga förslag SOU 199181

försålda egendomen som säkerhet för erhållande av kapital och att kommunen, direkt eller indirekt via kommunalt bolag, har rätt att återlösa egendomen. Från ändamålssynpunkt finns det knappast skäl att vissa av ovan nämnda slb-transaktioner skall omfattas, och andra inte skall omfattas, av pantsättningsförbudet. Jag har dock, mot bakgrund av mitt utredningsuppdrag, inte funnit anledning att utvidga pantsåttningsförbudet till att avse andra transaktionstyper än de som behandlas enligt i huvudsak motsvarande materiella rättsregler som pantsättning. En slbtransaktion som innebär att fastigheten säljes medan lösningsrätten avser aktier eller andelar i köparbolaget innefattar emellertid, som ovan nämnts, inte säkerhetsöverlåtelse eller pantsättning. Inte heller utgör transaktionen ett finansiellt köp enligt LFK. Köparen av fastigheten gör ett giltigt, fullbordat omsättningsköp. Visserligen föreslås i LFK att reglerna om uppgörelse vid förverkande lösav ningsrätt i vissa fall skall tillämpas även då lösningsrâtten aktier avser eller andelar i ett bolag som köpt fast egendom 2 § jfr med 13 - 15 §§ LFK. Som närmare utvecklas i specialmotiveringen till 14 § LFK, är det emellertid delägarna i köparbolaget, inte köparbolaget som sådant, som är skyldiga att betala en eñer avräkning uppkommen mellanskillnad den lösningsberättigade till godo. Köparbolaget gör även i detta avseende ett fullbordat fastighetsförvärv. Sammantaget anser jag därför att nämnda avräkningsregler inte utgör tillräckliga skäl för att låta det kommunalrättsliga pantsättningsförbudet omfatta även sålunda angivna transaktioner. Utvidgningen av pantsättningsförbudet kommer således när det gäller slb-transaktioner fast egendom av att få en begränsad effekt i praktiken. Det bör här tilläggas att föreslagen lydelse av 8 kap. 13 § i den nya kommunallagen, i likhet med gällande rått, inte gäller för de bolag eller andra rättssubjekt som kommunen kan anlita för sin verksamhet. De transaktioner som enligt vad tidigare sagts inte står öppna för kommunen som sådan, kan således genomföras av kommunala bolag. Frågan om denna möjlighet är, eller bör oinskränkt för komvara, munen har jag delvis berört i kap. Ett ställningstagande i sådan en kommunalrättsligt viktig fråga har jag dock funnit ligga långt utöver mitt utredningsuppdrag. Jag ställer mig dock tveksam till att omfattningen av den formella tillåtligheten skulle kunna sträckas så långt att det vore möjligt för en kommun att bilda ett kommunalt bolag vars enda uppgift vore att t.ex. pantsätta och säkerhetsöverlåta från kommunen Överförd egendom. Kompetensenligheten av kommunens beslut och åtgärder och tillgodoseende av en god ekonomisk hushållning i verksamheten får naturligtvis i sedvanlig ordning prövas i varje enskilt fall.

SOU 199181 Kommunalrättsliga förslag 361

14.4 Företagshypotek

I motiven till lagen 1984649 om företagshypotek anförde departementschefen att lagen formellt sett inte uteslöt kommunerna från rätten att ta ut företagsinteckningar. Kommunen i denna sin egenskap ansågs emellertid inte ha någon möjlighet att utnyttja en företagsinteckning som kreditsäkerhetsinstrument, eftersom grunderna för det kommunalrättsliga pantsåttningsförbudet torde medföra att kommunen inte kunde tillåtas att ställa företagshypotek. Däremot fanns det inte något hinder mot att kommunala aktiebolag upplät företagshypotek

efter att ha intecknat sin verksamhet se prop. 1983842128, 49.

s. Något förslag att komplettera pantsättningsförbudet med en uttrycklig föreskrift att kommun inte får upplåta företagshypotek lämnades inte. Mitt förslag innebär att pantsättningsförbudet uttryckligen kommer att omfatta även ställande av företagshypotek. Förslaget kan anses innebära ett fullföljande av den tankegång som redovisats i motiven till lagen om företagshypotek.

14.5 Övertagande av betalningsansvar

Av 4 kap. 7 § andra stycket KommL, och även 8 kap. 13 § andra stycket nya kommunallagen, framgår att kommuner och landsting vid förvärv av egendom får överta betalningsansvaret för lån som tidigare tagits upp mot säkerhet av panträtt i egendomen. Fortsatt pantsättning i samband med konvertering av lån anses därför inte strida mot pantsättningsförbudet. Frågan för min del blir om kommunen på motsvarande sätt även vid säkerhetsöverlåtelse, vid företagshypotek och vid finansiellt köp av fast egendom skall få förvärva egendom belastad med säkerhetsrätt respektive förenad med betalningsansvar för förpliktelse. Vid finansiellt köp blir det i första hand fråga om kommunens möjlighet att förvärva säljarens i slb-affären lösningsrätt jfr 10 § LFK. Inte sällan torde förvärvaren i vart fall då denne inte är närstående till säljaren samtidigt överta upprättade hyres- eller förvaltnings- kontrakt. Förvärvet innefattar då alltid ett Övertagande av en ovillkorlig betalningsförpliktelse gentemot köparen i slb-affären. Förvärvas endast lösningsrätten, kan häri sägas ligga ett Övertagande av en villkorlig betalningsförpliktelse. Erläggs inte lösenpriset förlorar innehavaren av lösningsrätten definitivt fastigheten. Då det gäller företagshypotek berördes inte ovanstående fråga i förarbetena till denna lag. Behovet av att överta överlåtarens betalningsansvar synes här begränsat för kommunens del. Det torde sällan vara så att kommunen i sig förvärvar intecknad verksamhet, jfr 2 en kap. 3 § lagen om företagshypotek. I de fall en hel verksamhet

362 Kommunalrättsliga förslag SOU 199181

övertas tycks det mera troligt att ett kommunalt bolag står försom värvare. Vidare gäller hypoteket endast under begränsad tid hos förvärvaren. Borgenären måste för att inte förlora sin rätt inom viss tid väcka talan mot förvärvaren om betalning ur egendomen, 2 kap. 3 § andra stycket. Inte heller vid säkerhetsöverlåtelser och vid finansiellt köp fast av egendom kan det antas föreligga samma praktiska behov för kommunen att kunna överta betalningsansvar som vid inteckning fastighet. av Å andra sidan är behovet förmodligen här större än vid företags-

hypotek. Eftersom en kommun i dag vid förvärv av en intecknad fastighet får överta betalningsansvaret för tidigare upptagna lån, jag inga ser vägande skäl för att begränsa motsvarande möjlighet vid finansiellt köp, säkerhetsöverlåtelse och företagshypotek. Väl kan det tänkas att en kommun t.ex. överför egendom till ett kommunalt bolag, och låter bolaget, som inte omfattas av pantsättningsförbudet, genomföra slbaffären varefter kommunen inom kort tid förvärvar lösningsrätten. en En sådan tillämpning av bestämmelsen är inte avsedd. Mot detta kan dock anföras att en kommun i dag, i motsvarande fall, torde vara oförhindrad att vid förvärv fastighet från det kommunala bolaget av överta betalningsansvaret för tidigare, av bolaget, upptagna lån. Dessutom kan vid sådana slb-transaktioner som genomförs kommunala av bolag, och som därför inte omfattas pantsättningsförbudet, kommuav nen i sig i realiteten ha betalningsansvar genom att t.ex. ställa garanti för löpande kostnader ocheller lösenbelopp eller att tillskjuta genom medel när bolaget utnyttjar lösningsrätten. Jag föreslår alltså att kommuner och landsting vid förvärv av egendom får överta betalningsansvaret för lån eller annan förpliktelse för vars fullgörande egendomen tidigare har ställts säkerhet, 8 kap. som 13 § andra stycket nya kommunallagen. För tydlighets skull har särskilt angetts att motsvarande skall gälla även vid finansiella köp av fast egendom.

SOU 199181 363

15 Specialmotivering

15.1 Inledande

anmärkningar

I allmänmotiveringen har jag av olika skål ansett det lämpligt att behandla frågor som normalt kanske skulle ha tagits i specialupp motiveringen. Vidare har i allmänmotiveringen diskuterats vissa tillämpningsfrågor som lika gärna kunnat tas i specialmotiveringupp en. Mot bakgrund härav kan i specialmotiveringen genomgående hänvisas till allmänmotiveringen. Under varje paragraf, och i vissa fall under varje enskilt stycke, hänvisas sålunda till det eller de avsnitt i allmänmotiveringen där den aktuella regeln behandlas. Den angivna tekniken medför att specialmotiveringen kan göras kortfattad och i vissa delar avvaras. Beträffande de skatterâttsli och ga kreditpolitiska lagförslagen ingen specialmotivering utöver de skäl ges och anvisningar för tillämpningen i allmänmotiveringen. som anges I fråga om det skatterättsliga förslaget, kunde finnas anledning att företa en detaljerad genomgång av de konsekvenser den översom gripande regel, som föreslås införd i 4 § kommunalskattelagen, får i olika skattesammanhang. En sådan genomgång skulle emellertid bli tämligen vidlyftig, eftersom den föreslagna regeln får verkningar vid tillämpningen av många olika skatteregler. Särskilt mot bakgrund av att den nya regelns tillämpning utan nämnvärda undantag blir densamma som vid traditionella kreditsäkerhetsformer pantsättsom ning och säkerhetsöverlåtelse lös egendom, har jag därför avstått av från att här företa sådan genomgång. en

15.2 Förslaget till lag om finansiella köp av fast

egendom, m.m.

Den föreslagna lagen finansiella köp fast egendom. om av m.m. LFK är avsedd att, beträffande sale and lease back-transaktioner med fast egendom där återköpsJåterlösningsrätt ställs ut, i första hand komplettera och i viss utsträckning ersätta reglerna i 4 kap. l 6 §§ - JB om köpets form och villkor vid köp. Lagen består 15 paragrafav er och inleds med bestämmelser om tillämpningsområde och centrala begrepp 1 4 §§. Därefter följer paragraf vilket regel- - en som anger verk som primärt skall tillämpas på finansiella köp. Lagens kärna

364 Specialmotivering SOU 199181

finns i 6 8 §§, som anger förutsättningarna för finansiella köps giltighet. 9 § reglerar köparens skydd mot säljarens borgenärer vid finansiellt köp, och 10 12 §§ behandlar giltighetsfrågor, formkrav och tillämpligt regelverk vid överlåtelse av lösningsrâtten optionen i ett finansiellt köp. Avslutningsvis ges regler om uppgörelse när lösningsrätten i ett finansiellt köp förverkas vid kontraktsbrott på den lösningsberättigades sida.

15.2.1 Inledande bestämmelser, 1 4 §§

-

1 § Denna lag gäller finansiella köp av fast egendom Ett finansiellt köp föreligger, om köpet har skett på villkor som

innebär att säljaren har rätt att nytga, förvalta eller på annat sätt

råda över egendomen och efter viss tid återlösa denna till ett belopp fastställs efter huvudsakligen andra grunder än egendomens

som värde vid lösentillfället.

Ett finansiellt köp föreligger även, då villkoren är sådana som

avses i andra stycket men rådigheten eller lösningsrätten vid köpet förvärvas av en säljaren närstående person.

Första stycket Allmänmotiveringen Avsnitt l0.l.3 och l0.2.1 under Begreppet finansiellt köp, jfr 9.4. Hår huvudregeln beträffande lagens tillämpningsområde, anges nämligen att den i sin helhet gäller på finansiella köp av fast egendom. Av 4 § framgår att detsamma gäller i fråga om finansiella köp av tomträtt. Endast reglerna om uppgörelse vid förverkande av lösningsrätt 13 15 §§ är tillämpliga på andra transaktioner än finansiella köp, se 2

Andra stycket Allmänmotiveringen Avsnitt l0.2.1 och 10.2.2 under Transaktioner som inte är finansiella köp. Andra stycket innehåller den grundläggande definitionen av ett finansiellt köp. Tredje stycket ger sedan en komplettering därav. Säljarens rätt att nyttja, förvalta eller på annat sätt råda över fastigheten behöver inte vara grundad på särskilt avtal. Det räcker att det av köpehandlingen något sätt framgår att säljaren har sådan rätt. Den rådighet kan vara av såväl rättsligt som faktiskt som avses slag. Huvudfallen är då säljaren själv behåller den faktiska nyttjanderätten till egendomen eller då han kvarstår som förvaltare av en fastighet som hyrs ut till annan. Förutom rätten att råda skall säljaren enligt l § andra stycket vara tillförsäkrad rätt att återlösa fastigheten till ett belopp som fastställs

SOU 199181 Specialmotivering 365

på visst sätt. I likhet med kravet i 4 kap. 1 § JB på köpeskillingens angivande, är det dock tillräckligt att beräkningsgrundema för lösenbeloppet anges. Lösenbelopp eller beräkningsgrunder för detta bör anses ha överenskommits då det finansiella köpet ingicks också när det slutliga beloppet gjorts beroende av ränteutvecklingen och eller storleken av de löpande betalningar som skall fullgöras under avtalstiden. Om lösenbeloppet uteslutande är angivet i relation till sådana betalningar, måste storleken av eller beräkningsgrundema för dessa anges i köpehandlingen. I annat fall går det inte att avgöra om ett finansiellt köp föreligger, varvid får presumeras att så inte är fallet. Hari sådant fall i köpehandlingen intagits en återlösnings- eller återköpsrätt som kan göras gällande senare än två år efter köpehandlingens upprättade, är köpet ogiltigt enligt 4 kap. 4 § JB jfr allmänmotiveringen avsnitt 10.2.2 under Transaktioner som inte är finansiella köp. För att ett finansiellt köp skall föreligga måste lösenbeloppet vara

fastställt efter huvudsakligen andra grunder än egendomens värde vid

lösentilljfället. Om lösenbeloppet i sin helhet bestäms efter det marknadsvärde som fastigheten visar sig ha då lösen påkallas, föreligger således inget finansiellt köp. Inte heller föreligger ett finansiellt köp om den huvudsakliga grunden för att fastställa lösenbeloppet är angivna marknadsvärde. Innebörden av uttrycket huvudsakligen andra grunder än marknadsvärdet vid lösentillfället är, att lösenbeloppet till klart övervägande del bestäms efter annan grund. Att basen för beräkningen av lösenbeloppet justeras efter marknadsvärdet sedan avtalet löpt viss tid, innebär inte att transaktionen på grund härav faller utanför 1 § andra stycket.

Tredje stycket Allmänmotiveringen Avsnitt l0.2.1 under Koncemförhållande på säljarens sida. Här utsträcks begreppet finansiellt köp till att omfatta fall där inte säljaren själv honom närstående fysisk eller juridisk person men en från transaktionens början erhåller sådan rådighet eller lösningsrätt som avses i l § andra stycket. Vem som år närstående anges i 3 1 § tredje stycket inrymmer följande uppläggningar av slb-transaktionen. I samtliga fall förutsetts att den relevanta rådigheten grundas på nyttjanderätt och att en närstående kan vara flera olika personer. Säljaren av fastigheten ges nyttjanderätt och en närstående lösningsrätt. 2. En närstående ges både nyttjanderätt och lösningsrätt. En närstående ges nyttjanderätt och säljaren lösningsrätt.

366 Specialmotivering SOU 199181

I samtliga fall måste dessutom övriga rekvisit i l § andra stycket vara uppfyllda.

Utanför 1 § tredje stycket och även andra stycket faller följande

uppläggningar av slb-transaktionen. Samma förutsättningar som ovan.

Säljaren av fastigheten eller en närstående nyttjanderätt och ges en utomstående ges lösningsrätt. 2. En utomstående ges nyttjanderätt och säljaren eller närstående en ges lösningsrätt. En utomstående ges både nyttjanderätt och lösningsrätt.

2 § Lagens bestämmelser om uppgörelse vid förverkande lösav

ningsrätt till fast egendom tillämpas på motsvarande sätt då låsningsrâtten avser aktier eller andelar i bolag köpt fast

som egendom som enda eller huvudsakliga tillgång och villkoren i övrigt är sådana som avses i 1

Allmänmotiveringen Avsnitt l0.2.6 under Avräkning även i sale and lease back-transaktioner med inskjutna köparbolag. De transaktioner som paragrafen avser är inga finansiella köp i LFKs mening, eftersom lösningsrätten i dessa fall gäller lös egendom i form av aktier eller andelar och inte omedelbart den sålda fasta egendomen. Av LFKs bestämmelser är endast 13 15 §§ tillämpliga på dessa fall. 2 § tar i första hand sikte på fallet, då fast egendom säljs till ett för ändamålet bildat handels- eller aktiebolag får fastigheten som som enda nämnvärda tillgång samtidigt som bolagets ägare fmansiärema av affären till säljaren utställer lösningsrätt bolagets andelar samt villkoren i övrigt är desamma som när alla delmoment fast avser egendom. 2 § kräver dock inte för sin tillämpning att det bolag som skjuts in i transaktionen nybildats för ändamålet. Inte heller krävs att bolaget får den fasta egendomen enda tillgång. Det räcker att som denna egendom utgör den huvudsakliga tillgången i bolaget. Huvudsaklighetsrekvisitet bör riktpunkt uppfyllt, köpeskilsom anses om lingen för fastigheten motsvarar än tre fjärdedelar bolagets mer av samtliga tillgångar inklusive fastigheten. Vid bedömningen övriga av tillgångars värde bör ledning kunna ges av de bokförda värdena enligt senaste balansräkningen. Om fastigheten köps och lösningsrätten av avser flera bolag, bör huvudsaklighetsbedömningen ske samlat för samtliga bolag. Genom den obestämda skrivningen bolag i 2 § omfattas detta av lagens ordalydelse. I specialmotiveringen till 14 § återkommer jag till den närmare tillämpningen av avräkningsreglema i bolagsfallet.

SOU 199181 Specialmotivering 367

3 § Som närstående anses den ingår i koncern som samma som

säljaren i ettfinansiellt köp.

Allmänmotiveringen Avsnitt l0.2.1 under Koncemförhållande på säljarens sida.

Det koncernbegrepp som här skall tillämpas är det som genomgående föreskrivs i associationsrâttslig lagstiftning, i första hand se 1 kap. 2 §aktiebolagslagen 19751385, l kap. 4 § lagen 1987667 om ekonomiska föreningar och 1 kap. l § lagen 19801103 om årsredovisning m.m. i vissa företag. Begreppet omfattar enligt dessa lagrum koncerner där moderföretaget är aktiebolag, handelsbolag, ekonomisk förening, näringsdrivande ideell förening, partrederi eller enskild näringsidkare som är skyldig att upprätta årsbokslut enligt bokföringslagen 1976125. Vid tillämpning LFK är det utan av betydelse moderñretaget är svenskt eller utländskt. Även om stat, kommun och landsting kan i LFK betraktas moderföretag. som Dotterföretag kan vara alla slags svenska och utländska juridiska personer, däremot inte enskilda näringsidkare. Den koppling mellan moderföretag och dotterföretag krävs för som att en koncern skall föreligga är genomgående densamma oavsett företagsform. 1 kap. 2 § aktiebolagslagen uttrycker saken på följande sätt.

Äger ett aktiebolag så många aktier eller andelar i svensk eller

en utländsk juridisk person att det har än hälften rösterna för mer av

samtliga aktier eller andelar, är aktiebolaget moderbolag och den

juridiska personen dotterföretag. Ager ett dotterföretag eller äger ett moderbolag och ett eller flera dotterföretag tillsammans eller äger flera dotterföretag tillsammans aktier eller andelar i juridisk en person i den omfattning som angivits är även sistnämnda jurinu, diska person dotterföretag till moderbolaget. Har ett aktiebolag i annat fall på grund aktie- eller andelsav innehav eller avtal ensamt ett bestämmande inflytande över en juridisk person och en betydande andel i resultatet dess verksamav het, är aktiebolaget moderbolag och den juridiska dotterpersonen företag. Moderbolag och dotterföretag utgör tillsammans koncern. en

För att en juridisk person eller enskild näringsidkare skall anses som närstående enligt 3 § LFK krävs inte att denne är moderföretag eller dotterföretag till säljaren i det finansiella köpet, dvs. att dessa båda tillsammans utgör koncern. Det räcker att säljaren ingår i en samma koncern som den närstående, vilket innebär t.ex. att två företag med

samma moderföretag är närstående till varandra. De båda företagen är också närstående till moderbolaget och tvärtom.

Den praxis beträffande koncembegreppet utvecklats inom

som associationsrätten bör i övrigt vara vägledande även i detta sammanhang.

368 Specialmotivering SOU 199181

4 § Vad som i lagen sägs om fast egendom gäller även tomträtt.

Vad som sägs om lagfart avser, när det är fråga om tomträtt, i stället inskrivning av förvärv av tomträtt. Allmänmotiveringen Avsnitt 10.2.8.

152.2 Villkorligt köp, 5 §

5 § På finansiella köp av fast egendom tillämpas jordabalkens och andra författningars bestämmelser om köp av fast egendom som är

beroende av villkor, om inte något annat följer av denna lag eller är särskilt föreskrivet. Allmänmotiveringen Avsnitt l0.1.2 under Villkorligt eller ovillkorligt fastighetsköp, 102.4, l0.2.5 under Allmänna överväganden bakom den valda lösningen, l0.2.9 och 10.2.10. Paragrafen anger huvudregeln i fråga om tillämpligt regelverk vid finansiellt köp. Innebörden av att jordabalkens bestämmelser skall tillämpas är bl.a. att form- och villkorsreglema i 4 kap. 1 6 §§ gäller vanligt sätt, liksom övriga bestämmelser i 4 kap. och inskrivnings- och lagfartsreglema i 19 och 20 kap. JB. Bland författningar utanför JB kan nämnas ståmpelskattelagen, den s.k. förvärvslagstiftningen, expropriationslagen och fastighetsbildningslagen. Undantag från huvudregeln som följer av LFK återfinns i samtliga paragrafer som följer efter denna. Exempelvis finns i 6 § en begränsning till näringsidkare som inte gäller vid villkorliga fastighetsköp i allmänhet och i 7 § ett undantag från 4 kap. 4 § JBs tvâårsgräns för villkor vid köp. I 8 § ges, beträffande rättsföljden, ett undantag från formregeln i 4 kap. 3 § 1 JB. Undantag från huvudregeln utanför LFK ges i t.ex. 20 kap. 6 § 6 a JB, 12 kap. 63 § andra stycket UB och 8 kap. 13 § kommunallagen. Framhållas bör att 5 § LFK inte lägger hinder i vägen för den redovisningsmässiga behandling av finansiella köp av fast egendom som förutsatts och förordats i kap. 11.

15.2.3 Giltighet, 6 8 §§

-

6 § Ett finansiellt köp av fast egendom får slutas endast mellan näringsidkare i deras yrkesmässiga verksamhet. Vid finansiellt köp

enligt I § tredje stycket gäller detta även för den närståendes förvärv.

Ett finansiellt köp som inte uppfyller förutsättningarna i första

stycket är ogiltigt.

SOU 199181 Specialmotivering 369

Första stycket Allmänmotiveringen Avsnitt 10.2. 1 under Begränsningen till näringsidkare. Begreppet näringsidkare skall här, liksom i andra förmögenhetsrättsliga sammanhang, fattas i vidsträckt mening. Således är varje fysisk eller juridisk person, som driver verksamhet av ekonomisk natur och av sådan karaktär att den kan betecknas som yrkesmässig, näringsidkare. Även statliga och kommunala kan att anse som organ näringsidkare. Även innebörden lokutionen i sin yrkesvara av mässiga verksamhet skall uppfattas på motsvarande sätt som i andra sammanhang där detta rekvisit föreskrivs. Se t.ex. 1 § konsumentköplagen 1990932, 1 § konsumenttjânstlagen 1985716, 1 § konsumentkreditlagen 1977981, 1 § lagen 1978599 om avbetalningsköp mellan näringsidkare mil., 4 kap. 19 d § JB och 1 § lagen 1985982 om nâringsidkares rätt att sälja saker som inte har hämtats. Enligt andra meningen skall även en säljaren närstående förvärvare av rådighet ocheller lösningsrätt enligt 1 § tredje stycket utgöras av en näringsidkare som rättshandlar inom ramen för sin verksamhet. Denna begränsning innebär för vissa juridiska personers del, t.ex. icke rörelsedrivande ideella föreningar, en viss komplettering av den definition av begreppet närstående som ges i 3

Andra stycket Allmänmotiveringen Avsnitt 10.2.2 under Finansiella köp mellan andra parter än näringsidkare.

7 § Ett finansiellt köp av fast egendom är giltigt utan hinder av

föreskrijierna i 4 kap. 4 § jordabalken. Allmänmotiveringen Avsnitt 10. 1.2 under Villkorligt eller ovillkorli fastighetsköp och l0.2.1 under Tidsgräns för finansiella köps varaktighet, jfr även 10.2.2 under Transaktioner som strider mot formkravet i 4 kap. 1 § JB. Här markeras att lösningsrâtten i ett finansiellt köp är ett villkor om detta köps fullbordan eller bestånd för vilket tvåårsregeln i 4 kap. 4 § första stycket JB inte gäller. I enlighet med 4 kap. 4 § andra stycket JB är detta att anse som ett undantag som grundas på bestämmelse i lag. I 7 § förutsetts utan vidare att formreglema i 4 kap. 1 § JB inte lägger hinder i vägen för finansiella köp på något annat sätt än som gäller vid fastighetsköp i allmänhet.

370 Specialmotivering SOU 199181

8 § Har villkoren om rådighet och lösningsrätt i ett finansiellt köp

inte tagits in i köpehandlingen, är köpet ogiltigt.

Allmånmotiveringen Avsnitt l0.2.2. Bestämmelsen innefattar dels för lösningsrättens del ett undantag från den partiella ogiltighetsregeln i 4 kap. 3 § l JB, dels ett kompletterande formkrav för den rådighet beskrivs i l § LFK. I försom slaget till nytt andra stycke i 4 kap. 3 § JB erinras det första om undantaget. Av 5 § LFK framgår att JBs form- och villkorsregler i övrigt gäller vid finansiellt köp.

15 .2.4 Företräde framför borgenärer, 9 §

9 § Vid finansiellt köp av fast egendom får köparen företräde till

egendomen framför säljarens borgenärer ansökan lagfart genom om på förvärvet.

Allmänmotiveringen Avsnitt l0.2.3, jfr även 10.2.4. En viktig tillämpningsfråga är från vilken exakt tidpunkt en utmätning ger företräde framför ett konkurrerande finansiellt köp. I motiven till utsökningsbalken utgår man från att sådan fråga i en princip skall bedömas analog tillämpning reglerna genom av om dubbelöverlåtelse, varvid utmätningssökanden skall betraktas som en

förvärvare i god tro se prop. 1980818 473 f och 479, jfr UB-

s. kommentaren s. 177 Gregow, Utsökningsrätt, 2 uppl. 161 ff, s. Håstad, Sakrätt s. 117 f och Rodhe, Sakrätt 239 f. Eftersom s. borgenårsskyddet vid alla överlåtelser av fast egendom enligt gällande rätt uppkommer genom avtalet, redan utmätningsbeslutet här anses medföra att utmätningen får företräde framför konkurrerande överen låtelse. Vid tillämpning av 9 § LFK bör den i UB-motiven angivna grundprincipen gälla. Jämlikt 17 kap. 1 2 §§ JB bör utmätning således - en få företräde framför ett finansiellt köp ett ärende anteckning om om av utmätningen tas upp senast på den inskrivningsdag då köparen söker lagfart. Detta bör gälla oavsett det finansiella köpet ingås om före eller efter utmätningsbeslutet. Om köparen däremot hinner söka lagfart innan ärendet anteckning utmätningen tas bör om av upp, köparen ha företräde till egendomen han vid det finansiella köpets om ingående var i god tro utmätningsbeslutet. Till skillnad från vad om

som gäller vid överlåtelse av skeppsegendom se 20 § sjölagen bör

det här sakna betydelse att köparen kommer i ond tro om utmätningsbeslutet efter avtalsslutet innan han söker lagfart, jfr men 17 kap. 2 § första stycket JB som inte tillmâter motsvarande onda tro betydelse vid tvesala. Enligt 9 § vinner således köparen skydd mot säljarens borgenärer

SOU 199181 Specialmotivering 371

när lagfart söks. Vid konkurs är innebörden skyddet konkursav att förvaltaren blir skyldig att respektera köparens rätt att han får men utöva gäldenärenssäljarens rättigheter i det finansiella köpet på

samma sätt som denne. Förvaltaren kan alltså välja mellan att vid föreskrivna tillfällen utöva lösningsrätten och sälja den enligt att reglerna för fast egendom, 12 § första stycket. Konkursförvaltare se får sälja fast egendom exekutivt eller under hand, 8 kap. 6 § konkurs-

lagen. Vid exekutiv försäljning gäller reglerna i 12 kap. UB och vid

underhandsförsäljning blir ordinära fastighetsförsäljningsregler, via 12 § första stycket LFK, tillämpliga.

Det just sagda förutsätter att sakrättsligt skydd uppnåtts enligt 9 §

LFK. En ytterligare förutsättning är att överlåtelsen inte återvinns till konkursboet. Bestämmelsen återvinning säkerhet i 4 kap. 12 § om av konkurslagen bör vara tillämplig vid finansiellt köp med anledning av transaktionens karaktär av lånetransaktion med fastigheten säkersom het. 4 kap. 12 § konkurslagen lyder

Säkerhet som gäldenären har överlämnat än tre månader före senare fristdagen går åter, den inte betingad vid skuldens tillkomst om var eller inte har överlämnats utan dröjsmål efter skuldens tillkomst. Har säkerheten överlämnats till någon är närstående till gäldesom näten dessförinnan än två år före fristdagen, går den men senare åter under angivna förutsättningar, om det inte visas att gäldenären varken var eller åtgärden blev insolvent. genom Med överlämnande säkerhet jämställs åtgärd gäldenäav annan av ren eller borgenären är avsedd att trygga borgenärens rätt. som När säkerheten förutsätter inskrivning, skall dröjsmål sägs i som första stycket anses föreligga ansökan har gjorts än på om senare den inskrivningsdag inträffar näst efter två veckor från som skuldens tillkomst.

Av särskilt intresse är föreskrifterna i tredje stycket, enligt vilket ett återvinningsgrundande dröjsmål med säkerhetens överlämnande före-

ligger vid finansiellt köp, köparen ansöker lagfart än om om senare två veckor efter att köpeskillingen erlagts och än tre månader senare

före det att konkursansökan kom in till tingsrätten Om lagfart söks

t.ex. tolv dagar efter köpehandlingens upprättande och handpenning-

ens utgivande, skall säkerheten å andra sidan inte utan vidare anses överlämnad med dröjsmål 4 kap. 12 § tredje stycket konkurslagen

anger när dröjsmål med säkerhetens överlämnande föreligger, däremot

1 Jag bortser i texten från de särskilda regler som gäller för gäldenären närstående personer. Om säljaren är t.ex. delägare i det köpande bolaget, kan bolaget att vara anse som närståendetill honom enligt 4 kap. 3 § konkurslagen. I sådant fall kan återvinning skeenligt motsvaranderegler om lagfartsansökandröjt mer än två veckor eller köpeskillingens erläggandeoch samma ansökan skett senare än två år före det att konkursansökan kom till tingsrätten samt bevisning inte kan frambringas som visar att säljaren varken var eller blev insolvent.

372 Specialmotivering SOU 199181

inte när dröjsmål inte föreligger. Med hänsyn till omständiganges heterna främst orsaken till den sena inskrivningsansökan kan - dröjsmål och grund för återvinning ändå föreligga i ett sådant fall Tilläggas kan att det i 4 kap. 12 § konkurslagen inte uppställs någon gräns framåt i tiden. Lagfartsansökan kan således ske både efter konkursansökan och konkursbeslut. Uppmärksammas kan vidare att den avgörande tidpunkten för etablering av sakrâttsskyddet är dagen för konkursbeslutet, medan återvinningsregeln utgår från fristdagen, dvs. normalt den dag då konkursansökan kom in till tingsrätten. Om ett finansiellt köp inte kan återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen, återstår möjligheten att återvinna köpet enligt den allmänna otillbörlighetsregeln i 4 kap. 5 § konkurslagen.

15.2.5 Överlåtelse lösningsrätt, 10 12 §§

av -

10 § Lösningsrätten i ett finansiellt köp får genom överlåtelse

förvärvas näringsidkare i dennes yrkesmässiga verksamhet. av en Avtal överlåtelse av lösningsrätt genom köp skall upprättas om skriftligen och undertecknas av säljaren och köparen av lösnings-

rätten. I avtalet skall köparen i det finansiella köpet och den

anges fastighet lösningsrätten avser. Avtalet skall även ange den som senaste tidpunkt då lösningsrâtten får utövas, köpeskillingen och lösenbeloppet. Motsvarande gäller vid byte och gåva. Närståendes förvärv lösningsrätt enligt I § tredje stycket skall av förvärv av lösningsrätt genom överlåtelse. anses som

Första stycket Allmänmotiveringen Avsnitt 10.2.5 under Begränsningen till näringsidkare. Se även specialmotiveringen till 6 § första stycket.

Andra stycket Allmänmotiveringen Avsnitt 10.2.5 under Formkravet vid överlåtelse av lösningsrätt. Jfr 6 kap. 4 § bostadsrättslagen 1991614 och 4 kap. l § första stycket JB. Här föreskrivs ett särskilt forrnkrav för överlåtelse av lösningsrätten i ett finansiellt köp av fast egendom. Detta formkrav skall ses mot bakgrund den i 12 § första stycket intagna principen att bestämav melser förvärv av fast egendom skall tillämpas vid överlåtelse av om lösningsrätt, inte annat särskilt föreskrivs. I de delar där 10 § om andra stycket inte innehåller regler som motsvarar formregler i 4 kap. l 3 §§ JB, skall sistnämnda regler således tillämpas också vid överlåtelse av lösningsrätt.

sou 199181 Specialmotivering 373

Tredje stycket Allmänmotiveringen Avsnitt 10.2.5 under Närståendes direktförvärv av lösningsrått. Som framhålls i allmänmotiveringen är innebörden av denna föreskrift att LFK inte erkänner en närståendes direktförvärv av lösningsrätt som ett särskilt slags förvärv utan betraktar det som en regelrätt överlåtelse av lösningsrätt. Samtliga LFKs bestämmelser om överlåtelse av lösningsrätt 10 12 §§ blir därmed direkt tillämpliga. Be- träffande formkravet i 10 § andra stycket innebär det bl.a. att förvärvshandlingen skall rubriceras överlåtelse av lösningsrätt och att säljaren i det finansiella köpet och den närstående skall underteckna handlingen.

11 § En överlåtelse av lösningsrätt som inte uppfyller föreskrifterna i 10 § är ogiltig. Allmänmotiveringen Avsnitt 10.2.5 under Ogiltiga överlåtelser av lösningsrätt. Jfr 6 kap. 5 § bostadsrättslagen och 4 kap. 1 § andra stycket JB. Hänvisningen till 10 § innebär att förvärv av lösningsrätt som görs av annan än näringsidkare är ogiltiga, liksom överlåtelser av lösningsrätt som inte uppfyller det särskilda formkravet. Ogiltighetsregeln omfattar via 10 § tredje stycket även närståendes direktförvärv av lösningsrätt.

12 § Vid överlåtelse av lösningsrätt gäller i ävrigtjordabalkens och

andra författningars bestämmelser om förvärv av fast egendom, om

inte något annat är särskilt föreskrivet. Bestämmelser som föreskriver, att den som senast beviljats eller sökt lagfart skall anses som fastighetsägare eller vara rätt svarande vid talan som rör fastigheten, gäller inte då den senaste lagfartsåtgärden grundas på förvärv av lösningsrätt enligt 10

Första stycket Allmänmotiveringen Avsnitt 10.2.5 under Allmänna överväganden bakom den valda lösningen, 10.2.9 och l0.2.10. Lagrummets innebörd är att överlåtelser av lösningsrätt skall anses som överlåtelser av fast egendom om inga undantagsregler stadgas. Lokutionen i övrigt markerar att reglerna i 10 och ll §§ utgör i LFK intagna kompletteringar av huvudregeln. Vissa ytterligare undantag från huvudregeln finns i förslagen till ändring i 17 kap. 5 § JB, 20 kap. 6 § andra stycket JB och 9 § första stycket andra meningen stämpelskattelagen. Principen att regler om fast egendom skall tillämpas följs i övrigt t.ex. vad gäller tillämp-

374 Specialmotivering sou 199181

ningen av 19 och 20 kap. JB, övriga delar stämpelskattelagen och av den s.k. förvärvslagstiftningen. Förslaget till ändring i 4 § kommunalskattelagen kan sägas förtydliga vad som redan följer 12 § första av stycket LFK.

Andra stycket Allmänmotiveringen Avsnitt l0.2.5 under Följdändringar. Här föreskrivs för ett särskilt fall undantag från huvudregeln i första stycket. Exempel på sådana bestämmelser som lagrummet finns i avser 18 kap. 9 § JB, 22 kap. 1 § JB, 24 kap. l § JB, 5 kap. 11 § expropriationslagen 1972719 3 §bostadssaneringslagen 1973531 , och 30 § bostadsförvaltningslagen 1977792.

15 .2.6 Uppgörelse vid förverkande lösningsrätt,

av 13 15 §§ -

13 § Har den lösningsberdttigade i ett finansiellt köp förverkat sin

rätt, skall avräkning göras mellan honom och köparen. Vid avräkningen skall den lösningsberättigade tillgodoräknas

fastighetens värde vid förverkandet Värdet beräknas efter vad

köparen kan bedömas få ut genom att på lämpligt sätt sälja fastigheten. Köparen får vid avräkningen tillgodoräkna sig

en fordran på obetald ersättning fram till den tidpunkt näst efter förverkandet då lösningsrätten får utövas, med avdrag för

ränta som vid förverkandet kan erhållas på avtal av motsvarande

slag eller liknande kapitalplaceringar, samt i förekommande fall

dröjsmålsränta, Iösenbeloppet vid den tidpunkt näst ryter jörverkandet då lösningsrätten får utövas, skälig ersättning för kostnader med anledning förverkandet. av .Allmånmotiveringenz Avsnitt 10.2.6. Jfr 9 § lagen om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl. och 17 § konsumentkreditlagen.

Första stycket Hår anges att avräkning skall ske när den lösningsberättigade i ett finansiellt köp har förverkat sin rätt. Den lösningsberättigade kan utgöras av den ursprunglige säljaren i det finansiella köpet, en säljaren närstående näringsidkare enligt 1 § tredje stycket eller någon annan näringsidkare som genom överlåtelse förvärvat lösningsrâtten i sin verksamhet. Med sin rätt avses således lösningsrätt.

sou 19918l Specialmotivering 375

13 § reglerar inte frågan under vilka förutsättningar lösningsrätten i ett finansiellt köp över huvud kan förklaras förverkad. I denna del gäller vad parterna kan ha avtalat och eller allmänna kontraktsrättsliga regler.

Andra stycket

Se allmänmotiveringen avsnitt 10.2.6 under Skall köparen vara skyldig att realisera fastigheten

Tredje stycket

En grundtanke bakom de föreslagna reglerna om avräkning är att det ekonomiska resultatet skall bli i huvudsak detsamma den som om lösningsberättigade avtalsenligt fullgjort sina förpliktelser och utövat lösningsrätten vid den tidpunkt vid eller efter förverkandet detta tidigast kunnat ske. I det läget skulle den lösningsberättigade erhållit den fulla äganderätten till fastigheten, varför dess värde bör räknas

honom till godo vid avräkningen se andra stycket. Som motpresta-

tion skulle den lösningsberättigade eller betalningsansvarig på

annan

hans sida haft att betala dels avtalade leasingavgifter eller motsvarande för tiden fram till lösentillfället, dels det lösenbelopp gällt

som vid detta lösentillñlle. Dessa poster bör således räknas köparen i det finansiella köpet till godo. På förfallna obetalda belopp bör köparen kunna tillgodoräkna sig dröjsmålsränta. I linje med allmänna skadeberäkningsprinciper jfr 67 69 §§ köplagen 1990931, bör köparen vidare skyldig

som

vara att från fordringen på leasingavgifter i dagens slb-transaktioner ofta inkluderar avsevärd räntedel räkna en av den ränta som vid tiden för förverkandet kan erhållas på ett nytt finansiellt köp, en annan typ av slb-affär, en s.k. rak fastighetsleasingaffär eller någon annan näraliggande form kapitalplacering. av Angivna avräkning skall ske även om köparen i det konkreta fallet inte företar någon jämförbar täckningstransaktion. I sådant fall får göras en bedömning av vilken avkastning som en närmast jämförbar alternativ placering av fastigheten skulle i rådande marknadsgenerera läge. En sådan bedömning bör i undantagsfall komma i fråga även när en täckningstransaktion företagits men denna uppenbarligen inte genomförts med den omsorg och inom sådan tid som bör krävas för

att den grund därav låga räntan på täckningstransaktionen skall

tillåtas leda till att köparen vid avräkningen tillgodoräknas ett större belopp än som annars kunnat erhållas jfr 68 § köplagen, prop. 19888976 s. 202 ff samt även 25 § första stycket 2 lagrådsremissen till ny konsumentkreditlag. Den beskrivna regleringen i 13 § tredje stycket l avviker något från motsvarande regler i 9 § tredje stycket lagen om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl. jfr 17 § tredje stycket konsumentkredit-

376 Specialmotivering SOU 199181

lagen. Den främsta skillnaden är att borgenären säljaren vid uppgörelsen vid avbetalningsköp inte får tillgodoräkna sig ränta och kreditkostnad avseende outnyttjad kredittid. Vid finansiellt köp annan av fast egendom skulle en motsvarighet till detta vara, att borgenären här köparen inte fick tillgodoräkna sig i leasingavgiñen ingående ränta och annan ñnansieringskostnad för tiden mellan förverkande och nästkommande lösentillfälle. Detta förefaller dock vara en olämplig lösning. Framhållas bör att räntedelen i hyran i en slb-transaktion ofta är direkt återspegling av köparens upplåningsränta. Om räntan en för tiden mellan förverkandet och lösentidpunkten föll bort, skulle köparens finansiella risk därmed öka. Dessutom skulle säljaren vid kontraktsbrott åtnjuta fördelar som inte motsvarar de förpliktelser som skall fullgöras vid kontraktsenlig avveckling av affären jfr motsvarande argument, beträffande konsumentkrediter med bunden ränta, i lagrådsremissen till ny konsumentkreditlag, avsnitt 2.9. Slb-affären det finansiella köpet avviker vidare från avbetalningsköpet i det att gäldenären i det förra fallet saknar rätt till förtidsbetalningförtidslösen. Leasingavtalet är i en slb-transaktion i princip ouppsägbart. Vidare har köparen ofta tillförsäkrat sig viss i förväg fastställd avkastning på placerat belopp köpeskillingen. Transaktionen kan liknas vid ett lån med om inte bunden ränta så i vart fall relativt förutsebara räntekostnader på lång sikt. Det nu anförda, att LFK till skillnad från avbetalningsköplagen uteslutande reglerar köp mellan näringsidkare och att avbetalningsköplagens lösning i dessa fall inte synes odiskutabel, motiverar enligt min mening angivna avvikelser från avbetalningsköplagens regler för uppgörelsen. Härigenom sker ett visst närmande till allmänna kontraktsrättsliga skadeberäkningsprinciper. Enligt punkt 3 i tredje stycket skall köparen vid avräkningen även få tillgodoräkna sig skälig ersättning för kostnader med anledning av förverkandet. Som skäliga får anses sådana kostnader som köparen åsamkas i samband med att den lösningsberättigade eller annan nyttjare avträder fastigheten, liksom kostnader för arbete att sätta fastigheten i det skick som för sådant fall avtalats mellan parterna. Ersättning för värdenedgång orsakad av sådana ombyggnadsåtgärder och reparationer, för vilka köparen lämnat sitt samtycke, bör inte tillgodoräknas denne vid avräkningen. I fråga om avtalsstridiga ombyggnader bör motsatsen gälla. Köparen bör även kunna tillgodoräknas skälig ersättning för värderings- och försäljningskostnader avseende fastigheten.

SOU 199181 Specialmotivering 377

14 § Den part som vid avräkningen tillgodoräknas ett mindre belopp än motparten skall betala mellanskillnaden. Den lösningsberättigade är dock inte skyldig att betala mellanskillnad som avser lösenbelopp enligt 13 § tredje stycket

Allmänmotiveringen Avsnitt 10.2.6. Jfr 10 § lagen avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl. 18 § om konsumentkreditlagen och 37 § avtalslagen. Första meningen innefattar både den ñnansielle köparens skyldighet att redovisa ett övervärde den lösningsberâttigade till godo och den lösningsberâttigades motsvarande skyldighet vid det omvända förhållandet. Mellanskillnaden får alltså inte förverkas i någotdera fallet. Regeln i andra meningen är en följd av att de lösningsrätter som regleras i LFK innefattar rätt ingen skyldighet att lösa fastigen men

heten, Regeln har således inte uppställts i syfte att skydda en typiskt

sett avtalspart. Om redan de poster som anges i 13 § tredje svagare stycket 1 och 3 överstiger fastighetens värde vid förverkandet, skall den lösningsberättigade betala denna del av överskottet till den lösningsberättigade. Detta följer av huvudregeln i 14 § första meningen.

Avräkning och redovisning då lösningsrätten gäller bolagsandelar

Enligt 2 § gäller LFKs regler om uppgörelse vid förverkande även i de bolagstransaktioner som där avses. I dessa fall tillämpas 13 och 14 §§ på följande sätt.

13 § Delägama i köparbolaget skall vid avräkningen i stället för

bolaget tillgodoräknas lösenbeloppet enligt tredje stycket andra punkten och i förekommande fall dröjsmålsränta på detta. I övrigt gäller reglerna för köparen här köparbolaget. 14 Om den lösningsberättigade vid avräkningen tillgodoräknas ett större belopp än köparbolaget och delägarna i bolaget tillsammans,

skall delägarna i bolaget in dubio solidariskt svara för skyldigheten

att betala mellanskillnaden till den lösningsberättigade. Tillgodoräknas köparbolaget och delägarna tillsammans ett större belopp än den lösningsberättigade, får köparbolaget kräva in mellanskillnaden i den utsträckning 14 § andra meningen medger detta vid finansiellt som köp. Angivna tillämpning bygger på dels att köparbolaget och dess delägare i de aktuella transaktionerna utgör en ekonomisk enhet, dels principen att betalningsskyldighet kan åläggas endast de subjekt som civilrättsligt förpliktat sig i de avseenden som är relevanta enligt 13 det sistnämnda kan köparbolaget inte gärna åläggas betal- På grund av ningsskyldighet. Däremot kunde tänkas att köparbolaget alltid, oberoende av fastighetens värde och lösenbeloppets storlek, fick kräva in

obetalda leasingavgifter eller motsvarande enligt 13 § tredje stycket

eftersom lösningsrätten inte ställts ut av bolaget utan av delägarna.

378 Specialmotivering SOU 199181

Mot bakgrund av att bolaget äger fastigheten enda eller huvudsom sakliga tillgång och delägarna är de från ekonomisk synpunkt verkliga

fastighetsköparna och intressentema, skulle det emellertid olämp-

vara ligt om säljaren samtidigt dels tvingades betala köparbolaget de poster som avses i 13 § tredje stycket dels i förhållande till delägarna kunde kräva in skillnaden mellan främst fastighetens värde och lösenbeloppet. Bättre då att säljaren får kvitta samlat i förhålsynes vara lande till delägarna i köparbolaget. I de bolagsfall som här kan finnas lös eller fast avses annan egendom än den fasta egendom som bolaget köpt in för den aktuella affären. Sådan egendom skall inte beaktas vid tillämpningen 13 av och 14 §§. I denna del får tillämpas regler för utfästelser att sälja lös egendom. En annan sak är att lösenbeloppet för köparbolaget kan, vid tillämpning av 13 § tredje stycket reduceras ett gemensamt om lösenbelopp fastställts för all bolagets egendom.

15 § Avtalsvillkor som i jämförelse med bestämmelserna i 13 och 14 §§ är till nackdel för den Iäsningsberänigade är utan verkan mot denne.

LFK innehåller inga generella regler i vilken utsträckning som anger lagens föreskrifter är tvingande eller dispositiva. När det gäller reglerna i l 12 §§ följer emellertid utan vidare dess karaktär, på - av motsvarande sätt som gäller för 4 kap. l 6 §§ JB, att de är helt indispositiva. Härom kan inte råda någon tvekan. Beträffande avräkningsreglema i 13 och 14 §§ är förhållandet ett annat. I likhet med dess motsvarigheter i avbetalningsköplagen, konsumentkreditlagen och 37 § avtalslagen bör avtalsvillkor, i som jämförelse med lagens regler är till fördel för den lösningsberättigade, här vara giltiga. Eftersom säljaren i slb-affär under avtalstiden ofta en i erlägger belopp som han får tillgodoräkna sig på det framtida lösenbeloppet, vilket funktionellt motsvarar amorteringar, och avtal om förverkande av säkerhet vid underlåten uppfyllelse säkerställd av en förpliktelse på andra områden är ogiltiga också i avtal mellan näringsidkare, bör LFKs regler uppgörelsen tvingande till den lösom vara ningsberättigades förmån. 15 § avser avtalsvillkor enligt vilka den lösningsberättigade i förväg godtar sämre regler vid uppgörelse än vad som följer LFK. Inget av hindrar emellertid att den lösningsberättigade avstår från sina rättigheter när reglerna i 13 och 14 §§ väl aktualiserats.

SOU 199181 Specialmotivering 379

15.2.7 Ikraftträdande

1 Denna lag träder i kraft den 1 januari 1993.

. Äldre bestämmelser gäller dock för avtal som ingåtts före den nya lagens ikraftträdande Allmänmotiveringen Avsnitt l0.2.7.

15.3 Förslaget till lag ändring i om jordabalken

4 kap.

3 § Bestämmelse vid köp som intages i köpehandlingen är ogiltig, om den innebär att förvärvets fullbordan eller bestånd år beroende villkor, av 2. säljaren skall bära sådant ansvar som avses i 21 3. köparens rått att överlåta fastigheten eller att söka inteckning eller upplåta rättighet i fastigheten inskränkes. För villkor om lösningsrätt som avses i 1 § lagen 1992000 om

finansiella köp av fast egendom, mm, gäller i stället för första

stycket I vad som föreskrivs i 8 § samma lag. Allmänmotiveringen Avsnitt 10.l.2 under Reglering i eller utanför jordabalken och l0.2.2 under Lösningsråtten har inte angivits i köpehandlingen. Jfr specialmotiveringen till 8 § LFK. Hänvisningen i andra stycket innebär, att om en lösningsrätt i ett finansiellt köp av fast egendom inte har intagits i köpehandlingen, är

inte bara lösningsrätten villkoret utan hela köpet ogiltigt, 8 § LFK.

17 kap. 5 § Har överlåtelse av fast egendom företräde framför annat förvärv, medför det andra förvärvet inte någon rätt till egendomen. Om det andra förvärvet gäller överlåtelse av lösningsrätt enligt 10 §

lagen om finansiella köp av fast egendom, medför det dock

m.m. , den rätt till egendomen som följer av fángeshandlingen. Om företräde tillkommer nyttjanderätt, servitut eller rått till elektrisk kraft, får rätten enligt det andra förvärvet utövas endast i den mån det kan ske utan förfång för det förvärv som har företräde. Allmänmotiveringen Avsnitt 10.2.5 under Följdändringar. Den nya meningen förtydligar att en överlåtelse av lösningsrätten i ett finansiellt köp av fast egendom inte är oförenlig med det finansiella köpet. Någon tvesalusituation föreligger alltså inte. Jfr förslaget till nytt andra stycke i 20 kap. 6 § JB.

380 Specialmotivering SOU 199181

20 kap. 6 § Lagfartsansökan skall avslås, om fångeshandlingen ingivits, 2. fångeshandlingen är upprättad såsom föreskrives i lag, 3. förvärvet avser köp eller byte och fångeshandlingen innehåller villkor, som enligt 4 kap. 4 eller 28 § medför att förvärvet är ogiltigt,

3 a. förvärvet är ogiltigt enligt 6 eller 8 § lagen om finansiella köp av fast egendom, mm

, 4. förvärvet avser del av fastighet och i 4 kap. 7 28 eller - 29 § eller eljest i lag föreskriven tid för ansökan om fastighetsbildning försuttits eller ansökan därom avslagits eller sådant förvärv eljest enligt lag är ogiltigt, överlåtelsen står i strid med en mot överlåtaren gällande inskränkning i hans rätt att förfoga över egendomen och, när överlåtelsen skedde, lagfart var beviljad för överlåtaren eller, om så var fallet, ärende om anteckning i fastighetsboken av inskränkningen var upptaget på inskrivningsdag, fastigheten tidigare överlåtits till någon vars förvärv enligt 17 kap. 1 eller 4 § äger företräde framför sökandens förvärv,

6 a. förvärvet omfattas av 1 § lagen om finansiella köp av fast

egendom, m.m. och fastigheten har blivit föremål för kvarstad eller betalningssäkring till säkerhet för ett anspråk mot äverlåtaren och ett ärende angående anteckning om åtgärden har tagits upp senast på den inskrivningsdag då ansökningen görs eller överlåtaren har försatts i konkurs före utgången av sistnämnda inskrivningsdag, 7. fastigheten sålts exekutivt till annan än sökanden och ñrsäljningen enligt 14 kap. utsökningsbalken äger företräde framför dennes förvärv, ü 8. för sökandens rätt att förvärva fastigheten fordras myndighets tillstånd och i lag föreskriven tid för sökande av sådant tillstånd försuttits eller ansökan därom avslagits, 9. det är uppenbart att förvärvet på annan grund är ogiltigt eller kan göras gällande. Första stycket 6 hindrar inte lagfart för förvärv av lösningsrätt

enligt 1,0 § lagen om finansiella köp av fast egendom, mm

Första stycket 3 a Allmänmotiveringen Jfr avsnitt 10.22. Föreskriften är en direkt följd av de föreslagna ogiltighetsreglema för finansiella köp i LFK.

SOU 199181 Specialmotivering 381

Första stycket 6 a Allmänmotiveringen 10.2.3 under Följdåndringar. Den nya punkten år en konsekvens av att köparens skydd mot säljarens borgenärer vid ñnansiellt köp av fast egendom skall vara knutet till ansökan om lagfart, se 9 § LFK.

Andra stycket Allmånmotiveringen Avsnitt 10.2.5 under Följdändringar. Jfr ändringen i 17 kap. 5 § JB.

15.4 Förslaget till lag ändring i

om

utsökningsbalken

4 kap.

25 § Når Överlåtelse av fast egendom beror av villkor som ännu inte år uppfyllt, hindrar inte överlåtelsen att egendomen utmäts för fordran hos överlåtaren. Utmätningen omfattar i sådant fall även överlåtarens rätt mot den som har förvärvat egendomen. Uppfylls villkoret, gäller utmåtningen därefter endast överlåtarens rätt mot förvärvaren.

Ifall som avses i 1 § lagen 1992000 om finansiella köp av fast

egendom, tillämpas första stycket endast om lagfart har sökts m. m. , på förvärvet. Utmätning av fast egendom får även äga rum för fordran hos den som har förvärvat egendomen, fastän hans förvärv beror av villkor.

Återgår hans förvärv, omfattar utmätningen därefter endast den rätt

som han i sådant fall har mot den som överlät egendomen. Allmänmotiveringen Avsnitt 10.2.3 under Följdändringar. Förslaget till nytt andra stycke år en följd av 9 § LFK.

12 kap. 63 § Har, i fall då överlåtelse fastighet är beroende av villkor, av fastigheten blivit utmätt för fordran hos överlåtaren, får försäljning inte ske förrän det visar sig om villkoret uppfylls. Första stycket gäller inte då överlåtelsen är beroende av villkor

lösningsrätt enligt 1 § lagen om finansiella köp av fast egendom,

om m m. Fastigheten säljs då med förbehåll för den rätt som tillkommer

förvärvaren. Försäljningen omfattar även gäldenärens rätt mot

förvärvaren. Vad som sägs i första stycket gäller också om del av fastighet överlåtelse har kommit i särskild ägares hand och fastigheten genom

382 Specialmotivering SOU 199181

har blivit utmätt för fordran hos överlåtaren innan fastighetsbildning som enligt lag utgör villkor för överlåtelsens giltighet har kommit till stånd. Skulle det medföra betydande tidsutdråkt att avvakta huruvida fastighetsbildningen kommer till stånd, får dock fastigheten säljas med förbehåll för den rått tillkommer förvärvaren. Försom säljningen omfattar då även gäldenärens rätt mot förvärvaren. Köparen svarar för gäldenärens skyldigheter mot förvärvaren.

Allmänmotiveringen Avsnitt 10.2.4. Ett finansiellt köp av fast egendom skall enligt 5 § LFK behandlas som ett köp av fast egendom som beror villkor. Har köparen sökt av lagfart innan fastigheten utmäts för säljarens gåld, omfattar utmät-

ningen enligt 4 kap. 25 § första stycket UB även säljarens eller annan innehavares lösningsrätt. Förslaget till nytt andra stycke i

12 kap. 63 § UB innebär att säljarens kvarvarande villkorliga rätt till fastigheten rätten att återlösa egendomen kan säljas i enlighet med - reglerna om exekutiv försäljning fast egendom även innan det av visar sig om villkoret uppfylls. Med den rätt tillkommer försom värvaren avses den fmansielle köparens rätt att vid motsidans kontraktsbrott överta den definitiva äganderätten till fastigheten med iakttagande av LFKs avräkningsregler. Med gäldenärens rätt mot förvärvaren den rätt till fastighetens övervärde efter avräkning avses som denne kan utkräva enligt 14 § LFK.

15.5 till

Förslaget lag om ändring i lagen

1984404 om stämpelskatt vid

inskrivningsmyndigheter

Allmänmotiveringen Avsnitt l0.2.9

8 § Ståmpelskatten är femton kronor för varje fullt tusental kronor av egendomens värde vidjörvärv av en fysisk person. Förvärvas egendomen av en juridisk är dock skatten trettio person kronor för varje fullt tusental kronor egendomens värde utom då av förvärvaren

l skulle ha varit befriad från gâvoskatt om egendomen hade

erhållits som gåva, 2 är en bostadsrättsförening eller bostadsstyrelsen eller länsav bostadsnämnd erkänd som ett allmännyttigt bostadsföretag enligt de bestämmelser om lån av statsmedel till främjande bostadsav byggandet som gällde vid tiden för förvärvet, 3 är en kreditinrättning som enligt lag, reglemente eller bolagsordning är skyldig att åter avyttra egendomen, 4 är dödsbo.

Ifall som avses i 1 § lagen 1992000 om finansiella köp av fast

SOU 199181 Specialmotivering 383

egendom, mm., är skatten tjugo kronor för varje fullt tusental

kronor av egendomens värde. Skatten är dock i fall som avses i första, andra och tredje styckena alltid lägst femtio kronor. Förslaget till nytt tredje stycke innebär att skattesatsen vid finansiellt köp av fast egendom motsvarar den skattesats som tas ut vid inteck-

ning i fast egendom, jfr 24 § l stämpelskattelagen. Övriga ändringar

är redaktionella. Av 12 § första stycket LFK följer att stämpelskatt skall tas ut på förvärv av lösningsrätt på samma sätt som på förvärv av fast egendom i allmänhet jfr 9 § första stycket andra meningen förslaget till ändring i ståmpelskattelagen.

9 § Vid köp av fast egendom bestäms värdet enligt 8 § att genom köpeskillingen jämförs med taxeringsvärdet för året närmast före

det år då ansökan om lagfart beviljas eller, i fall som avses i 1 § lagen om finansiella köp av fast egendom, taxeringsvärdetjör

m. m. , året närmast före det år då ansökan lagfart förklaras vilande. om Vit förvärv av lösningsrätt enligt 10 § sistnämnda lag jämförs köpeskillingen och lösenbeloppet med taxeringsvärdet för året närmast före det år då ansökan om lagfart beviljas. Det högsta dessa av vården anses som egendomens värde. Saknas särskilt taxeringsvärde för det i första stycket angivna året görs jämförelsen i stället med det värde som inskrivningsmyndigheten, med ledning av intyg av sakkunnig eller annan utredning, bedömer att egendomen hade vid tidpunkten för upprättandet den av handling på vilken förvärvet grundas. Ingår i egendomen sådana tillbehör till fastighet som avses i 2 kap. 3 § jordabalken skall till taxeringsvärdet läggas värdet av dessa tillbehör.

Första stycket Första meningen Tillägget till första meningen är en konsekvens av att stämpelskatten vid finansiellt köp tas ut när ansökan lagfart förklaras vilande, om se 25 § a.

Första stycket andra meningen Med köpeskillingen avses köpeskillingen för lösningsrätten.

25 § Skattskyldigheten inträder i fall som avses i

a 4 när ansökan om inskrivning beviljas eller, ifall som avses

i I § lagen om finansiella köp av fast egendom, när ansökan

m.m. , om lagfart förklaras vilande,

384 Specialmotivering SOU 199181

b 21 när inteckning beviljas eller när inteckning ñrs över från skeppsbyggnadsregistret till skeppsregistret.

36 § Har eñer det att ett beslut meddelats om fastställande av skatt,

lagfart, vilandeförklaring av ansökan om lagfart i fall som avses i

1 § lagen om finansiella köp av fast egendom, inskrivning

m.m. , av tomträtt eller inteckning undanröjts genom dom eller beslut som vunnit laga kraft, har den skattskyldige rätt att få återvinning av skatten. Detsamma gäller om erlagd skatt inte har kunnat avräknas helt i fall som avses i 7 Beslut om återvinning medför befrielse från skyldighet att betala fastställd skatt, eller rätt att återfå skatt som har betalats.

15.6 Förslaget till lag ändring i

om

kommunalskattelagen 1928370

4 § Såvitt gäller fastighet beräknas inkomst i de fall som anges i denna lag på grundval av vad som bestämts vid fastighetstaxering. Med ägare likställs den som enligt l kap. 5 § fastighetstaxeringslagen 19791152 skall anses som ägare.

Den som har rätt an lösa fast egendom enligt lagen 1992000 om finansiella köp av fast egendom, m.m. skall anses som ägare till

fastigheten. Bestämmelserna i denna lag om fastighet skall också tillämpas i fråga om byggnad, som är lös egendom, om inte annat föreskrivs. Samma skall gälla beträffande sådana tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap. 2 och 3 §§ jordabalken, i den mån de tillhör byggnadens ägare. Föreskrifter om fastighetstaxering finns i fastighetstaxeringslagen. Allmänmotiveringen Främst avsnitt 12.3 och 12.4

15.7 Förslaget till lag om ändring i lagen

1988606 om ñnansbolag

1 § Finansieringsverksamhet får, i de fall som anges i denna lag, drivas endast efter tillstånd av bankinspektionen. Med fmansieringsverksamhet avses näringsverksamhet som har till ändamål att lämna eller ställa garanti för kredit, förmedla kredit till konsumenter eller medverka till finansiering genom att förvärva

fordringar eller upplåta lös eller fast egendom till nyttjande.

SOU 199181 Specialmotivering 385

Allmänmotiveringen Avsnitt l3.2.1 och 132.2

3 § Tillstånd krävs inte, om ñnansieringsverksamheten avser finansiering endast i samband med avsättning av tjänster som erbjuds eller av varor och, om verksamheten riktas mot annan än konsument, annan egendom som framställs eller säljs av företaget, eller 2. avser finansiering endast i samband med avsättning av tjänster som erbjuds eller av varor och, om verksamheten riktas mot annan än konsument, annan egendom som framställs eller säljs av annat företag i samma koncern eller med annat nära samband som anges i 4 § andra stycket och medel för verksamheten inte anskaffas från allmänheten, eller 3. tillgodoser finansieringsbehov endast inom en grupp näringsidkare med ekonomisk intressegemenskap och medel för verksamheten inte anskaffas från allmänheten. Tillstånd krävs inte heller om bankinspektionen efter särskild prövning finner att finansieringsverksamheten utgör normal likviditetsförvaltning och inte kan anses ha ett självständigt syfte vid sidan av företagets huvudsakliga verksamhet, eller 2. drivs utan vinstsyñe av en förening vars uppgift endast är att tillgodose ñnansieringsbehov hos föreningens medlemmar. Tillstånd krävs inte heller för företag som omfattas av annan lagstiftning om särskild tillsyn. Allmänmotiveringen Avsnitt l3.2.3 och l3.2.4

Ikraftträdande- och Övergångsbestämmelser

Denna lag träder i kraft den I januari 1993.

Ett företag som vid den nya lagens ikraftträdande driver finansieringsverksamhet och som avser att ansöka om tillstånd skall göra detta senast den 30 juni 1993. Ett företag som vid den nya lagens ikraftträdande driver finansieringsverksamhet får fortsätta denna verksamhet enligt den

äldre lagen till den 1 juli 1993 eller fram till dess att ansökan enligt

2 slutligt prövats. Ansöker ett företag inte om tillstånd inom den tid som anges i 2 eller får företaget inte sådan ansökan som avses i 3 beviljad, får företaget fortsätta verksamheten enligt den äldre lagen i fråga om de åtaganden som företaget gjort under den tid som verksamheten bedrivits enligt den lagen.

Regeringen eller, efter regeringens bentyndigande, finansin-

spektionen får, för tiden till och med den 31 december 1994, före-

386 Specialmotivering SOU 199181

skriva lägre kapitalkrav än som anges i 11 Sådana föreskrifter får dock lämnas endast avseende sådana företag vilka inte drivit finansieringsverksamhet enligt den äldre lagen. Föreskrifterna får inte innebära att det kommer att gälla ett lägre kapitalkrav än som svarar mot kapitalbasens storlek i förhållande till placeringarnas värde vid lagens ikraftträdande eller mot den högre grad av kapitaltäckning som därefter har uppnåtts. Om det i lag eller annan författning hänvisas till en föreskrift som har ersatts av en föreskrift i denna lag, tillämpas i stället den nya föreskri en.

Allmänmotiveringen Avsnitt 13.2.7, jfr l3.2.6 främst under Kapitaltäckning.

15.8 Förslaget till i lag om ändring kommunallagen 1991900

8 kap.

Förbud mot att ställa realsäkerhet 13 § Kommuner och landsting får inte upplåta panträtt eller företagshypotek eller på annat sätt ställa sin egendom som säkerhet för

en fordran. De får inte ingå finansiellt köp enligt 1 § lagen

1992000 om finansiella köp av fast egendom, mm

Vid förvärv av egendom får kommuner och landsting dock överta betalningsansvaret för lån som tidigare har tagits mot säkerhet upp

i egendomen. De får även vid förvärv av sådan lösningsrätt till fast egendom som avses i lagen om finansiella köp av fast egendom,

m.m. överta betalningsansvaret för förpliktelser som hör till förvärvet.

Första stycket Allmänmotiveringen Avsnitt 14.1 14.4. - Första meningen i första stycket omfattar pantsåttning, upplåtelse av företagshypotek och såkerhetsöverlâtelse av lös och, om sådan skulle vara möjlig att tillskapa utanför LFK, fast egendom. Strängt taget skulle även finansiella köp av fast egendom enligt LFK kunna inrymmas i skrivningen i första meningen. Ett finansiellt köp kan emellertid föreligga oavsett om ett ifrågasatt köp är att bedöma som säkerhetsöverlåtelse eller omsättningsöverlåtelse enligt traditionella kriterier. LFK innehåller i enlighet härmed inte någon regel som anger att den fasta egendomen utgör säkerhet för en fordran. Mot bakgrund av detta och att de skål som ansetts uppbära pantsättningsförbudet vid finansiellt köp gör sig gällande i lika hög grad

SOU 199181 Specialmotivering 387

oavsett om ett finansiellt köp skulle klassificeras som säkerhets- eller omsättningsöverlåtelse, har i första styckets andra mening förtydligats att alla slags finansiella köp av fast egendom enligt LFK omfattas av förbudet i 8 kap. 13 § kommunallagen.

Andra stycket Allmänmotiveringen Avsnitt 14.5.

SOU 199181 389

Särskilda

yttranden

Särskilt yttrande av sakkunnige Lars Andersson

Jag har en annan uppfattning än utredaren, när det gäller vilka åtgärder som bör vidtas i fråga om sådana slb-transaktioner där återlösningsråtten avser fastigheten. Enligt min uppfattning bör den frågan lösas genom att det i jordabalken tas in en regel om att sådana slb-transaktioner är ogiltiga. Som utredaren framhåller talar starka skäl för att lagstiftningsåtgärder kommer till stånd i fråga om dessa slb-transaktioner. Enligt gällande rätt är transaktionerna inte giltiga såvitt gäller återlösningsrätten. Möjligen är hela transaktionen ogiltig. Rättsläget är oklart. Behovet av klarhet är ett tungt argument ñr lagstiftningsåtgärder. För lagstiftningsåtgärder talar också grunderna för den gällande lagstiftningen. I gällande rätt förbjuds genom en ogiltighetssanktion köpevillkor om återlösningsrätt av ett sådant slag som används vid slb-transaktionema. Lagstiftaren ansåg att sådana köpevillkor lade tryckande band på äganderätten och skapade oklarhet om ägarförhållandena. Lagstiftaren har med tanke på den marknad som nu har växt fram anledning att på nytt ta upp frågan om vilka regler som bör gälla i fråga om dessa köpevillkor. Nya regler kan ta sikte på att slå fast att transaktionen innebär ett giltigt köp med en ogiltig återköpsrått, eller - 2. att ogiltigförklara hela transaktionen, eller 3. att möjliggöra att transaktionen kan genomföras med full giltighet. Alternativ 1 synes inte kunna komma i fråga. En sådan reglering torde som den nuvarande regleringen sträva efter att förbjuda - villkoren i fråga. Den utveckling som har skett inom ramen för den nu gällande lagstiftningen visar dock att alternativ 1 inte skulle fungera avsett sätt. Det finns all anledning att tro att t.ex. en regel som gör hela transaktionen ogiltig skulle utgöra ett effektivare förbud. Kreditgivama torde nämligen komma att dra sig för att lämna krediter utan säkerhet. Mot alternativ 1 talar också att kredittagama skulle ställas utanför det skydd som föreskrivs i 37 § avtalslagen, vilket ur rättspolitisk synpunkt synes oacceptabelt. Nya regler synes därför i huvudsak kunna ta sikte antingen på att

390 Särskilda yttranden sou 199181

ogiltigförklara hela transaktionen eller också på att möjliggöra att transaktionen kan genomföras med full giltighet. En lagstiftning med sist nämnda inriktning synes böra utformas på det sätt som utredaren har föreslagit. Med hänsyn till återlösningsrättens grundläggande karaktär kan det inte komma i fråga att förespråkas från - som finansieringsföretagens sida behandla återlösningsrätten som - en fristående utfästelse att återsälja fastigheten. Enligt min uppfattning kan emellertid tre tunga invändningar riktas mot den föreslagna lösningen. Det ñnns ur teoretisk synpunkt inte något behov regler av som vid sidan av jordabalkens panträttsregler möjliggör att en fastighets värde som kreditsäkerhet kan utnyttjas. Fråga blir endast om en onödig och ofullständig dubbelreglering. Att rättsordningen i andra sammanhang inte underkänner säkerhetsköp som en kreditsäkerhetstransaktion vid sidan av pantsättning något som logiskt sett vore naturligt motiverar inte att det införs ett omfattande regelsystem - om säkerhetsköp vid sidan av reglerna i jordabalken om pantsättning. 2. Det finns inte något praktiskt behov de föreslagna reglerna. av Vad som efterfrågas från finansieringsföretagens sida är reglering en som gör våld på återlösningsrättens grundläggande karaktär och konstruerar transaktionen som ett fullbordat fastighetsköp. Det finns inte något som tyder på att det skulle finnas något intresse på marknaden för att genomföra transaktioner enligt den föreslagna modellen. Sannolikt kommer man att föredra slb-transaktioner med köpoption på bolagsandelar. Den transaktionen innebär att ett

fullbordat fastighetsköp kommer till stånd. Äganderätten till fas-

tigheten övergår deñnitivt till det bolag som säljaren får option på att förvärva. Eftersom fråga här är om fastighetsomsättning kan man, enligt min mening, i detta fall inte anse att det vederlag som säljaren betalar till bolaget ñr nyttjandet av fastigheten m.m. utgör en kreditkostnad. Vederlaget avser dels hyra för nyttjandet, dels ersättning för optionsrätten. Sist nämnda ersättning synes bolaget böra anses uppbära för finansiärens räkning. Det är givetvis viktigt att man vid redovisning och beskattning uppmärksammar att vederlaget inte endast avser hyra utan också optionsrätten. 3. Den föreslagna regleringen är invecklad och kommer att skapa osäkerhet om äganderättsförhållanden m.m. i fråga fast egendom. om Lagfart skall beviljas inte bara på fastighetsförvärv utan också på förvärv av lösningsrätt till fastighet. Den som endast förvärvat lösningsrätt till en fastighet skall kunna erhålla lagfart Denna konstruktion kommer att ge upphov till missförstånd och blir svår att hantera praktiskt för inskrivningsmyndigheterna. För närvarande kan

endast definitiva fastighetwrvärv bli föremål för lagfart. Även i

övrigt innebär den föreslagna lagstiftningen en komplikation av jordabalkens regler om fastighetsköp.

SOU 199181 Särskilda yttranden 391

Mot ogiltighetslösningen kan invändas att den avviker från vad som gäller inom lösegendomsråtten i fråga såkerhetsköp. Å andra sidan om ligger en ogiltighet väl i linje med det synsätt som ligger bakom de gällande reglerna i jordabalken om fastighetsköp. Enligt min mening är det viktigt att det råder ordning och reda i fråga om åganderättsförhållandena till fast egendom. En ogiltighetsregel kommer att främja detta. Ur teoretisk synpunkt framstår det vidare som välmotiverat att likställa säkerhetsköp med pantsâttning. Eftersom en ogiltighetsregel ligger väl i linje med de nu gällande reglerna i jordabalken kommer en sådan regel inte att utgöra någon komplikation av regelsystemet. Regeln kommer vidare att få i princip samma effekter i fråga om redovisning och beskattning som det av utredaren föreslagna regelsystemet. Skyddsregeln i 37 § avtalslagen kommer att gälla också vid fastighetsköp. Ogiltighetsregeln kan givetvis, som utredaren framhåller, medföra att det kan komma att finnas ett antal dolt ogiltiga fastighetsköp. Man kan dock, som nämnts, anta att kreditgivama kommer att dra sig för att ge sig in på sådana transaktioner eftersom de saknar säkerhet för krediterna. Risken för att ogiltighetsregeln medför dolt ogiltiga fastighetsköp torde vidare inte vara större än risken för att det av utredaren föreslagna regelsystemet medför sådana ogiltiga fastighetsköp jfr 6 och 8 §§ i den av utredaren föreslagna lagen om finansiella köp av fast egendom, m.m.. Enligt utredaren kan det från allmän synpunkt inte anses önskvärt

att ett uttryckligt förbud i jordabalken tvinga in en hel bransch

genom på bolagskonstruktioner för en transaktion som egentligen avser fast egendom. Emellertid skiljer sig som jag tidigare har framhållit - bolagskonstruktionen på ett avgörande sätt från ett fastighetsköp där säljaren har rätt att återlösa fastigheten. Om bolagskonstruktionen väljs sker ett definitivt fastighetsköp. I det andra fallet är det endast fråga om ett villkorligt definitivt köp. Med tanke på den skillnad - som föreligger mellan transaktionerna är något sådant tvång som utredaren talar om inte för handen. Branschen torde under alla förhållanden föredra bolagskonstruktionen, eftersom den synes eftersträva en konstruktion som medför en definitiv fastighetsöverlåtelse. Mot bakgrund av det anförda anser jag att ogiltighetsregeln är att föredra framför det av utredaren föreslagna regelsystemet. Regeln bör kunna tas in i 4 kap. 3 § jordabalken genom att där tillägges två nya stycken av följande lydelse Första stycket gäller inte, om köpet har skett på villkor som innebär att säljaren har rätt att nyttja, förvalta eller på annat sätt råda över fastigheten och efter viss tid återlösa denna till ett belopp som fastställs efter huvudsakligen andra grunder ån fastighetens värde vid lösentillfället. Köp som skett på nyss

392 Särskilda yttranden SOU 199181

angivna villkor är alltid ogiltiga. Andra stycket gäller också i fall då villkoren är sådana som avses där, men rådigheten eller lösningsrâtten vid köpet förvårvas av någon sådan säljaren närstående som avses i 4 kap. 3 § andra stycket konkurslagen 1987 672. Den föreslagna regeln föranleder en komplettering av 20 kap. 6 § jordabalken. Vid tillämpningen av 18 kap. jordabalken bör givetvis den nya ogiltighetsregeln inte kunna åberopas mot någon i som var god tro i fråga om att en lagfaren ägare gjort ett giltigt förvärv.

SOU 199181 Särskilda yttranden 393

Särskilt yttrande Ãke av experterna von Ajkay, Tom

Ekelund, Per Erlandsson, Gösta Fischer, Hans Peter

Larsson, Ulla Lundquist och Jan Prevéus

Experten Tom Ekelund har dock såvitt avser frågan huruvida fastighetsleasingverksamhet är fmansieringsverksamhet avgivit ett eget särskilt yttrande.

SAMMANFATTNING

Vi är starkt kritiska mot dels det sätt på vilket utredningsarbetet har genomförts, dels det utredningsförslag som arbetet utmynnat Genomförs förslaget kommer enligt vår bedömning verksamheten med fastighetsleasing i dess nuvarande former att upphöra. Detta blir en följd av den högst oförmånliga behandling som fastighetsleasingen får i utredningsförslaget. Det finns såväl inom näringslivet som i den offentliga sektorn ett allmänt omvittnat behov av det alternativ till kapitalförsörjning och nyttjandeformer avseende fast egendom som fastighetsleasing innebär. Fastighetsleasing framstår idag som en mycket viktig källa för näringslivets kapitalförsörjning. På tiotalet år har verksamheten vuxit

från ingenting till cirka 60 miljarder kronor inklusive s k partner-

finansiering av elkraftverk. Särskilt de mindre och medelstora företagen väljer nu fastighetsleasinglösningar i ökad utsträckning. Eventuella lagstiñningsåtgärder måste därför baseras på analys en av marknadens behov av ett fortsatt väl fungerande fastighetsleasinginstitut. Det är angeläget att det, i likhet med vad gäller inom EG, som finns många alternativ i fråga om kapitalförsörjning och nyttjandeformer när det gäller fast egendom.

Vår kritik Vår kritik mot utredningens sätt att arbeta avser bl a det förhållandet att den nödvändiga analysen av marknadens behov av fastighetsleasing inte har gjorts. Direktiven framstår som förutsättningslösa. Arbetet i utredningen har trots detta från första stund inriktats på att framställa fastighetsleasing som en dubiös och icke önskvärd belåningsform som bör stoppas. Motiven till affärema har inte kartlagts och analyserats. Särskilt anmärkningsvärt är att utredningen, trots anvisningar i direktiven och en begäran från expertgruppen, underlåtit att belysa de samhälls- och företagsekonomiska aspekterna fastighetsleasing. Utredningen har av därmed inte skaffat sig tillräckligt underlag för sin uppfattning om att fastighetsleasing i sin nuvarande form icke är godtagbar.

394 Särskilda yttranden SOU 199181

En annan följd av den bristande analysen av marknaden för fastighetsleasing är att utredningen inte har dragit konsekvenserna av den successiva övergång som skett från sale and lease back SLB till rak fastighetsleasing. Utredningen har inte heller tillräckligt beaktat fastighetsleasinginstitutets ställning i utländska rättssystem, däribland inom EG, och detta trots regeringsdirektivet om att statliga kommittéer skall beakta EG-aspekter i sin utredningsverksamhet. Denna underlåtenhet framstår som särskilt anmärkningsvärd mot bakgrund av att fastighetsleasing inklusive SLB av fastigheter före- - kommer inom nästan alla EG-länder. Den sammanlagda volymen av genomförda fastighetsleasingafñrer enbart i Tyskland och Frankrike kan uppskattas till mer än 300 miljarder kronor, varav SLB-volymen uppgår till cirka 50 miljarder kronor. Lagstiftningen om finansiella köp av fast egendom kommer att utgöra ett hinder för en väl fungerande fastighetsmarknad. Eftersom köparen inte får full äganderätt till fastigheten kommer finansiella köp att bli ointressanta för marknadens aktörer. Lagen omfattar endast SLB-transaktioner med fast egendom i vilka återlösningsrätten avser den fasta egendomen. Den kommer därmed endast att avse SLB-transaktioner i dess ursprungliga och idag sällan använda form. Rak leasing av fast egendom faller utanför förslaget. Detta gör också de så kallade bolagsmodellerna, vilka idag är de mest efterfrågade leasingforrnerna på marknaden. De olika typerna av leasing av fast egendom måste enligt vår mening bedömas i ett sammanhang, oavsett vilket materiellt innehåll som regelsystemet ges. Så sker inte här. En avsikt hos utredningen kan ha varit att med detta styra över marknadens intresse från s k bolagslösningar till SLB av fastigheter i dess ursprungliga form, där option utställs i fastigheten. Men inte heller detta lyckas man med eftersom andra förslag från utredningen främst rekommendationer beträffande de redovisnings- och skattemässi ga konsekvenserna av en fastighetsleasingaür samt ändringarna i jordabalken och fmansbolagslagen leder till att de för marknaden negativa effekterna av förslaget kommer att drabba alla typer av fastighetsleasingaffärer. Genomförs utredningsförslaget skapas dessutom nya gränsdragningsproblem. Det måste t ex betecknas som oklart vilka leasingaffärer som omfattas av lagen om finansiella köp och vilka som faller utanför. Motsvarande oklarheter uppkommer beträffande den skattemässiga behandligen av SLB-affärer. Den lösning som utredningen valt på det civilrättsliga området framstår vidare som artfrämmande i förhållande till de regelsystem som återfinns inom EG-ländema. I utredningsförslaget anvisas inte något sätt att göra tidigare utställda SLB-optioner i fast egendom civilrättsligt giltiga. Detta är sär-

SOU 199181 Särskilda yttranden 395

skilt anmärkningsvärt mot bakgrund utredningens målsättning att av minska den rättsliga osäkerhet råder beträffande leasing fast som av egendom. Den sammantagna effekten av utredningsförslaget blir enligt vår bedömning ett stopp för fastighetsleasingaärer hos rentingbolagen. Nästan lika dramatisk blir effekten för den fastighetsleasing som har bedrivits av försäkringsbolag sedan år 1978. Näringsliv och offentlig sektor kommer sålunda att berövas möjligheten till fastighetsleasing och detta utan att utredningen har kunnat påvisa några negativa följder av verksamheten.

Vårt alternativ

Mot bakgrund av att vi anser att utredningsförslaget är principiellt felaktigt har vi inte funnit det meningsfullt att föreslå modifieringar av detta. Vi lägger i stället fram ett alternativt lagförslag avseende bland annat optionsrättens giltighet. Förslaget avser såväl framtida som redan avtalade fastighetsleasingaffärer. Genom vårt förslag undanröjs hittillsvarande juridiska oklarheter, dels att fasgenom tighetsöverlâtelserna liksom hittills skall behandlas - - som omsättningsöverlåtelser, dels genom att optionen görs rättsligt bindande vid alla former av leasing av fast egendom. Syftet med vårt förslag är att behålla möjligheten till en effektiv kapitalförsörjning för näringsliv och offentlig sektor. Förslaget innebär att optionsavtal avseende fast egendom i samband med fastighetsleasingtransaktioner, eñer inskrivning hos inskrivningsmyndighet, skall vara juridiskt bindande på samma sätt som optioner i lös

egendom t ex andelar i handelsbolag blir giltiga utan inskrivning.

Köpet behandlas som ett fullbordat omsättningsköp som ger köparen full lagfart. Härmed sker en anpassning till rättsläget inom EG-området. Dessutom undviks en ytterligare förstärkning av de civilrättsliga särdrag, som på många områden präglar svensk fastighetsrätt i förhållande till utländska rättssystem. Vårt förslag medför att klarare regler skapas inom fastighetsrätten. Enligt utredningens förslag förhindras kommuner och landsting att genomföra finansiella köp av fastigheter, på grund det utvidgade av kommunala pantsättningsförbudet. Vi föreslår att kommuner och landsting skall ha kvar möjligheten att genomföra fastighetsleasingañrer. Vi föreslår slutligen att banker i likhet med vad redan gäller - som för försäkringsbolag skall ges möjlighet att förvärva fast egendom, bedriva fastighetsleasing och vara ägare av fastighetsleasingföretag.

396 Särskilda yttranden SOU 199181

DISPOSITION

Direktiven och leasingutredningens prioriteringar 1.1. Motiven för fastighetsleasingaftärer 1.2. Den samhällsekonomiska betydelsen av fastighetsleasing 1.3. Fastighetsleasing i ett internationellt perspektiv 1.3.1. Allmänna synpunkter 1.3.2. Frankrike 1 3 3 Storbritannien . . . 1 3 .4. Tyskland . 1.4. Utvecklingslinjer i Sverige 1.4.1. Ökat intresse från de mindre och medelstora företagen för fastighetsleasing 1.4.2. Från finansiell till operationell leasing 1.4.3. Från SLB till rak leasing 1.4.4. Den offentliga sektorns behov av leasinglösningar ökar

2. Konsekvenserna av utredningens förslag 2.1. Allmänna synpunkter 2.2. Förslag till lag om finansiella köp av fast egendom m m 2.3. Förslag till ändring i fmansbolagslagen 2.4. Redovisning av SLB 2.5. Förslag till skattemässig behandling av SLB 2.6. Kommuners möjlighet att göra SLB-affärer

3. En alternativ lagstijiningsmodell 3. 1 Lagstiftningsbehovet . 3.2. Vårt lagförslag 3 .2. 1 Förutsättningar . 3.2.2. Rättsligt bindande köpoption 3.2.3. Giltigt fastighetsköp

3.2.4. Lagförslagets effekter. övergångsregler

3.3. Rörelseregler för banker m m

Bil 1 Skrivelse från experterna till utredaren 1990-09-26 Bil 2 Skrivelse från Sveriges Industriförbund och Grossistförbundet Svensk Handel till utredningen 1989-02-01 Bil 3 Analys av fastighetsleasing ur ett samhällsekonomiskt

perspektiv fil dr Per-Olof Bjuggren

Bil 4 Synpunkter på leasingutredningens förslag till lag om finansiella köp av fast egendom m m professor Erik Nerep

SOU 199181 Särskilda yttranden 397

Bil 5 Förslag till civilrättslig reglering av fastighetsleasing professor Erik Nerep Bil 6 Synpunkter på redovisningsavsnittet i leasingutredningens

delbetänkande docent Birgitta Jönsson-Lundmark

Bil 7 Analys av leasingutredningens skatteavsnitt skattekonsultema Claes Nordmark och Ulf Tivéus

Dessa bilagor har inte tagits med i betänkandet men kommer att ñnnas tillgängliga i utredningsmaterialet, se betänkandets avsnitt 1.2.

398 Särskilda yttranden sou 199181

Direktiven och leasingutredningens prioriteringar

Utredningen har enligt vår uppfattning i flera väsentliga avseenden inte följt sina direktiv. Dessa har varit förutsättningslösa och utgått från att den praktiska verkligheten skall ha en styrande inverkan på utredningsarbetet och eventuella förslag till lagreglering. Utredningen har ensidigt koncentrerat sig på att analysera det nuvarande rättsläget beträffande fastighetsleasing. Efter avslutad analys har sedan tiden, trots att delbetänkandet försenats två år, visat sig vara för knapp för en kartläggning och bedömning av de övriga frågor, som direktiven tar sikte på. Vi har vid flera tillfällen pekat på avvikelserna från direktiven, bl a i en skrivelse till utredaren bilaga 1. Detta har dock inte lett till någon ändrad inriktning av utredningens arbete. Det är särskilt tre aspekter av utredningsuppdraget som enligt vår mening blivit otillräckligt belysta, nämligen de bakomliggande motiven för fastighetsleasingaffärer, den samhällsekonomiska betydelsen av fastighetsleasing och fastighetsleasing i ett internationellt perspektiv. Vi vill behandla de tre aspekterna i det följande, eftersom de är av största vikt för valet av en lämplig lagstiftning beträffande fastighetsleasing.

1.1. Motiven för fastighetsleasingaffárer

I direktiven framhålls att utredningsuppdraget bör inledas med en kartläggning av marknaden för fastighetsleasing. Avsikten var att verksamhetens omfattning och närmare former samt dess betydelse för näringslivet skulle belysas, så att utredaren kunde skaffa sig en uppfattning om vilka faktorer som utgör drivkraften bakom fastighetsleasing. Den kartläggning som har gjorts inom utredningen har ensidigt inriktats de s k rentingbolagen och försäkringsbolagen och huvudsakligen avsett transaktionernas rättsliga form och genomförande. Enligt vår mening hade det varit särskilt viktigt att närmare kartlägga kundstrukturen och framförallt kundernas ekonomiska motiv för att använda fastighetsleasing. Därigenom hade utredningen fått ett mera allsidigt underlag för bedömningen av behovet av lagreglering. Enbart verksamhetens volym, sammanlagt ca 60 miljarder kr, visar att attraktionskraften hos fastighetsleasing är stor. Fastighetsleasinginstitutet har på kort tid fått en nyckelroll när det gäller kapitalförsörjning. Enbart under år 1990 uppgick näringslivets och den offentliga sektorns kapitaltillskott via genomförda fastighetsleasing- och elkraft-

SOU 199181 Särskilda yttranden 399

affärer till 14,7 miljarder kr. Detta belopp kan jämföras med riskkapitaltillförseln på aktiemarknaden via Stockholms Fondbörs - omfattande nyemissioner, riktade emissioner och introduktioner vilken för 1990 uppgick till ett sammanlagt belopp 9,9 miljarder kr. av För många företag har under senare år en fastighetsleasingaffär visat sig vara den bästa lösningen för att få fram kapital för nya investeringar. Andra alternativ har inte varit tillgängliga eller helt enkelt varit för dyra. Det vanligaste skälet till en fastighetsleasingaffär är att ett företag vill få loss det kapital och den eventuella värdestegring - - som bundits i en fastighet eller ett fastighetsbestånd. I allmänhet genomförs affärerna i samband med tunga investeringar, såsom företagsförvärv, utvecklingsprojekt, övergång till produktionsprocesser och miljönya investeringar, där man tidigare egentligen bara hañ två alternativ nytt aktiekapital eller upplåning på kreditmarknaden. Fastighetsleasingaffärer förekommer också i samband med ägarförändringar, såsom t ex generationsskiften i mindre och medelstora företag, för att genom kapitaltillskott kompensera för den dränering av riskkapital som kapitalskattema i allmänhet medför. Från kapitalallokeringssynpunkt är det ofta bättre för ett företag som avser att genomföra ett större investeringsprogram att först utnyttja de eventuella övervärden som finns i bolagets fastigheter innan nytt kapital begärs av aktieägarna. Företagets kalkyl inför en fastighetsleasingaffär är relativt enkel. Man jämför förväntad avkastning av investeringen med den kostnad fastighetsleasingaffären medför och ställer därefter kostnaden för fastighetsleasingaffären i relation till kostnaden för att genomföra nyemission eller aktieägartillskott. Genom att leasingaltemativet både ökar företagets egna kapital och minskar dess skulder förbättras såväl soliditetstal kapitalomsättsom ningshastighet. I jämförelse med sedvanliga krediter ger fastighetsleasing en mer långfristig och säker kapitalförsörjning. Strategiska fastigheter, t ex huvudkontor eller andra nyckelfastigheter, visar sig ofta lämpliga att sälja och förhyra med optionsrätt till återköp. Det i fastigheterna bundna kapitalet frigörs och leasingavtalet med optionsrätt gör att den ursprungliga ägaren kan disponera fastigheten med god kontroll över kostnaderna. Innehavet av optionen tillförsäkrar hyresgästen rätten att fritt välja leverantör, som är det unika för fri konkurrens. Valfriheten utgör en förutsättning för ett optimalt resursutnyttjande. Istället för att behöva flytta från lokalerna vilket i praktiken är omöjligt när det gäller strategiska fastigheter kan den hyresgäst är missnöjd med - som sin hyresvärds villkor välja en ny hyresvärd till lokalerna. Detta uppnås antingen genom att han själv utnyttjar optionen och säljer

400 Särskilda yttranden sou 199181

fastigheten till ny hyresvärd eller genom att han överlåter optionen till någon som i sin tur utnyttjar denna och inträder som ny hyresvärd. Härigenom elimineras den monopolsituation som en hyresvärd normalt har. Det finns således flera faktorer som gör fastighetsleasing intressant för företagen och den offentliga sektorn Vid en SLE-transaktion frigörs hela fastighetens värde och därmed egna resurser. Genom att fastigheten säljs överförs även prisfallsrisken på objektet från säljaren till köparen. Vid belåning av fastigheten frigörs däremot normalt endast 60-70% av fastighetens värde samtidigt som prisfallsrisken fastigheten kvarblir hos låntagaren. Säljaren har genom sin option rättighet men inte skyldighet att köpa tillbaka fastigheten. Detta medför, såsom utvecklats ovan, en avtalsmässig balans mellan hyresgäst och hyresvärd under hyresavtalets löptid. Eventuell värdestegring på fastigheten under hyrestiden tillfaller optionsinnehavaren, vilken i allmänhet är den ursprunglige ägaren eller den dominerande hyresgästen, medan prisfallsrisken på fastigheten kvarblir hos köparen genom att det står optionsinnehavaren fritt att antingen utnyttja, överlåta eller avstå från att utnyttja sin optionsrätt. Näringslivets organisationer har också i olika sammanhang, t ex i skrivelse till utredningen bilaga 2, betonat fastighetsleasinginstitutets betydelse för riskkapitalförsörjningen i landet.

1.2. Den samhällsekonomiska betydelsen av fastighetsleasing

I regeringens direktiv till utredningen framhålls att utredningen skall belysa de samhälls- och privatekonomiska för- och nackdelar som bl a fastighetsleasing för med sig. Någon sådan analys har inte gjorts, trots att har understrukit betydelsen av att den kommer till stånd. Vi är för vår del övertygade om att en allsidig studie skulle ha påvisat betydande samhällsekonomiska fördelar med fastighetsleasing. I en bilaga till detta yttrande redovisas en analys av fastighetsleasing ur ett samhällsekonomiskt perspektiv av fil dr Per-Olof Bjuggren, SNS och Universitetet i Linköping. Analysen har gjorts på initiativ av och kan en förstudie till en större utredning, som det av oss ses som tidsskäl varit möjligt att genomföra. Av analysen framgår att dynamisk effektivitet i ekonomin inte är begränsad till nya fysiska produkter och mindre resurskrävande tillverkningsmetoder. Även nya

SOU 199181 Särskilda yttranden 401

nya sätt att organisera ekonomiska aktiviteter, så kallade organisationsinnovationer, bidrar till dynamisk effektivitet. Bjuggren pekar sammanfattningsvis på följande positiva samhällsekonomiska effekter av fastighetsleasing. l Hyresavtal med köpoption vilka förekommer i fastighetsleasingaffärer är det juridisk-tekniska hjälpmedel som är nödvändigt för

att en marknadslösning i bemärkelsen transaktioner mellan

ägandemässigt fristående parter skall vara kostnadseffektiv även för strategiska företagsspeciñka fastigheter. Fastighetsleasinginstitutet medför en bättre fungerande fastighetsmarknad med fler aktörer, där fördelar av specialisering kan utnyttjas utan risk för kostsamma bilaterala beroendeförhållanden. Genom att rentingbolagen och vissa försäkringsbolag utfärdar köpoption, tecknar långfristiga hyresavtal med reglerad hyresnivå och tillhandahåller kompetens inom fastighetsförvaltning, fastighetsförädling och finansiering erbjuds marknaden en utvecklad form av hyresavtal vilka medför de nackdelar som är förknippade med det traditionella hyresalternativet. 2 Möjligheterna till intemfinansiering hos näringslivet ökar. Både låne- och emissionsmöjligheterna är om de över huvud taget står till buds i regel dyrare för företagen, särskilt för små och medelstora ñretag. 3 Samhällsekonomiska effektivitetsförluster i form av omstruktureringskostnader, som uppstår när företag inte förmår uppfylla sina finansiella förpliktelser mot fordringsågama, kan reduceras.

4 Företagens resursutnyttjande blir effektivare än vid traditionella hyresavtal genom att underhålls- och utrustningsinvesteringar, som från ett samhällsekonomiskt perspektiv har ett positivt nettonuvärde, kan genomföras därför att incitamentsproblemen vid de traditionella hyresavtalen undanröjs. 5 En ny marknad för industrifastigheter skapas. Vi vill till slutsatserna i rapporten lägga följande synpunkter som bygger på att det är samhållsnyttigt att hushålla med knappa resurser och att frigöra resurser för investeringar i produktion och utveckling.

Utredningen har inte kunnat påvisa att fastighetsleasing har någon

negativ inverkan samhällsekonomin. Fastighetsleasingverksamheten har medfört att näringslivet har fått tillgång till ytterligare ett konkurrenskraftigt alternativ till lån och nyemission samt till traditionell ñrhyming, som inte ger rått till framtida vårdetillväxt. Företagen arbetar under vitt skilda betingel-

402 Särskilda yttranden sou 199181

ser och måste i varje given situation utnyttja kapital, personal och tillgångar på det mest kostnadseffektiva sättet. Därför ligger det ett egenvärde i att det finns en mångfald alternativ att välja mellan, vilket också med kraft understrukits av näringslivets organisationer i deras kontakter med utredningen. Inte minst för de mindre och medelstora företagen är alternativet med fastighetsleasing betydelsefullt, eftersom det för dem underlättar åtkomsten av riskkapital under tider av kapitalknapphet. Genom fastighetsleasing har det skapats en ny marknad för industrifastigheter, vilket år samhällsekonomiskt intressant. De traditionella investerarna har tidigare inte varit särskilt intresserade av att köpa sådana fastigheter. Genom tillkomsten av en fastighetsleasingmarknad har konkurrensen på köparsidan successivt förstärkts mellan försäkringsbolag, traditionella bygg- och fastighetsbolag och rentingbolag, vilket varit till fördel för fastighetssäljarna. Denna konkurrenssituation föreligger såväl vid avyttringen av fastigheten som vid en eventuell avyttring av fastighetsoptionen i samband med en fastighetsleasingaffär. Fastighetseasingverksamheten bidrar till den offentliga sektorns omstrukturering och effektivisering. I en situation när den offentliga sektorn i ökad utsträckning blir konkurrensutsatt och måste underkastas samma spelregler som näringslivet, spelar leasinglösningar en allt viktigare roll. En möjlighet till upprustning ny av skolor, sjukhus och kommunikationsmedel har introducerats. Tack vare leasingaffärer kunde t ex SJ frigöra 1,8 miljarder kr för investeringar i lok, vagnar, stationer m m och Hallsbergs kommun genomföra ett stort industriprojekt som gav 180 personer arbete i kommunen.

1.3. Fastighetsleasing i ett internationellt perspektiv

En annan allvarlig brist i utredningen är den ofullständiga kartläggning som skett av de internationella förhållandena på fastighetsleasingområdet. När ny svensk lagstiftning på ett centralt civilrättsligt område övervägs måste numera en harmonisering ske med lagstiftningen inom EG. Vikten av detta ökar givetvis sedan Sverige den 1 juli 1991 inlämnat sin ansökan om medlemskap i EG. Särskilt angeläget är detta när lagstiftningen rör en så utpräglat internationell

verksamhet som leasing.

Mycket litet har tidigare skrivits om ämnet i Sverige och utredningen uppdrog därför professor Ulf Göransson att beskriva de rättsliga förutsättningarna för och förekomsten av fastighetsleasing, inklusive SLB, i Europa. Resultatet föreligger i form av rapporten

SOU 199181 Särskilda yttranden 403

Leasing av fast egendom i några europeiska rättsordningar, bilaga se 6 till betänkandet. Rapporten behandlar främst k rak leasing fast s av egendom från civilrättsliga utgångspunkter, tar även men upp civilrättsliga frågor rörande SLB. Av rapporten framgår bl a att de nordiska rättsordningama på fastighetsrättens område klart ligger vid sidan EGs franskom respektive tyskinfluerade sfår. Vid internationell jämförelse en framstår utredningens förslag till lag finansiella köp fast om av egendom som helt unikt. Förslaget förstärker enligt vår mening ytterligare de särdrag som redan idag präglar svensk fastighetsrätt. Av rapporten framgår att SLB av fast egendom är vanlig föreen teelse i de större länderna i Västeuropa och att utrymmet för denna leasingform inte begränsats av lagstiftning. Vi anser att denna intressanta och välskrivna studie borde ha fördjupats i de avsnitt som gäller SLB framför allt ha men mer utförligt kommenterats i betänkandet och i högre grad ha påverkat utredningens egna slutsatser. Liknande resultat uppvisar de kartläggningar internationella av förhållanden som vi själva tagit initiativet till. Arbetet har utförts av Bohlins Revisionsbyrå AB och de näringslivsorganisationer av som medverkat i utredningen. I det följande redovisas vissa uppgifter beträffande Frankrike, Storbritannien och Tyskland. I övrigt hänvisas till Göranssons undersökning.

1.3.1. Allmänna synpunkter

Den europeiska fastighetsleasingmarknaden är betydande när det gäller såväl volym som antal transaktioner. Under 1990 förvärvade de europeiska rentingbolagen fast egendom för 80 miljarder kr. ca Uppgiften innefattar såväl rak leasing SLB-avtal. De som senare redovisas i allmänhet inte separat i statistiken, uppgår i de större men länderna till ca 10-15 % av den totala volymen leasing fast av av egendom.

1.3.2. Frankrike

Den franska leasingmarknaden på fastighetssidan är väl etablerad sedan början av l960-talet. Fastighetsleasingverksamhet bedrivs i huvudsak i s k Sicomi-bolag Société Immobiliêre Commerce pour et lIndustrie. Det finns ca 100 Sicomi-bolag vilka 25 är av ca börsnoterade. De flesta är ägda banker och försäkringsbolag och av står under tillsyn av Commission Bancaire. Sicomi-bolagen är viktiga aktörer såsom fastighetsinvesterare och fastighetsfmansiärer på den franska marknaden. Leasing bedrivs i Frankrike i två huvudformer, Crédit-bail som närmast motsvarar vårt begrepp finansiell leasing, och Location

404 Särskilda yttranden sou 199181

Simple som ligger närmare traditionell hyresverksamhet. I fortsättningen begränsas framställningen till Credit-bail. Frankrike är ett av de få länder i Europa som reglerar olika former leasing i lag. Det finns sålunda en legaldefinition på Credit-bail av som bl a föreskriver att leasetagaren vid fast egendom skall ha en option att efter det sjunde hyresåret köpa ut hela eller del av egendomen till ett förutbestämt pris, vars höjd åtminstone delvis är beroende av hyresavgiftemas storlek. När det gäller fast egendom skrivs hyresavtalen normalt på 15-20 år med restvärde noll efter hyrestidens utgång. För Sicomi-bolagen, i regel är verksamma inom såväl Créditsom bail som Location Simple, har införts speciella förmåner De behöver inte betala inkomstskatt om 85% av vinsten delas ut. Denna förmån kommer dock att successivt försvinna fram till 1995, då Sicomi-bolagen blir jämställda med andra bolag i detta avseende. De erlägger lägre stämpelskatt vid fastighetsköp, ca 2-4% mot normalt 18%, vilket är särskilt betydelsefullt vid SLE-affärer.

De har stor flexibilitet vid val av avskrivningsmetod.

Sicomi-bolaget år ägare till hyresobjektet fram till dess att optionen utnyttjas. Objektet bokförs som tillgång hos Sicomi-bolaget som gör erforderliga avskrivningar. Fastighetsleasing är i Frankrike en nyttjanderätt, inte en belåningsform. Det bokförda värdet av leasad fast egendom Credit-bail uppgick år 1990 till 153 Mrd francs, varav Sicomi-bolagen stod för 138 Mrd. Under 1990 tecknades nya avtal av dessa bolag till ett värde av 33 Mrd francs, vilket innebär tredubbling av volymen sedan 1985. en

1.3.3. Storbritannien Inom Europa har finansiell leasing, i form av financial lease eller Operating lease, nått störst utbredning och betydelse i Storbritannien. Detta gäller i fråga om lös egendom.

Med fastighetsleasing real estate leasing avses emellertid i Stor-

britannien traditionellt något annat än vad vi lägger in i begreppet finansiell leasing av fast egendom. Fast egendom innehas i regel inom ramen för en s k property lease eller freehold. För denna typ av upplåtelse gäller speciella regler. Fastighetsleasing i form av rentals, som närmast kan jämföras med k rentingavtal i Sverige, var tidigare i regel kommersiellt oins tressant på grund av oförmånli ga avskrivningsregler för fast egendom. Ofta handlade det leasing egendom i speciella geografiska om av

frizoner f n 29 st, varav Canary Wharf i London är en där särskilda

skatteförmåner medges. Detta är fortfarande en stor marknad, men

SOU 199181 Särskilda yttranden 405

under de senaste 5 åren har finansiell leasing av fast egendom ökat i betydelse även utanför frizonerna. År 1990 ingicks avtal denna av typ till ett värde av ca 7,5 miljarder kronor 1988 2,7 Mrd kr, 1989 8,6 Mrd kr. En betydande del av denna volym utgörs av SLE-affärer. Hyresperiodens längd är normalt mellan 25 och 35 år med justering av hyresnivån vart femte år. Fastigheten redovisas som tillgång hos leasegivaren om avtalat pris och eventuellt optionspris avspeglar fair market value och om den reella risken för värdeförsämring asset

risk bedöms ligga hos leasegivaren.

Variationsmöjlighetema när det gäller fastighetsfinansiering i Storbritannien är utomordentligt stora. Inom ramen för property lease råder sålunda stor frihet när det gäller att kundanpassa lösningarna. I praktiken kan de ligga mycket nära sedvanliga leasingavtal. På leasegivarsidan är de flesta aktörerna banker clearing banks och merchant banks, bankägda leasingbolag samt bygg- och mäklarföretag.

1.3.4. Tyskland I Tyskland finns sedan lång tid en etablerad och mycket väl fungerande marknad för leasing av fast egendom, s k Immobilien-leasing. Ett antal rentingbolag, specialiserade på denna typ av leasing, opererar på marknaden. År 1990 tecknades leasingavtal till ett värde 5,1 av Mrd DM, representerande 5% av samtliga nyinvesteringar på fastighetsmarknaden, en fördubbling av volymen sedan 1985. Ca 10% av volymen avsåg SLE-affärer. Samtliga rentingbolag ägs av banker. Den balans- och skattemässiga behandlingen överensstämmer i princip med den som gäller för leasing av lös egendom. Det innebär när det gäller s k full pay out contracts att den ekonomiska äganderätten och därmed t ex rätten till bokförings- och skattemässiga avskrivningar ligger hos leasegivaren när den första hyresperioden är minst 40 och högst 90% av objektets normala livslängd gäller dock vid fast egendom ingen köpoption utställs eller en utställd köpoption avser utköp till antingen det bokförda -

restvärdet eller till marknadsvärdet om det är lägre, eller

leasetagaren har en förlängningsoption. Vid fastighetsleasing måste hyran härvid totalt uppgå till minst 75% av den marknadsmässiga hyran. Leasingverksamheten är till stor del inriktad på nyproduktion av fastigheter. De stora rentingbolagen har egna projektorganisationer, som erbjuder nyckelfärdiga hus till sina kunder. Kontraktsformema vid nyproduktion och SLB överensstämmer i princip. Köpoptioner

406 Sääf-Wille yttranden sou 199181 ,

gäller i allmänhet i 20 år. Tyska leasingavtal betraktas avtal som om nyttjanderätt, inte kreditavtal. som

14. Utvecklingslinjer i Sverige

56m följd den bristfälliga kartläggningen fastighetsleasinginen av av Stitutet har utredningen inte heller uppmärksammat att verksamheten med fastighetsleasing i flera viktiga avseenden är på väg att ändra karaktär och inriktning. Vi vill särskilt peka på fyra utvecklingslinjer Vilka tydligt visar att utredningens förslag hållit sig inom alltför snäva räknar.

14.1. Ökat intresse från de mindre och medelstora företagen för fastighetsleasing Under 1980-talets början var det huvudsakligen de större börsbolagen,

bClag i kris eller i expansion, utnyttjade fastighetsleasingin-

som Stfumentet. Under de senaste åren har även de mindre och medelstora

företagen i ökad utsträckning ingått fastighetsleasingavtal. En närmast

dramatisk tyngdpunktsförskjutning har skett, vilket framgår fölav

lande jämförelse mellan de genomförda leasingaftärernas fördelning

storföretag respektive mindre och medelstora företag åren 1987 00h 1990.

Genomförda fastighetsleasingaffárer hos de k rentingbolagen s

1987 1990 Företagnoterade på Al och AZ-listorna Antal affärer 19 20 Volym Mkr 3 823 4 658 Icke noterade företag Antal affärer 26 73 Volym Mkr 505 5 455

rlTill

dessavolymer skall även läggas den leasingvolym som såvälförsäkringsbolag som privata och kommunala fastighetsbolaggenomfört såsomleasegivare.

Det snabbt växande intresset för leasinglösningar hos mindre och

medelstora företag har flera orsaker, bl a att behovet av alternativ för riskkapitalförsörjning är minst lika stort hos dessa företag som hos storföretagen, eftersom de expansiva mindre företagen har tillgång till riskkapital via börsen,

att företagen ofta är användare leasing lös egendom, vana av av Varför det ligger nära till hands att även pröva leasing fast av egendom,

an företagen oftast saknar kompetens vad gäller fastighetsföregen Valtning samt

SOU 199181 Särskilda yttfaldflen 407

att marknadsföringen av fastighetsleasing först på senare tid riktats mot denna målgrupp.

1.4.2. Från finansiell till operationell leasing Medan leasingafñrema inledningsvis endast gällde renodlade finansi-

ella leasingavtal finansiell leasing medverkar rentingbolagen i all

nu större utsträckning även i skötseln av fastigheterna operationell leasing. Det förekommer t ex att rentingbolag förvärvat byggföretag för att kunna erbjuda sina hyresgäster utökad teknisk och förvaltande service. Utvecklingen av fastighetsleasingmarknaden kommer enligt branschbedömare att i ökande grad inriktas på operationell leasing, i takt med att konkurrensen ökar.

1.4.3. Från SLB till rak leasing

Begreppet fastighetsleasing inbegriper såväl SLB som rak leasing-

Exempel pâ rak leasing är när Bolaget A önskar köpa en fastighet från Bolaget B men av olika skäl inte önskar binda sitt kapital i en fastighetsinvestering. I stället uppdras åt rentingföretaget att förvärva fastigheten från Bolaget B för att hyra ut den till Bolaget A samt att ställa ut köpoption till Bolaget A. Ett annat vanligt exempel år att en rentingföretaget nyproducerar en fastighet på mark som anvisats aV Bolaget A och förvärvats från Bolaget B, varefter fastigheten hyrs Ill till Bolaget A och en köpoption ställs ut till Bolaget A. Under 1980-talet har merparten av de rentingaürer som ganomförts avsett SLB och utgjort ett led i omstruktureringen av industriföretagens fastighetsbestând. Eftersom den marknaden är begränsad och successivt kommer att avverkas, ligger fastighetsleasingens tillväxtpotential i affärer med rak leasing. Det överensstämmer också

med den internationella utvecklingen av fastighetsleasing. I Tyskland,

som under lång tid haft omfattande fastighetsleasingverksamhef, en

avsåg t ex ca 90 procent av alla fastighetsleasingaffärer som genomfördes under 1990 rak leasing, huvudsakligen nyproduktion 80-85

procent.

1.4.4. Den offentliga sektorns behov av leasinglösningar ökar

Brist på pengar är ett generellt problem för den offentliga sektorrl. Samtidigt har staten och kommunerna stora tillgångar bundna i fastigheter, anläggningar och mark, de ofta är obenägna att helt som släppa kontrollen över. I den situationen kan försäljning med en hyresavtal och rätt till återköp vara ett konstruktivt alternativ. Ett uttryck för det växande intresset för fastighetsleasing på den offentliga sidan är bildandet Svenskt Fastighetskapital AB med 1-3 APav fonderna några huvuddelägama. Företaget har i likhet med som av

408 Särskilda yttranden SOU 199181

försäkringsbolagen på kort tid gjort flera omfattande affärer med offentliga parter t ex SJ och Luftfartsverket, där syftet varit att lösgöra kapital för investeringar. Även de flesta andra rentingnya bolagen vänder sig i sin verksamhet till den offentliga sektorn, främst kommuner. Erfarenhetsmässigt kan konstateras att fastighetsleasing inom den offentliga sektorn passar särskilt väl i vissa speciella situationer, nämligen när mycket stora investeringar görs samtidigt investeringspucklar vid stora projekt med förskjuten ekonomisk bärkraft hos projektet avkastningen är i ett längre ekonomiskt perspektiv realt oförändrad alternativt stigande

när hyresgästen önskar en över tiden realt oförändrad kostnad vid effektivisering av befintliga låsta tillgångar som alternativ till hyresavtal utan optionsrätt när en framtida värdetillväxt kan förväntas. Gemensamt för många av dessa projekt är tidsñrskjutningen mellan kostnad och inükt. Detta gäller fastigheter i allmänhet och investeringar i infrastruktur i synnerhet. Mot nämnda bakgrund kan man identifiera vissa områden och vissa typer av projekt där fastighetsleasing har stora fördelar, t ex

energiverksprojekt bl a utveckling av kraftvänne

industrihus och p-hus kommunala bolag

markexploateringnyproduktion investeringar inom statliga affärsdrivande verk mellankommunala samverkansprojekt.

Konsekvenserna av utredningens förslag

Allmänna synpunkter

Utredningens grundläggande inställning när det gäller en framtida lagstiftning om SLB av fast egendom uttrycks i betänkandet på följande sätt. Enligt utredningens bedömning innefattar SLB-transaktionen inte, med hänsyn till de bakomliggande motiven och reella innehållen i avtalen, sådana väsentliga skillnader jämfört med sedvanlig kreditgivning mot säkerhet i fast egendom, att det kan anses rättspolitiskt motiverat att medge SLB-transaktionen väsentligt andra rättsverk-

ningar än vid traditionell fastighetsbelåning avsnitt 9.3.

SOU 199181 Särskilda yttranden 409

Med detta som utgångspunkt lägger utredningen fram flera lagförslag som var för sig syftar till att likställa SLB-transaktioner med belåning och som sammantagna och sedda i kombination med utredningens uttalanden om redovisnings- och skattemässiga konsekvenser av förslagen leder till att fastighetsleasing i sina nuvarande former kommer att försvinna från marknaden. Utredningen har inte bemödat sig om att utreda alternativa lagstiftningsmodeller, som skulle vara mindre ingripande och bättre överensstämma med marknadens syn på den ekonomiska och rättsliga innebörden av SLBaffärer. Vi har under utredningsarbetet framfört starka önskemål om att även alternativa lagstiftningsmodeller skall utredas. Den centrala nya författningen i sammanhanget lagen om finansiella köp av fast egendom m m avser en mycket begränsad kategori av fastighetsleasingaffärer, nämligen den typ av SLB-avtal där köpoption utställs på den fasta egendomen. Rättsverkningarna av ett sådant optionsavtal, främst att köparen får full äganderätt till fastigheten, gör dock transaktionen ointressant för marknaden. Genom andra förslag och uttalanden utsträcks de negativa konsekvenserna till att gälla även fastighetsleasingaffärer i allmänhet. Detta är givetvis fullständigt oacceptabelt, särskilt mot bakgrund av att fastighetsleasing är en nyttjandeforrn som under mer än tio år hela tiden har vuxit i betydelse, som nu har en betydelsefull roll i näringslivets kapitalförsörjning och som därtill inte har förorsakat parterna eller samhället några som helst problem. Lagförslagen bygger inte på ett funktionellt synsätt och är därför föga anpassade till dagens verklighet. De kommer därför inte att gagna kreditlivet och omsättningen av fastigheter utan i stället utgöra ett hinder för en väl fungerande fastighetsmarknad. Som exempel kan nämnas att det i förslaget uttalas att de nyttjanderättsliga bestämmelserna i 7-12 kap JB inte blir direkt tillämpliga vid finansiellt köp. Skall dessa bestämmelser tillämpas analogt Detta torde vara avsikten, eftersom det i förslaget framhålls att de obligationsrättsliga reglerna för hyra och arrende i jordabalken inte är ändamålsenliga vid SLB-affärerñnansiella köp. Utredningen ger någon anvisning om vad som skall gälla mellan parterna. Vi ifrågasätter det lämpliga i att utredningen på detta stadium i sitt arbete lägger fram detaljerade civilrättsliga förslag om SLB av fast egendom, men lämnar den för framtiden större och viktigare frågan om rak leasing av fast egendom därhän. Flera skäl kan anföras mot en sådan uppdelning. Mycket talar för att de olika formerna av leasing bör bedömas och regleras i ett sammanhang och detta oavsett om objektet är fast eller lös egendom. De centrala juridiska problemen när det gäller leasing borde först behandlats med avseende på rak leasing avseende lös och

410 Särskilda yttranden sou 199181

fast egendom, innan några lösningar föreslås för SLB av fast egendom. En ur marknadens synvinkel bisarr konsekvens av utredningsförslaget är att optionsrätten civilrättsligt sett är giltig vid SLB-affärer men t v ogiltig vid rak leasing. Denna skillnad kan inte rimligtvis bibehållas i utredningens slutbetänkande om rak leasing. Ytterligare ändringar i jordabalken och lagen om finansiella köp torde då bli aktuella. Följden blir en icke önskvärd ryckighet i fastighetslagstiftningen. Eftersom vi har en i grunden annan uppfattning än utredningen om SLB-transaktionernas rättsliga innebörd finner vi det inte meningsfullt att gå in i någon detaljerad kritik av lagförslagen. Vissa påpekanden görs dock i de följande avsnitten.

2.2. Förslaget till lag om finansiella köp fast egendom

av m m Utredningen föreslår sålunda att en ny lag om finansiella köp av fast egendom m m skall införas. Lagen skall endast omfatta SLB-transaktioner i dess ursprungliga och idag sällan använda form. Två huvudsakliga skäl kan urskiljas som motiv för den särskilda lagen om fastighetsleasing, nämligen 1 behovet av rättslig klarhet när det gäller fastighetsleasingaffárer och 2 en önskan från utredningens sida att styra över marknadens aktörer från den så kallade bolagsmodellen till den ursprungliga transaktionsformen. Kritik kan riktas mot förslaget från flera utgångspunkter. l Lagförslaget liksom de olika resonemangen om redovisning och beskattning bygger på föreställningen att SLB-formen av fastighetsleasing är en säkerhetsöverlåtelse. Den civilrättsliga konsekvensen av detta är att full lagfart kan beviljas. Vi anser emellertid att fastighetsleasing även i denna form i framtiden skall behandlas som en omsättningsöverlåtelse i förening med ett hyresavtal och att förvärvet därför skall medföra full äganderätt. Den valda säkerhetsöverlåtelselösningen medför, som redan påpekats, åtskilliga problem. Det är då att märka att utredningen själv är medveten om att det med den av oss föreslagna modellen skulle vara tillräckligt med ett minimum av reglering för att tillgodose lagstiftningsbehovet. Eller som utredningen uttrycker saken Om lösningsrättenoptionen i transaktionen blir giltig och får publicitet, samt vissa skyddsregler mot ovillkorliga förverkandepâföljder tillskapas, kommer inga nämnvärda civilrättsliga olägenheter med SLB-transaktionerna att föreligga.

SOU 199181 Särskilda yttranden 411

Så kallade bolagsmodeller liksom rak leasing fast egendom av faller utanför förslaget, dvs nästan alla de leasingformer som nu nyttjas på marknaden. Den omständigheten att lagförslaget behandlar rak leasing leder till den olyckliga konsekvensen att marknaden kommer att acceptera rak leasing fastigheter. av Detta beror på att optionen vid rak leasing, till skillnad mot vad som föreslås gälla vid finansiella köp, blir rättsligt bindande, vilket leder till att denna transaktionsform misstänkliggörs.

Motivet behov av rättslig klarhet väger i sig tungt. Marknadens aktörer är dock väl informerade om de risker eventuellt kan som finnas inbyggda i den ursprungliga transaktionsformen. En mer heltäckande och mer marknadsanpassad lagstiftning hade därför kunnat avvaktas. Emellertid har utredningen i stället valt linje en som skapar ett antal nya oklarheter och rättstillämpningsproblem.

Beträffande önskemålet om styrning från en redan idag giltig leasingform bolagsmodellen till finansiella köp konstaterar vi att den föreslagna lösningen, som innebär att full lagfart kan vinnas, torde innebära att den utredningen eftersträvade av stymingseffekten helt uteblir eftersom SLB fast egendom torde av upphöra. Vi har för Övrigt ingen förståelse för att utredningen önskar en sådan styrning.

Förslaget undergräver den rättspolitiska grund den nuvarande som ordningen i jordabalken vilar på och som bl a syftar till att skapa ordning och reda i äganderättsförhållandena. Det bygger nämligen på tanken att transaktionens verkliga innebörd inte är överlåtelseköp, hyresrätt nyttjanderättleasing och optionllösningsrätt, utan snarare att överlåtelsen medför delad äganderätt en mellan säljare och köpare, samt att hyresrätten och optionsavtalet endast reglerar villkoren för ett lån lämnat till fastighetssäljaren. Utredningen tolkar optionsinnehavarens rättighet att förvärva fastigheten som en förpliktelse för optionsinnehavaren att återbetala sin erhållna köpeskilling. Utredningen bortser härigenom från den prisfallsrisk köparen har på fastigheten och underkänner dessutom köparens och säljarens partsavsikt med gemensamma affären, som är att äganderätten till fastigheten skall övergå från säljaren till köparen. Utredningens synsätt står även i strid med regeringsrättens uppfattning om den civilrättsli ga bedömningen av två SLB-affärer, redovisade i förhandsbeskeden RÅ 1989 ref 62. Härtill kommer att ett genomförande förslaget kommer att av skapa stora svårigheter ñr inskrivningsväsendet.

En konsekvens av att lagförslaget begränsas till vissa SLB-transaktioner är att begreppen överlåtelse, uthyrning och köpoption får

412 Särskilda yttranden SOU 199181

olika innebörd beroende på om en leasingtransaktion faller under lagen eller ej, vilket är både omotiverat och ägnat att sprida osäkerhet. Parallella men identiska system medför gränsdragningsproblem, oklarheter och tillämpningssvårigheter för domstolar och andra myndigheter. De har t ex att bedöma om nårståendeförhållande eller näringsidkaravtal föreligger, om rätt att nyttja, förvalta eller på annat sätt råda över egendom har avtalats och om lösningsrätt i övrigt föreligger. 7 Utredningen har inte tillräckligt beaktat utvecklingen inom EG. Den rapport om vissa europeiska rättssystem, som utarbetats av Göransson, borde ha föranlett utredningen att göra en utförlig

komparativ analys. Utredningsförslaget borde ha utformats så att

det harmonierar med fastighetsråtten inom EGs medlemsländer. I stället utgör förslaget en svensk särlösning som helt avviker från den civilrättsliga behandlingen av SLB-transaktioner inom EGstatemas rättssystem. 8 Utredningen anvisar inget sätt att göra tidigare genomförda SLBaffärer med option i fast egendom civilrättsligt giltiga. Den föreslagna övergångsbestämmelsen lämnar frågan öppen.

För en mer detaljerad juridisk granskning av lagförslaget hänvisas till bilaga 4 till detta yttrande. Den år utarbetad i samarbete med professor Erik Nerep, Handelshögskolan i Stockholm.

2.3. Förslag till ändring i ñnansbolagslagen

Utredaren föreslår att rentingbolagen skall omfattas av samma regelverk som finansbolagen. Förslaget innebär att begreppet finansiering i finansbolagslagen skall utvidgas till att även innefatta

medverkan till finansiering genom att upplåta fast egendom till

nyttjande. Genom den vidgade definitionen skulle finansbolagslagen omfatta dels SLB enligt den form som åsyftas i den föreslagna lagen om finansiella köp av fast egendom, dels s k rak leasing, dels affärer där fastigheten köps av aktie- eller kommanditbolag och optionen utställs aktierna eller andelama. Från lagens tillämpningsområde skulle emellertid undantas finansiering av fastigheter som produceras av företag, som bedriver byggrörelse och där finansieringen endast syftar till att främja avsättning den produktionen. Även k rak leasing undantas under vissa av egna s förutsättningar. Finansbolagslagens effekt på rentingbolagen är att verksamheten måste bedrivas i aktiebolagsfonn med minst 8 procents kapital-

täckning dvs minst 8 procents riskbärande kapital. Vi bortser här

SOU 199181 Särskilda yttranden 413

från den möjlighet till dispens från kapitaltâckningsbehovet som övergångsvis medges rentingbolagen enligt lagen. Minimibeloppet för aktiekapital är 5 Mkr per fastighetsägande bolag. Kapitaltäckningsreglerna tillämpas enligt finansbolagslagen såväl på moderbolaget, som på varje dotterföretag för sig. Dessutom tillämpas den på koncembalansråkningen för hela koncernen. Vidare krävs enligt anvisningar från finansinspektionen i varje enskilt fmansbolag en kompetent styrelse och företagsledning, åtskild från moderbolagets och övriga dotterbolags styrelse och företagsledning. Rentingbolagens koncemstruktur är väsensskild från den som gäller för fmansbolag och består i princip av ett moderbolag, som är aktiebolag, och ett stort antal fastighetsägande dotterföretag i form av handels- och kommanditbolag. Ett fåtal dotterföretag är aktiebolag. Ofta äger dotterföretagen endast en fastighet. Koncemstrukturen kan knappast förenklas genom sammanslagning av bolag eftersom det idag finns utställda köp- optioner på respektive dotterbolag. Rentingbolagen beräknas sammanlagt äga ca 300 kommanditbolaghandelsbolag. Finansbolagslagen kräver med det förslag utredningen framlägger att samtliga rentingbolagens dotterföretag ombildas till aktiebolag. Vid en analys av de effekter som skulle uppstå för rentingbolagen och deras dotterföretag om de skulle omfattas av finansbolagslagen bör följande framhållas. Enbart de sex största rentingbolagens nybildade finansbolag skulle öka antalet finansbolag från 156 st den 31 december 1990 till ca 460 st. Sammanlagt ca 300 nya styrelser och företagsledningar

skulle behöva utses, vilka enligt finansinspektionens anvisningar

skall arbeta skilt från varandra. Nytt riskbärande kapital i fonn av nyemitterat aktiekapital och förlagslån skulle behöva anskaffas. Om det antas att kapitaltillskottet till två tredjedelar sker genom nyemission av aktiekapital och till en tredjedel sker genom förlagslån, vilket ger den minsta eget kapitalandel som finansbolagslagen accepterar, kommer nytt aktiekapital att behöva emitteras med sammanlagt ca 2 700 Mkr. Beloppet fördelar sig med ca 2 300 Mkr på nyemitterat aktiekapital till dotterföretagen och med ca 400 Mkr på nyemitterat aktiekapital till moderbolagen. Behovet av kapitaltillskott i form av nya förlagslån kan därutöver beräknas uppgå till ca 700 Mkr.

Den totala stämpelskattekostnaden omfattande nyemissionen och fastighetsförsäljningen från handels- och kommanditbolagen till de nybildade aktiebolagen kan beräknas uppgå till mer än 600 Mkr. Dessa stämpelskattekostnader överstiger 2,5 gånger de sex största rentingbolagens sammanlagda årsvinst för 1990.

414 Särskilda yttranden sou 199181

Till ovanstående skall läggas ytterligare några försvårande faktorer, som följer av att rentingbolagen måste bilda dotteraktiebolag för att ersätta de handels- och kommanditbolag till vilka respektive fastighet överlåtits.

En överlåtelse av fastigheterna från handels- och kommanditbolagen till aktiebolagen medför risk för uttagsbeskattning på skillnaden mellan fastighetens marknadsvärde och överlåtelsepriset.

De utestående optionsavtal som avsett handels- eller komman- ditbolagsandelar måste endera lösas eller bringas att förfalla så att de kan ersättas med optionsavtal avseende aktier, vilket skapar juridiska och skattemässiga problem.

Rentingbolagens fastigheter i moderbolagen utgörs av omsätt- ningstillgångar till skillnad från fmansbolagens leasingobjekt som utgör anläggningstillgångar. Detta innebär att rentingbolagen i de flesta fall varken kan ge eller mottaga koncembidrag från de fastighetsförvaltande dotteraktiebolagen. Härigenom belastas rentingbolagen av onödiga skattekostnader samt bristande konkurrensneutralitet gentemot existerande finansbolag, vilka kan mottaga och ge koncembidrag eller erhålla skattefri utdelning. Det har av oss förutsatts att rentingbolagens nuvarande karaktär smittade av fastighetsbolag skulle ändras på grund av förändringar i finansbolagslagen.

Rentingbolagens fastighetsägande dotterföretag har idag regel - som endast en tillgång, nämligen den fastighet som uthyrs till hyresgästen. Följden är att dessa dotterföretags engagemang kommer att bryta mot finansinspektionens principer för hur stort ett så kallat engagemang får vara. Detta leder i sin tur till att inspektionen måste granska och ta ställning till samtliga redan ingångna leasingaffárer.

Kapitalkravet om minst 5 Mkr i aktiebolag kommer särskilt att fördyra och försvåra för de mindre och medelstora företagen att utnyttja fastighetsleasing för sin riskkapitalanskaffning. Detta beror på att kapitaltäckningen kommer att överstiga 8% för mindre fastigheter vilka i första hand återfinns i denna kundkategori.

De sammantagna effekterna av lagförslaget gör att det blir omöjligt för existerande rentingbolag att inordna sig under finansbolagslagen och även omöjligt för nybildade rentingbolag att arbeta med fastighetsleasing i bolagsform. Om förslaget skulle genomföras tvingas följaktligen de nuvarande rentingföretagen enligt vår bedömning att upphöra att teckna affärer efter övergångsperiodens slut 1993-06-30 och därefter uteslutande ägna sig redan ingångna avtal. Utredningen har i och för sig förutsett vilka dramatiska följder förslaget skulle få för existerande rentingbolag, den har inte men

SOU 199181 Särskilda yttranden 415

beaktat följdverkningama, som drabbar dessa frysta bolag i form av ökade kreditrisker till följd av att fastighetsleasingbolaget inte kan -

göra erforderliga tilläggsinvesteringar dvs till- och ombyggnationer

i linje med hyresgästernas behov omöjliggörs, reñnansieringsproblem för rentingbolagen som på kapitalmarknaden kommer att anses vara under avveckling, vilket leder till svårigheter att anskaffa kapital, till fördyrad upplåning samt i förlängningen till högre hyror för hyresgästerna.

En annan sida av utredningens förslag är att försåkringsbolagens realråntelösningar ifrågasätts. Utredningen påpekar härvidlag att om realräntelåneförbudet anses innefatta sâkerhetsöverlåtelse, bör även den nya formen av villkorligt köp enligt lagen om finansiella köp av fast egendom drabbas av förbudet. Ytterligare en effekt av förslaget är att de nya rentingbolag som måste bildas inom ramen för ñnansbolagslagen inte får konkurrensneutrala verksamhetsbetingelser i förhållande till de företag, som utredningen definierar som sedvanliga byggföretag utan restriktioner. De senare bolagen kommer enligt förslaget att kunna fortsätta att utan restriktioner bedriva såväl SLB som rak leasing i samband med nybyggnation. Denna delmarknad utgör en allt större del av rentingbolagens totala marknad. För ett av de svenska rentingbolagen svarar nyproducerade fastigheter för mer än 30 procent av bolagets totala fastighetsbestånd. Gränsdragningen mellan byggbolagens tillståndspliktiga ñnansieringsverksamhet avseende nybyggnation eller

handel dvs allt utom SLB och rentingbolagens tillståndspliktiga

verksamhet kommer att vålla tolknings- och tillämpningssvårigheter. Sammanfattningsvis anser vi att utredningen inte tillräckligt bemödat sig att analysera och beakta konsekvenserna av sitt förslag till ändring i ñnansbolagslagen. Om förslaget genomförs, kommer verksamheten med fastighetsleasing i sin nuvarande utformning att tvingas upphöra, vilket måste anses oacceptabelt. Det år inte rimligt att en stopplagstiftning införs för en verksamhet som nått sådan omfattning som fastighetsleasing utan att en bakomliggande analys dessförinnan visat att verksamheten är skadlig eller medför allvarliga olägenheter. Redan den upparbetade volymen visar att fastighetsleasing behövs. Det är också väsentligt att ett eventuellt svenskt regelsystem inte ges en sådan utformning att det begränsar möjligheterna att tillgodose näringslivets behov av alternativa tekniker för riskkapitalförsörjning och av olika nyttjandeformer.

Som vi kommer att redovisa i det följande avsnitt 3.3. är vi inte

främmande för att det införs någon form kontroll eller tillsyn från av statsmakternas sida över den snabbt växande marknaden för fas-

416 Särskilda yttranden sou 199181

tighetsleasing. Regelsystemet får dock inte utformas så, att det i realiteten stryper hela verksamheten eller medför allvarliga negativa retroaktiva effekter.

2.4. Redovisning av SLB

Redovisningsavsnittet i betänkandet innebär ett avståndstagande från de regler som för närvarande tillämpas i vårt land när det gäller redovisningen av leasing i allmänhet och av SLB-transaktioner i synnerhet. Utredningens åsikt beträffande SLB är i korthet att redovisningssättet inte överensstämmer med utredningens uppfattning om transaktionemas grundläggande karaktär och innehåll. Utredningens mening är att det rör sig om en säkerhetsöverlåtelse. Redovisningen skulle enligt utredningen avsevärt förbättras om man i större utsträckning tilllämpade principen Substance over form. Det skulle ske om reglerna i högre grad anpassades till de regler som gäller för redovisning av leasing i USA och till den internationella

rekommendationen IAS 17 International Accounting Standard no 17.

I utredningen läggs dock, av två skäl, inte fram något förslag med särskilda bestämmelser om redovisning av SLB-transaktioner. En sârreglering skulle bryta mot den grundsystematik som för närvarande råder inom den nationella och internationella redovisningen. Den skulle också föregripa den förutsättningslösa översyn av redovisningsfrågoma vid leasing som redovisningsrådet har aviserat. Vi delar utredningens slutsats att något förslag till nya redovisningsregler inte bör framläggas nu. Våra motiv härför skiljer sig emellertid från utredningens. Det är i och för sig riktigt att det skulle strida mot redovisningens systematik att uppställa särregler för redovisning av SLB. Det är inte heller lämpligt att föregripa redovisningsrådets översyn av leasingredovisningen. Men detta har inte hindrat utredningen att uttrycka sin uppfattning om hur leasing och SLB bör redovisas. Vi invänder mot detta förfaringssätt att söka styra utvecklingen av redovisningspraxis och delar inte heller utredningens uppfattning i sak. Även SLB har inslag såväl säkerhets- omsättningsöverlåom av som telse, vi i likhet med regeringsrätten RÅ 1989 ref 62 och Bo anser Helander Juridisk Tidskrift 1989-90, att övervägande skäl talar för att SLB-amrema, ändå närmast är att se som omsättningsöverlåtelser i förening med hyresavtal. Så har de också behandlats hittills. Oavsett vilken tolkning man skulle komma till på denna punkt vad avser gällande rätt, är det av största vikt att det nu anvisas en klar och praktiskt tillämpbar väg för framtiden. Målet måste vara att ge en lämplig rättslig ram kring en företeelse som är av största intresse för marknaden och för samhällsekonomin. Eftersom det ligger närmare

SOU 199181 Särskilda yttranden 417

till hands att jämställa SLB-affärer med omsättningsöverlåtelser i förening med hyresavtal än med säkerhetsöverlåtelser i förening med låneavtal, bör de rättsverkningar förknippas med egentliga som överlåtelser och egentliga hyresavtal knytas till SLB-affärema. Detta gäller i högsta grad även på redovisningssidan. Det nuvarande sättet att redovisa transaktionerna baseras på att man redovisar affärerna på det sätt som man anser mest rättvisande och återspeglar den faktiska innebörden av affären. Huvudargumentet för att lämna nuvarande redovisningspraxis och övergå till redovisning enligt substansprincipen brukar att anses vara leasetagarens årsredovisning skulle missvisande bild annars ge en av hans finansiella ställning. Det antas då att ett systembyte skulle leda

till att fastighetemaleasing-objekten även efter leasingaffårs

en genomförande skulle redovisas i säljarensleasetagarens böcker som tillgång. I en bilaga till detta yttrande redovisas en undersökning docent av Birgitta Jönsson-Lundmark redovisning leasing fast om av av egendom. Undersökningen, som utförts på uppdrag har främst av oss, inriktats på att belysa frågan huruvida substansprincipen kan vara en lämplig grundval för redovisning av leasing i Sverige. Slutsatsema avser fast egendom men hennes resonemang är i betydande grad tillämpliga även på redovisning leasing lös egendom. av av Av undersökningen framgår sammanfattningsvis följande.

1 Om man hävdar att det för att redovisningen skall rättge en mer visande bild av ñretagets resultat och ställning krävs att större vikt läggs vid transaktionernas ekonomiska betydelse måste man hålla i minnet dels att det i princip är omöjligt att objektivt avgöra vilken bild som år mest rättvisande, dels att det ofta finns en grundläggande konflikt mellan kravet på rättvisande bild och en ett annat grundläggande redovisningskrav, nämligen att informationen skall vara jämförbar mellan olika bolag. Av det sistnämnda kravet följer att det inte kan överlämnas till företagen att i varje enskilt fall avgöra vad som är den ekonomiska innebörden av mer eller mindre komplicerade leasingavtal. Enkla tumregler behövs.

2 Erfarenheterna från USA visar att det i bygger på ett system som principen om Substance over form inte är möjligt att formulera sådana enkla regler. Det kan bl därför knappast ifrågakomma a att man i våra ñreskrifter för hur balansräkningen och resultaträkningen skall vara uppställda för in regler om redovisning av SLB-transaktioner motsvarande de amerikanska.

3 De amerikanska reglerna för redovisning SLB kan också förav väntas sakna betydelse i EG-sammanhanget. På sikt får dock man

418 särskilda yttranden sou 199181

räkna med att de europeiska inklusive de svenska och de - amerikanska reglerna kommer att närma sig varandra. 4 När IAS-reglema uppställs som förebild för svenska regler bortser man från att dessa regler enbart tar sikte på att skydda investerare och att säkerställa att aktie- och obligationsmarknaden får ett tillfredsställande beslutsunderlag. I Sverige skall emellertid redovisningen också fullgöra en del legala uppgifter underlag för beskattning, utdelning, kontrollbalansräkning ñr vilka IAS-principerna inte år ändamålsenliga.

5 De internationella principerna, som under vissa förhållanden kan vara attraktiva för storföretagens redovisning, lämpar sig mindre väl för de små och medelstora företagen, där finansiell leasing har sin största betydelse.

Det kan konstateras att svenska företag ofta inte lämnar någon information i årsredovisningarna om ingångna leasingavtal, trots att FAR rekommenderat att betydande innehav skall anges i not. Lämnas information är denna inte sällan otillräcklig för att tillgodose kapitalmarknadens informationsbehov. Vi anser att detta är otillfredsställande och att man bör kunna kräva av företag som leasar utrustning att detta anges i årsredovisningen. Det är dock rimligt att större krav härvidlag ställs börsnoterade och större företag än på andra. Med huvudsaklig anslutning till de synpunkter som framförs i undersökningen föreslår därför att följande beaktas när det gäller en eventuell framtida förändring av reglerna för redovisning av leasing av fast eller lös egendom. 1 I leasetagarens resultat- och balansräkning redovisas leasingavtal, inklusive SLE-avtal, även i fortsättningen som försäljning av fastighet i kombination med ett avtal om hyra. Iden mån tilläggsinformation behövs och som tidigare anförts bör detta i regel vara fallet skall resultat- och balansräkningama kompletteras med information i not. 2 FARs leasingrekommendation bör kompletteras med rekommendationer rörande mer komplicerade avtal, där avtalets civilrättsliga form uppenbart skiljer sig från den civilrättsliga innebörden. 3 Rekommendationer bör även ges rörande omfattningen av den information som skall finnas i noten. Utgångspunkten bör vara att informationen skall utformas så att de bakomliggande motiven till de internationella regelverken om leasingredovisning tillgodoses. Vissa delar av de franska reglerna kan härvidlag tjäna som vägledning. Det måste dock med kraft understrykas att det i varje fall så länge den nuvarande kopplingen mellan civilrätt, redovisning och beskattning består i Sverige inte kan bli tal om -

SOU 199181 Särskilda yttranden 419

att genomföra dessa principer i själva resultat- eller balansräkningarna.

När det gäller redovisning av fastighetsleasing bör, med tanke på storleken av beloppen, än detaljerade föreskrifter kunna mer uppställas för informationens omfattning.

I övrigt bör de regler som ñnns i den förslag rubricerade som texten i FARs nuvarande rekommendation bibehållas.

Till detta vill vi lägga att delar utredarens tveksamhet till det lämpliga i att behålla den starka kopplingen mellan den bokföringsmässiga och den skattemässiga redovisningen. Detta är emellertid en fråga av betydelse långt utanför leasingområdet och kommer att behandlas av den nyligen tillsatta redovisningskommittén.

2.5. Förslag till skattemässig behandling SLB

av

I utredningen har framskymtat att ett motiv för SLB-affärer skulle ha varit att dessa är skattemässigt gynnade. Det kan diskuteras huruvida det i det gamla skattesystemet fanns skattemässiga fördelar hänförliga till fastighetsförsäljning och fastighetsägande. Om så var fallet avsåg dessa aldrig SLB eller fastighetsleasing isolerat. Oavsett hur det förhåller sig härmed är det uppenbart att det skattesystenya met inte medför skattemässiga fördelar med SLB-transaktioner. Därför är inte regeländringarna motiverade. Frågan SLB-aürer om skulle vara skattemässigt gynnade saknar därför helt relevans. Genom den snäva civilrättsliga definitionen av begreppet finansiellt köp av fast egendom kommer oklarheter och osäkerhet även att uppstå avseende den skattemässiga gränsdragningen. Risk finns att detta kommer att leda till uppkomsten olika skattebetingade sätt att av genomföra fastighetsleasingaffärer. Vi ifrågasätter även det berättigade i en särskild lagstiftning skatteområdet som är avsedd att enbart träffa viss typ fastighetsen av affärer. Förslaget är inte förenligt med statsmaktemas uttalade strävan .att skapa ett enkelt och enhetligt skattesystem. Vi anser att förutsättningar för enkel skattemässig behandling en av SLB-transaktionen bäst skapas genom att dels civilrättsligt man legaliserar optioner avseende fast egendom, dels liksom hittills behandlar SLB-affärer med option på fastighet omsättningsköp. som Rentingbolagen skulle då alltid ägare till fastigheten till anses som dess optionen eventuellt utnyttjas. Skattemässigt SLB-affären anses som en avyttring av fastigheten med reavinstbeskattning som följd. Vi hänvisar i detta avseende till den bedömning regeringsrätten gjort i de två förhandsbeskeden avseende SLB RÅ 1989 ref 62. När optionerna omsättes, löses och förfaller skall sedvanliga Skatteregler för

420 Särskilda yttranden SOU 199181

optionsaffärer avseende lös egendom tillämpas, nämligen lagen om statlig inkomstskatt såvitt gäller privatpersoner och allmänna regler inom inkomstslaget näringsverksamhet såvitt gäller juridiska personer. En mer detaljerad analys av effekterna av utredningens förslag i beskattningsfrågan redovisas i bilaga 7. Analysen är gjord skatteav konsultema Claes Nordmark och Ulf Tivéus, Bohlins Revisionsbyrå, på uppdrag av oss.

2.6. Kommuners möjlighet att göra SLB-affärer

En konsekvens av att utredningen anser SLB-transaktioner utgöra såkerhetsöverlåtelser är att den vill tillåta kommuner att göra sådana SLB-affärer som faller under lagen om finansiella köp av fast egendom m m. Kommunallagens föreskrift om pantsättningsförbud för kommuner kompletteras med ett förbud mot finansiella köp. Detta innebär att kommuner i fortsättningen inte skall kunna försälja en fastighet och därefter råda över denna med rätt för kommunen eller kommunen närstående att återlösa fastigheten. Vår uppfattning är att SLB-transaktionema skall behandlas som omsättningsöverlåtelser. Konsekvensen blir att något förbud av angivet slag för kommunerna inte är aktuellt. Vi finner inte heller ett förbud sakligt motiverat. En kommun bör ha samma möjlighet som ett bolag i enskilt näringsliv att förvalta och förfoga över sina fastigheter. Utvecklingen visar att kommunerna kunnat hantera dessa frågor på ett sätt som gynnat näringslivet och invånarna i kommunen.

Åtskilliga samhällsekonomiskt intressanta investeringar skulle inte ha

kommit till stånd om inte möjligheterna till SLB fast egendom hade av funnits. Om och i vilken utsträckning en kommun skall få avhända sig sin fasta egendom får bedömas enligt andra regler än dem som gäller ñr köp och pantsättning av egendom. Utredningens förbudsregel i 4 kap 7 § kommunallagen gäller inte för de bolag eller andra rättssubjekt i vilka kommuner bedriver verksamhet. Frågan huruvida möjligheten för en kommun att överföra sin fasta egendom till ett bolag bör inskränkas ligger utanför utredningsuppdraget. I betänkandet uttrycks dock stark tveksamhet till att det är möjligt för en kommun att bilda ett kommunalt bolag vars enda uppgift vore att t ex pantsätta och säkerhetsöverlåta från kommunen Överförd egendom. Som redan påpekat anser inte att den SLB-afñr som det kommunala bolaget genomför är pantsättning eller säkeren en hetsöverlåtelse. Redan den grunden finner alltså utredningens tveksamhet omotiverad. Dessutom bör det givetvis kommunerna vara obetaget att sköta sina angelägenheter i den kommunal synvinkel ur lämpligaste juridiska formen. Bolagsformen är i de flesta sammanhang

SOU 199181 Särskilda yttranden 421

en praktisk form för förmögenhetsförvaltning.

En alternativ lagstiftningsmodell

Lagstiftningsbehovet

SLB-transaktionen har trots sin omfattning och utbredning i vad avser penningmängd och aktörer i stort sett varit befriad från störningar i form av rättsliga tvister och ingripanden. Man kan med fog hävda att leasinginstitutet i praktiken fungerat väl och berörda parter har heller inte efterlyst några lagstiftningsåtgärder från statsmakternas sida. Däremot har i den rättsvetenskapliga debatten från vissa håll pekats på osäkerhetsmoment i SLB-transaktionen. Osäkerheten har bl a gällt konsekvenserna av att option i fast egendom är rättsligt bindande. Enligt jordabalkens regler är option i fast egendom inte bindande, vilket har praktisk betydelse för de leasingavtal som i första hand slöts under åren 1978-87 enligt den ursprungliga formen av SLE-transaktion. I dessa avtal bygger optionsutfästelsen på ett gentlemens agreement. För tiden därefter har däremot oftast gällt att optionen inte fast egendom, utan lös avser egendom i form av andelar i bolag bolagsmodellen, vilka optioner är juridiskt bindande. Ett annat osäkerhetsmoment gäller giltigheten av fastighetsöverlåtelseavtalet. Från skilda håll har gjorts gällande att avtalet skulle kunna vara ogiltigt med hänvisning till jordabalkens formkrav för fastighetsöverlåtelse, närmare bestämt villkorsreglema i jordabalken 44. Det har vidare hävdats, att 37 § avtalslagen, enligt vilken bestämmelse avtal om förfallopant är ogiltigt, även skulle omfatta SLB-transaktionen.

3.2. Vårt lagförslag

3.2.1. Förutsättningar Trots SLB-transaktionen i praktiken är väl fungerade institut, att ett förekommer en viss rättslig osäkerhet kring transaktionsformen, dock sällan hos inblandade Även denna osäkerhet vid mer parter. om en närmare granskning i det stora hela är obefogad, kan vissa lagändringar, ägnade att förtydliga och revidera rättsläget, motiverade. vara

I första hand gäller detta en lagreglering beträffande utfästelser att

överlåta eller förvärva fast egendom, även villkorsreglema i men jordabalken 4 kap. Utgångspunkten i lagförslaget är till skillnad från leasingutred- ningens att köpet av fast egendom i SLB-transaktion i enlighet - en med hittills gällande praxis och den allmänna uppfattningen på

422 Särskilda yttranden SOU 199181

marknaden skall ses som ett omsättningsköp. Vidare bygger vårt alternativa lagförslag på den gängse uppfattningen om hur leasingavtalet och köpoptionen skall betecknas, nämligen som ett hyresavtal och utfästelse att säljarätt att förvärva fast egendom. Med vårt förslag avser vi inte att åstadkomma några ändringar i de för marknaden och intressentema vedertagna förutsättningarna för fastighetsleasingverksamheten. Vårt lagförslag syftar istället, som nämnts, främst till att undanröja den eventuella osäkerhet som finns beträffande vissa rättsliga frågor på fastighetsleasingmarknaden, främst frågorna om köpoptionens bindande natur och köpeavtalets giltighet. I bilaga 5 redovisas vårt alternativa förslag till civilrättslig lagreglering av fastighetsleasing. Förslaget har utarbetats av professor Erik Nerep och bygger på bl a följande förutsättningar.

1 Lagförslaget skall medföra att en option avseende fast egendom

blir rättsligt bindande. Aven den eventuella osäkerheten kring giltigheten av fastighetsköp skall undanröjas. 2 Lagförslaget skall tillgodose såväl samhällets som de olika intressegruppernas behov av klara och entydiga rättsregler. Detta behov finns hos marknadens aktörer, kreditlivet i allmänhet, olika borgenärsgrupper m fl. 3 Lagförslaget skall i så liten utsträckning som möjligt bryta mot svensk rättstradition och gällande rätt, men samtidigt i största möjliga utsträckning harmoniera med rättsutvecklingen i EGs medlemsländer och, i förhållande till dessa länders råttssystem, undvika alltför avvikande lösningar. 4 Lagförslaget skall resultera i ett minimum av ingripanden i marknadsförhållandena. 5 Lagförslaget skall inte skapa låsningar för utredningens fortsatta arbete. 6 De avgränsningar som görs skall i möjligaste mån medge en rättslig likabehandling av funktionellt sett identiska företeelser, oavsett om det är fråga om en SLB-afñr enligt den ursprungliga modellen, bolagsmodellen eller rak leasing.

7 övergångsregler skall skapas för att eliminera osäkerheten även

beträffande tidigare genomförda SLB-transaktioner vad avser bl a villkorsreglema i jordabalken 4 kap och utfästelsen att överlåta fast egendom.

3.2.2. Rättsligt bindande köpoption Vi föreslår i det alternativa lagförslaget vissa ändringar i civilrättsligt hänseende i jordabalken och ett par konsekvensändringar i utsöknings-

SOU 199181 Särskilda yttranden 423

balken. Vårt förslag innebär, att det optionsavtal avseende fast egendom som förekommer i SLB-transaktionen skall vara obligationsrättsligt bindande, på samma sätt som optioner i lös egendom t ex andelar i handelsbolag. Därmed sker en anpassning till rättsläget i andra râttssystem, särskilt de nationella rättsordningama inom EGområdet. Den obligationsrättsliga bundenheten och giltigheten skall emellertid uppkomma först när vissa formföreskrifter uppfyllts, nämligen att optionshandlingen upptar fastighetens beteckning optionsinnehavarens , och optionsutställarens namn och underskriñer, den avsedda köpeskillingen, eventuella villkor för optionens bestånd och tidpunkt för optionens utövande. Regeln skall äga tillämpning på optionsavtal som sluts mellan parter som är näringsidkare. I vårt lagförslag förekommer beteckningen utfästelse, vilken i det aktuella hänseendet är att jämställa med en option eller ett optionsavtal. Ingenting hindrar att andra beteckningar används, såsom t ex löfte, förbindelse, åtagande eller förpliktelse att sälja etc. Dock har lagförslaget begränsats till att gälla köpoptioner, vilka förekommer i fastighetsleasingtransaktioner, såljoptioner. Optionen föreslås i vissa hänseenden vara tidsbegränsad. Vidare föreslår vi att optionsinnehavaren erhåller sakrättsligt skydd mot såväl konkurrerande optionsinnehavare, fastighetsförvärvare som optionsutställarens utmätnings- och konkursborgenärer. Det sakrättsliga skyddet, som skall avse utfästelse att sälja fast egendom utfästelse att köpa erfordrar inte särskild sakrättslig reglering -, föreslås uppkomma genom inskrivning av optionen hos inskrivningsmyndigheten, varvid optionen förutsätts uppfylla de för den obligationsrättsliga giltigheten gällande formföreskrifterna. I anslutning härtill föreslås vissa ändringar av inskrivningsreglema och reglerna om gravationsbevis.

3.2.3. Giltigt fastighetsköp Beträffande fastighetskäpeavtalet föreslår vi en nyreglering med syfte att undanröja osäkerheten kring avtalets bindande verkan och giltighet i såväl obligations- som sakrättsligt hänseende. Vi föreslår att jordabalken ändras, så att det klart framgår att villkorsreglerna inte omfattar utfástelser att sälja fast egendom under vissa förutsättningar. Någon ändring av den sakråttsliga regleringen i vad avser överlåtelseavtalet föreslås däremot inte, främst med hänsyn till att en sådan ändring kräver en mera omfattande översyn av den sakrättsliga regleringen beträffande såväl fast som lös egendom.

424 Särskilda yttranden sou 1991s

3.2.4. Lagförslagets effekter. övergångsregler

De föreslagna ändringarna medför att ett förvärv fastighet i av en samband med en SLB-transaktion skall betraktas såsom definitiv och förvärvaren rätt till full lagfart. Även på tid endast få ge om senare SLB-affärer genomförts med utstållande option avseende fast av egendom är det angeläget att särskilda övergångsregler införs, som eliminerar den rättsliga osäkerheten kring ändre fastighetsköp som förenats med en option. Den upparbetade affärsvolymen uppgår till minst sju miljarder kr. Med vårt alternativa lagförslag skulle marknaden enkelt kunna erbjudas en möjlighet att göra tidigare ingångna optionsavtal rättsligt bindande. Optionsutställaren och optionsinnehavaren skulle ges möjlighet att gemensamt till inskrivningsmyndigheten för inskrivning inge det gamla optionsavtalet med de kompletteringar krävs som enligt de nya formföreskrifterna. I vårt förslag till Övergångsbestämmelser skulle stadgas, att en inskrivning av äldre optionsrätt medför att jordabalken skall tillämpas i sin nya lydelse på det gamla köpet. Härmed skulle fastighetsköpet trots förekomsten av en optionsrätt vara att anse som fullt giltigt. Genom vårt förslag kommer sannolikt marknadens intresse för SLBaffärer att öka väsentligt. Vårt förslag skulle för övrigt medföra den av utredningen eftersträvade effekten, nämligen att styra över marknadens intresse från s k bolagslösningar till SLB fastigheter i dess av ursprungliga form. Att detta inte kan åstadkommas med utredningens förslag har vi redan tidigare konstaterat.

3.3. Rörelseregler för banker

m m

I proposition 199091154 om rörelseregler för bank uttalar m m departementschefen att ett ställningstagande till frågan fasom tighetsförvärv för banker bör anstå i avvaktan på leasingutredningens arbete i denna del. Skälet är att oklarheter civilrättslig art av beträffande fastighetsleasing måste undanröjas. Sedan detta utredningsarbete nu fullgjorts anser vi att det bör klargöras att bankerna i samband med reglers ikraftträdande bör möjlighet att nya ges förvärva fast egendom, bedriva verksamhet med fastighetsleasing och äga fastighetsleasingföretag i likhet med vad redan gäller för som försäkringsbolagen. Inom flertalet EG-länder får banker förvärva fastigheter för olika ändamål, bl a för fastighetsleasing. Som redan konstaterats står bankerna i bl a Tyskland och Frankrike för mycket stora volymer av fastighetsbeståndet inom leasingområdet. Även konkurrensskäl talar för att en sådan möjlighet öppnas för de svenska bankerna. EGs andra bankdirektiv innehåller inte något förbud för banker att förvärva fast

SOU 199181 Särskilda yttranden 425

egendom. Med hänsyn till den EG-anpassning lagregleringen i av Sverige som påkallats av regeringskansliet och det förhållandet att regler nu skapas beträffande SLE-affärer finns det därför ingen anledning att hålla bankerna utanför fastighetsmarknaden. Vi år, som tidigare anförts, inte främmande för att någon form av kontroll eller tillsyn från statsmaktemas sida införs avseende marknaden för fastighetsleasing. Skulle fastighetsleasingverksamhet omfattas av ñnansbolagslagen måste dock, med hänsyn till bl rentingbolagens a speciella koncemstruktur och affärsidé, särregler införas i lagen. I annat fall blir följden att alla former fastighetsleasing stryps, att av negativa retroaktiva effekter uppkommer och att konkurrensneutralitet kan uppråtthållas. Dessutom måste avgränsningen mot andra branscher med fastighetsågande närmare preciseras.

SOU 199181 Särskilda yttranden 427

Bilaga 5

Förslag till civilrättslig reglering av fastighetsleasing

Sammanfattning

I det följande föreslås ändringar i civilrättsligt hänseende i jordabalken och annan lagstiftning, som syftar till att eliminera eller i vart fall väsentligt reducera den osäkerhet som präglar sale and lease back SLB transaktionen. Förslaget innebär, att det optionsavtal köpoption avseende fast egendom som förekommer i SLB-transaktionen skall vara obligationsrättsligt bindande, på samma sätt som optioner i lös egendom t ex andelar i handelsbolag. Därmed sker en viss anpassning till rättsläget i andra rättssystem, särskilt de nationella rättsordningama inom EG-området. Den obligationsrättsliga bundenheten och giltigheten skall emellertid uppkomma först när vissa formföreskrifter uppfylls, enkannerligen att optionshandlingen upptar fastighetens beteckning, optionsinnehavarens och optionsutställarens namn och underskrifter, den avsedda köpeskillingen, eventuella villkor för optionens bestånd och tidpunkt för optionens utövande. Regeln skall dock icke äga generell tillämpning på alla slags fastighetsköp, utan det förutsätts att parterna är näringsidkare och icke konsumenter privatpersoner. Den skall också gälla oberoende av den beteckning som anges för löftet att köpa fast egendom, förutsatt att den rättsligt sett är att beteckna som köpoption. I lagförslaget förekommer beteckningen köpoption, vilken är att i förevarande hänseende jämställa med utfästelse, förbindelse eller löfte. Ingenting hindrar givetvis att andra beteckningar kommer till användning, såsom t ex åtagande, anbud eller förpliktelse att sälja, etc. Förslaget omfattar dock icke vad som kan karakteriseras som säljoption. Optionen skall i vissa hänseenden vara tidsbegränsad. Vidare föreslås att optionsinnehavaren erhåller sakrättsligt skydd mot såväl konkurrerande optionsinnehavare, förvärvare, etc. som optionsutställarens utmätnings- och konkursborgenärer. Det sakrättsliga skyddet, som skall avse utfästelse att sälja fast egendom motsvarande utfärdandet av en köpoption utfästelse att köpa erfordrar icke särskild sakrättslig reglering föreslås erhållas genom inskrivning -, hos inskrivningsmyndigheten av optionen, varvid denna förutsätts uppfylla de för den obligationsrättsliga giltigheten gällande formföreskriftema. I anslutning härtill föreslås vissa ändringar av inskrivningsreglerna och reglerna om gravationsbevis. Såvitt avser fastighetsköpeavtalet föreslås en nyreglering med syfte

428 Särskilda yttranden SOU 199181

att undanröja osäkerheten kring avtalets bindande verkan och giltighet i såväl obligations- som sakrättsligt hänseende. Det föreslås att jordabalken 44 ändras såtillvida, att det klart framgår att villkorsreglema under vissa angivna förutsättningar icke omfattar köpoptioner eller utfästelser att sälja fast egendom. Någon ändring av den sakrättsliga regleringen i vad avser överlåtelseavtalet föreslås däremot inte, främst med hänsyn till sådan ändring nödvändiggör att en en mera omfattande översyn av den sakrättsliga regleringen beträffande såväl fast som lös egendom. De föreslagna ändringarna medför att ett förvärv av en fastighet i samband med en SLB-transaktion skall betraktas såsom definitivt och ge förvärvaren rätt till full lagfart.

Inledning och bakgrund

Sale and Iease back SLB, även benämnd fastighetsleasing eller fastighetsrenting torde ha introducerats i Sverige år 1978. I den mån transaktionsformen förekom tidigare i Sverige, var det ytterst sporadiskt och i rudimentär form. Däremot har transaktionstypen sedan länge funnits i USA, liksom i Storbritannien och de västeuropeiska länderna. Sedan 1978 har SLB av fast egendom kommit att utvecklas till ett betydelsefullt inslag på den svenska fastighetsmarknaden Bland aktörerna på marknaden, vilken idag omfattar närmare 60 miljarder kronor, ñnner man en lång rad börsnoterade företag, banker, försäkringsbolag, ävensom kommuner, aftärsverk och AP-fonder.

Översiktligt kan SLB-transaktionen beskrivas ett alternativ för

som fastighetsägare och hyresgäster till antingen ett sedvanligt hyresavtal, eller en försäljning av fastighet eller en sedvanlig upplåning med säkerhet i form av pant i fast egendom. Transaktionen innehåller i regel tre delar, nämligen en försäljning av fast egendom, hyra av samma egendom och rätt för hyresgästen att förvärva egendomen med äganderätt option. Samtliga dessa avtalsdelar kan i SLB-transaktionen ingå i ett avtal mellan två personer företrädesvis juridiska personer, men det förekommer också att säljaren i det första ledet i transaktionen är en annan person än hyresgästen och optionsinnehavaren i det senare ledet. Regelmässigt tillgår transaktionen i praktiken så, att ett företag, kommun, affärsverk, etc. överlåter en fastighet till ett fastighetsrentingbolag, vilket sedan söker och erhåller lagfart för förvärvet, erlägger stämpelavgift, I samband med att m m. överlåtelseavtalet träffas, hyr fastighetsrentingbolaget ut lokalerna i byggnad fastigheten eller byggnaden till överlåtaren eller någon annan, varvid hyresgästen erhåller rätt att förvärva fastigheten vid en senare tidpunkt. Sedan år 1987, eller däromkring, är det dock

SOU 199181 Särskilda yttranden 429

ytterst ovanligt att fastighetsrentingbolaget år den direkte förvärvaren av fastigheten. I praktiken förvärvas fastigheten istället ett av av fastighetrentingbolaget hel- eller delägt bolag handels-eller kommanditbolag eller aktiebolag, vilket bolag även i egenskap fasav tighetsägare, fungerar som hyresvärd. Denna utvecklade form av SLB-transaktionen medför också, att hyresgästens option icke avser fastigheten som sådan, utan andelar i det bolag som äger fastigheten. Optionsavtalet tecknas däremot mellan hyresgästen och fastighetsrentingbolaget.

3 Gällande rätt . Oaktat den i viss mån rättsliga osäkerhet som behäftar SLB-transaktionen, synes rättsläget rörande transaktionens obligations- och sakrättsliga sida kunna i allra största korthet beskrivas enligt följande.

Optionsavtalet är såvitt gäller option i fast egendom icke obligationsrättsligt bindande. Principen grundas på den ömsesidighetsprincip som inkorporerats i jordabalken 41, innebärande att ingendera parten är bunden vid utfästelse, anbud, löfte, eller motsvarande, förrän en forrnenligt fastighetsöverlâtelseavtal upprättats. Principen är oomstridd i den juridiska doktrinen och fastlagd i rättspraxis.

2. I lös egendom är däremot optionen bindande. Försåvitt fastigheten ägs av en juridisk person, t ex aktiebolag, handels- eller kommanditbolag, och optionen knyts till andelar i den juridiska personen istället för fastigheten, är således optionsavtalet obligationsrättsligt bindande.

Eftersom optionsavtalet avseende fast egendom icke är obligationsrättsligt bindande, utlöses icke de sakrättsliga frågeställningarna. Såvitt gäller option i lös egendom får rättsläget anses vara, att de sakrättsliga reglerna för definitiva förvärv är tillämpliga. Innebörden härav är att sakrättsligt skydd beträffande lösa saker uppkommer tradition, försåvitt inte den lösa genom saken är i tredje mans besittning, varvid istället denuntiation till denne förutsätts. För lös egendom, såsom tex enkla annan skuldebrev, fordringar, andelar m m, gäller i huvudsak med direkt eller analog tillämpning av 31 skuldebrevslagen att denuntiation skall ske till gäldenären, undantagsvis till factor-ingbolaget och i förekommande fall till aktie-, handels- eller

kommanditbolagen detsamma gäller ekonomiska föreningar,

bostadsrättsföreningar; vid överlåtelse av hyresrätt skall denuntiation ske till hyresvärden, etc. I linje härmed förutsätts således för sakrättsligt skydd inom ramen för en SLB-transaktion, vari

430 Särskilda yttranden SOU 199181

optionen fastställts gälla i andelar i bolag, att denuntiation sker till företrädare för bolaget. Denna slutsats påverkas inte av det förhållandet, att bolagets företrädare, stundom eller rent av ofta, är identiska med företrädarna för den part som ställer ut optionen inom SLB-transaktionen. En obligationsrättslig bedömning av överlåtelseavtalet är avhängig av frågan hur den i SLB-transaktionen ingående optionen behandlas rättsligt. Avser optionen andelar i bolag, kan överlåtelseavtalets obligationsrättsliga giltighet icke sättas ifråga. På denna punkt föreligger, såvitt kan bedömas, ingen som helst oklarhet. Avser däremot optionen fast egendom, uppkommer fråga huruvida icke optionen är att behandla såsom ett villkor för överlåtelsens fullbordan eller bestånd enligt jordabalken 43-4. Ses optionen som en del av överlåtelseavtalet, och bedöms dessutom optionen vara ett villkor av nu nämnt slag, är överlåtelseavtalet ogiltigt enligt jordabalken 44. Ehuru någon fullständig visshet inte kan vinnas i dessa frågor, torde mycket tala för att ingen av de nu nämnda förutsättningarna är uppfyllda. Den utställda optionen eller utfästelsen är icke att betrakta som ett villkor för överlåtelsens fullbordan eller bestånd ett villkor som möjliggör hävning och återgång av överlåtelsen utan en fristående ut- fästelse syftande till ett framtida förvärv av fastigheten ifråga. En genomgång av jordabalkens förarbeten och bakgrunden till villkorsreglema synes utvisa, att lagstiftaren avsett att i villkorsreglema inbegripa utfästelser av de slag som förekommer inom ramen för en SLE-transaktion. Oavsett hur det förhåller sig med den saken, kan förekomsten av optionen påverka överlåtelseavtalets giltighet, eftersom optionen är obligationsrättsligt giltig. Härutöver gäller, att även om optionen är att se som ett villkor enligt villkorsreglema i jordabalkens 4 kap, den kan påverka överlåtelsens giltighet med hänvisning till att den icke intagits i den köpehandling som ligger till grund för överlåtelsen

se härom jordabalken 43 och 46. Oavsett vilken ståndpunkt

man tar i frågan om huruvida optionen är att se som ett villkor eller inte, kan således existensen av optionen icke leda till överlåtelseavtalets ogiltighet enligt jordabalken 44. Överlåtelseavtalet är därmed obligationsrättsligt giltigt. Enär vidare överlâtelseavtalet, såsom det förekommer i en SLB-transaktion, uppfyller alla gällande formföreskrifter, kan heller göras gällande att överlåtelseavtalet skulle vara ogiltigt enligt jordabalken 41. En tillämpning av skenavtalsbestämmelsen i avtalslagens 34 § kan uppenbarligen heller leda till ogiltighet i en reguljär SLBtransaktion. Några andra förhållanden som är ägnade att påverka överlåtelseavtalets giltighet synes icke föreligga.

SOU 199181 Särskilda yttranden 431

5. I sakränsligt hänseende uppkommer vid överlåtelse av fast egendom borgenärsskydd i och med att ett obligationsrättsligt giltigt avtal upprättats. Det sakrättsliga momentet beträffande överlåtelse av fast egendom sammanfaller således med det obligationsrättsliga. Mot dubbelöverlåtelse eller annat förvärv som tillkommit efter det att parterna träffat avtal om överlåtelse skyddas förvärvaren däremot genom ansökan om lagfart.

Lagstiftningsbehovet

SLB-transaktionen har trots sin omfattning och utbredning i vad avser såväl penningmängd som aktörer i huvudsak varit befriad från störningar i form av rättsliga tvister och ingripanden. I praktiken synes följaktligen SLB-transaktionen ha fungerat väl. I den rättsvetenskapliga debatten har emellertid från vissa håll pekats på osäkerhetsmoment i SLB-transaktionen. Vad nu sagts gäller framförallt det som föranleds av att köpoption avseende fast egendom icke är rättsligt bindande. Med hänsyn till att enligt den reglering som finns i jordabalken optioner i fast egendom icke är bindande, får frågan praktisk betydelse framförallt för de avtal som träffats under perioden 1978- 1984, och som fortfarande löper. För tiden därefter gäller, såsom ovan sagts, att optionen som regel icke avser fast egendom utan lös egendom i form av andelar i bolag, vilka optioner till skillnad från optioner i fast egendom är juridiskt bindande. - Ett annat osäkerhetsmoment träffar giltigheten av själva fastighetsöverlåtelseavtalet. Här har från skilda håll gjorts gällande, att avtalet skulle kunna vara ogiltigt med hänvisning till jordabalkens formkrav för fastighetsöverlåtelse, närmare bestämt villkorsreglema i jordabalken 44. Avtalsrättsligt har vidare det påpekandet gjorts, att 37 § avtalslagen, enligt vilken bestämmelse avtal om förfallopant är ogiltigt, även skulle omfatta SLB-transaktionen. Ett ytterligare osäkerhetsmoment har påståtts vara, att fastighetsöverlåtelsen, som enligt vissa bedömare är att se som säkerhetsöverlåtelse, i anledning därav är ogiltig. Vissa anmärkningar har i debatten även riktats mot SLB-transaktionen från hyres-, kommunal-, redovisnings- och skatterättsliga utgångspunkter.

Lagförslag

Ehuru således SLB-transaktionen i praktiken är ett väl fungerande institut, kan konstateras att viss osäkerhet vidlåder transaktionsformen. Även denna osäkerhet vid närmare granskning i det om en stora hela är obefogad, synes vissa lagändringar, ägnade att förtydliga och revidera rättsläget, vara motiverade. I första hand gäller detta en

432 Särskilda yttranden SOU 199181

lagreglering beträffande utfästelse att överlåta fast egendom även men , villkorsreglema i jordabalken 4 kap. Såsom annonserats ovan skall de föreslagna reglerna icke äga tillämpning på alla fastighetsköp, utan endast i de fall parterna har status av näringsidkare. Reglerna föreslås vidare endast gälla option att köpa fast egendom oavsett om optionens beteckning såsom utfästelse, anbud, löfte, förbindelse, åtagande, etc. förutsatt att rättshandlingens resultat är en köpoption. De inskrivningsregler som föreslås i sakrâttsligt hänseende skall dock endast tillämpliga å vara utñstelse, etc. att sälja fast egendom, vilken således innebär option en att köpa egendomen i fråga. Det skall redan här förutskickas, att en logisk och konsekvent rättslig behandling av optioner, utfästelser, anbud, löften och förpliktelser m m i själva verket borde leda till lagreglering med en innebörd att såväl köpoptioner som säljoptioner, samt utfästelser, anbud m m å ömse sidor i ett avtalsförhållande med iakttagande av de föreslagna formföreskriftema skall anses vara rättsligt bindande, måhända också oavsett om parterna i det avsedda avtalet är näringsidkare eller konsumenter. En sådan lagreglering skulle emellertid föra längre än vad som nödvändiggörs av de krav på rättssäkerhet och reglering som SLB-marknaden för närvarande ställer och framdeles kan komma att ställa. I samma anda lagförslaget i övrigt, som nämligen att endast i det absolut nödvändiga fallen ingripa i rättslivets förhållanden genom den minimireglering lagförslaget innebär, som föreslås därför en begränsning enligt vad som ovan angivits av regleringen avseende optioner i fast egendom till sådana köpoptioner som förekommer i SLB-transaktioner.

5.1 Option att köpa fast egendom

I denna del föreslås ett tillägg till jordabalken 41 med innebörd, att option att köpa fast egendom med äganderätt skall vara bindande, under förutsättning att utfästelsen görs i enlighet med de formkrav som i övrigt gäller beträffande överlåtelse fast egendom, d med av v s angivande av köpeskilling eller grunderna för beräkningen av en sådan, fastighetsbeteckning, samt de avsedda säljarens och köparens underskrifter. Till detta skall läggas kravet på att utfästelsen avser överlåtelse av fastigheten samt att villkor för köpoptionens bestånd

upptas i optionshandlingen se nedan.

Tillägget föreslås inflyta som ett självständigt andra stycke i jordabalken 41, varvid det nuvarande andra stycket föreslås ändras, så att den även kommer att omfatta optioner omförmält slag. Förslaget av har utformats så, att det i möjligaste mån språkform ges samma som de nu gällande bestämmelserna. Följaktligen föreslås att andra och

SOU 199181 Särskilda yttranden 433

tredje stycket i jordabalkens fjärde kapitel, första paragrafen, ges följande lydelse

Option avseende köp av fast egendom är bindande om skriftlig

handling upprättas härom och handlingen underskrives av såväl den avsedda säljaren som den avsedda köparen. Handlingen skall upp-

taga köpeskillingen antingen i form av ett fast belopp eller beräk-

ningsgrunder härför samt innehålla en förklaring av den avsedda säljaren att denne ufäster sig att sälja egendomen. I handlingen skall vidare anges den tidsperiod inom vilken optionen kan utnyttjas för den avsedda överlåtelsen och fastighetens beteckning. Optionen skall vara tidsbegränsad i enlighet med vad som stadgas i 7 kap. 5 första stycket, dock att utfästelsen även kan gälla för loftesavgivarens eller loftesntottagarens livstid. Vad nu stadgats skall

endast avse de fall där såväl loftesavgivaren som löftesmottagaren

är näringsidkare. Köp som inte uppfyller föreskrifterna i första stycket år ogiltiga. Detsamma skall gälla sådan option varom stadgas i andra stycket. Dock är förvärv, etc. Såsom motiv för den föreslagna lagändringen anföres följande. Enligt gällande svensk rätt är en utfästelse att framdeles köpa eller sälja fast egendom inte rättsligt bindande. Denna princip framgår inte uttryckligen av regleringen ijordabalken, men har i såväl doktrin som rättspraxis ansetts följa av formkravet i jordabalken 41 och den ömsesidighetsprincip som ligger till grund därför. En part blir inte rättsligt bunden vid en utfästelse förrän denna givits formen av ett rättsligt bindande avtal i enlighet med formföreskriftema i jordabalken 41. Av samma skäl är heller andra unilaterala, bilaterala eller multilaterala löften i form av anbud, hembudsklausul, förköpsavtal, ñreträdesavtal, återköpsavtal, optioner, etc. bindande förrän de slutgiltigt realiserats i ett ömsesidigt bindande köpeavtal i enlighet med formföreskriftema. Av det sagda följer, att på grund av ett löfte eller motsvarande om att köpa eller sälja fast egendom en överlåtelse inte kan framtvingas på rättslig grund. Skadeståndsskyldighet kan av samma skäl heller inträda om löftet inte hålles eller dras tillbaka. I undantagsfall kan ersättning till det negativa kontraktsintresset komma ifråga, om särskilt överenskommelse träffas härom. De ytterst få undantag som görs från den nyssnämnda principen torde sakna relevans i detta sammanhang. Såsom motiv för utfästelsens oförbindande karaktär har i förarbetena till jordabalken bl a anförts, att härigenom bevaras klarhet i äganderättsförhållandena och bereds ett säkert underlag för fas-

tighetskrediten se 1909 års förslag, s. 166. Vidare har hänvisats till att överlåtelse av fast egendom är en så viktig rättshandling se

434 Särskilda yttranden sou 199181

1947 års förslag, s. 159. Främst torde dock principen sammanhänga med formkravet för fastighetsköp Upprätthålls ett formkrav för överlåtelse av fast egendom med innebörd, att ett giltigt och bindande avtal föreligger först när samtliga fonnföreskrifter uppfyllts, saknas skäl att förläna löfte om köp eller försäljning av fast egendom giltighet eller bindande karaktär. Med andra ord följer formföreav skriñema, att muntliga överenskommelser eller ensidiga löften, eller över huvud avtal som icke uppfyller formföreskrifterna, icke kan vara giltiga eller bindande. Att sedan ett brutet löfte kan ge upphov till rätt till ett visst skadestånd är en annan fråga. Emellertid är det följdriktigt att antaga, att skadeståndet i ett dylikt fall icke får sättas så högt, att det i själva verket innebär ett framtvingande av fullgörelse av avtal eller löfte, som icke uppfyller formñreskriftema. Såvitt sedan angår ändamålen med formkravet har i förarbetena till jordabalken proposition 197020 B s. 122 ff., 1947 års förslag, s. 146 och i doktrinen, bl a Vahlén, Formkravet, s. 44 ff. och Fastighetsköp, s. 55 ff. anförts bl a följande. Överlåtelse fast egendom har, såvitt kan utrönas, alltid av förutsatt iakttagande av formkrav för sin giltighet. 2. Formkravet sammanhänger med den betydelse som innehavet av fast egendom har tillmätts och fortfarande tillmäts. Fast egendom antas utgöra ett särskilt viktigt förmögenhetsobjekt. Formkravet bidrar till att klarlägga äganderättsövergången, till gagn icke endast för parterna själva utan också för tredje man som kan beröras av överlåtelsen. 4. Lagfartsinstitutet förutsätter att köpeavtalet tillkommer i viss form. 5. Genom formkravet ges vissa förutsättningar för att överlåtelsen sker först efter moget övervägande, så att främst förhastade steg från säljarens sida förebyggs. 6. Genom formkravet preciseras i viss mån avtalets innehåll, varvid köpevillkoren antas få en klarare utformning. I nära samband härmed står formens funktion som bevismedel avtalets om tillkomst och innehåll.

Vid införandet av den nya jordabalken reducerades emellertid formkravet enligt den äldre jordabalken till den i jordabalken 41 nu

stadgade centrala formföreskriñema till formkravet hörande villkor

i 423-4 återkommer framställningen nedan. Detta innebar en avvikelse från 1947 års förslag ett totalt formkrav. Såsom skäl om härför angavs i propositionen 197020 B 144, jfr lagrådet i s. propositionen 197020 A s. 209, att det kunde ifrågasättas om handel med fastigheter så markant skiljer sig från övrig omsättning att ett totalt formkrav skulle vara motiverat. Vidare påpekades, att många mera värdefulla komplicerade objekt utgör lös egendom som

SOU 199181 Särskilda yttranden 435

kan omsättas formlöst Ett totalt formkrav kunde verka tyngande och som en belastning vid överlåtelse rörelse eller lös egendom, där en av en fastighet kanske endast representerar mycket ringa del det en av totala värdet av överlåtelsen. De nuvarande formföreskriñemas ändamål får istället sökas främst bland ñreskriftemas betydelse för lagfartsinstitutet, måhända även

vikten av att i vart fall där privatpersoner involveras fastighets-

överlåtelse sker efter moget övervägande, så att förhastade steg undviks. Det nu gällande fonnkravet syftar således ytterst till i att förening med lagfarten för omsättningens säkerhet och kreditlivet

skapa ordning och reda i åganderättsförhållandena som biprodukt,

en möjligen en åsyftad sådan, att fastighetsöverlåtelse sker efter moget övervägande, etc.. Mot den nu angivna bakgrunden kan ifrågasättas, principen om om en utfästelses oförbindande karaktär är särskilt väl motiverad, i vart fall såvitt avser den obligationsrättsliga bundenheten. Näringsidkare emellan torde argumentet om moget övervägande och undvikande av förhastade steg sakna all krañ. Detta uppmärksammades, såsom framgår ovan, redan i förarbetena till den gällande jordabalken nu proposition 197020 B s. 144. I synnerhet gäller detta fassom tigheter, vilka ägs juridiska kan överlåtas överlåav personer, genom telse av andelar i bolag utan iakttagande några helst formkrav. av som Så tycks också ofta ske i praktiken. Såvitt sedan gäller de fastighetsöverlåtelser, där minst en av parterna är privatperson konsument, kan argumentet visserligen fortfarande ha viss bärkraft. Även här får emellertid anses gälla, att betydelsen härav minskat väsentligt efter det att Standardavtal, ofta tillhandahållna fastighetsmäklare, introav ducerats på fastighetsmarknaden. Härutöver torde gälla, att också i de fall konsumenter uppträder som parter i fastighetsöverlâtelse, en den fasta egendomen inte alltid kan sägas utgöra ett särskilt viktigt

förmögenhetsobjekt; här avses tex fritidsfastigheter. Förenas dess-

utom en princip om en utfästelses bindande karaktär med formföreskrifter av i stort sett karaktär de gällande formföresamma som nu skriftema beträffande fastighetsöverlåtelse, kan det angivna motivet nu för principen i gällande rått icke längre uppråtthållas. Härtill kommer de olägenheter det nuvarande systemet med som obligationsrättsligt oförbindande anbud, utfästelser och löften ger upphov till. För flertalet privatpersoner, och för många näringsidkare, torde den nu gällande principen att anbud, etc icke är bindande om såvitt gäller fast egendom okänd; i de fall gjorts undervara man kunnig härom är istället oförståelsen stor. Den fråga ofta torde som resas är varför lagstiftaren gjort skillnad mellan fast och lös egendom i vad avser anbuds och löftens bindande karaktär. De handpenningavtal eller motsvarande avtal, syftande till att ge viss täckning för den

436 Särskilda yttranden sou 199181

skada uppkommer vid brutet löfte, anses allmänt sett vara som otillfredsställande. Den gällande principen synes vara mera ägnad att skapa problem än förebygga sådana. Vad sedan gäller huvudmotivet för principen om en utfästelses oförbindande karaktär, nämligen behovet av säkerhet och ordning i äganderättsförhållandena och tillgodoseendet av lagfartsinstitutets krav, är följande att anföra. I obligationsrdttsligt hänseende saknas överhuvudtaget skäl för att i perspektivet angivna motiv icke ge en utfästelse om att köpa av nu eller sälja fast egendom bindande kraft. Obligationsrättsligt borde utgångspunkten i varje fall av avtalslöfte och snarare vara, som beträffande lös egendom i allmänhet, att varje löfte eller utfästelse om att köpa eller sälja fast egendom, oavsett det avgivits formlöst om eller i skriftligt skick, skall bindande för löftesavgiyaren. De vara motiv tidigare gällt för att icke ge ett löfte därom bindande kraft som

se härom ovan får sägas ha övergivits vid den nya jordabalkens

tillkomst, möjligen med undantag det ovan särskilt behandlade av motivet moget övervägande, etc. Måhända kan detta resoneom utvidgas till att gälla den obligationsrättsliga giltigheten av mang fastighetsöverlåtelseavtalet; obligationsrättsligt torde skäl saknas för att upprätthålla nu gällande formkrav. Detta är emellertid en alltför vittgående fråga för att behandlas i föreliggande sammanhang. Det kan emellertid konstateras, att de flesta utländska rättssystem saknar,

såvitt avser den obli ga bundenheten, formkrav motsvaran-

de de svenska. Såsom berörts, borde logisk och konsekvent rättslig ovan en behandling optioner, utfästelser, anbud, löften och förpliktelser av i själva verket leda till en lagreglering med innebörd att såväl m m köpoptioner säljoptioner, samt utñstelser, anbud m m å ömse som sidor i ett avtalsförhållande med iakttagande av de föreslagna formföreskrifterna skall anses vara rättsligt bindande. Möjligen borde det också sakna betydelse om parterna i det avsedda avtalet är näringsidkare eller konsumenter. En sådan lagreglering skulle emellertid föra längre än vad som nödvändiggörs av de krav på rättssäkerhet och reglering som intressegruppema på och kring SLBmarknaden för närvarande ställer och framdeles kan komma att ställa. I anda lagförslaget i övrigt, nämligen att endast i det samma som absolut nödvändiga fallen ingripa i rättslivets förhållanden genom den minimireglering som lagförslaget innebär, föreslås därför en begränsning enligt vad som ovan angivits av regleringen avseende optioner i fast egendom till sådana köpoptioner som förekommer i SLBtransaktioner. Vad skall erfordras för tillskapandet av ordning och säkerhet som i äganderättsförhållandena, omsättningen och kreditlivet sammanhänger närmast med de sakrättsliga förhållandena kring fas-

SOU 199181 Särskilda yttranden 437

tighetsöverlåtelsen samt behovet av att registrera fastigheter, olika belastningar därå, m m. För tillgodoseendet av dessa behov förutsätts ett publicitetsskapande moment i form av lagfart. Det naturliga vore även att de sakrättsliga verkningarna av en fastighetsöverlåtelse knyts till lagfarten närmare bestämt ansökan om lagfart. Detta är rättsläget i Sverige endast beträffande det sakrättsliga skyddet vid dubbelöverlåtelse, men icke såvitt avser förvärvararens skydd mot överlåtarens utmätnings- och konkursborgenärer. Här gäller i Sverige inkonsekvent nog den principen, att det sakrättsliga skyddet uppkommer redan genom ett obligationsrättsligt bindande avtal. Denna fråga, som måste ses i ett vidare, sakrättsligt perspektiv och knytas an till den övriga sakrättsliga systematiken, kan emellertid inte behandlas i detta sammanhang. Är utgångspunkten den att förvärvare fast egendom i allmänhet av ändå i nära anslutning till förvärvet ansöker om lagfart, är i och för sig ingen större skada skedd. Någon garanti härför föreligger emellertid icke, och även om det stadgas i jordabalken 201-2 att lagfart skall sökas inom 3 månader efter, normalt sett, köpebrevets

upprättande eller köpehandling, i vilken köpebrevets upprättande icke

förutsätts, påverkar det förhållandet att lagfartsansökan icke inges till inskrivningsmyndigheten vare sig avtalets giltighet eller det sakrätts-

liga skyddets omfattning. Den sanktion som stadgas vid utebliven

ansökan om lagfart, för den händelse inskrivningsmyndigheten får information härom, är enligt jordabalken 203 att myndigheten får förelägga vite för lagfartsskyldighetens fullgörande. I praktiken torde dock lagfartsansökan inges i de allra flesta fall, bl a för att förvärvaren skall kunna utnyttja fastigheten som säkerhet. I praktiken synes därför lagfartsinstitutet fylla den funktion den är avsedd ñr. I fråga om de sakrdnsliga verkningarna av en option att köpa fast egendom är flera lösningar tänkbara. En lösning är att icke alls tillerkänna löñesmottagaren sakrättsligt skydd. En sådan ordning skulle emellertid bryta mot det som allmänt anses gälla beträffande

option i lös egendom. Se beträffande den rättsvetenskapliga doktrinen

t ex Håstad, Sakrått avseende lös egendom, s. 331 Möller, Konkurs och kontrakt, s. 540 ff, Hessler, Allmän sakrätt, s. 453, Karlgren, Studier i allmän avtalsrätt, s. 222 och 239 Rodhe, Handbok i sakrätt, s. 609 f och Forssell, Tredjemansskyddets gränser, s. 37 ff, 149 ff och 175 ff. Den härskande uppfattningen beträffande option vid lös egendom torde nämligen vara, att regleringen härom följer de sakrättsliga regler som är tillämpliga beträffande fullgångna köp. Här gäller således de sedvanliga principerna om tradition, denuntiation eller motsvarande. Att frånkänna en innehavare av option i fast egendom sakrättsligt skydd är mot den nu tecknade bakgrunden således omotiverat.

438 Särskilda yttranden sou 199181

Mot optionsinnehavarens krav på sakrâttsligt skydd skall emellertid vägas behovet av säkerhet och ordning i äganderättsförhållandena, omsättningen och kreditlivet i allmänhet. Att optionsinnehavaren löftesmottagaren skulle vinna sakrättsligt skydd redan ett muntgenom ligt avtal eller en ensidig utfästelse härom är därför uteslutet. Skall reglerna för det sakrättsliga skyddet för löftesmottagare följa de en sakrättsliga reglerna för överlåtelse av lös egendom bör samorden ning ske. Det föreslås följaktligen att det sakrättsliga skyddet för den som innehar option att köpa fast egendom skall uppkomma vid liknande förhållanden. Förslaget innebär att det sakrättsliga skyddet mot löñesavgivarens utmâtnings- och konkursborgenärer, ävensom annan löftesmottagare, förutsätter en skriftligt upprättad utfästelse med angivande av fastighetens beteckning, köpeskilling, löftesavgivarens

och löftesmottagarens förklaring från löftesavgivarens sida

namn, en att utfästelsen avser överlåtelse av fastigheten ifråga, samt såväl löftesavgivarens som löftesmottagarens underskrift. Härutöver skall enligt vad som framgår nedan ytterligare den förutsättningen gälla att inskrivning sker av den förhandenvarande utfästelsen. Det är i och för sig ingenting hindrar att de nyssnämnda som formföreskriñema uteslutande ses som ett led i erhållandet det av sakrättsliga skyddet; utfästelse måste den föreskrivna formen en ges för att kunna ligga till grund för en inskrivning. Föreskrifterna skulle därmed vara ett underlag för inskrivningsinstitutet. Obli gationsrättsli skulle, som ovan nämnts resonemangsvis, formlösa utfästelser, eller i övri utñstelser som inte till alla delar uppfyller formföreskriftema, fortfarande kunna vara bindande. Obligationsrättsligt skulle därmed utfästelsen liksom fastighetsköpet likställas med konsensualavtal i övrigt. Skulle löftesavgivaren vägra att uppfylla sitt löfte, är löftesmottagaren hänvisad till de sedvanliga rättsliga remedierna. Detta gäller även det fallet, där löñesavgivaren vägrar att efterkomma anmodan om att formalisera löftet till grund för inskrivning, syftande till bildandet av sakrâttsligt skydd. I tillägg härtill skulle också den juridisk-tekniska konstruktionen kunna tänkas, enligt vilken en lagakrañvunnen domstolsdom på sätt utfästelse eller samma som en en slutlig överlåtelse, som uppfyller formföreskriftema, skulle kunna ligga till grund för inskrivning eller lagfartsansökan. Ett domstolsavgörande skulle på så sätt ersätta formbundna utfästelser eller överlåtelser. Konstruktionen är knappast för svenska förhållanden, utan ny är t ex i huvuddrag och principiellt sett gällande för lös egendom. För fast egendom kan nämnas möjligheten enligt äktenskapsbalken 78 att inhämta domstols tillstånd för överlåtelse. Några störningar i kreditlivet torde icke uppkomma här-igenom, med hänsyn till att det sakrättsliga skyddet uppkommer först genom inskrivning. I trots härav föreslås, enligt vad som framgått att såsom ovan, förutsättning för obligationsrättslig giltighet och bundenhet även skall

SOU 199181 Särskilda yttranden 439

gälla nyss angivna formföreskrifter. Såsom skål härför får främst anföras nödvändigheten av kongruens mellan utfâstelse och slutlig överlåtelse i vad avser formföreskrifter. Givetvis skulle kunna utredas huruvida icke formñreskriftema överlag borde avskaffas såvitt gäller förutsättningen för obligationsrättslig bundenhet, varigenom rättsläget skulle anpassas till vad som i allmänhet gäller i utlandet. Det saknas emellertid utrymme för en sådan utredning i detta sammanhang. Härtill kan läggas egenvärdet i att icke alltför abrupt bryta mot rättstraditionema. I den mån skriftlighet och formföreskrifter i övrigt år ägnad att ge avtalskontrahentema tid för moget övervägande, talar formföreskrifternas bibehållande och utsträckande till utfästelsen även härför. Några beaktansvärda praktiska svårigheter i att tvingas uppfylla de föreslagna formföreskriñerna heller föreligga. synes Snarare är formföreskriñerna ägnade att stöd åt optionsge innehavarenlöñesmottagaren i dess önskan att erhålla sakrättsligt skydd. Samtidigt utgör en formbunden utfâstelse grund för inskrivningsinstitutet och inskrivningsmyndighetens handläggning ärendet. av Dessutom torde så gott som alla de utfästelser lämnats hitintills, som t ex inom ramen för en SLB-transaktion, vara utformade på ett sätt som motsvarar formföreskriftema. Vad som nu sagts om utfåstelser skall även gälla anbud eller löften i allmänhet om att sälja fast egendom i den mån sådana resulterar i en

köpoption en rätt att köpa fast egendom och motsvarande

en skyldighet för utställaren av optionen att sälja egendomen i fråga. Om två presumtiva avtalsparter väljer att formalisera ett anbud eller ett löfte i enlighet med de föreslagna formföreskriftema, skall därigenom bundenhet uppkomma. Endast mera sällan torde emellertid ett anbud eller ett löfte i vedertagen mening bli föremål för inskrivning, i beaktande av att dylika konstituerar ett första steg i riktning mot en nära förestående slutlig överlåtelse. Det sagda är helt enkelt en tillämpning av de sedvanliga avtalstolkningsprinciperna och den avgörande betydelsen av parternas avsikt. Givetvis skall rubriceringen av löftet icke vara avgörande härutinnan, utan väljer en part att beteckna en utfästelse såsom ett anbud, eller vice eller används versa, överhuvud taget en annan beteckning, skall oaktat härav samma regelsystem tillämpas. Avgörande skall vara rättshandlingens innehåll och ensidiga karaktär, samt att innebörden av rättshandlingen är att någon av parterna ges en köpoption. Enligt lagförslaget skall den tid under vilken köpoptionen år gällande anges på så sätt, att det framgår när den förfaller. Slutdagen för köpoptionen kan således anges på olika sätt, antingen genom utsättandet av en bestämd slutdag, eller genom att ange beräknings grunder för köpoptionens löptid. För undvikandet köpoptioner av med alltför lång löptid, föreslås tidsbegränsning skall gälla att en

440 Särskilda yttranden SOU 199181

enligt de regler som gäller för nyttjanderätt i jordabalken 75, första stycket. Härutöver skall dock en köpoption kunna gälla för löftesmot-

tagarens eller löftesavgivarens dvs näringsidkares livstid. Något

praktiskt behov av en regel som ger avtalsfriheten större utrymme synes icke föreligga. Ett särskilt problem bereder de villkorliga köpoptionema. För en slutlig överlåtelse av fast egendom gäller för närvarande enligt jordabalken fjärde kapitlet begränsningar i vad avser villkor, vilka en överlåtelses fullbordan eller bestånd är beroende av. Sådana villkor är enligt jordabalken 43 ogiltiga, om de icke intages i köpehandlingen; skulle å andra sidan så ha skett, men gäller villkoren under längre tid än två år från det att köpehandlingen upprättades, år enligt jordabalken 44 köpet ogiltigt, med undantag av villkor som avser köpeskillingens erläggande eller fastighetsbildning. Till dessa bestämmelser skall läggas lagfartsreglema i jordabalken 20 kapitlet. Även köpoptioner kan givetvis göras villkorliga. Fråga uppkommer härvid hur sådana villkorliga köpoptioner skall behandlas obligationsoch sakrättsligt. Vidare är att bedöma huruvida formkravet även skall omfatta villkor. Såsom skål för införandet av nuvarande formregler beträffande villkor vid överlåtelse har bl a anförts, att det från det allmännas synpunkt är angeläget, att vid försäljning av fast egendom fästs villkor som medför osäkerhet och oreda i äganderättsförhållandena SOU 194738 s 169. Godtyckligt stadgade villkor skulle vidare kunna lägga tryckande band på köparens förfoganderätt ibüiem. Därmed skulle också fastighetsomsättning och kreditlivet riskera att skadas jfr proposition 197020 B, s 23 f.. Huruvida denna oro för omsättning och kredit, respektive för

fastighetsbeståndet varmed antas att villkor, som inskränker köparens

förfoganderätt, minskar dennes intresse av att investera i och utveckla fastighetsbeståndet, som formats till lagstiftningsskäl, är befogad, synes närmare ha undersökts. Det är inte uteslutet att en utredning härom skulle utvisa, att antagandena är ogrundade. En sådan utredning kan emellertid icke utföras i detta sammanhang. Följaktligen föreslås icke någon ändring av de nuvarande villkorsreglema i jordabalken 43-4. Av intresse är emellertid frågan om samma lagstiftningsskäl gör sig gällande beträffande villkorliga köpoptioner. Såvitt kan inses, torde detta vara fallet. En köpoption medför icke att äganderätten obligations- och sakrättsligt övergår till löftesmottagaren, d v s icke förrän löñesmottagaren väljer att göra gällande sin rätt i enlighet med köpoptionen och denna omsätts i en överlåtelse. Intill dess att sistnämnda faktum är för handen, skall i princip löftesavgivaren förfoga över fastigheten i egenskap av dess ägare. I denna förfoganderätt skall ingå att låta inteckna och pantsätta fastigheten. Även i övrigt skall

SOU 199181 Särskilda yttranden 441

löftesavgivaren fritt kunna förfoga över fastigheten med de begränsningar som i lag eller övrigt stadgas för varje fastighetsägare. En annan sak är sedan att förfoganderätten kan ha beskurits i avtal mellan löftesavgivaren och löftesmottagaren, t ex i det hänseendet, att löftesavgivaren icke äger rätt att låta inteckna och pantsätta fastigheten. Den obligationsrättsliga giltigheten och bundenheten av dylika inskränkningar grundade på avtal kan icke sättas ifråga. Något sakrättsligt skydd kan emellertid löftesmottagaren, d v s den till vilkens förmån ñrfogandeinskränkningen skett, knappast komma i åtnjutande av, i vart fall icke i konkurrensen med en panthavare i god tro. Sakrättsligt är därmed förfogandeinskränkningen ägnad att ge upphov till viss osäkerhet på samma sätt som köpoptionen som sådan. De inskiivningsregler som föreslås nedan är ägnade att i viss mån reducera denna osäkerhet. Villkorade köpeoptioner kan undantagsvis medföra sakrättsliga problem av liknande slag. Här avses t ex osäkerhetsfaktorer i samband med överlåtelse eller förfogande i övrigt av den rätt som tillkommer löftesmottagaren i enlighet med köpoptionen. En viss risk för skentransaktioner kan dessutom märkas om inte publicitet skapas kring de villkor som är förenade med köpoptionen, t ex i samband med att köpoptionen tas i anspråk vid utmätning eller i konkurs. Nu anförda förhållanden synes motivera, att ett inskrivningsförfarande avseende köpoptioner även omfattar villkor för köpoptionens bestånd. Är däremot köpoptionens uppkomst, d v s i själva verket förhandenvaron av en bindande och giltig köpoption, avhängig av villkor, saknas skäl att tillhandahålla inskrivningsregler som skapar sakrättsligt skydd intill dess att villkoret ifråga är uppfyllt. I fråga om överlåtelse görs visserligen numera ingen skillnad mellan s k resolutiva eller suspensiva villkor, men beträffande köpoptionen synes distinktionen vara delvis befogad. Att en köpoption förfaller, om en framtida omständighet inträffar eller icke inträffar, är närmare bestämt en villkorad köpoption, som ligger den tidsbestämda köpoptionen nära. Uppkommer däremot överhuvudtaget inte en giltig och bindande köpoption förrän ett visst villkor är uppfyllt, tvingas parterna avvakta inskrivning intill dess villkoret har uppfyllts, varvid den vid den tidpunkten uppkommande obligationsrättsligt giltiga köpoptionen får ligga till grund för det sakrättsliga skyddet. Det är givet att skillnaderna i praktiken mellan det ena och det andra villkoret kan synas vara subtil eller i ett visst enskilt fall obefmtlig. Detta gäller allrahelst som parterna genom en annan formulering av ett suspensivt villkor kan förvandla detta till ett resolutivt sådant. Avtalspartema ska emellertid ha frihet att göra just detta, om avsikten är att köpoptionen skall vara bindande intill dess att en viss omständighet inträffar. En sådan ordning inger knappast några betänkligheter. Huruvida sedan ett

442 Särskilda yttranden SOU 199181

villkor obligationsrättsligt är av det ena eller andra slaget är en avtalstolkningsfråga. Av det sagda följer emellertid, att villkor för köpoptions bestånd en bör ges publicitet för att kunna få sakrâttslig effekt. I konsekvens med vad som föreslagits ovan bör därför formkravet även täcka nyssnämnda villkor. Samtidigt bör inskrivningsreglema, som föreslås nedan, omfatta villkoren. Bestämmelsen i jordabalken 43 bör i enlighet

härmed ges följande lydelse i ett självständigt nytt stycke

Bestämmelse i samband med utfärdandet av köpoption som intagits i köpoptionshandlingen är ogiltig, den innebär att om köpoptionens bestånd är beroende av villkor.

5.2 Den obligationsrättsliga giltigheten

av överlåtelseavtalet

Sale and lease back av fast egendom karaktäriseras av att säljaren ges en rätt option att återförvärva fastigheten; köparen utfärdar en köpoption med denna innebörd. I den juridiska doktrinen har diskussionen om SLB-transaktionen delvis kretsat kring frågan om överlåtelseavtalet med denna konstruktion över huvud år giltigt. Här bortses från den numera oftast förekommande varianten av SLBtransaktion, nämligen att optionen andelar i ett bolag, vilket avser äger fastigheten i fråga. Det har bl a gjorts gällande att överlåen telse, som utgör en de] av en SLE-transaktion, inte uppfyller formkraven i jordabalken 41 och 44. Ehuru den rättsvetenskapliga diskussionen synes ha utmynnat i ståndpunkten, att överlåtelseavtalet i en SLB-transaktion är ogiltigt i den form den förekommer på den svenska marknaden, kvarstår viss osäkerhet, särskilt beträffande tillämpningen jordabalken 44. I anledning härav är en viss nyreglering i den nyssnämnda bestämmelsen påkallad för vinnandet av klarhet. Ett sådant förtydligande föreslås ske genom tillägg i jordabalken 44, andra stycket, enligt följande.

Första stycket skall heller äga tillämpning på köpoption som avses i 1 § med innebörd att säljaren ges rätt att med äganderätt förvärva eller áterförvärva fastigheten.

Teoretiskt sett öppnar tillägget möjlighet till kringgående beav stämmelsens första stycke. Villkor som regleras i första stycket, som parterna till ett överlåtelseavtal avser skall gälla under längre tid än två år från den dag då köpehandlingen upprättades, skulle utan större åtgärder kunna formuleras om till villkorliga köpoptioner. Så t ex skulle parterna, istället för att såsom villkor för överlåtelsen ange, att viss omständighet inträffar eller icke inträffar, avtala att köparen utfärdar en köpoption avseende fastigheten till förmån för den ur-

SOU 199181 Särskilda yttranden 443

sprunglige säljaren under samma förhållanden. Sakligt sett skulle härmed samma resultat emås. Vissa skillnader i vad de båda avser förfarandenas effekter i skilda hänseenden kan emellertid skönjas

Icke helt betydelselöst är det förhållandet, att köpoptionsfallet ger upphov till en särskild skattebelastning för den händelse optionen utnyttjas. Om så sker, skall detta leda till tecknandet ett nytt av överlåtelseavtal, ny lagfartsansökan, etc. Detta medför skyldighet att erlägga stämpelskatt, reavinstskatt m m. 2. De rättspolitiska skäl som anförts till grund för regleringen i jordabalken 44 gör sig knappast gällande med styrka i samma köpoptionsfallet som i fallet med rena svävarvillkor. I den mån svävarvillkor är ägnade att skapa oreda och osäkerhet i äganderättsförhållandena och verka hämmande på fastighetsomsättningen och kreditlivet, synes köpoptioner inte inge samma betänkligheter Överlåtelsen fastigheten i köpoptionsfallet inte av âr svävande i samma mening som i villkorsfallet, i vilket en hävning kan leda till att återgång av överlåtelse skall ske, med alla de specifika problem som återgången medför. Köpoptionen skall istället jämställas med varje annan utfästelse att sälja eller förvärva fast egendom. Skälen för att en sådan option i allmänhet bör vara giltig och bindande har diskuterats ovan. Det saknas skäl att göra skillnad mellan löftesmottagare i SLB-transaktion och löftesmottagare i allmänhet i vad avser option att köpa fast egendom. Någon oordning eller osäkerhet vad gäller åganderättsförhållandena torde heller behöva uppkomma, eftersom överlåtelsen trots köpoptionen är avsedd att vara definitiv. Att sedan fastigheten belastas av en köpoption, kan inte betraktas på annat sätt än andra belastningar á fastighet, eller köpoptioner icke tillsom kommit som led i en SLE-transaktion. Med det system föreslås likställs rättsligt i aktuellt som nu nu hänseende skilda varianter av SLB-transaktionen SLB med option i fast och lös egendom och fastighetsuthyming fastighetsleasing med option för hyresgästerna att förvärva fastigheten. Såsom ovan nämnts, omvandlas numera vidare i princip uteslutande varje

option avseende fast egendom till att gälla i lös egendom andelar

i bolag, varvid optionen ändå under inga förhållanden kan underkastas regleringen i jordabalken 44 och resultera i avtalets ogiltighet. De enligt tidigare praxis gällande optionema i fast egendom har därtill icke kunnat medföra överlåtelseavtalets ogiltighet, antingen på grund av att optionen icke varit bindande eller giltig i sig eller därför att optionen inte medtagits i köpehandlingen i enlighet med föreskrifterna i jordabalken 43 jämfört med jordabalken 46, enligt vilket stadgande ett förvärvs full-

444 Särskilda yttranden SOU 199181

bordan eller bestånd skall anses bero av ett villkor, som icke intagits i köpehandlingen, enkannerligen det köpebrev som inges vid ansökan om lagfart. Den ordning som nu föreslås, att villkorsregeln i jordabalken 44 första stycket uttryckligen skall omfatta köpoptioner, som avses i jordabalken 41, föreskriver följaktligen en i större utsträckning rättsligt neutral behandling av skilda transaktionsformer med identiska syften, funktioner m m. 4. Såsom antytts ovan, kan ifrågasättas om de skäl som anförts till grund för villkorsregeln i jordabalken 44 äger giltighet. Här inbegripes även den rättsliga effekten av att svävarvillkor av den i stadgandet angivna typen förekommer, nämligen ogiltighet, som synes vara att hänföra till den i förarbetena förutsedda svårigheten vid återgång; motivet för ogiltighetssanktionen är härvid inkonsekvent, i synnerhet som liknande svårigheter i återgångssituationer alls icke beaktats i förarbetena. Det är inte osannolikt att en genomgripande analys av förhållandena vid fastighetsköp och dess effekter på omsättning och kreditliv skulle ge vid handen, att regleringen är onödig. En sådan analys ligger emellertid utom ramen för den föreliggande framställningen.

5.3 Sakrättsliga frågor och inskrivningsregler

5.3.1 Allmänt I den sakrättsliga delen föreslås att inskrivning skall kunna ske av en köpoption, anbud eller motsvarande för att löftesmottagaren skall kunna vinna skydd mot löftesavgivarens borgenärer och andra konkurrerande löftesmottagare.

Såvitt gäller option att köpa motsvarande utfästelse att sälja fast

egendom föreslås sålunda, att det sakrättsliga skyddet skall vinnas genom inskrivning. Genom inskrivningen skall den som emottar löfte om försäljning av fast egendom, optionsinnehavaren, i enlighet med den föreslagna regleringen i jordabalken 4 kap., d v s den som erhåller option att förvärva fast egendom, erhålla skydd mot löftesavgivarens konkurs- och utmätningsborgenärer, samt företräde framför annan löftesmottagare i fråga om samma egendom, förvärvare eller nyttjanderättshavare i enlighet med regleringen i jordabalken 17 kap och de därpå följande kapitlen i tillämplig utsträckning. I fråga om rena käpuçfästelser eller anbud eller löfte gällande köp av fast egendom saknas emellertid skäl att föreslå särskilt sakrättslig reglering. Genom de föreslagna föreskrifterna i jordabalken 4 kap. saknas såsom ovan angivits för närvarande och inom ramen för leasingutredningens arbete skäl att göra sådana utfästelser eller löften obligationsrättsligt bindande och giltiga, och frågan om motpartens,

SOU 199181 Särskilda yttranden 445

d v s löftesmottagarens, sakrättsliga skydd aktualiseras egentligen inte förrän vid genomförande av det ifrågavarande förvärvet. Därvidlag synes några ändringar i gällande rätt icke erfordras.

5.3.2 Inskrivningsregler och gravationsbevis

När det sedan gäller frågan hur en säljlöftesmottagares sakrättsliga skydd skall gestaltas i detalj, får utgångspunkten vara de regler om företräde, inskrivning, m i jordabalken 17-21 kapitlen, inklusive m tillhörande kungörelser, förordningar och lagar om inskrivning, fastighetsböcker, gravationsbevis m m, som för närvarande gäller. Den första förutsättningen får vara, att inskrivning av säljutfästelse eller köpoption i fast egendom skall kunna ske på samma sätt som inskrivning av nyttjanderätter, servitut, etc, i enlighet med jordabalken 23 kap. Följaktligen föreslås en ändring av i första hand första och andra paragrafema i 23 kap., så att inskrivning av säljutfästelse eller köpoption i fast egendom också kommer att omfattas av bestämmelserna ifråga. Kapitelrubriken samt de två första paragrafema föreslås sålunda få den nedan angivna utformningen. Lagändringen innebär endast en anpassning av lagtexten till vad som erfordras på grund av att köpoptioner skall kunna inskrivas.

Inskrivning av annan nyttjanderätt än tomträtt samt av servitut, rätt till elektrisk kraft och rätt till förvärv av

ag anderätt till fast egendom

Inskrivning i fast egendom

1 § Vill innehavaren av annan genom avtal upplåten nyttjanderätt än tomträtt eller av servitut eller rätt till elektrisk kraft, som upplåtits genom avtal, söka inskrivning, skall han inge den handling på vilken rättigheten grundas. Detsamma skall gälla inne-

havaren av rätt till förvärv av äganderätt till fast egendom. In-

skrivning får sökas även av fastighetsägaren.

2 § Ansökan om inskrivning skall avslås, om den handling på vilken rättigheten grundas ingivits, och,

i fall rätt till förvärv av äganderätt till fast egendom, hand-

av lingen uppfyller de fomgföreskrifter varom stadgas i 4 kap. I

punkt 2 4 - 5. fastigheten före upplåtelsen överlåtits eller varit föremål för sådan köpoption, stadgas i 4 kap. 1 till förmån för varom någon förvärv enligt 17 kap. 1 eller 4 § äger företräde vars framför upplåtelsen, punkt 6 10 - Vad i ovan i punkterna 2 1 Oföreskrivits beträffande uppsom -

446 Särskilda yttranden SOU 199181

låtelse skall i motsvarande utsträckning gälla sådan köpoption, varom stadgas i 4 kap. I Detsamma skall gälla vad i angiven utsträckning föreskrivits om upplätaren, varvid med upplåtaren

skall likställas den som utfäst sig att sälja fast egendom

Har ärende angående lagfart för upplåtaren uppskjutits till senare inskrivningsdag, skall behandlingen ansökan inav om skrivning uppskjutas till samma dag. Lag 1981784.

Till ändringen i punkt 5 återkommer framställningen nedan.

En justering av inskrivningsreglerna i övrigt bör också ske. I det följande skall anges exempel på sådan erforderlig justering, dock utan anspråk på fullständighet. I kungörelsen 1971784 med tillämpningsföreskrifter för inskrivningsväsendet enligt jordabalken erfordras ändring i 4 § andra en stycket enligt följande

I ansökan eller annan handling in i inskrivningsärendet som ges skall beträffande överlåtare, upplåtare, utställare av köpoption enligt 4 kap. 1 § och förvärvare anges person- eller organisationsnummer där sådant finns och namn.

I 5 första stycket, enligt följande

Avser ansökan lagfart eller inskrivning av tomträtt, annan

nyttjanderätt, servitut, rätt till förvärv äganderätt till fast

av egendom eller rätt till elektrisk kraft, skall handling på vilken ansökningen grundas vara åtföljt av två styrkta avskrifter. Tillhandahåller sökanden sådana avskrifter, skall inskrivningsmyndigheten göra avskrifterna på sökandens bekostnad.

I 6 § andra stycket enligt följande Över ärenden inteckning och om om inskrivning av annan nyttjanderätt än tomträtt samt servitut, rätt till förvärv av av

äganderätt till fast egendom och rätt till elektrisk kraft föres

dagboken DB blankett enligt formulär fastställes som av domstolsverket.

I 14 § tredje stycket skall vad stadgas inskrivningsärende som om avseende nyttjanderätt, servitut eller rätt till elektrisk kraft på samma sätt utsträckas till att gälla rätt till förvärv fast egendom. av Motsvarande tillägg, och således lagändring, bör ske i fastighetsbokskungörelsen 1971708, främst i vad 13 § första avser stycket punkt 2 och andra stycket punkt 2. Vad sagts skall också nu gälla tomträttsbokskungörelsen 1971801 9 ävensom inskrivningsregisterkungörelsen 19741061, 7 § och 28 § tredje stycket i uppställningen över bevis om beslut i inskrivningsärende.

SOU 199181 Särskilda yttranden 447

Inskrivningen av rätt till förvärv fast egendom bör framgå av av ett gravationsbevis. Följaktligen föreslås att gravationsbeviskungörelsen 1971710, främst 2 och 3 §§, ändras till att omfatta rätt till förvärv av äganderätt till fast egendom.

5.3.3 Företräde vid konkurrerande förvärv

Innehavare av rätt till förvärv äganderätt till fast egendom skall av på grund av en säljutfästelse i enlighet med formföreskriftema i jordabalken 4 kap. 1 § och en efterföljande inskrivning i föreskriven ordning äga företräde framför annat förvärv, nyttjanderätt, servitut, rätt till förvärv av fast egendom, rätt till elektrisk kraft ägt som rum eller tillkommit senare än förstnämnda rätt till förvärv fast av egendom. I anledning härav föreslås lagändring i 17 kap. en om

företräde på grund av inskrivning. Ändringen bör lämpligen kunna

ske så, att en ny bestämmelse inskjuts mellan 5-6 §§ och följande ges lydelse

Företräde på grund av inskrivning rätt till förvärv av av

äganderätt till fast egendom

5 a § Bestämmelserna i 1 5 §§ överlåtelse äger mot- - om

svarande tillämpning på rätt till förvärv äganderätt till fast

av egendom enligt 4 kap. 1

Syftet med denna lagändring är att i vad företrädesrätten avser jämställa överlåtelse och köpoption avseende fast egendom. Innebörden härav är att i konkurrensen mellan rätt till förvärv fast en av egendom å ena sidan, och annan rätt till förvärv egendom av samma eller överlåtelse, nyttjanderätt, servitut eller rätt till elektrisk kraft i egendomen i fråga, å den andra sidan, företräde skall till den ges rättighetsinnehavare eller förvärvare först söker inskrivning som härom, förutsatt att rättighetsinnehavaren varken ägde eller bort äga kännedom om tidigare överlåtelse, upplåtelse eller utställd rätt till om förvärv av fast egendom. Beträffande undantag till nyssnämnda förutsättning, 2 andra stycket. Även i övrigt skall beträffande se tillämpningen av 4 och 5 §§ rätt till förvärv äganderätt till fast av egendom jämställas med överlåtelse av fast egendom. Vad sedan gäller konkurrensen mellan inteckning och inskrivning till rätt till förvärv av äganderätt till fast egendom föreslås 6 § andra stycket ändrat så, att vad där stadgas om nyttjanderätt, servitut eller rätt till elektrisk kraft även skall gälla sådan rätt till förvärv fast av egendom. Lagändringen kan ske ett tillägg till andra stycket genom med följande lydelse

Vad som i detta stycke stadgas betrafande nyttjanderätt, servitut eller rätt till elektrisk kraft skall även gälla rätt till förvärv

av

448 Särskilda yttranden sou 199181

äganderätt till fast egendom.

I Övrigt erfordras i 17 kap. en justering av 10 § såtillvida, att vad däri stadgas beträffande överlåtelse även skall gälla rätt till som förvärv av äganderätt till fast egendom. Detta tillägg kan lämpligen föras in direkt efter 10 § första stycket. Ytterligare följdändringar erfordras i 18 kap. om godtrosförvärv på grund av inskrivning och betydelse av inskrivning i vissa andra fall. I 18 kap. l § föreslås ett tillägg direkt i anslutning till första meningen med följande lydelse . Vad nu stadgas beträfande överlåtelse skall också gälla rätt till

förvärv av äganderätt till fast egendom enligt 4 kap. I

I övrigt synes 18 kap. kunna lämnas orört, dock att det bör framgå av 4 § att hänvisningen till förvärv enligt 1 eller 2 § även avser rätt till förvärv av äganderätt till fast egendom. För tydlighets skull föreslås att lokutionen eller rätt till förvärv inskjuts i bestämmelsens första rad direkt efter ordet förvärv. I 20 kap. ges bestämmelser om lagfart. Den som förvärvat fast egendom skall ansöka om lagfart inom en viss föreskriven tid. Lagfartsansökan skall dock enligt 6 § avslås vid förhandenvaron av olika omständigheter. Hit hör enligt punkt 6 i bestämmelsen omständigheten, att fastigheten tidigare överlåtits till någon vars förvärv enligt 17 kap. l eller 4 § äger företräde framför sökandens förvärv. I punkten bör framgå vad som ovan föreslagits beträffande jämställande av överlåtelse och rätt till förvärv av äganderätt till fast egendom i företrädeshänseende. Detta kan lämpligen ske genom att lokutionen eller rätt till förvärv inskjuts direkt efter ordet förvärv i nyssnämnda punkt. Vad sagts bör även gälla inskrivningsbestämmelsema i 23 kap., nu varvid ansökan om inskrivning skall avslås om enligt punkt 5 i bestämmelsen fastigheten före upplåtelsen överlåtits till någon vars förvärv enligt 17 kap. l eller 4 § äger företräde framför upplåtelse. I syfte att ovan föreslagen ändring i 17 kap. även skall omfattas av nu berörda inskrivningsbestämmelser, tarvas ett tillägg till den femte punkten, som i anledning härav föreslås få följande lydelse 5. Fastigheten före upplåtelsen överlåtits eller varit föremål för sådan köpoption varom stadgas i 4 kap. 1 till förmån för någon vars förvärv enligt 17 kap. l eller 4 § äger företräde framför upplåtelse.

5.3.4 Borgenärsskydd I enlighet med vad som ovan anförts skall en inskriven rätt till förvärv äganderätt till fast egendom också äga företräde framför av

SOU 199181 Särskilda yttranden 449

löftesavgivarensfastighetsägarens utmdtnings- och konkursborgenärer. Såsom skall framgå nedan följer emellertid av rättighetens natur, att företrädet icke kan föreslås bli absolut. Härtill kommer att de praktiska svårigheterna att upprätthålla en absolut företrädesrätt är betydande. För att vidden av dessa svårigheter skall inses, ges inledningsvis en översikt över de nu gällande bestämmelserna på området. - Enligt gällande rätt skyddas en köpare av fast egendom mot säljarens utmätnings- och konkursborgenärer redan genom att avtalsparterna träffar ett obligationsrättsligt bindande och giltigt köpeavtal. I konkurrensen med andra köpare av samma egendom är, som framgår ovan, emellertid företrädesreglema i 17 kap. utslagsgivande. Det sakrättsliga momentet vad gäller överlåtelse av fast egendom sammanfaller således med det obligationsrättsliga. En annan sak är sedan att återvinning till säljarens konkursbo kan ske av ett sakrättsligt giltigt förvärv, varvid själva överlåtelsen av den fasta egendomen enligt 4 kap. 4 § i konkurslagen icke anses ha ägt rum förrän köparen sökt lagfart å förvärvet. Vid ogiltigt förvärv kan emellertid säljaren påräkna separationsrätt i fall av köparens konkurs eller vid utmätning hos denne. Villkorade förvärv följer i första hand reglerna om definitiva förvärv, dock att fastigheten enligt utsökningsbalken 12 kap. 64 § endast kan bjudas ut med förbehåll för de rättigheter hos motparten, som villkoret konstituerar. Skulle fastig-

heten på grund av utmätning eller konkurs utbjudas exekutivt utan

sådana särskilda förbehåll, eller trots ogiltig rättstitel, tillämpas de allmänna reglerna om godtrosförvärv i 18 kap. jordabalken, med visst

undantag se härom Rodhe, Sakrätt s. 61 f och 623 och 14 kap. 3 §

andra stycket punkt 2 utsökningsbalken jfr 14 kap. 5 § utsökningsbalken. Såvitt sedan gäller avtalade eller i övrigt uppställda förbud mot överlåtelse av fast egendom i samband med överlåtelse, gåva, testamente, etc. kan sakrättsligt skydd i företrädeshänseende vinnas genom anteckning i fastighetsboken i enlighet med 20 kap. 14 § jordabalken, varvid företräde ges framför förvärvare av äganderätt, panträtt eller nyttjanderätt. Har däremot anteckning icke skett, kan

godtrosförvärv komma ifråga i enlighet med 18 kap. jordabalken se

bl a Rodhe, Sakrätt s. 617 f. På frågan huruvida överlåtelseförbudet även har sakrättslig verkan mot adressatens utmätnings- och konkursborgenärer, ger den rätts-

vetenskapliga doktrinen inga klara besked se bl a Rodhe, Sakrätt s.

119 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 334 Hessler, Allmän sakrätt s. 466 t. I rättspraxis har sakrättslig verkan visserligen anses kunna ges överlåtelseförbud i samband med benefika

överlåtelser se NJA 1990 s. 18 och NJA 1989 s. 696; jfr NJA 1986

450 Särskilda yttranden sou 199181

s. 16, men beträffande onerösa avtal synes frågan vara öppen. Här bortses från en annan fråga om den obligationsrättsliga giltigheten av dylika överlåtelseförbud i samband med onerösa avtal, vilken fråga heller synes ha klarlagts; det är givet att någon sakrättslig verkan av överlåtelseförbuden ifråga icke kan ges i fall av obligationsråttslig ogiltighet av dylika förbud. Jfr Rodhe, Sakrätt s. 118 f. Någon uttrycklig inskränkning av möjligheten att stipulera överlåtelsebud har icke stadgats i jordabalken. Fastmera synes en e conrrario-tolkning av jordabalken 43 ge vid handen, att sådana överlåtelseförbud är giltiga, förutsatt att de intagits i köpebandlingen. Vidare förutsätts i jordabalken 20 14 att anteckning i fastighetsbok ska kunna ske av överlåtelseförbud. Emellertid kan försiktighet påfordras vid en e contrario-tolkning av jordabalken 43 mot bakgrund att av lagstiftarens avsikt med bestämmelsen ifråga kan ha varit, att vad som däri stadgas beträffande överlåtelseförbud endast skall gälla sådana överlåtelseförbud som enligt lag och rättspraxis år obligationsrättsligt giltiga. Härmed avses sådana överlåtelsebud som förutsatts i 1930 års lag om vissa rättshandlingar till förmån för ofödda och överlåtelseförbud i motsvarande fall. Jfr SOU 194738 174. överlåtelseförs. bud vid onerösa avtal skulle visserligen kunna ges borgenärsskyddsverkan genom anteckning i fastighetsboken, något stöd men för att detta är ett uttryck för gällande rätt kan knappast påvisas. I fråga om utfästelse att sälja fast egendom har enligt gällande rätt den sakrättsliga problematiken alls icke aktualiserats med hänsyn till att en sådan utfästelse icke är obligationsrättsligt giltig. När nu föreslås, att utfästelsen formaliserad i köpoption skall en vara obligationsråttsligt giltig och ges företräde i enlighet med reglerna i jordabalken 17 kap., måste även borgenärsskyddsverkan utfästelsen av bedömas. Såvitt avser utfästelse att sälja lös egendom finns fog för antagandet, att borgenärsskydd uppkommer, när de sakrättsliga

förutsättningarna som gäller vid definitiv överlåtelse är uppfyllda se

härom bl a Rodhe, Sakrätt 609 Hessler, Allmän sakrätt, 453, s. s. Håstad, Sakrätt avseende lös egendom 331 f. Når således vid s. en SLB-transaktion den utställda optionen gäller i andelar i handels- eller kommanditbolag, förmodas borgenärsskydd uppkomma i analogi med 31 § i skuldebrevslagen när behörig företrädare för bolaget denuntierats av antingen optionsutställaren eller innehavaren angående optionen ifråga.

För fast egendom föreslås härmed att borgenärsskyddet skall vinnas

genom inskrivning av den formaliserade köpoptionen, d v s rätten till förvärv av äganderätt till fast egendom. Såsom nämnts är inte ovan, avsikten med vad som nu föreslås att uppställa ett absolut hinder mot borgenärers till godogörande av fastigheten vid utmätning eller konkurs på grund av en bindande köpoption. Till utgångspunkt vid formuleringen av förslaget har istället tagits de principer som gäller för

SOU 199181 Särskilda yttranden 451

försäljning av egendom med återtaganderätt eller hävningsförbehåll

samt villkorliga överlåtelser av fast egendom se UB 425, 910 och

1262-68. Utmätning skall således kunna ske löñesavgivarens fasav tighetsägarens äganderätt till fastigheten, dock med bibehållande av löftesmottagarens rätt att köpa fastigheten, förutsatt givetvis att inskrivning av denna rätt har skett i föreskriven ordning. I praktiken torde dock ofta värdet av fastigheten för utmätningsborgenärema vara ringa. Detta gäller särskilt de optioner i fast egendom förekomsom mer i SLE-transaktioner, varvid ofta betingats, att optionen skall gälla

under en lång tidsperiod i vissa fall till 20 25 år och options-

upp innehavaren tillförsäkrats värdestegtingen i fastigheten. Härtill kommer att optionsinnehavaren på grund hyresavtal förfogar över av fastigheten under samma tidsperiod. Det sagda skall emellertid inte hindra att utmätning sker den rätt och de värden tillkommer av som löftesavgivarenfastighetsägaren. Det kan diskuteras huruvida icke den föreslagna sakrättsliga nu regleringen ger utrymme för skentransaktioner och undandragande av egendom. Den huvudsakliga invändningen mot ett sådant resonemang måste dock vara, att utrymmet för skentransaktioner eller undanmanövrar knappast blir större den föreslagna regleringen genom än vad gällande rätt erbjuder. Såsom nämnts uppkommer ovan, borgenärsskydd vid överlåtelse fast egendom redan avtals av genom ingående. I fall där köpoptioner avseende fast egendom omvandlas till

att gälla lös egendom andelar i bolag, förutsätts för sakrättsligt

skydd endast denuntiation enligt vad framgått Inskrivsom ovan. ningskravet beträffande köpoptioner avseende fast egendom torde väl uppfylla det för sakrätten grundläggande publicitetskravet. Att värdet av en utmätning i fast egendom, vari gäller option, i praktiken ofta kan vara litet, kan heller icke någon vägande invändning ses som mot bakgrund att motsvarande situation redan är för handen beträffande av egendom som säljs med återtaganderätt eller hävningsförbehåll och

vid Villkorlig överlåtelse egendom. Se även beträffande överlåtel-

av sebud i samband med i vart fall benefika förvärv, vilka diskuterats

ovan. Ett yttersta skyddsnät utgör dessutom återvinningsreglema i konkurslagen 4 kap, samt borgenärsskyddsreglema i BrB ll kap. Ett sätt att lösa problemet med det ringa värdet utmätningen i av fast egendom, när denna är föremål för option, är att tvinga innehavaren av optionen att träffa ett val i vad huruvida optionen avser skall utnyttjas eller inte i samband med utmätningen. Optionsinne-

havaren skulle således rätt, i vissa fall i förtid, att påkalla sin rätt

ges att förvärva fastigheten för det pris angivits i optionen, under som förutsättning givetvis att optionsinnehavaren fullgör sin eventuella motprestation, för vilken utfástelsen skett. En dylik ordning skulle emellertid i många fall göra optionsinnehavarens rätt illusorisk. Den

452 Särskilda yttranden sou 199181 w

skulle heller överensstämma med principerna för villkorliga förvärv i utsökningsbalken 12 kap. 62 68 Det avtal som föranlett köpoptionen, och vari köpoptionen utgör en del, bör fastmera fortsätta att gälla i enlighet med sitt innehåll, och ingripande från tredje mans

sida d utmätningsborgenäremas endast gälla i parternas

v s rättigheter enligt avtal. Utmätning skall således kunna ske enligt vad som föreslås nedan hos löftesavgivaren såväl i den fasta egendomen som i de rättigheter löñesavgivaren må ha på grund att löftet avgivits. Utmätning som av skall härutöver också kunna ske hos löftesmottagaren i dennes rättigheter på grund av det avgivna löftet. Vid utmätning skall motparten i det avtal i vilket den hos vilken utmätning sker är part bibehålla sina rättigheter enligt avtal, utfästelse, etc. Denna ordning väl överensstämma med de principer som ligger till grund för synes utsökningsbalken 425 jfr utsökningsbalken 910 och 1262-68. På grund av det ovan sagda föreslås ett tillägg till utsökningsbalken 425 tillägget skall utgöra ett självständigt tredje stycke i bestämmelsen

En köpoption avseende fast egendom enligt jordabalken 4 kap.

1 § hindrar att egendomen utmäts för fordran hos den fastighetsägare som svarar för köpoptionen. Utmätningen onfattar

i sådant fall även fastighetsägarens rätt mot köpoptionsinnehava-

Denne skall dock bibehållen sin rätt att förvärva den ren. vara

fasta egendomen i enlighet med köpoptionen. Utmátning av fast egendom får även äga rum för fordran hos den till förmån för

vilken en köpoption utfärdats om optionen medger detta. Eljest får

utmätning endast äga för sådan fordran av de rättigheter som

rum köpoptionsinnehavaren må ha på grund av avtalsförhållande på grund av vilken köpoptionen ufärdats. Enligt det föreslagna tillägget skall således utmätning kunna ske hos löftesmottagaren även av den fasta egendomen som omfattas av köpoptionen, förutsatt att köpoptionen medger att sådan utmätning kan ske. Detta är fallet t ex i flertalet de för närvarande förekommande av SLB-transaktioner, enligt vilka köpoptionsinnehavaren ofta ges rätt att

påkalla försäljningen av fastigheten en gång om året eller vartannat

år under längre tidsperiod. Det är därför ingenting som hindrar en att på grund utmätning hos löftesmottagaren en sådan försäljning av påkallas och att utmätningsborgenären tillgodogör sig ett eventuellt övervärde i fastigheten. Skulle köpoptionen emellertid icke medge att försäljning påkallas i enlighet med det sagda, får istället utmätning ske av övriga rättigheter som löftesmottagaren må ha på grund av avtalsförhållanden med löñesavgivaren, i detta sammanhang främst det till grund för optionen liggande avtalsförhållandet. Sker utmätning av den fasta egendomen, skall utmätningen även anses omfatta dylika

SOU 199181 Särskilda yttranden 453

rättigheter enligt vad som föreslagits ovan. Vad sedan gäller tillvägagångssättet vid försäljning av fast egendom på grund av utmätning ges bestämmelser härom i utsökningsbalken 1262-68. Dessa bestämmelser skall gälla, nmtatis mutandis, i fall av köpoption avseende fast egendom. En revision bör således ske av bestämmelserna, så att dessa även omfattar köpoptionen. Följaktligen föreslås följande ändringar i utsökningsbalken l262-68 62 § Bestämmelsema i 3-61 §§ gäller i tillämpliga delar även när utmätning av fast egendom har skett medan gäldenårens rätt är Villkorlig, när gäldenärens rätt beror av en köpoption avseende

fast egendom enligt jordabalken 4 kap. 1 § och när utmätning av

fast egendom har avsett hel fastighet, om annat följer av 63- 68 §§.

I 63 § erfordras ett nytt tredje stycke med följande lydelse

Har, i fall när köpoption avseende fast egendom utfärdats av fastighetsägaren, den fasta egendomen blivit utmätt för fordran

hos dess ägare, får försäljning endast ske under förutsättning att den till förmån för vilken optionen utfärdats bibehálles rätten att

förvärva den fasta egendomen i enlighet med optionen.

I 64 § erfordras ett nytt fjärde stycke med följande lydelse

Vad som ovan stadgas beträfande förvärv av fast egendom eller del av fast egendom, som är beroende av villkor, skall även gälla utmätning för fordran hos den till förmån för vilken köpoption att sälja fast egendom utfärdats.

Någon ändring av 65 § synes vara nödvändig. Däremot föreslås ändring av 66 § enligt följande 66 § Om villkoret uppfylls eller överlåtelse sker i enlighet med

en köpoption avseende fast egendom ifall som avses i 63 § eller

om förvärvet går åter eller icke kan genomföras i fall som avses i 64 § andra och jjärde stycket skall kronofogdemyndigheten driva in eller bjuda ut till försäljning vad som därefter tillkommer gäldenären och då omfattas av utmätningen. Härvid tillämpas den ordning som enligt 8 och 9 kap. gäller i fråga utmätt fordran eller rättighet. Ytterligare ändringar i de ifrågavarande bestämmelserna i 12 kap. synes vara erforderliga. Vid konkurs får i princip utmätning icke ske för fordring, om icke

panträtt för fordran gäller se konkurslagen 37, jfr 38. Fast egendom kan säljas exekutivt på begäran av konkursförvaltaren se

454 Särskilda yttranden SOU 199181

konkurslagen 86. Egendomen får emellertid också säljas på annat sätt, om konkursförvaltaren anser att det är fördelaktigare för boet. Vid försäljning av fast egendom i konkurs skall emellertid konkurs-

förvaltaren iaktta samma regler som när utmätning skett se utsök-

ningsbalken 81, tredje stycket. Det förutsätts således att vad ovan anförts och föreslagits beträffande utmätning i fast egendom är som föremål för köpoption även skall gälla i konkursfallet.

Övergångsbestämmelser

I fråga om köpoptioner som utfärdats och överlåtelseavtal träffats som innan de föreslagna reglerna träder i kraft, föreslås följande. De föreslagna reglerna skall i sin helhet vara tillämpliga på tidigare utfärdade köpoptioner och träffade avtal, dessa uppfyller de om föreslagna formföreskriftema och de villkor föreslås i övrigt. En som köpoption som utfärdats före ikrafttrâdandetidpunkten skall således kunna bli föremål för inskrivning, förutsatt att den uppfyller de föreslagna formföreskrifterna och villkoren i övrigt. Härigenom blir tidigare juridiskt oförbindande rättshandlingar giltiga och bindande. Förslaget torde i vissa fall föranleda parterna i SLB-transaktion en att formulera om köpoptioner, så att de uppfyller de föreslagna m m, kraven. Några praktiska svårigheter att få till stånd dylika omformuleringar kan icke förutses såvitt gäller de SLB-transaktioner som

genomförts på den svenska marknaden. Huruvida svårigheter kan

föreligga i övriga fall, är svårt att bedöma. Det föreslagna övergångssystemet synes inte inge några betänkligheter. Beträffande de köpoptioner som icke uppfyller de föreslagna fonnkraven, förutsätts, såsom framgår ovan, frivillig medverkan från optionsutställarens sida. Uppfylls härigenom de föreslagna fonnkraven, år köpoptionen obligationsrättsligt bindande. Det sakrättsliga skyddet fordrar härutöver inskrivning. Sålunda föreslås övergångsbestämmelsen få följande lydelse

Denna lag träder i kraft den Iji-åga köpoptioner

om . eller avtal som utfärdats eller träfats före ikraftträdandet skall vad som stadgas i denna lag äga tillämpning, de föreskrifter om

som avser köpoptioner och avtals form och i övrigt i denna lag

uppjyllts.

Övrigt

Vad som ovan föreslagits beträffande en utfästelses bindande karaktär föranleder ingen ändring av första paragrafen, tredje stycket, avtalslagen.

SOU 199181 Särskilda yttranden 455

Särskilt yttrande av experten Tom Ekelund

Jag ansluter mig till det särskilda yttrande experterna avgivit. På en punkt intaget jag dock en annan ståndpunkt. Det gäller frågan om fastighetsleasing skall utgöra näringsverksamhet som är finaniseringsverksamhet enligt lagen om fmansbolag. I experternas yttrande avvisas visserligen en ändring av lagen om fmansbolag enligt utredningens förslag men experterna motsätter sig tillsyn, kontroll m.m. om vissa sârregler införs i lagen ñnansom bolag. Jag delar inte denna uppfattning och anser att det för närvarande inte finns några skäl att inordna fastighetsleasing som finansieringsverksamhet i lagen. De skål som utredningen åberopar för auktorisation enligt lagen om ñnansbolag är huvudsakligen att fastighetsleasing typiskt sett är fmansieringsverksamhet, att den har stor omfattning och betydelse samt att fastighetsleasing genom föreslagen civilrättslig lagstiftning regleras på sådant sätt att ingen osäkerhet om innehåll och rättsföljder kvarstår. Utöver vad som anförts i expertyttrandet har jag följande invändningar mot att inordna fastighetsleasing under lagen om ñnansbolag. Den av utredaren föreslagna lagstiftningen om finansiella köp av fast egendom reglerar endast fastighetsleasing i ett fall nämligen sale and lease back, SLB, i vilken återlösningsrätten avser den fasta egendomen. Verksamheten på detta område är numera mer begränsad sedan ett uppdämt behov kapitalförsörjning tillgodoav setts genom SLB-transaktioner. Andra former av fastighetsleasing t.ex. rak leasing, de s.k. bolagsmodellema, har utredningen ännu inte behandlat eller tagit ställning till. Leasingutredningens förslag att låta all fastighetsleasin g omfattas i definitionen av finansieringsverksamhet enligt l § i lagen om ñnansbolag, står därmed inte i överensstämmelse med lagstiftarens tidigare ställningstagande. I den promemoria som föregick regeringens proposition om auktorisation av finansbolag prop. 1987882149 inbegreps fastighetsleasing i definitionen av ñnansieringsverksamhet. Departementschefen anförde att han i princip delade uppfattningen i promemorian, men konstaterade att flera remissinstanser beträffande denna fråga krävde ytterligare utredning. Bl.a. hävdade dessa remissinstanser att avgränsningen mellan fastighetsleasing och annan fastighetsförvaltning samt de ändrade konkurrensförhållandena fastighetsmarknaden som kan bli följden av sådan reglering närmare borde klargöras. Med hänsyn härtill och

456 Särskilda yttranden SOU 199181

då departementschefen samtidigt föreslog att finansieringsverksamhet som drivs i strid med bestämmelserna i lagen om finansbolag skulle kriminaliseras, ansåg departementschefen, att det inte får råda någon oklarhet över ex. hur fastighetsleasing skall avgränsas i förhållande till andra verksamheter som inte skall utgöra finansieringsverksamhet enligt lagen om finansbolag prop. 198788l49, s. 22 f. I samma proposition, som antogs av riksdagen, angav departementschefen att en särskild utredare skulle tillkallas med uppgift att utreda frågor om leasing och med förtur kartlägga marknaden för fastighetsleasing. Vidare noterades att kreditmarknadskommittén i sitt huvudbetänkande skulle beröra denna fråga. Resultaten från dessa utredningar skulle avvaktas innan slutlig ställning skulle tagas till om fastighetsleasing skall ingå i definitionen av finansieringsverksamhet enligt lagen om finansbolag. Vare sig kreditmarknadskommittén eller leasingutredningen i sitt hittillsvarande arbete har klargjort de frågor betr vilka remissinstanserna krävde ytterligare utredning. Skälen till departementschefens ställningstagande kvarstår därmed i allt väsentligt och detta även om experternas lagñrslag godtages. På grund härav anser jag således att fastighetsleasing skall inbegripas i definitionen av ñnansieringsverksamhet. Denna fråga bör anstå intill dess utredaren slutfört sitt arbete. Ytterligare ett skäl hårtill är att det inte med säkerhet kan sägas att den civilrättsliga lösning utredaren nu valt för SLB-transaktioner, kommer att kvarstå sedan bl.a. rak leasing vid fast egendom och för övrigt även vid lös egendom utretts. Vid leasing lös av egendom är rak leasing huvudfallet, eftersom investeraren i första hand efterfrågar ny utrustning. På sikt torde även fastighetsleasing mer och mer komma att inriktas på nyproduktion. En reglering av leasing bör därför avgöras i ett sammanhang.

2. I lagen om finansbolag avgränsas först vad som är att anse som finansiell verksamhet. Därefter redovisas i några paragrafer olika undantag från vad som är finansieringsverksamhet. Härtill kommer att det i den under p. 1 ovan nämnda propositionen nämns några fall som återfinns i lagtexten, där det anses självklart att vissa verksamheter skall inordnas under lagen om finansbolag prop. 198788l49 s. 26. Liknande förhållanden kommer att gälla med den av utredningen föreslagna lösningen avseende fastighetsleasing även om rak leasing och de s.k. bolagsmodellema i följd av utredningens framtida förslag måhända kommer att omfattas av lagen om finansbolag. Det förefaller därför mindre lämpligt att nu lagreg-

SOU 199181 Särskilda yttranden 457

lera fastighetsleasing. Utredningen bör först slutföra sitt uppdrag. Bl .a. måste konsekvenserna av undantagen i lagen om finansbolag i förhållande till fastighetsleasing ytterligare belysas.

Den s.k. finanskrisen som pågått sedan hösten 1990 har påverkat vissa ñnansbolags upplåning utan att marknaden tagit intryck av tillsyn eller kapitaltäckningskrav m.m. enligt lagen om finansbolag. Finanskrisen har visat att det i stort sett endast år ägare, finansiärer och berörda låntagare som får bära bördan den av ekonomiska nedgången. Några risker för den låntagande allmänheten har kunna påvisas. Det är därför inte självklart att all ñnansieringsverksamhet, bl.a. fastighetsleasing, skall inordnas under lagen ñnansbolag. om

Om bank eller dotterbolag, som står under tillsyn, i framtiden kommer att få bedriva fastighetsleasing är det naturligt att även denna verksamhet inordnas under tillsynen med hänsyn tagen till bl.a. insättarskyddet. Det har när det gäller fmansieringsverksamhet hävdats, att detta förhållande bör leda till att även andra aktörer som bedriver finansieringsverksamhet av konkurrensneutralitetsskäl bör stå under tillsyn. Detta argument har också framförts i vad gäller fastighetsleasing om denna verksamhet ställs under tillsyn. Olika omständigheter talar dock mot argumentet. En omständighet är vad som tidigare anförts om tillämpningsområdet för tillsynen. Utredningens förslag innebär att en mycket stor del av fastighetsleasingen kommer att falla utanför tillsynsområdet i följd av utformningen av lagen om finansbolag även om rak leasing och de s.k. bolagsmodellema kommer att regleras. En annan omständighet är att banker ändock kan påverka de företag som bedriver likartad verksamhet såväl inom som utanför tillsyn genom sin roll penningförmedlare och även finansiär som till det konkurrerande företaget. Inte minst finanskrisen har visat detta. Några direkta konkurrensnackdelar föreligger därför inte för banker och deras dotterbolag om konkurrerande företag inte är tillståndspliktiga.

EGs första och andra banksamordningsdirektiv strider mot vad som ovan anförts under p. 4. I och för sig definierar direktiven ñnansieringsverksamhet och utgångspunkten är att vad som i direktiven anses som ñnansieringsverksamhet också skall vara föremål för tillsyn i hemlandet. Definitionerna är emellertid inte helt täckande. Således nämns t.ex. leasing som finansiell verksam-

458 Särskilda yttranden SOU 199181

het, utan att leasing närmare definieras. De enskilda medlemsländerna har också varierande lagbestämmelser för vilka fmansieringsformer som skall anses vara sådan finansieringsverksamhet som kräver auktorisation. T. ex. krävs auktorisation för bedrivande av leasing i Belgien och Frankrike, medan auktorisation inte krävs i Danmark, Tyskland eller Storbritannien. Om emellertid leasing bedrivs av företag som står under tillsyn, så faller även leasingverksamheten under tillsynen. Detta gäller i vart fall i Danmark, där gränser för tillsynen satts vid minst 50 % ägande av bank. Under alla förhållanden synes EGs målsättning vara att införa en för alla medlemsländer gemensam definition vad är av som finansiell verksamhet med auktorisationskrav. Huvudsyftet med EGs banksamordningsdirektiv är att hemlandstillsyn skall accepteras även i annat medlemsland, även om den verksamhet som bedrives är tillåten i värdlandet. Mot anförda bakgrund anser jag att fastighetsleasing för närvarande inte skall innefattas i begreppet finansieringsverksamhet. Ställning härtill bör tagas först sedan utredaren slutfört sitt uppdrag avseende lös och fast egendom.

SOU 199181

Bilagor

SOU 199181 461

Bilaga 1

Översikt över säkerhetsöverlåtelse giltigheten av

av lös egendom

Genom en säkerhetsöverlåtelse överlåter en gäldenär egendom till en borgenär som säkerhet för en förpliktelse. Till formen överförs äganderätten till borgenären. Syftet med transaktionen är emellertid inte att den som köpare angivne borgenären skall bli definitiv ägare utan i stället, liksom vid pantsättning, att egendomen skall utgöra kreditsäkerhet och som en sådan återlämnas då gäldenären fullgör sin förpliktelse respektive tas i anspråk av borgenären först om och när gäldenären inte fullgör sin förpliktelse. Gäldenärens rått att lösa tillbaka egendomen vid fullgörelse av sin förpliktelse brukar benämnas återlösningsrätt och kan vara uttryckligt eller konkludent avtalad eller

åtminstone tyst förutsatt mellan parterna. Återlösningsrätten kan ha

formen av återköpsrätt, hävningsrått eller liknande. Vid säkerhetsöverlåtelse fortsätter gäldenären oftast att disponera över egendomen efter överlåtelsen. Säkerhetsöverlâtelsen år en mycket gammal rättsfigur, som torde utgöra en föregångare till den moderna panträtten. Som ett alternativ till pantsättning har den förekommit främst på lösegendomsrättens område. I det följande redogörs för den rättsliga utbredningen av och orsakerna till säkerhetsöverlåtelse av lös egendom samt vilka giltighetskriterier för borgenärsskydd som anses gälla för olika slag av lös egendom.

1 Lös sak

säkerhetsöverlåtelse av lösa saker lösöre har sedan länge kunnat ske med iakttagande av form-, kungörelse- och registreringsreglerna i lagen l84550 s. 1 om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva lösöreköpslagen. I realiteten torde det övervägande antalet lösöreköp utgöra säkerhetsöverlåtelser. Att lösöreköpslagen fyller denna funktion skall ses mot bakgrund av att såväl omsättningsöverlåtelse som pantsättning kräver tradition, dvs. att saken överlämnas i köparens resp. panthavarens besittning, för

462 Bilaga 1 SOU 199181

uppnående av borgenärsskydd. Traditionskravet lägger ofta praktiska eller ekonomiska hinder i vägen för pantsättning. Genom att utnyttja lösöreköpslagen åstadkoms i realiteten registerpanträtt i lös sak. en Eftersom reglerna om företagshypotek är förbehållen näringsidkare och inte hindrar att kredittagaren avyttrar säkerhetsobjektet och har sämre ställning än panträtt och lösöreköp vid utmätning och mot ny ägare, finns ett visst legitimt behov härav jfr Helander, Kreditsäkerhet s. 733 ft. Lösöreköpet fyller i dag en icke oväsentlig funktion vid bl.a. sale and lease back av lös sak. Sakråttsligt giltiga såkerhetsöverlåtelser kan företas också beträffande lös saker som innehas tredje t.ex. vid lagerfmansiering. av man, Säkerhetsköparen erhåller här skydd mot säkerhetssåljarens borgenärer då tredje man underrättas, denuntieras, transaktionen. Detta om gäller vid både pantsättning och överlåtelse. Vid pantsâttning måste en denuntiation av panthavaren åtföljas av en skriftlig handling som visar att panträtt utfästs, lagen l93688 pantsättning lös se om av egendom som innehaves av tredje Vid överlåtelse gäller inget man. motsvarande, se 10 och 31 §§ skuldebrevslagen 193681 analogt. Vilken denuntiationsregel som skall tillämpas vid säkerhetsöverlåtelse

är något oklart se Hessler s. 362 not 12, Helander, Kreditsäkerhet

s. 385 foch 515 f samt Walin, Panträtt 150 och 156. Med hänsyn s. till de principer som utvecklats vid andra slag lös egendom, får av kanske antas att den formlösa denuntiationsregeln vid omsättningsöverlâtelse har företräde så Helander a.st. och Walin a.st..

Byggnad på annans mark

Genom rättsfallen NJA 1952 407 och 1954 455 har fastslagits s. s. att omsåttnings- och säkerhetsöverlåtelse av byggnad på mark annans medför skydd mot säljarens borgenärer redan avtalet. För genom pantsättning av byggnad krävs däremot tradition. Detta innebär att öppen pantsättning inte är någon praktiskt användbar kreditsäkerhetsform utan att säkerhetsöverlåtelsen får användas, vilket också sker i viss omfattning. Skälen till att man i rättstillämpningen inte velat acceptera öppen pantsättning utan krav på ett publicitetsskapande moment, medan dold pantsåttning godtas i säkerhetsöverlåtelsens form, synes inte helt lätta att utröna. HDs lösning har vållat viss kritik i litteraturen. Särskilt Karlgren, som var skiljaktig i 1954 års rättsfall, har menat bl.a. att även öppen pantsättning borde ha god-

tagits genom blotta avtalet se ingående i Säkerhetsöverlåtelse 192

s. ff, jfr Svante Bergström i SVJT 1955 s. 368 ff, Hessler s. 224 ff och 419 ff, Walin, Separationsrätt 35 ff, SOU 198422 73 ff, s. s. Helander, Kreditsäkerhet s. 587 ff, Hâstad, Sakrätt 199 och 241 s. samt senast Walin, Panträtt s. 137 ft. Som vi skall nedan kan HDs se

SOU 199181 Bilaga 1 463

avgöranden ses som uttryck för en generell regel i svensk sakrâtt, att aldrig godta öppen pantsättning utan något publicitetsskapande sakrättsligt moment och att inte dra en gräns mellan omsättnings- och säkerhetsöverlåtelse. Vid flera tillfällen har ansatser gjort att tillskapa möjlighet till registerpanträtt i byggnad på annans mark, se senast Byggnadspantutredningens betänkande Panträtt i registrerad nyttjanderätt SOU 198422. Någon lagstiftning härom har ännu inte kommit till stånd.

Nyttjanderätt till fast egendom

För nyttjanderätt till fast egendom har tidigare antagits att tradition måste ske för sakrättsligt giltig pantsättning i enlighet med 1954 års byggnadsrättsfall, medan redan avtalet skulle ge skydd både vid omsättnings- och säkerhetsöverlåtelse. Analogin har främst varit motiverad i de fall då nyttjanderätten är en arrenderätt som kan utnyttjas som kreditsäkerhet eller överlåtas tillsammans med byggnaden. Vid omsättningsöverlåtelse har avtalsprincipen haft stöd i det något speciella skogsavverkningsfallet NJA 1979 451. I NJA 1988 257 s. s. har HD emellertid ansett denuntiationsprincipen tillämplig vid vara överlåtelse av lokalhyresrätt. Säkerligen krävs då denuntiation även vid pantsättning, jfr 10 och 31 §§ skuldebrevslagen. Denuntiationsprincipen torde i motsvarande utsträckning vara tillämplig på de arrenderätter som regleras i jordabalken. Intresset och behovet av säkerhetsöverlåtelse av hyres- och arrenderätt bör genom 1988 års rättsfall ha minskat betydligt. Prejudikatet medför säkerligen att även sakrättsligt verksam säkerhetsöverlâtelse av hyres- och arrenderätt kräver denuntiation.

Fordringar och kontraktsrättigheter

Säkerhetsöverlåtelse av fordringar och olika kontraktsrättigheter förekommer i viss utsträckning, kanske främst därför att äganderätt antas ge förvärvaren en bättre praktisk ställning än panträtt i legitimations-

hänseende se t.ex. Karlgren s. 129 ff, Håstad, Studier s. 148 ff,

Björk i SvJT 1983 s. 325 ff, Helander, Kreditsäkerhet s. 693 ff och Walin, Panträtt s. 174 ff. Denuntiationsprincipen gäller vid såväl pantsättning som omsättnings- och säkerhetsöverlåtelse, se 10 och 31 §§ skuldebrevslagen.

464 Bilaga 1 sou 199181

5 Löpande skuldebrev och andra värdepapper

För pantsättning och Överlåtelse av löpande skuldebrev och aktiebrev gäller motsvarande traditionsregel som för lösöre, se 22 § skuldebrevslagen och 3 kap. 6 § aktiebolagslagen. Regeln anses analogt

tillämplig på check, växel, konossement m.m. se Hessler s. 251 och

421 ff, Walin, Separationsrätt s. 28 och 37 ff, Helander, Kreditsäkerhet s. 308 ff, Rodhe, Sakrätt s. 213 och 397 f samt Håstad, Sakrätt s. 201 och 231. Enligt 32 § skuldebrevslagen gäller regeln även för bankböcker. Lösöreköpslagen anses däremot inte tillämplig på löpande skuldebrev och andra värdepapper. Vid en banks försäljning av löpande skuldebrev som lämnas kvar för förvaring krävs dock inte tradition, se 22 § andra stycket skuldebrevslagen. Traditionsregeln gäller även vid säkerhetsöverlåtelse. Finns värdepappret hos tredje man gäller denuntiationsprincipen, jfr ovan beträffande lösöre i motsvarande situation. För avstämningsbolag som omfattas av aktiekontolagen 1989827 gäller särskilda regler. För överlåtelse och pantsättning av aktie gäller som huvudregel att skydd mot överlåtarens respektive pantsättarens borgenärer erhålls då anmälan om förvärvet registrerats i avstämningsregistret hos ett kontoförande institut, 6 kap. 2 och 5 §§ aktiekontolagen. Säkerhetsöverlåtelse av aktie i avstämningsbolag torde följa samma regler.

6 Andelsrätter

I rättsfallen NJA 1971 s. 66 och NJA 1972 s. 512 har denuntiationsprincipen ansetts gälla för borgenärsskydd vid överlåtelse av bostadsrättsandel respektive dödsboandel. I litteraturen har samma princip ansetts tillämplig vid pantsättning av sådana andelar och även vid överlåtelse och pantsättning av andel i annan ekonomisk förening

och andel i handelsbolag och enkelt bolag se Hessler s. 253 f och

421, Helander, Kreditsäkerhet s. 445 ff, Rodhe, Sakrätt s. 216 och 401, Håstad, Sakrätt s. 206 f och 240 f samt Walin, Panträtt s. 208 f. Denuntiationsregeln gäller säkerligen även vid säkerhetsöverlåtelse.

I rättsfallet NJA 1987 s. 3 har HD med ändring av äldre praxis

ansett att överlåtelse av samäganderättsandel från den som äger hela saken kräver besittningsändring. Detsamma gäller förmodligen vid pantsättning och säkerhetsöverlåtelse.

7 Immaterialrätter

Registerpanträtt i patent och patentansökningar kan fr.o.m. 1988 er-

SOU 199181 Bilaga 1 465

hållas enligt särskilda regler i 12 kap. patentlagen 1967837. För övriga immaterialrätter anses det osäkert om pantsättning över huvud taget kan ske, då något användbart sakrättsligt moment här är svårt att finna och utgången i byggnadsfallet NJA 1954 s. 455 talar för att svensk sakrätt inte godtar öppen pantsättning utan sakråttsligt moment. Vid omsättningsöverlåtelse anses förvärvaren däremot uppnå borgenärsskydd redan genom avtalet. Sannolikt följer även säkerhetsöverlåtelsen, i enlighet med principerna beträffande byggnad på annans mark, denna regel. Alternativet är att immaterialrätter inte alls kan användas som kreditsäkerhet annat än som underlag för företagshypotek. Se Hessler s. 255 f och 431 Helander, Kreditsäkerhet s. 600 ff, SOU 198510 s. 45 ffoch Walin, Panträtt s. 212 ff.

8 Registrerad skeppsegendom

Särskilda sakrättsliga regler gäller för registrerade skepp och skeppsbyggen skeppsegendom. Med skepp avses fartyg som är minst tolv meter långa och fyra meter breda, 2 § sjölagen 189135 s. 1. Vid överlåtelse medför ansökan om inskrivning av förvärv av registrerad skeppsegendom skydd mot Överlåtarens borgenärer. Detta gäller även då förvärvet är beroende av återgångsvillkor. Pantsättning sker liksom för fastighet genom ansökan om inteckning och överlämnande av pantbrev, se 261 § ff sjölagen. Säkerhetsöverlåtelse av skeppsegen-

dom uppmärksammades i motiven till reglerna om inskrivning av

villkorade förvärv prop. 197342 s. 233 jfr Tiberg, Kreditsäkerhet i fartyg s. 72, Rune, Rätt till skepp s. 46 50 f och 229 ff samt

Helander, Kreditsäkerhet s. 547 f

I detta sammanhang kan det vidare vara skäl att uppmärksamma det speciella slags villkorade förvärv som den s.k. säkerhetsöverlåtelsen innefattar. Sådana transaktioner är kanske inte vanliga i fartygsomsättningen för närvarande men det är möjligt att de kan komma att aktualiseras framdeles. De utmärker sig för att äganderätten till egendomen överlåts på förvärvaren samtidigt som överlåtaren förbehåller sig rätt att i viss ordning förvärva egendomen åter. Konstruktionen har ofta använts för att täcka vad som i realiteten utgör panträttsupplåtelse. Noga taget borde den inte behövas vid sidan av ett fullt utvecklat hypotek. Men det måste erkännas, att en inskriven säkerhetsöverlåtelse kan betraktas som en ganska harmlös företeelse. Som jag vill utveckla i det följande

blir den i vart fall inte sakrättsligt verksam utan inskrivning. Den

bör inskrivningsrättsligt behandlas som det ofullbordade förvärv den i realiteten utgör.

Såkerhetsöverlåtelse av skeppsegendom skall alltså bedömas enligt sjölagens regler om ofullbordade äganderättsförvärv. Säkerhetsköparen uppnår således sakrättsligt skydd mot säkerhetssäljarens borge-

466 Bilaga 1 SOU 199181

närer genom ansökan om inskrivning. I övrigt gäller i korthet följande. Något formkrav för överlåtelseavtal och återgängsvillkor, eller någon tidsgräns för återgängsvillkor, finns inte för skeppsegendom. Den som gjort ett villkorligt förvärv har rätt men inte skyldighet att få sin

villkorliga äganderätt inskriven, se 14 § sjölagen. Återgångsvillkor

skall också inskrivas ex officio då förvärv av skeppsegendom skrivs in, 37 § första stycket sjölagen. Sådant villkor kan inte skrivas in separat utan endast i samband med inskrivningen av själva förvärvet. Om förvärvet återgår på grund av villkoret skall förvärvarens inskrivning avföras ur registret på ansökan av någondera parten. Då förvärvet är fullbordat och först då skall överlåtarens inskrivning - avñras. Om förvärvaren i strid med villkoret överlåter egendomen, kan den senare förvärvaren göra ett godtrosförvärv om den villkorliga äganderätten var inskriven vid hans ñrvärv, inskrivning sökts och den senare förvärvaren då varken insett eller bort inse att överlåtaren på grund av villkoret saknade rått att överlåta egendomen. Godtrosförvärv kan dock inte ske om ärende om inskrivning av återgångsvillkoret upptas senast på samma inskrivningsdag som den potentiella godtrosförvärvaren söker inskrivning. Detsamma gäller för ärende om anteckning att hävnings- eller återgångstalan eller talan om bättre rätt väckts, se 20 § andra stycket sjölagen. Såväl överlåtare som förvärvare kan söka inteckning då köpet är villkorligt. Ingen av dem kan dock erhålla inteckning utan den andres samtycke, se 281 § och 283 § första stycket 3 sjölagen. För den som förvärvat endera partens villkorliga rätt gäller samma regler. Om förvärvaren av skeppsegendomen drabbas av utmätning under den tid återgångsvillkoret gäller, utgör inskrivningen en presumtion för hans äganderätt, 4 kap. 18 § andra stycket och 1 kap. 10 § UB. Detsamma gäller vid utmätning hos överlåtaren. Eftersom både säljaren och köparen kan vara inskrivna ägare vid villkorligt förvärv, kan utmätning ske hos båda. Enligt 10 kap. 2 § UB skall en Villkorlig äganderätt dock säljas enligt reglerna om försäljning av utmätta rättigheter. Blir köpet definitivt eller infrias villkoret säljs det utmätta enligt reglerna för skeppsegendom. Har den utmätta egendomen felaktigt sålts exekutivt såsom skepp för utfående av köparens gäld, trots ett gällande återgångsvillkor, skall exekutivköparens förvärv gälla om den exekutiva försäljningen vunnit laga kraft och gäldenärens förvärv var inskrivet vid den sistnämnda försäljningen, se 14 kap. 3 § första stycket UB jfr Rodhe, Sakrätt s. 61 och 623. Sammanfattningsvis kan om såkerhetsöverlåtelse av registrerad skeppsegendom sägas, att borgenårsskydd uppkommer när ansökan om inskrivning av förvärvet sker, att säkerhetssäljarens âterlösningsrätt är obligationsrättsligt giltig utan tidsbegränsning, att återlösningsrätten i samma utsträckning är verksam mot förvärvarens bor-

soU 199181 Bilaga 1 467

genärer och singularsuccessorer om den inskrivits enligt reglerna om inskrivning av hävnings- och återgångsvillkor och att inskrivningens betydelse för skydd mot godtroende ägare och panthavare och för ny förvärvarens skydd mot Överlåtarens borgenärer antagits leda till att inskrivning söks trots att skyldighet till detta saknas.

Luftfartyg

Äganderätten till luftfartyg, liksom innehav på grund kreditköp

av med återtaganderättsförbehåll, skall antecknas i luftfartsregistret enligt

regler i 2 kap. luftfartslagen 1957297. Äganderättsanteckningen

saknar emellertid sakrättslig betydelse, och det råder delade meningar om vilken regel som då gäller för förvärvarens skydd mot överlåtarens borgenärer. Eftersom luftfartyg i princip år lösöre är utgångspunkten att sakrättsreglema härom skall tillämpas. Den övervägande meningen synes vara att traditionsprincipen gäller. Däremot uttalades i motiven till lagen 1955227 inskrivning rätt till luftfartyg, om av att lösöreköpslagen inte skulle vara tillämplig på luftfartyg prop. 195513 s. 130. Detta har ifrågasatts i litteraturen torde ändå men utgöra den förhärskande meningen. Säkerligen kan traditionen ersättas av denuntiation då luftfartyget finns hos tredje Se Walin i SvJT man. 1970 s. 225 ff, särskilt s. 229 f och 235, densamme, Separationsrått s. 34 SOU 197455 s. 216, UB-kommentaren 138, Rune i SvJT s. 1969 s. 880 ffoch 1970 s. 235 f samt SOU 198257 62, 97, 102 s. och 119. Pantsättning av luftfartyg kan ske inteckning skuldebrev genom av på motsvarande sätt som tidigare gällde för fastighet, 3 § ff lagen se om inskrivning av rätt till luftfartyg. Inteckningsreglerna bygger på registreringen enligt luftfartslagen. För att inteckning skall kunna meddelas måste den som medgett inteckningen antecknad vara som ägare i registret. Anteckningen lär dock ske utan någon kontroll att av den som är registrerad ägare också är sakrättslig ägare, dvs. att traditionskravet är uppfyllt. En köpare av ett luftfartyg kan således inteckna och pantsätta egendomen utan att hans fång är sakrättsligt skyddat, vilket medför att ett luftfartyg kan ingå i säljarens konkurs

belastat med panträtt som upplåtits av köparen se SOU 198257 s.

1 19. Vad som gäller om säkerhetsöverlåtelse luftfartyg är något oklart. av Om lösöreköpslagen i enlighet med den refererade uppfattningen ovan inte är tillämplig på luftfartyg, torde krävas tradition eller, om egendomen finns hos tredje man, denuntiation för förvärvarens skydd mot överlåtarens borgenärer. Förslag har lagts om nya inteckningsregler för luftfartyg enligt den

fastighetsrättsliga pantbrevsmodellen se senast SOU 198257. Det

468 Bilaga 1 sou 199131

har också föreslagits regler om inskrivning av äganderättsförvärv

enligt sjölagens modell se SOU 197670 s. 29 f och 119 ff. Ansökan

inskrivning skall enligt förslaget vara avgörande för förvårvarens om Även motsvarigheter till sjölagens skydd mot överlåtarens borgenärer. regler inskrivning villkorliga förvärv har upptagits. I motiven om av därtill framhålls bl.a. följande SOU 197670 119 f. s. Som ofullbordat räknar förslaget varje förvärv vilket överlåtaren ännu kan bringa om intet genom att åberopa åganderättsförbehåll, återtagandevillkor, återköpsrätt, hävningsrätt eller annan sådan avtalsenlig befogenhet att bringa avtalet att upphöra så att fartyget förblir hans egendom; äganderättsförbehållet är den legala utgångsmodellen hävningsrätten är i praktiken ojämförligt viktigast. men Hit hör även säkerhetsköp, som brukar innefatta återköpsrätt för säljaren. Huruvida avtalet ger sig ut för att lägga äganderätten till fartyget i förvärvarens hand eller inte är i och för sig avgörande. Det är slutresultatet att överlåtaren utövar viss avtalsenlig beav fogenhet räknas, vare sig det formellt sett är så att fartyget som förblir överlåtarens egendom eller återgår till honom efter att ha varit förvärvarens.

Säkerhetsöverlåtelsen och återlösningsrätten vid en sådan skulle alltså regleras reglerna äganderättsförvärv respektive villkorliga av om äganderättsförvårv. Lösningen är densamma som återfinns i sjölagen. De angivna förslagen har ännu inte lett till genomförd lagstiftning

se prop. 198485154 s. 13.

10 Några övergripande iakttagelser

Inledningsvis kan konstateras att säkerhetsöverlåtelse kan företas med obligationsrättslig och sakrättslig giltighet här avses borgenärsskyd-

det för i princip samtliga förekommande slag av lös egendom. För

vissa slag lös egendom är dock säkerhetsöverlåtelsen relativt av ointressant, eftersom den inte går att genomföra med sakrättsli g effekt utan att överlåtaren frånhänder sig möjligheten att disponera över egendomen. Till denna hör löpande skuldebrev och andra grupp värdepapper, förmodligen luflfartyg samt samäganderättsandelar i lösöre. I dessa fall är lösöreköpslagen inte tillämplig och en denuntiation till tredje innehar egendomen får inte innehålla att en man som överlåtaren skall ha rätt till fortsatt rådighet över egendomen. Till samma grupp kan kanske även räknas enkla fordringar och kon-

traktsrättigheter, nyttjanderätt till fast egendom och andelsrätter i as-

sociationer. Här gäller denuntiationsprincipen vid såväl pantsättning, omsättningsöverlåtelse som säkerhetsöverlâtelse och överlåtarens rådighet måste vara i vart fall temporärt avskuren i samtliga fall. Det civilrättsliga motivet för säkerhetsöverlåtelse torde här främst vara att kreditgivaren antagen bättre ställning i legitimationshänseende. ge en

SOU 199181 Bilaga 1 469

En annan grupp utgörs av registrerad skeppsegendom och annat lösöre. Här kräver en sakråttsligt giltig pantsåttning inteckning och överlämnande av pantbrev respektive tradition eller denuntiation hos tredje innehar egendomen. Överlåtelse kräver för en man som motsvarande giltighet inskrivning respektive tradition eller denuntiation hos tredje man. Lösöre i allmänhet kan därtill omsättnings- och såkerhetsöverlåtas genom utnyttjande av lösöreköpslagen. För registrerad skeppsegendom kan kreditsäkerhet således erhållas utan uppgivande av kredittagarens rådighet i både överlåtelsens och pantsättningens form. Lösöre i allmänhet kan registerpantsättas endast i överlåtelsens form. Mot denna bakgrund har antagits att säkerhetsöverlåtelse av skeppsegendom inte fyller något större behov medan de flesta lösöreköp i dag torde utgöra säkerhetsöverlåtelser. Genom att publicitet genom inskrivning uppnås i båda fallen, föreligger inte heller några allvarligare invändningar mot att godta hypotekarisk sâkerhetsrâtt i överlåtelsens form i dessa fall. Om de inskrivningsregler som föreslogs i SOU 197670 sedermera genomförs, kommer detsamma att gälla för luftfartyg. I en särställning står säkerhetsöverlåtelse av byggnad på annans mark och immaterialrätt bortsett från patent. Här har man inte velat släppa det genomgående kravet på ett sakråttsligt moment för öppen pantsättning medan omsättningsöverlåtelse erhåller sakråttsligt skydd genom avtalet. Med viss motvilja har då godtagits att sakråttsligt verksam säkerhetsöverlåtelse kan ske utan sakråttsligt moment, dvs. genom blotta avtalet. Ingstiftningsansatsema för byggnad och den nyligen genomförda lagstiftningen om registerpanträtt i patent visar emellertid att den dolda säkerhetsöverlåtelsen inte ansetts utgöra någon tillfredsställande lösning. Säkerhetsöverlâtelser utan krav på sakråttsligt moment har snarare godtagits som en nödutväg då kreditsåkerhet i byggnad och immaterialrätt inte alls kunnat annars åstadkommas annat än genom företagshypoteket. Det praktiska behovet av säkerhetsöverlåtelse enligt gällande rätt torde också vara störst på dessa områden. Detta överensstämmer med de klassiska motiven för säkerhetsöverlåtelse, nämligen att de sakrättsliga kraven för pantsättning är strängare än för överlåtelse eller att giltig pantsättning

inte alls kan ske för egendomsslaget i fråga se främst Karlgren,

Säkerhetsöverlåtelse s. 10 t. Sammanfattningsvis kan sägas, att säkerhetsöverlåtelse utan krav på sakråttsligt moment i svensk lösegendomsrätt förekommer endast för egendom som inte praktiskt eller rättsligt sett kan pantsättas. Samtidigt skall konstateras att kraven för sakrättslig giltighet är genomgående desamma ñr omsättnings- och säkerhetsöverlåtelse.

. .V

SOU 199181 471

Bilaga 2

Något om säkerhetsöverlåtelsens rättsverkningar

i hänseende

civilrättsligt

Såkerhetsöverlåtelsens råttsverkningar har traditionellt diskuterats med utgångspunkt från såkerhetsöverlåtelser enligt lösöreköpsförordningen, men det finns också en stark tendens att ge diskussionen

generell räckvidd. Rättsverkningama av säkerhetsöverlâtelse har

därvid presumerats vara likartade oavsett egendomsslag. Den följande genomgången görs i detta övergripande perspektiv. Rättsverkningarna av säkerhetsöverlåtelse av registrerad skeppsegendom har i det väsentliga beskrivits i bilaga 1 och förbigås därför här. På flera punkter råder betydande osäkerhet om vad som gäller vid säkerhetsöverlåtelse. Direkt tillämplig lagstiftning finns endast för ett fåtal frågor och rättspraxis är sparsam. Genomgången nedan bygger därför i hög grad på förhärskande uppfattningar i litteraturen. Se till det följande Karlgren i SvJT 1936 s. 161 ff, densamme Säkerhetsöverlåtelse, särskilt s. 98 ff, Svante Bergström i SvJT 1955 s. 369 ff, densamme i SvJT 1960 s. 339 ff, densamme i Nordisk Gjenklang 1969 s. 309 ff, Hessler s. 426 och 450 Walin, Separationsrätt s. 58 densamme, Materiell konkursrätt s. 206 ff, densamme, Panträtt främst s. 18 137 ff, 184 236 f och 303 Lennander, Panthavares skyldigheter s. 25 ff, densamma, Atervinning i konkurs s. 255 ff, Håstad, Studier i sakrätt s. 92 ff och 118 ff särskilt 148 ft, densamme, Sakrätt främst s. 173 239 ff, 250 och 347 f, Björki SvJT 1983 s. 332 ff, Rodhe, Sakrått s. 196, 358 ff och 614, Helander, Kreditsäkerhet s. 578 ff och 698 ff samt lagrådet i prop. 1983842128 s. 114

1 Rättsverkningar mellan parterna

En nödvändig förutsättning för att säkerhetsöverlåtelse skall anses föreligga är att säkerhetssäljaren givits rätt att återlösa egendomen genom att betala sin skuld. Om han inte kan eller vill betala har säkerhetsköparen rätt att realisera egendomen. Säkerhetssäljaren har därvid alltid rätt till ett eventuellt övervärde enligt den tvingande regeln om förbud mot avtal om förverkande av säkerhet i 37 §

472 Bilaga 2 sou 199181

avtalslagen 1915218. Realisationen anses inte behöva äga rum enligt de föråldrade pantrealisationsreglema i 10 kap. 2 § HB. Avtalet om säkerhetsöverlåtelse har sagts innefatta ett medgivande till att 10 kap. 2 § HB, som är dispositiv, inte behöver iakttas. En anslutande fråga är om köparen måste realisera egendomen eller om det räcker med t.ex. en objektiv värdering. I den gamla 10 kap. 2 § HB är regeln att pantsättaren har rätt att välja om panten efter värdering kan behållas av panthavaren eller säljas. Den gällande regeln vid pantsättning och säkerhetsöverlåtelse anses vara att någon

generell skyldighet att realisera egendomen inte föreligger se härtill

och för det följande Lennander, Panthavares skyldigheter s. 257 ff och 289 ff samt Karlgren, Såkerhetsöverlåtelse s. 99 f not 58. Föreligger personlig betalningsskyldighet kan säkerhetsköparen till en början välja att kräva säljaren personligen och söka utmâtning. En säkerhetsköpare liksom en panthavare har emellertid omsorgsplikt. Dröjsmål med realisation kan utgöra ett brott emot denna. Säkerhetsköparen anses dock inte heller oavsett detta kunna behålla egendomen under obegränsad tid eftersom förverkandeförbudet i 37 § avtalslagen annars skulle kunna kringgås. Vid längre dröjsmål kan säkerhetssäljaren således, liksom en panthavare, påfordra att säkerhetsköparen realiserar egendomen. I denna mening föreligger realisationsplikt för säkerhetsköparen. Denne torde således inte in dubio ha rätt att t.ex. behålla säkerheten och efter värdering redovisa övervärdet till säkerhetssäljaren. Ett avtal med denna innebörd s.k. partiellt förverkandeavtal torde endast godtas om pantens värde kan fastställas på ett objektivt korrekt sätt utan försäljning. Detta låter sig göra främst beträffande egendom för vilken det finns en fastställd börskurs eller ett särskilt och pålitligt värderingsinstitut eller liknande. I övrigt torde partiella förverkandeavtal strida mot 37 § avtalslagen. Se närmare Lennander a.a. s. 258 f med hänvisningar, jfr något avvikande Helander i JT 1989-90 s. 451 f. Säkerhetssäljarens principiella rätt till egendomens övervärde överhypoteket torde innebära, liksom vid pantsättning, att han kan disponera däröver genom pantsättning, säkerhetsöverlâtelse i andra hand och upplåtelse av företagshypotek. Man skulle således kunna säga att säkerhetssäljaren har äganderätten i behåll i den utsträckning säkerhetsköparen inte behöver egendomen för att täcka sin fordran säkerhetssäljaren. Jfr dock Walin, Panträtt s. 138 f och 185 som menar att en säkerhetssäljare inte torde vara legitimerad att sekundäröverlåtabelåna egendomen. Däremot anges en fordran på redovisning av överhypotek kunna pantsättas. En näraliggande fråga är om säkerhetsköparen kan in dubio kräva säkerhetssäljaren på brist om egendomen inte förslår till täckning. Att detta är regeln vid pantsättning är klart, se redan 10 kap. 2 § HB mot slutet. Vid säkerhetsöverlåtelse finns stöd för motsvarande regel

sou 199181 Bilaga 2 473

i rättsfallet NJA 1929 s. 150, jfr däremot NJA 1928 s. 305 se

Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse s. 25, 31 och 102 ff. I litteraturen synes detta också vara den förhärskande meningen. I rättsfallet NJA 1949 s. 744 torde HD dock ha utgått från att betalningsskyldighet inte in dubio föreligger för såkerhetssåljaren. Särskilt rubriken till

rättsfallet utgör stöd för denna tolkning se närmare Rodhe, Sakrätt

s. 148 f. Även den utfyllande regeln skulle säkerhetsköparen inte om vara att kan kräva säkerhetssäljaren på brist, vilket således är något osäkert, eller parterna träffat avtal härom, har i rättspraxis ansetts att 37 § avtalslagen är tillämplig, se NJA 1949 s. 744, jfr även minoriteten i NJA 1952 s. 256. Sammanfattningsvis kan sägas att panträttsliga regler i allt väsentligt är tillämpliga i förhållandet mellan parterna vid säkerhetsöverlåtelse. Det har antagits att detta också genomgående överensstämmelsen med parternas vilja. Parterna är dock givetvis fria att avtala om avvikelser i den mån 37 § avtalslagen eller andra tvingande regler inte lägger hinder i vägen.

2 Rättsverkningar gentemot tredje

man

Säkerhetssäljarens återlösningsrätt anses enligt förhärskande uppfattning sakrättsligt verksam mot säkerhetsköparens borgenärer. Detta gäller även då egendomen finns i säkerhetsköparens besittning.

Återlösningsrätten vid säkerhetsöverlåtelse är därmed att jämställa

med en pantsättares separationsrätt i motsvarande läge. Hur denna fråga skall bedömas beträffande säkerhetsöverlåtelse fast egendom, av om en sådan transaktion alls anses kunna genomföras enligt nya jordabalken, återkommer framställningen till nedan. Även Säkerhetssäljarens rätt till redovisning överskott av som influtit efter realisation anses verksam mot säkerhetsköparens

borgenärer om inte beloppet sammanblandats och reglerna i lagen

1944181 om redovisningsmedel inte iakttagits, liksom borgenärerna är skyldiga att realisera egendomen i samma utsträckning som gäller obligationsrättsligt. Säkerhetssäljarens återlösningsrätt antas även vara skyddad mot säkerhetsköparens singularsuccessorer, äganderättstörvärvare, t.ex. en i den mån inte regler om godtrosförvärv kan åberopas. Det är något oklart vilken typ av anspråk säkerhetsköparen skall göra gällande mot säkerhetssäyarens borgenärer separationsrätt som en ägare eller särskild förmånsrätt som en panthavare Den övervägande meningen synes dock vara att separationsrätt kan göras

gällande men att särskild förmånsrätt alternativt kan åberopas se

Karlgren, Säkerhetsöverlâtelse s. 113 Rodhe, Sakrätt s. 359,

474 Bilaga 2 SOU 199181

Helander, Kreditsäkerhet s. 585 och 699, jfr Hessler s. 382 och Björk i SvJT 1983 s. 334 f. Frågan har ingen större praktisk betydelse, eftersom både separationsrätt och särskild förmånsrätt har mycket god ställning vid konkurs och utmätning. Dessutom är innebörden av den rätt säkerhetsköparens har när separationsrätten skall genomföras lik panthavares än omsättningsköpares rätt. Även hans mera en en om anspråket formellt är separationsrätt måste således redovisning av överskott ske på vanligt sätt i enlighet med 37 § avtalslagen, och vid konkurs är återvinningsregeln för pant och annan säkerhet tillämplig, se 4 kap. 12 § KL. Nämnas kan också att säkerhetsöverlåtelsen är jämställd med pantsättning vid tillämpning av reglerna om konkurshinder, se 2 kap. 10 § KL. Vid realisation under konkurs har säkerhetsköparen däremot inte ansetts bunden av regeln i 8 kap. 10§ KL om handpanthavares hembudsskyldighet till konkursförvaltaren. Säkerhetsköparen torde alltså alltid ha rått att själv realisera egendomen men antas även kunna påfordra att förvaltaren gör detta, i vart fall då egendomen finns i boets besittning. Om förvaltaren i sistnämnda fall får avräkna vårdoch försäljningskostnadema på influten köpeskilling enligt 14 kap. 18 § KL, såsom vid försäljning av pantsatt egendom, synes oklart. I stället för att sälja egendomen torde säkerhetsköparen med stöd av pantregeln i 3 kap. 7 § andra stycket kunna utmäta egendomen utan

hinder konkursen se Karlgren s. 113 och Helander, Kreditsäkerhet

av s. 582. Säkerhetssäljarens återlösningsrätt och rätt till redovisning av överskott kan, naturligen, tas i anspråk av hans borgenärer. Vid utmätning är det emellertid oklart om reglerna om rättighetsutmätning eller sakutmätning skall tillämpas. Det senare alternativet innebär i princip att reglerna om utmätning av pantsatt egendom gäller. För lös egendom innebär det att säkerhetsköparen är skyldig att ta betalt i förtid men inte behöver avstå från sin rått om han inte får fullt betalt,

inte utmätning sker för en fordran med lika eller bättre rätt,

om 8 kap. 11 § UB. Försäljning får ske endast om köpeskillingen förslår till betalning av säkerhetsköparens fordran, 9 kap. 4 § UB. En tillämpning av pantreglerna har ansetts särskilt näraliggande då

egendomen finns i överlåtarens besittning se Karlgren a.a. s. 114,

Rodhe, Sakrätt s. 495 och Helander, Kreditsäkerhet s. 581. Vid det omvända förhållandet skulle reglerna om råttighetsutmätning ligga närmast till hands. I den utsträckning säkerhetsöverlåtelse av fast egendom kan äga rum

enligt nya jordabalken, blir det oavsett besittningsläget dock

knappast fråga att tillämpa utsökningsbalkens regler om utmätning om av pantsatt fast egendom. Liksom vid säkerhetsöverlåtelse av

skeppsegendom jfr bilaga 1 ovan synes mera naturligt att tillämpa

utsökningsbalkens regler om utmätning hos överlåtaren vid villkorligt

sou 199181 Bilaga 2 475

fastighetsförvärv, se 4 kap. 25 § första stycket och 12 kap. 63 § UB. Säkerhetsköparen anses vara skyddad mot säkerhetssäüarens singularsuccessorer i samma utsträckning som han kan göra gällande borgenårsskydd, om inte regler om godtrosförvårv medför annat. Sammanfattningsvis kan då även i sakrättsligt hänseende konstateras, att såkerhetsöverlåtelse på de flesta punkter får samma rättsverkningar som pantsåttning. Undantagen härifrån är mestadels av formell karaktär och av mindre praktisk betydelse. Jfr härtill lagrådet i prop. 198384128 s. 114.

SOU 199181 477

Bilaga 3

Säkerhetsöverlåtelse av fast egendom enligt äldre jordabalken

Enligt rättspraxis på äldre jordabalkens ÄJB tid kunde giltiga säkerhetsöverlåtelser i viss utsträckning äga rum beträffande fast egendom, se för den successiva rättsutvecklingen rättsfallen NJA 1881 s. 49, 1910 s. 548, 1921 s. 258, 1921 s. 542, 1925 s. 203, 1933 s. 138 och 1953 s. 668. Särskilt 1925 och 1933 års rättsfall anses representativa för hur säkerhetsöverlåtelsen bedömdes under

ÄJBs sista halvsekel. För kommentarer till denna rättspraxis,

se främst Malmström, Säkerhetsöverlåtelse s. 12 ff, Vahlén, Formkravet s. 123 och Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse s. 150 ff. Som i betänkandets avsnitt 3.2.2 föreskrev 1 kap. 2 § ÄJB anges enligt sin ordalydelse dels första stycket att alla köpevillkor skulle

vara upptagna i köpehandlingen för att vara giltiga, dels andra

stycket att köpevillkor som gav säljaren eller annan rätt att framdeles vinna fastigheten åter var otillåtna och utan verkan. Båda reglerna uppmjukades successivt i rättspraxis. Även köpevillkor inte som framgick av köpehandlingen kom således att anses giltiga i viss utsträckning. Detta gällde även för muntligt avtalade villkor. Vidare kom villkorsförbudet småningom att avse endast resolutiva och inte suspensiva villkor, och säkerhetssäljarens återlösningsrätt kom efter hand att ses som ett tillåtet suspensivt villkor, se främst rättsfallen NJA 1921 s. 542 och 1925 s. 203. Detta gällde även då parterna givit återlösningsrätten formen av en återköpsrätt, som i vart fall efter formuleringen var nära till hands att se som ett resolutivt villkor. I litteraturen har detta uttryckts så, att domstolarna omtolkade återköpsvillkoret från ett otillåtet resolutivt till ett tillåtet suspensivt villkor.

Återlösningsrätten vid säkerhetsöverlåtelse behövde inte föreskrivas

i köpehandlingen utan var giltig även då den framgick av ett skriftligt eller muntligt sidoavtal. Som jämförelse kan nämnas att även sidoavtal om annan köpeskilling än den som upptagits i köpehandlingen ansågs giltigt enligt ÄJB. Formregelns ordalydelse l kap. 2§ första

se

stycket innefattade inte något krav på att överlåtelseförklaringen skulle vara intagen i köpehandlingen. Ett sådant krav torde emellertid

478 Bilaga 3 sou 199181

ändå ha gällt. Den formellt stadgade äganderättsövergången vid säkerhetsöverlåtelse godtogs också vid tillämpning av formregeln. Rdttsverkningarna av en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom antogs i allt väsentligt vara desamma som för lös egendom. Säkerhetssäljarens rätt att lösa tillbaka fastigheten torde således varit skyddad mot säkerhetsköparens borgenârer, trots att återlösningsrätten kunde ligga dold i ett icke lagfaret sidoavtal. Säkerhetssäljaren ansågs vidare kunna åberopa 37 § dåvarande 37 § andra stycket avtalslagen med - sakrättslig effekt på samma sätt som vid lös egendom. Av sistnämnda lagrum följde möjligen även att säkerhetsköparen och hans borgenärer

hade realisationsplikt såsom vid lös egendom se Karlgren s. 168 f

med hänvisningar. Säkerhetsköparens rätt torde ha varit verksam mot säkerhetssåljarens borgenärer enligt samma kriterier som vid omsättningsöverlåtelse av fast egendom. Den rättspraxis som godtog säkerhetsöverlåtelse av fast egendom kritiserades i doktrinen. Malmström uttalade att sådana säkerhetsöverlåtelser borde frånkännas verkan i borgenärshänseende därför att de inte var något annat än förtäckta och hemliga pantsättningstransaktioner, som borde underkännas därför att laga panträtt inte uppkommit, och som i alla händelser borde betraktas som en onödig och rent av skadlig rättsfigur vid sidan av inteckningen Säkerhetsöverlåtelse s. 18 ft. Även Vahlén menade att man med starkt fog kunde ifrågasätta om det över huvud var berättigat att tillåta säkerhetsöverlåtelser som en särskild form av kreditsäkerhet vid sidan av inteckningsinstitutet

Formkravet s. 126. Vahlén ifrågasatte om inte säkerhetssäljarens

återlösningsrätt borde vara ogiltig, antingen därför att den inte upptagits i köpehandlingen eller därför att den hade resolutiv kon-

struktion. Han medgav dock att en sådan tillämpning kunde leda till

föga tilltalande resultat. Om villkoret skulle anses ogiltigt fick säkerhetsköparen redan före förfallodagen en oinskränkt rätt till fastigheten, trots att-säkerhetssäljaren kan ha varit säker på att kunna återlösa egendomen vid föreskriven tidpunkt. Särskilt betänkligt var att ett sådant resultat måste strida mot grunderna för stadgandet i 37 §

avtalslagen se Formkravet s. 127 jfr även Malmström, Säkerhets-

överlåtelse s. 20 f och densamme i TfR 1959 s. 364 Enligt detta är nämligen ett mellan kontrahentema direkt överenskommet förbehåll om förverkande av säkerhet icke ens bindande om det skall tillämpas först efter det att fristen för fordringens erläggande gått till ända. Man synes då ännu mindre böra genom andra ogiltighetsregler framkalla en dylik effekt på ett tidigare stadium. I denna konfliktsituation har man att välja mellan att tillämpa de speciella fastighetsrättsliga reglerna i JB 12 eller att med vederbörligt iakttagande av nämnda stadgande i AvtL tillämpa kontrahenternas överenskommelse.

SOU 199181 Bilaga 3 479

Vahlén konstaterade härefter att domstolarna troligen inte alls tagit hänsyn till formkravet i rättsfallen om säkerhetsöverlåtelse av fast egendom s. 129 Detta bör i så fall betraktas som ett undantag från formregeln, betingat av speciella billighetsskäl och utan principiell betydelse för frågan om andra återgångsvillkors formbundenhet. Det var enligt Vahlén emellertid föga tilltalande att en godtroende tredje man skulle bli lidande på grund av att ett formlöst sidoavtal av denna typ var gällande. Karlgren var skeptisk till Vahléns analys i denna del. Han konstaterade att Vahlén stod ganska rådvill inför svårigheten att förena ogiltig återlösningsrätt enligt ÄJB med förbudet mot lex commisen soria och menade, att det var en nödfallsutväg att såsom Vahlén återfalla på billigheten såsom förklaringsgrund SvJT 1952 s. 789. Enligt Karlgren gällde det en serie refererade rättsfall, där frågan om formkravets inverkan måste ha haft stark aktualitet i HD. a.st. Karlgren instämde dock i den principiella kritiken av rättspraxis och menade bl.a. att den metod som domstolarna anlitat byggde på den ohållbara utgångspunkten, att borgenären tillerkändes äganderätt fastän hela avtalets funktion var panträttslig. Karlgren ansåg dock att ett ingripande endast för att komma de fastighetsrättsliga säkerhetsöverlåtelsema, om man på andra rättsområden fortfarande skulle respektera dem, inte praktiskt sett var särskilt påkallat. Om säkerhetsköparen får lagfart eller lagfartsansökan vilandeförklaras omgavs transaktionen enligt Karlgren för övrigt av en publicitet som var ägnad att minska betänkligheterna mot densamma. säkerhetsöverlåtelsema sas då bli relativt oskadliga ur tredje mans synpunkt, på

samma sätt som lagfama lösöresköp. Se säkerhetsöverlåtelse s.

161 och 173 f. Sammanfattningsvis kan sågas att HD i princip godtog säkerhetsöverlåtelse fast egendom enligt ÄJB. Ett skäl härtill kan ha varit av billigheten gentemot säkerhetssåljaren. Dennes befogade intresse av att kunna återfå fastigheten kan ses som en förklaring till att återlösningsrätten omtolkades till ett tillåtet suspensivt villkor. Därmed undvek man även den inkonsekvens som kunde ligga däri, att återlös-

ningsrätten föll bort enligt ÄJBs regler samtidigt avtalslagens

som förbud mot förverkandeavtal obestridligen var tillämpligt också vid säkerhetsöverlåtelse av fast egendom. Om de angivna skälen verkligen var avgörande för HD är emellertid långtifrån säkert. Med Karlgren kan måhända lika gärna göras gällande att mera principiella överväganden låg bakom den angivna rättstillämpningen. Klart synes i vart fall ha varit att rättsfallen om säkerhetsöverlåtelse av fast egendom stod i principiellt samband med HDs tidigare ställningstaganden beträffande säkerhetsöverlåtelse av lös egendom.

SOU 199181 481

Bilaga 4

Uppfattningar om säkerhetsöverlåtelse och sale and lease back av fast egendom i nyare juridisk litteratur

I förarbetena till nya jordabalken ges inga vägledande uttalanden om hur säkerhetsöverlåtelse av fast egendom skall behandlas. Frågan har inte heller var uppe till bedömning i refererad rättspraxis. I litteraturen har företeelsen däremot berörts en del.

Hessler framhåller att det för ÄJBs del föreligger rättspraxis

en som tycks innebära, att säkerhetssåljaren åtminstone i vissa situationer kunnat återfå fastigheten enligt avtalets bestämmelser och att denna rätt också torde kunnat göras gällande mot tredje man i viss utsträckning. Hur frågan kan tänkas gestalta sig enligt JBs regler om villkor

vid fastighetsköp lämnas dock åsido. Hessler s. 451, jfr 417.

Grauers såg tidigare återlösningsrätten vid säkerhetsöverlåtelse av fast egendom enligt nya JB som ett erbjudande att sälja som var giltigt såsom ett undantag från principen att såljutfästelser inte år bindande. Det fanns, menade han, inget som tydde på att rättsläget ändrats genom nya JB Fastighetsköp, 10 uppl. 1987, s. 46. Senare Fastighetsköp, 11 uppl. 1989, s. 48 framhölls emellertid, i anslut-

ning till en generell hänvisning till Sture Bergströms framställning se

nedan, att en återköpsrâtt vid såkerhetsöverlåtelse enligt nya JB bör bedömas mot bakgrund av reglerna om återgângsvillkor

Om återköpet regleras i ett separat kontrakt, kan det stupa på kravet att ett återgångsvillkor skall finnas med i själva köpehandlingen för att gälla. Regleras återköpet i form av ett återgångsvillkor i själva köpehandlingen, borde det möjligen kunna gälla om inte tvåårsgränsen överskridits. Man kan möjligen också ifrågasätta om en säkerhetsöverlåtelse över huvud taget är giltig; eftersom avsikten med överlåtelsen inte är att förvärvaren skall behålla fastigheten, är frågan om det föreligger i giltig överlåtelseförklaring enligt 41 JB.

Numera Fastighetsköp, 12 uppl. 1991 s. 48 f skriver Grauers att

frågan enligt nya JB kompliceras genom tvåårsgränsen för âtergångsvillkor i 4 kap. 4 § JB

482 Bilaga 4 sou 199181

Regleras återköpet i form av ett återgångsvillkor i själva köpehandlingen, bör det kunna gälla om inte tvåårsgränsen överskrids. Om återköpet regleras som ett åtagande av köparen i en fristående handling att vid en senare tidpunkt sälja tillbaka fastigheten är det att se som ett anbud att sälja som inte är bindande enligt 41 JB. Säljaren-pantsättaren tar då uppenbarligen risken att köparen behåller fastigheten, vilket i och för sig inte hindrar att säljaren har rätt till redovisning av övervärde med stöd av 37 § AvtL. Dessa problem aktualiseras i samband med nya former av transaktioner som inte förutsetts av lagstiñaren, t.ex. sale and lease back kontrakt rörande fast egendom.

Det citerade ligger nära vad Helander framhållit, och Grauers hänvisar generellt till dennes framställning, se nedan. Grauers anför vidare i ett allmänt sammanhang att en klausul om återköpsrätt i ett avtal fastighetsköp kan tolkas på två sätt. Ofta sägs klausulen vara att uppfatta som en återgångsklausul, men tänkbart är också att se klausulen som ett oförbindande anbud från köparens sida att i framtiden sälja fastigheten. Vilket alternativ som skall anses föreligga sägs vara beroende av hur klausulen i detalj är utformad a.a. s. 57. Rodhe framhåller följande Sakrätt s. 360 jfr 614 t.

Beträffande säkerhetsöverlåtelse av fast egendom är läget oklart. Före tillkomsten av JB 1970 synes rättspraxis ha tenderat mot att godtaga säkerhetsöverlåtelser med den verkan att säkerhetsköparen skulle få separationsrätt i säkerhetssäljarens konkurs. Förarbetena till JB 1970 synes inte ha tagit upp denna fråga till diskussion. Om man, i likhet med tidigare rättspraxis beträffande både fast och lös egendom, inte vill försöka draga en gräns mellan giltiga omsättningsköp och ogiltiga säkerhetsöverlåtelser, återstår frågan i vad mån en säkerhetsöverlåtelse kan passas in i den ram som anges av regeln i JB 44 st 1 att köpets fullbordan eller bestånd inte får göras beroende av villkor under mer än två år från den dag köpehandlingen upprättades. Så länge klarhet inte skapats på denna punkt, torde säkerhetsöverlåtelse av fast egendom inte vara en praktiskt användbar säkerhetsform.

Sture Bergström hävdar att säkerhetsöverlåtelse av fast egendom är

ogiltig enligt nya JB se Fastighetsleasing s. 39-41. Som grund för

detta anförs i första hand formregeln i 4 kap. l § JB. Han ifrågasätter om säljaren avgivit en giltig överlåtelseförklaring när parterna avsett att fastigheten endast skall utgöra säkerhet. Det framhålls också att motiven till JB kräver att överlåtelseförklaringen skall vara allvarligt menad och att formkravet skall upprätthållas med stränghet. Bergström skriver vidare att säkerhetssäljaren i dag, till skillnad från på

ÄJBs tid, måste visa att överlåtelsen är ogiltig för att kunna få tillbaka

fastigheten eftersom återköpsrätten faller bort enligt 4 kap. 3 § 1 JB då den inte upptas i köpehandlingen. Starka skäl sägs tala för att säkerhetsköparen inte bör kunna vägra återlämna fastigheten när

sou 199181 Bilaga 4 483

säljaren betalat sin skuld. Det enda sättet att tillgodose detta skulle vara att säkerhetsköpet på talan av part förklaras ogiltigt. Som ett ytterligare argument för ogiltighet enligt 4 kap. 1 § JB anförs att 37 § avtalslagen är tillämplig vid säkerhetsöverlåtelse. Sâkerhetsköparen antas då inte kunna behålla fastigheten utan måste, liksom vid pantavtal, sälja fastigheten och redovisa överskott. Ekvationen sägs dock inte gå ihop om säkerhetsöverlåtelsen skall ses som ett omsättningsköp som uppfyller formkraven i 41 JB samtidigt som köparen inte kan överlåta fastigheten, eftersom detta skulle strida mot regeln om förfallopant i 37 § avtalslagen. a.a. 41. I linje s.

med Vahléns ovan i bilaga 3 citerade mening framhålls

också, att en konstig konsekvens av denna lösning skulle bli att säkerhetssäljaren inte kan påfordra att få återköpa fastigheten, han låter bli att men om betala sin skuld kan han i vart fall tillgodogöra sig fastighetens övervärde efter realisation a.a. s. 41 not 42. Bergström anser att en sale and lease back-transaktion med âterköpsoption på fast egendom utgör säkerhetsöverlåtelse s. 37. en Bl.a. framhålls att återförsäljningspriset i affären inte anknyter till fastighetens marknadsvärde vid återlösningstillfället, utan till den erlagda köpeskillingen minus säljaren gjorda amorteringar under av hyrestiden, och att det i regel år ekonomiskt ofördelaktigt för säljaren att inte köpa tillbaka fastigheten även han inte längre har om användning för den i sin verksamhet. Även Nerep har på tid behandlat frågan hur säkerhetssenare

överlåtelse av fast egendom bör bedömas enligt nya JB se Svensk

skattetidning 1989 s. 313-319 och 325-333. Hans slutsats är till en början att ett förbehåll om återköpsrått inte utgör något återgångsvillkor enligt 4 kap. 3 § och 4 § JB utan är att likställa med en fristående utfästelse att sälja fast egendom. Detta gäller för både säkerhets- och omsättningsöverlåtelse. Som stöd anförs främst systematiken i de lagförslag som föregick nya JB. Den uppdelning som gjordes i 1909 års JB-förslag mellan å ena sidan utfästelser att sälja och âterköpsrâtter och å andra sidan återgångsvillkor, hävdas ha anammats även i 1947 års betänkande och i propositionen till nya JB. En utfästelse att sälja fast egendom är visserligen inte bindande men detta påverkar inte överlåtelseavtalets giltighet i sale and lease backoch säkerhetsöverlåtelsetransaktionen. Inte heller anser Nerep att formkravet i 4 kap. 1 § JB lägger hinder i vägen för säkerhetsöverlâtelse. Som grund härför anförs, sammanfattningsvis, att säkerhetsöverlåtelsen godtogs enligt ÄJ B, att nya JB inte tillfört något nytt som skulle kunna leda till motsatt slutsats, att överlåtelseförklaringen vid säkerhetsöverlåtelse är allvarligt menad, att säkerhetsöverlåtelsen inte är något skenavtal och att säkerhetsöverlåtelsen är en särskild avtalstyp som inte är identisk eller likställd

484 Bilaga 4 SOU 199181

med pantupplåtelsen. Nerep anser vidare att 37 § avtalslagen är tillämplig på i princip vanligt sätt. Det sammantagna resultatet av Nereps dellösningar blir, att överlåtelsen i transaktionen är giltig medan återlösningsråtten i princip alltid utgör en ogiltig utfistelse att återsälja fastigheten när den konstruerats som en återköpsrätt.

Säkerhetsköparen skulle vid bristande betalning emellertid ändå vara

skyldig att redovisa överskott till säkerhetssåljaren i enlighet med 37 § avtalslagen. I likhet med Sture Bergström Nerep sale and lease anser att en back-transaktion utgör form säkerhetsöverlåtelse av fast egenen av

dom se 322-325. Slutsatsen, som grundas på en helhets-

a.a. s. bedömningen allehanda uppräknade förhållanden och omständigav heter tala för omsättnings- respektive säkerhetsköp, som anges formuleras sålunda s. 324

Sammantaget föreligger rad omständigheter, som talar för att en transaktionen är att betrakta såsom en omsättningsöverlåtelse. Emellertid framstår som klart att de flesta av dessa omständigheter är oumbärliga delar i en såkerhetsöverlåtelse. Så t ex förutsätter en såkerhetsöverlåtelse att överlåtelse sker, enär överlåtelsen är ett nödvändigt villkor för att köparen borgenären skall erhålla säkerhet. Overlåtelsen förutsätter i sin tur att formalitetskraven i jordabalken är uppfyllda. Att sedan lagfart sökts och lagfartsavgift erlägges är naturlig följd av nyssnämnda förhållanden. en Slutsatsen torde därför bli, att det ligger närmast till hands att sale and lease back av fast egendom är att betrakta som en såkerhetsöverlåtelse, vars närmaste motsvarighet kan sökas i äldre tiders säkerhetsöverlåtelse av fast egendom samt säkerhetsöverlåtelse lös egendom, inklusive fartyg och byggnad på annans grund. av Vid helhetsbedömning torde det oundvikligt att komma fram en vara till denna slutsats.

Avslutningsvis framhåller Nerep i denna del att de avvikelser som i sale and lease back-transaktionen kan skönjas från säkerhetsöverlåteli inte torde vara tillräckliga för att undkomma angivna ser gemen slutsats. Om man sedan väljer att beteckna transaktionen som en säkerhetsöverlåtelse av traditionellt snitt eller en särskild säkerhetsöverlåtelse förbehållen transaktionen sale and lease back av fast egendom torde, skriver Nerep, sakligt sett vara betydelselöst a.a. s. 325

Den definition säkerhetsöverlåtelse som har givits i den doktrin av till vilken hänvisats nämligen vara tillräckligt vid för att ovan synes rymma även denna särskilda såkerhetsöverlåtelse. Allt annat synes överflödiga nykonstruktioner. Möjligen kan man tillägga att, vara såvitt säkerhetsöverlåtelse fast egendom, sale and lease avser av back är en förfinad variant.

Som nämnts har även Helander nyligen berört frågorna om den civilrättsliga klassificeringen och giltigheten sale and lease back med av

SOU 199181 Bilaga 4 485

återköpsrätt till fast egendom se Juridisk Tidskrift 1989-90 s. 435 ff.

Eftersom Helanders slutsatser och argument i stor utsträckning överensstämmer med Nereps, och framställningen är tämligen vidlyftig, görs här ett endast kortfattat referat av de centrala synpunktema. Helander menar först liksom Nerep, efter en analys av förarbetena till nya JB, att forrnkravet enligt 4 kap. 1 § JB inte lägger något hinder i vägen för säkerhetsöverlåtelse av fast egendom och att det inte är möjligt att hävda att en sådan säkerhetsöverlåtelse är ett skenavtal. Förverkandeförbudet i 37 § avtalslagen eller grunderna för stadgandet anses inte heller kunna leda till att en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom är ogiltig. Helander noterar vidare att återköpsrätten i sale and lease back-affären kan ses antingen som ett återgångsvillkor enligt 4 kap. 3 § 1 och 4 § JB eller som en utfästelse att återsälja den

fasta egendomen. Efter en genomgång liknande Nereps av tillkomst-

historien för JBs villkorsregler sluter Helander, att den närmast synes

ge vid handen att avsikten har varit att begränsa dessa lagrums tillämpning till villkor, som kan föranleda köpets hävning eller återgång och som därför måste sägas ha effekten att äganderätten hålles svävande under viss tid, medan återköpsrätt däremot icke synes ha avsetts omfattad härav, utan i stället skall uppfattas som en utfästelse från köparen, att i framtiden sälja fastigheten, och som sådan får den sannolikt enligt gällande rätt anses ogiltig. a.a. s. 465.

Helander tillägger att även om återköpsrätten ses som ett återgångsvillkor så leder en tillämpning av 4 kap. 3 § JB till återköpsrättens ogiltighet om den inte intas i köpehandlingen, däremot inte till köpets ogiltighet. Detta sägs gälla även om köpet skulle utgöra ett säkerhetsköp. Helander anser vidare att en säkerhetsköpare inte är skyldig att sälja säkerheten vid säkerhetssäljarens bristande betalning utan kan behålla säkerheten och redovisa eventuellt Övervärde efter en objektiv värdering. Om överskottsbeloppet vid den objektiva värderingen beräknas efter samma principer som vid en försäljning, sägs detta kunna säkerställa att säkerhetsköparen inte gör någon oskälig vinst på säkerhetssäljarens bekostnad. Även vid sale and lease back måste det, enligt Helander, vara möjligt att resonera på detta sätt. Helander tar i anslutning härtill upp en synpunkt, som framförts i litteraturen på ÃJ Bs tid och Sture Bergström, nämligen säkerhetssäljare av att en av fast egendom, som inte kan åberopa någon giltig rätt att återlösa fastigheten, har bättre rättsställning då han underlåter att fullgöra sin förpliktelse än då han uppfyller sina skyldigheter i det förra fallet skulle rätt till överskott enligt 37 § avtalslagen föreligga, i det senare fallet har säkerhetssäljaren endast ett ogiltigt återlösnings- eller âterköpsanspråk, vilket kan synas konstigt. Enligt Helanders mening är detta resonemang emellertid feltänkt,

486 Bilaga 4 sou 199181

ty om säljaren skulle ha fullgjort alla sina skyldigheter enligt avtalen och köparen ändå vägrar återköp med hänvisning till att återköpsrätten icke är rättsligt bindande, borde säljaren även i detta läge kunna hävda, att han har rätt till ett efter värdering fastställt övervärde i fastigheten om ett sådant skulle visa sig föreligga. Om han som stöd för att han icke bör komma i sämre läge då han sköter sig, än då han inte gör rätt för sig, bör åberopa grunderna för 37 eller 36 § avtalslagen är kanske mindre viktigt. a.a. s. 452, jfr även 458 f.

I likhet med Nerep synes Helander således mena att en säkerhetssäljare av fast egendom har ett giltigt anspråk på redovisning av säkerhetens övervärde även då han saknar giltig rätt att återlösa säkerheten som sådan. Beträffande den rättsliga klassificeringen av en sale and lease backtransaktion med återköpsoption på fast egendom anser Helander, efter en omfattande diskussion av olika omständigheter som talar för omsättningsöverlåtelse respektive säkerhetsöverlåtelse a.a. s. 468-477, att det är svårt att klassificera affären på ett säkert sätt. Mycket sägs tala för att se affären som en ny särskild avtalstyp, i linje med t.ex. förhärskande synsätt på finansiell leasing av lös egendom. Anledningen till detta skulle vara att det synes mindre ändamålsenligt att klassificera transaktionen betraktad som en helhet som antingen omsättnings- eller säkerhetsöverlåtelse. Varken vid tillämpning av sakrättsliga regler eller JBs formregler leder dock denna slutsats någon vart. Helander väljer då att klassificera slb-transaktionen som omsättnings-

överlåtelse s. 479 f

I de situationer där man kan tvingas till ett val mellan en rubricering som omsättningsöverlåtelse eller som säkerhetsöverlåtelse, har jag personligen mest sympati för att klassificera överlåtelsen som en omsättningsöverlåtelse, även om det är uppenbart att det också föreligger betydande likheter med säkerhetsöverlåtelsen och att det på intet sätt är fråga om en typisk omsättningsöverlåtelse. Avvikelsema är dock icke så stora att det kan vara omöjligt att klassificera överlåtelsen som en omsättningsöverlåtelse. Detta val beror emellertid inte bara på att jag tycker att en allmän avvägning av alla omständigheter ger anledning att anse att överlåtelsen är mest lik en omsåttningsöverlåtelse. I ett läge då det är svårt att komma till något entydigt resultat genom en avvägning av alla omständigheter anser jag att mycket talar för att de i formellt avseende riktiga köpehandlingama som upprättats och lagfarits, i kombination med den gemensamma partsavsikten att äganderätten skall överföras på köparen, bör äga vitsord om icke mycket starka skäl kan anföras häremot. Några sådana starka skäl har jag sett framförda hittills.

I boken Kommersiell hyresrätt behandlar Victorin sale and lease back avseende fast egendom från främst hyresrättslig men i viss utsträckning även allmän civilrättslig utgångspunkt s. 169 ft. I den senare

sou 199181 Bilaga 4 487

delen sägs först att fastighetsleasing varmed avses sale and lease back med återköpsoption i princip är en metod för finansiering med fast egendom som säkerhet och att man kan säga att fastighetsleasing i många avseenden liknar säkerhetsöverlåtelse. Victorin menar dock att man inte kan sätta likhetstecken mellan fastighetsleasing och säkerhetsöverlåtelse. Den vanliga metoden för finansiering med fast egendom som säkerhet via inteckning har enligt Victorin vissa nackdelar som man försöker undvika vid fastighetsleasing. Främst är det fråga om att förbättra balansräkningen hos leasetagaren a.a. s. 170

Genom att näten konstrueras som ett fastighetsköp kommer leasingtagaren att i sin balansräkning kunna visa upp en betydligt förbättrad relation mellan skulder och eget kapital. Han får initialt fram nytt friskt kapital genom försäljningen. I sammanhanget har det viss betydelse att den fasta egendomen värderas lågt i balansräkningen av redovisningstekniska och skattemässiga skäl. Vidare försvinner skulderna ur balansräkningen. En ytterligare fördel är

att belåningen kan ges till ett mycket högt belopp upp till 100 %

av fastighetens värde, något som man traditionellt undviker vid fastighetspant. Skälen bakom detta skall inte utvecklas här. En annan sak är att belåningen ofta inte sker upp till marknadspriset, därför att säljaren vill undgå reavinstskatt vid försäljningen till leasinggivaren.

Victorin framhåller härefter att säkerhetsöverlåtelse som en form av kreditsäkerhet i fast egendom förekom åtminstone före nya JB. Hur säkerhetsöverlåtelse skall ses i förhållande till JBs regler om villkorade överlåtelser anges vara oklart. Trots Nereps plaidoyer för tillåtligheten av säkerhetsöverlåtelser återstår betydande osäkerhet. Nereps slutsats, att JBs villkorsregler inte omfattar avtal om återköpsrätt, anges vara tveksam. Man kan enligt Victorin mena att det är verklighetsfrämmande att anse att löften om återköp inte skulle betraktas som ett villkor för köpet i slb-aüren. Onekligen är återköpsrätten en integrerad del i rättsförhållandet. Victorin frågar sig vad det skulle vara för mening med regleringen om villkor som rör köpets bestånd om dessa enbart skulle falla under den allmänna ogiltighetsregeln beträffande löften om framtida försäljning av fast egendom. Efter några noteringar om den särskilda lagstiftningsbakgrunden menar Victorin att det ligger nära till hands att uppfatta lagstiftarens ståndpunkt som att någon ändring i den tidigare inställningen enligt ÄJ B inte avsedd. Resolutiva och suspensiva villkor skulle således var nu båda omfattas av 4 kap. 4 § JB, och liksom tidigare kan särskilda undantag i lag förekomma jfr 1924 års lag om återköpsrätt till fast egendom, vilket 4 kap. 4 § andra stycket JB påminner om. Det som talar för Nereps uppfattning är dock, fortsätter Victorin, att man kan

488 Bilaga 4 SOU 199181

säga att uttrycket köpets bestånd endast bör omfatta villkor som gör att köpet återgår i mera inskränkt mening vid fastighetsleasing rör det sig däremot om ett återköp på delvis andra villkor. Under avtalstiden skulle leasegivaren då ägare. Å andra sidan talas i vara 4 kap. 3 § JB om förvärvets bestånd, tydligen utan att någon skillnad är avsedd. Den ålderdomliga historiska bakgrunden anser Victorin också tala för att avsikten är att bestämmelsen skall träffa återköpsklausuler. Liksom Nerep anser Victorin vidare att 37 § avtalslagen sannolikt är tillämplig inte bara vid säkerhetsöverlåtelse utan också vid fastighetsleasing även om återköpsoptionen i transaktionen är ogiltig. Victorin tar även upp frågan om köpeavtalet är ogiltigt eftersom meningen med avtalet aldrig är att någon verklig överlåtelse skall ske, vilket också sägs framkomma i utformningen av hyresavtalet. Enligt detta skall hyresgästen uppfylla alla fastighetsägarens plikter och hyran har inte någonting med marknadshyra att göra utan anges vara konstruerad som en ränta. Om denna invändning är bärande hålls dock för osäkert och sägs ha att göra med frågetecknen kring säkerhetsöverlåtelse som form för fastighetskredit över huvud taget. Invändningen sägs i vart fall drabba fastighetsleasing mindre tungt än en ren säkerhetsöverlåtelse. Slutligen har Hástad, som är sakkunnig i leasingutredningen, i 1990 års upplaga av boken Sakrâtt diskuterat giltigheten av säkerhetsöverlåtelse och sale and lease back av fast egendom Sakrätt, 4 uppl. s. 348 not 8

Såkerhetsöverlåts fast egendom med ett villkor i köpehandlingen

om att säljaren skall ha rätt att återlösa egendomen, är överlåtelsen ogiltig enligt 44 JB om återlösenrätten skall vara under längre tid än två år. Av denna anledning brukar parterna vid sale and back av fastigheter inte avtala om återlösenrätt i överlåtelsehandlingen. Därmed kan återlösenrätten antagligen göras gällande på grund

av formkrayet i 43 JB, varav följer att 37 § avtalslagen inte kan

tillämpas. Overlåtelsen blir i så fall giltig som en omsättningsöverlåtelse, såvida detta inte vore stridande mot 3 kap avtalslagen, exempelvis därför att förvärvaren lurat överlåtaren eller därför att köpeskillingen var långt under marknadsvärdet jfr NJA 1953 s

668. Frågan är dock svårbedömd, eftersom en i en sidohandling

avtalad återlösenrätt av domstolarna ansågs giltig enligt AJB vid

säkerhetsöverlåtelser se NJA 1933 s 542, trots att även AJB hade

ett formkrav som täckte återlösenvillkoret. Vore återlösenvillkoret giltigt trots att det inte intagits i överlåtelsehandlingen, skulle numera hela säkerhetsöverlåtelsen äventyras enligt 44 JB, om återlösenrätten skall gälla längre än tvâ år.

SOU 199181 489

Bilaga 5

Regler om form, villkor och inskrivning i norsk, dansk och finsk fastighetsrätt

1 Norge

I Norge finns inget formkrav för fastighetsköps giltighet mellan parterna. För avtalsslutet gäller de allmänna reglerna i avtalslagen, vilket innebär att löften om framtida köp och försäljning av fast egendom är i princip giltiga. Vissa formella krav uppställs däremot för inskrivning tinglysing av äganderättsförvårv och andra rättigheter till fast egendom. Inskrivning krävs för att sakrättsligt skydd skall kunna erhållas. Inskrivning sker genom att ett utdrag av ett till inskrivningsmyndigheten inlämnat dokument förs in i dagboken och anmärks i fastighetsboken. Inskrivning kan ske av alla dokument som går ut på att stifta, förändra, erkänna eller upphäva rått till fast egendom, t.ex. köp och köpoptionsrätt. Enligt 14 §tinglysingsloven TL skall den som fastighetsboken utpekar som ägare anses vara ägare. För att ett dokument skall ge denna legitimerande verkan skall det ge uttryck för ett ovillkorligt äganderättsförvärv. Alternativt kan ett bevis om att villkoret uppfyllts inskrivas eller så skall det veterligt att vara villkoret uppfyllts. I TL ges närmare regler om företräde mellan inskrivna förvärv och om godtrosförvärv, vilka här förebigås. Av 23 § TL framgår att en rättighet har sakrättsskydd vid bl.a. konkurs om den förs in i dagboken senast dagen före konkursbeslutet. Enligt 24 § TL skall införing i dagboken dock inte anses ha skett om det införda dokumentet därefter vägras inskrivning. En ansökan om inskrivning av ett fastighetsköp ger således skydd mot säljarens

1 Se för detta avsnitt Brzekhus, Omsetning Kreditt 2. Pant og annen realsikkerhet, 1988, Lov 7 juni Nr 2 1935 om tinglysing, Harbek, O.F och Solem, Lov om tinglysing medkommentar, 8 utg. 1981 ved T.Austená, Knophs oversikt over Norges rett, 9 utg. Oslo 1986 utgitt av B.S. Lassen, s. 276 ff, NOU 198432 Láysingsrettar, NOU 1982 17 Ny tinglysingslov, Falkanger, Th., Kreditorekstinksjon og juridiska trosartiklar, Festskrift til A. Bratholm, 1990, s. 485 ff.

490 Bilaga 5 sou 199181

konkursborgenärer. Att köpet är villkorat hindrar inte detta, men om villkoret uppfylls och förvärvet återgår leder detta naturligen till att fastigheten kommer att ingå säljarens konkursbo. Ett villkorligt köp skall anmärkas i fastighetsboken med angivande av villkoren för överlåtelsen. Om det senare tinglyses bevis för att villkoret uppfyllts, t.ex. kvittens av köpeskillingen, görs det en anmärkning om detta så att fastighetsboken ger köparen obetingad ägarlegitimation. Når överlåtelsen är villkorad under viss tid stryks villkoret när fristen löpt ut. När ett köpekontrakt inte ger köparen ägarlegitimation, anmärks kontraktet inte som ett hjemmelsdokument utan under rubriken belastningar. De norska reglerna såsom de nu beskrivits ligger nära de regler som i Sverige gäller för förvärv av skeppsegendom. Något formkrav för köpets obligationsrättsliga giltighet uppställs således inte, och inte heller finns någon tidsgräns för återgångsvillkors giltighet, vare sig civilrättsligt eller inskrivningsrättsligt. Vidare uppkommer köparens skydd mot säljarens borgenärer när ansökan om inskrivning införs i

inskrivningsmyndighetens dagbok. Detta gäller för såväl villkorliga

som ovillkorliga förvärv. Ett inskrivet villkorligt köp ger inte köparen förfogandelegitimation med avseende på fastigheten, och god tro om den villkorliga säljarens rätt kan inte åberopas av köparens singularsuccessorer om villkoret framgår av fastighetsboken. Om, och i så fall hur, en säkerhetsöverlåtelse av fast egendom skall behandlas enligt de beskrivna reglerna är ovisst. Detsamma gäller beträffande slb-transaktioner med återköpsrätt för säljaren. Om återköpsrätten tas upp i det dokument som som lämnas in med inskrivningen av köpet, torde dock överlåtelsen anses villkorad och

inskrivningen därmed inte ge köparen ägarlegitimation. Återköpsvill-

koret framgår i så fall under rubriken för belastningar på fastigheten. En formellt fristående option torde på motsvarande sätt inskrivningsrättsligt behandlas som en belastning på fastigheten, i detta fall med köparenhyresvärden som inskriven legitimerad ägare. Förköps-, återköps- och andra s.k. lösningsrätters skydd mot borgenärer har varit föremål för viss diskussion Utgångspunkten är som framgått att sådana rättigheter i princip kan erhålla sakrättsskydd genom inskrivning. Uppmärksammats har emellertid att en lösningsrâtt som ger innehavaren rätt att förvärva egendom till lägre pris än marknadspris kan skada borgenärema. Det har därför gjorts gällande att ett sådant avtal skall betraktas som ett privat utmätningsförbud som är ogiltigt enligt ett uttryckligt förbud häremot i utsök-

2 Se NOU 198432 Láysingsrettar s. 13 med hänvisningar och f Braekhus a.a. s. 395 ff.

sou 199181 Bilaga 5 491

ningslagstiftningen. Detta har nu avvisats i rättspraxis, men det anses ändå finnas viss möjlighet att i enskilda fall beakta att syftet med rättigheten varit att begränsa borgenäremas betalningsmöjligheter och därmed tillämpa den angivna förbudsregeln. Enligt § 3-10 loven 8 juni 1984 nr. 59 om fordringshaveres dekningsrett gäller, att en lösningsrätt som gäller till förmån för en gäldenären närstående person skall räknas som ett privat täckningsförbud om lösningsrätten ger den närstående rätt att överta egendomen för mindre än tre üärdedelar av dess värde vid tiden för lösen. Innehavaren får då rätt att överta egendomen under tvangsfullføringa för just tre fjärdedelar av värdet. Särskilda regler gäller vidare för lösningsrätters behandling vid exekutiv auktion. Grundprincipen är att auktionen som sådan inte kan åberopas som grund för att utlösa rättigheten. En köpoptionsrätt anses dock kunna göras gällande både före och efter auktionen om de överenskomna förutsättningarna för att göra rätten gällande är uppfyllda. Om en lösningsrätt har bättre prioritet än exekutionsfordringen, står den sig vid en exekutiv försäljning. Har lösningsrätten sämre prioritet skall egendomen först ropas ut med förbehåll för lösningsrätten, och erhålls då ett bud som täcker bättre ställda krav kvarstår rätten som en belastning på egendomen. Om ett sådant bud inte erhålls, skall egendomen utropas utan förbehåll för lösningsrätten och om det då inkommer ett bud bortfaller lösningsrätten. Reglemas konstruktion ligger nära motsvarande svenska regler för nyttjanderätter till fast egendom, se särskilt 12 kap. 33 och 39 §§ UB. Säkerhetsöverlåtelse av lös egendom, t.ex. lösöre, fordringar och värdepapper, är i Norge liksom i Sverige en inte ovanlig företeelse. Enligt Brzekhus s. 17 f och 270 är säkerhetsöverlåtelse lös av

egendom i dag i princip underkastad reglerna i panteloven lov

om pant af 8 febr. 1980 nr. 2. Panteloven reglerar de sakrättsliga frågorna vid all slags avtalad pant- och säkerhetsrätt. Genom en hänvisning till tinglysingsloven framgår att sakrättsskydd för panträtt i fast egendom erhålls genom tinglysing på egendomens blad i fastighetsboken. Uttalanden om hur säkerhetsöverlåtelse av fast egendom skall bedömas är svåra att finna, liksom uttalanden om slbtransaktioner med fast egendom. Enligt § 1-1 panteloven definieras en panträtt som en särrätt att söka täckning av en fordran ur ett eller flera förmögenhetsföremål. Kap. 2 bär rubriken avtalspant i fast egendom och § 2-5 anger att sakrättsskydd erhålls genom inskrivning tinglysing i fastighetsboken. Om 2 kap. panteloven är tillämplig på säkerhetsköp av fast egendom synes dock tvivelaktigt. Brazkhus skriver som nämnts att säkerhetsöverlåtelse skall numera sakrättsligt behandlas enligt pantlagen, men uttalandet tar förmodligen bara sikte på lös egendom. Huruvida de svenska slb-transaktionema skulle betraktas som säkerhetsöverlåtelser i norsk rått, är vidare svårt

492 Bilaga 5 SOU 199181

att uttala någon säker mening om. Enligt Brzekhus s. 270 kan säkerhetsändamålet i en formell överlåtelse visa sig bl.a. genom att överföringen är resolutivt villkorad. Han menar att den reella bakgrunden till avtalet normalt ger de tolkningsdata som är nödvändiga ñr att bestämma dess karaktär. Relevanta frågor är därvid om köparen har något intresse av att förvärva det överförda bortsett från intresset av att erhålla säkerhet för sin fordran eller om säljaren har något annat motiv. Vad Brekhus anför synes ligga nära de kriterier för säkerhetsköp som uppställts i svensk rätt.

2 Danmark

Inte heller i Danmark gäller något formkrav för fastighetsköps giltighet mellan parterna, och även här är löften och föravtal om köp av fast egendom i princip giltiga. Också i sakrättsligt hänseende gäller liknande regler som i Norge. Ansökan om inskrivning tinglysning av ett fastighetsköp ger således köparen omsättningsskydd och borgenärsskydd, förvärvet är fullbordat eller villkorligt. oavsett om För inskrivning av villkorliga förvärv gäller dock i vissa avseenden särskilda regler. För att dessa skall bli tillämpliga krävs att det

dokument som överför äganderätten på köparen skqSdet motsvarar

, närmast ett svenskt köpebrev ger uttryck för att köpet är villkorat. Enligt praxis avgörs detta i första hand av om det av köpebrevets rubrik eller text framgår att det är ovillkorligt eller villkorligt. Ett villkor anses över huvud inte föreligga om det är alltför avlägset eller ovisst. En sedvanlig förköpsrätt lär t.ex. inte behandlas som ett villkor. Enligt härskande uppfattning får obestämdheten inte vara större än att det kan sägas föreligga ett retskrav eller ett löfte. Det skall kort sagt kunna fastställas vad rätten går ut på och under vilka premisser löftet aktualiseras. Om ett villkor sålunda konstateras föreligga, återstår att bedöma villkorets art. Detta beror på att de danska fastighetsböckema består tre avdelningar, nämligen adkomstrubrikken, byrderubrikken av och heftelserubrikken Under rubriken åtkomster införs bl.a. fasti g- . hetsförvärv som grundas på ovillkorliga köpebrev och fastighetsförvärv som grundas på köpebrev som gör förvärvet beroende av köpeskillingens erläggande inom en viss angiven frist, 10 § femte

3 Se för detta avsnitt Tinglysningsloven 1976464, Dansk Privatret. En lterebog, Andersen m.fl., 4 udg. Viborg 1983, s. 251 ff, 289 och 317 ff, Ejendoms-Karnov Redigeret af Gulman, von Eyben, Nqbrgaard, Khvn 1990, s. 847 ff, Vinding Kruse, A., Ejendomsköb, 4 udg. 1977, 4 opl. 1987, s. 7 ff, von Eyben, W.E., Formuerettigheder, 7 udg. 1983, s. 241 ff, särskilt 263-280, samtvon EybenVinding Kruse, A., lndledning til Formueretten, Borgerlig Ret, Bind 26 udg. 1987.

SOU 199181 Bilaga 5 493

stycket TL. Andra typer av villkor införs under rubriken belastningar.

Skälet till denna uppdelning lär vara intresset av ordning och redaf

Att införa ett villkorligt förvärv under åtkomstrubriken anses sålunda ändamålsenligt endast om man normalt kan räkna med att villkoret kommer att uppfyllas och anteckningen om villkoret i anmärkningsspalten kan ersättas med en anteckning om slutgiltigt förvärv. Om åtkomstrubriken fylldes med förvärv som sedan måste strykas, har sagts att detta skulle leda till oöverskådlighet. Under rubriken belastningar är det däremot vanligt att införda rättigheter stryks genom ny lysning. Enligt von Eyben har man emellertid i praxis börjat införa villkorliga köpebrev under åtkomstrubriken, när det är aldeles overvejende sandsynligt att villkoret kommer att uppfyllas, även då villkoret avser annat än betalningen av köpeskillingen, t.ex. att det etableres

en nzermare bestemt lejeordning.5

Liksom i Norge kan i princip alla slags dokument som går ut på att fastslå, stifta, förändra eller upphäva en rått till fast egendom inskrivas. Häri inbegrips också köpoptionsrätter. Även säljares och köpares dispositioner över sin rätt enligt ett villkorligt köp, t.ex. överlåtelser och pantsättningar härav, kan inskrivas. Inskrivningen av dessa dispositioner följer samma regler som för motsvarande dispositioner avseende fastigheten som sådan. Innehavaren av den villkorliga rätten skall i det dokument som tinglyses ange villkoren för rättsförvärvet. Inte heller i Danmark är säkerhetsöverlåtelse av lös egendom någon obekant företeelse. När det gäller lösöre går transaktionstypen traditionellt under beteckningen möbellån och blotta avtalet härom har, till skillnad från vanliga omsättningsköp, frånkänts verkan mot överlåtarens borgenärer. Motsvarande kringgåendesynpunkter har anlagts på sale and lease back av lösöre. Skatterättsligt har viss särlagstiftning här införts 1983, i rättspraxis lär det inte vara slutligt avgjort om men

transaktionen erkänns i förhållande till andra borgenärerfs

Såkerhetsöverlåtelse och sale and lease back av fast egendom synes inte ha berörts i råttslitteraturen. Eftersom redan omsättningsöverlåtelav fast egendom måste inskrivas för att borgenärsskydd skall ser kunna erhållas, har i litteraturen ansetts att nâgra problem, som motsvarar de förekommit i samband med möbe1lån-transaktionsom

inte föreligger.7

erna,

4 Se Eyben, Formuerettigheder 266 f och EybenVinding Kruse von s. von a.a. s. 132. 5 267. A.a. s. 6 Se EybenVinding Kruse 325. von a.a. s. 7 A.a. s. 334.

494 Bilaga 5 SOU 199181

I dansk litteratur och praxis förefaller man inte heller haft särskild anledning att bedöma hur avtalade återköps- eller återlösningsrätter vid sale and lease back av fast egendom skall behandlas inskrivningsråttsligt. En tillämpning av ordinära fastighets- och inskrivningsrättsliga regler för köp borde emellertid, ,på motsvarande sätt som i Norge, innebära följande. Utgångspunkten är att återköpsrätten år giltig mellan parterna oavsett för hur lång tid den avtalats och oavsett om den upptagits i ett skriftligt kontrakt eller ej. Om återköpsrätten intas i köpekontraktet och inskrivning söks på grundval av ett villkorligt köpebrev betinget skøde, skall köparens villkorliga rått inte införas som en åtkomst i fastighetsboken. Denna rått skall dock antecknas som en belastning på fastigheten, vilken fortfarande skall anses inskrivningsrättsligt ägd av säljaren. Om återköpsrätten inte anges i köpebrevet, kommer detta att betraktas som ovillkorligt och köparen inskrivas som slutlig ägare till fastigheten. Säljarens återköpsrätt år i detta läge fortfarande giltig mellan parterna men har inget sakrättsligt skydd. Om parterna lämnar in återköpskontraktet separat eller någon tid efter att fastighetsköpet som sådant inskrivits, synes återköpsrätten kunna inskrivas såsom en belastning på den på köparen lagfarna fastigheten. Att motsvarande inskrivning kan ske av en avtalad förköpsrätt, liksom av en köpoptionsrätt som utställts utan samband med en föregående försäljning till optionsutstållaren, är klart. Om det sagda gäller också när en såkerhetsöverlåtelse av fast egendom föreligger får lämnas öppet. Måhända anses frågeställningen oproblematisk, eftersom både pantsättning och överlåtelse av fast egendom, liksom fristående köpoptionsrätter och förköpsrätter, får sakrättsliga verkningar först genom inskrivningen.

3 Finland°

3.1 Gällande rätt

De ñnska fastighetsköps- och inskrivningsreglerna ligger betydligt närmare de svenska än de danska och norska. I l kap. 2 § första stycket JB i 1734 års lag föreskrivs följande formkrav för fastig-

8 När det gäller köpoptions- och fristående återköpsrättersbehandling vid exekutiv försäljning synes dansk rätt innehålla liknande regler som i Norge. En förköpsrätt kan dock här göras gällande även under exekutiv auktion sålunda att innehavaren kan kräva att få överta egendomen till högsta budet, förutsatt att panthavare med bättre prioritet får full täckning. Jfr NOU 198432 s. 92 f. 9 Avsnittet bygger på Finlands lag 1989 med där angiven rättspraxis och Rinne, H, Formkravet vid fastighetsköpenligt finsk och svensk rätt, Uppsatsi tillämpade studier i civilrätt, Uppsala vt 1982, 95 s.

sou 199181 Bilaga 5 495

hetsköp. Köp, skifte och gåva skola ske skriftligen, och böra de villkor, vara överlåtelsen sig grundar, intagas i handling, som offentligt köpvittne jämte av honom tillkallat vittne bestyrker. Enligt ordalydelsen krävs således att samtliga villkor för köpet upptas i köpehandlingen och att ett offentligt köpvittne och ett ytterligare av denne tillkallat vittne bestyrker handlingen. Den närmare innebörden av formkravet har preciserats i rättspraxis, se strax nedan. I 1 kap. 3 § JB och den särskilda köpvittnesförordningen 28.12.1979 1080 finns närmare regler om köpvittnena och bestyrkandet av köpet. Av 2 § förordningen 20.6.18642l innefattande stadganden till förebyggande af olämpliga förbehåll vid fastighetsköp och jordegendomars öfverdrifna betungande med sytning och andra besvär framgår vidare, att resolutiva villkor vid fastighetsköp är otillåtna och ogiltiga. Den närmare innebörden av formkravet har som sagt utmejslats i rättspraxis. Vid tillämpning av l kap. 2 § JB görs skillnad mellan köpets väsentliga beståndsdelar och andra till köpet knutna avtalsvillkor. Till den första gruppen hör uppgifter om parterna, objektet för köpet, köpeskillingen och överlåtelsesyftet. Saknas någon av dessa uppgifter är köpet ogiltigt. Om andra till köpet knutna villkor saknas, är endast villkoret ogiltigt. Parterna blir bundna vid köpeavtalet först när detta bestyrkts av det offentliga köpvittnet och det vittne som denne tillkallat. Köpvittnenas uppgift är således dels att avsluta överlåtelsen, dels att intyga att köpehandlingen överensstämmer med parternas verkliga vilja att överföra äganderätten till fastigheten. I praktiken lär den sistnämnda uppgiften fullgöras genom att det offentliga köpvittnet läser upp innehållet i köpehandlingen medan det andra vittnet följer med i texten. Därefter tillfrågas parterna om de erkänner det upplåsta. Formkravet innefattar vidare att båda parter skall underteckna köpehandlingen, att de samtidigt skall närvara inför köpvittnet, att båda köpvittnena skall finnas närvarande när parterna skriver under köpehandlingen och att hela bevittningsproceduren skall framgå av det bevis som tecknas på köpehandlingen. Som nämnts är andra villkor än de s.k. typvillkoren ogiltiga om de inte upptagits i köpehandlingen. Liksom i Sverige finns dock inget som hindrar att de ogiltiga villkoren används vid tolkning av otydliga eller tvistiga avtal. I undantagsfall kan även uppkomma frågan om hela köpet skall ogiltigförklaras på grund av att ett för parterna avgörande villkor fallit bort. Vidare torde vissa biavtal vara giltiga om de endast på perifera punkter kompletterar huvudavtalet. En förutsättning för detta är att biavtalet inte står i strid med köpehandlingens ordalydelse.

496 Bilaga 5 sou 199181

När det gäller avtal om framtida fastighetsköp framgår av rättspraxis bl.a. att ett muntligt föravtal om fastighetsköp inte förpliktar säljaren att överlåta fastigheten, att ett föravtal om köp jämte ett därtill anslutet villkor om avtalsvite inte anses bindande då föravtalet inte uppgörs jämlikt l kap. 2 § JB, att i mål om återgång av ett föravtal högre rått ex ofñcio kan beakta att föravtalet inte upprättats enligt l kap. 2 § JB, att köparen inte har rätt till skadestånd på grund av att köp inte kommer till stånd men dock får avräkna förspillda

kostnader säljarens återkrav av erlagd handpenning men att

arvode till fastighetsmäklare vid en täckningsförsäljning inte anses som en kostnad som köparen år skyldig att ersätta till följd av att det tilltänkta köpet inte blir av. Beträffande kravet på köpeskillingens angivande finns en omfattande rättspraxis. Grundregeln är som framgått att köpet är ogiltigt om uppgift om köpeskillingen saknas i köpehandlingen. Liksom i svensk rätt krävs dock inte ovillkorligen att köpeskillingen anges med visst belopp utan det är tillräckligt att beräkningsgrunderna för denna anges. Ett sidoavtal om högre köpeskilling är i princip ogiltigt enligt finsk rätt, vilket innebär främst att säljaren inte kan kräva in det överskjutande beloppet och att köparen inte heller kan återkräva överskjutande, svart köpeskilling. Som nämnts måste överlåtelsesyftet anges i köpehandlingen och bestyrkas av köpvittnena. Med överlåtelsesyfte menas i princip parternas avsikt att åstadkomma en ägarväxling, dvs. att överflytta verklig äganderätt. Om köpvittnena får kännedom om att parternas avsikt inte överensstämmer med den som anges i köpehandlingen, skall de vägra bestyrka köpehandlingen, varvid köpet är ogiltigt. Detta kan ske t.ex. köpvittnena får reda på ett sidovillkor som står om i strid med köpehandlingen. Köpehandlingen återspeglar i sådant fall inte den reella partsavsikten. I rättsfallet HD 1965 57 hade upprättats en handling enligt vilken säljaren överlät sin fastighet på köparen. Samtidigt hade emellertid muntligen överenskommits att köparen skulle erhålla äganderätt endast om säljaren inte kunde stå för en skuld till köparen på grund av ett bilköp. Köpehandlingen ansågs ogiltig såsom överlåtelsehandling, eftersom den inte avsåg att ändra äganderättsförhållandena utan endast ställa säkerhet för en skuld. Rättsfallet synes innebära att säkerhetsöverlåtelser av fast egendom anses ogiltiga såsom köp. Enligt 1864 års förordning innefattande stadganden till förebyggande af olämpliga förbehåll vid fastighetsköp m.m., är som nämnts resolutiva villkor vid fastighetsköp ogiltiga. Suspensiva villkor är däremot giltiga utan begränsning till viss längsta tid. I denna del överensstämmer gällande finsk med äldre svensk rätt. Av förordningens ordalydelse framgår att återköpsvillkor till visst pris och återvinningsvillkor omfattas av förbudet. Efter vilka kriterier den närmare

SOU 199181 Bilaga 5 497

gränsdragningen mellan suspensiva och resolutiva villkor sker, saknar jag tillräckligt material att kunna bedöma. I rättsfallet HD 1964 2 hade i köpebrev intagits ett villkor enligt vilket köparen andel i stadstomt hade rätt att före viss dag av en en rygga köpet om tomtens övriga delägare inte gav sitt samtycke till att tomten bebyggdes. Villkoret ansågs resolutivt och således ogiltigt. I fallet HD 1965 37 sålde A ett jordområde till en förening. A och B donerade hälften var av köpeskillingen. I köpebrevet bestämdes att föreningen var skyldig att inom viss tid bygga en travbana på området, i annat fall skulle området överlåtas till A och B. Bestämmelsen ansågs såsom ett resolutivt villkor ogiltig. Enligt lagen 28.2. 193086 lagfart och tiden för klander av fastigom hetsfång är den som med äganderätt åtkommit fast egendom skyldig att söka lagfart, i stad inom tre och på landet inom sex månader efter fastighetsfånget. Tiden för sökande av lagfart vid villkorligt köp räknas från den tidpunkt köpet blir definitivt, 4 § lagfartslagen. Lagfart kan inte erhållas så länge ett giltigt suspensivt villkor gäller. Som angivits ovan torde säkerhetsöverlåtelser av fast egendom vara ogiltiga redan enligt formregeln i l kap. 2 § finska JB. Vid omsättningsköp synes en avtalad återköpsrätt utgöra ett resolutivt villkor, vilket således är ogiltigt. Skulle återköpsvillkoret i något sammanhang kunna betraktas som suspensivt, föreligger ett giltigt villkorligt köp för vilket lagfart inte kan meddelas förrän villkoret fallit bort. På motsvarande sätt som i Sverige erhåller en köpare av fast egendom skydd mot säljarens borgenärer när ett partsgiltigt köp kommit till stånd enligt forrnkraven i l kap. 2 § JB. Kravet på bevittning och bestyrkande av köpehandlingen av offentligt köpvittne tillgodoser dock i huvudsak, till skillnad från i Sverige, sakrättsliga önskemål om publicitet och innefattar vissa garantier mot skentransaktioner.

3.2 Jordabalkskommissionens förslag 1989

1983 tillsatte justitieministeriet en kommission med uppdrag att totalrevidera den finska lagfarts- och inskrivningslagstiftningen. 1984 överlämnades ett förslag till lagstiftning om lagfaits- och inteckningsregister som förs med hjälp av ADB. På grundval av förslaget tillkom lagen 35387 om lagfarts- och inteckningsregister. Kommissionen hade dessutom uppdrag att utarbeta sådana förslag till stadganden om fastighetsköp och annan fastighetsöverlåtelse som den ansåg nödvändiga. I betänkandet 198953 harjordabalkskommissionen i enlighet härmed föreslagit att jordabalken i 1734 års lag, lagfartslagen och inteckningsförordningen upphävs och ersätts med en ny jordabalk. I den nya balken ges regler om överlåtelse och upplåtelse

498 Bilaga 5 sou 199181

av särskilda rättigheter i fastigheter samt regler inskrivning om av äganderätt, särskilda rättigheter och panträtt i fastigheter. Följande delar av förslaget är här särskilt intresse. av Fonnlcravet vid fastighetsköp behålls i huvudsak oförändrat i förhållande till gällande rätt. Kravet på ett tillkallat köpvittne utöver det offentliga köpvittnet avskaffas dock. Beträffande villkor vid köp upphävs det absoluta förbudet mot resolutiva villkor och ersätts med en femårsgräns. Suspensiva villkor skall även fortsättningsvis kunna avtalas utan särskilda inskränkningar. För att resolutiva och suspensiva villkor skall bindande krävs, på motsvarande sätt i vara som Sverige, att de tas in i köpebrevet. Görs det inte faller villkoret bort medan köpet i princip består i övriga delar.

Beträffande avtal om framtida fastighetsköp föravtal föreslås att

uttryckliga regler införs. I överensstämmelse med gällande praxis skall föravtal om fastighetsköp kunna ingås att formkraven för genom fastighetsköp iakttas i tillämpliga delar. I föravtalet skall hur anges länge det gäller eller de villkor som skall uppfyllas för att köpeavtal skall slutas. Om föravtalet inte ingåtts med iakttagande formkravet, av binder det inte till fastighetsöverlåtelse. Den part drar sig som ur köpet skall dock betala motpartens utgifter för att förbereda köpet. Liksom i dag blir och fått äganderätt skyldig att söka var en som lagfart för sitt förvärv. En nyhet är förvärvare, förvärv att en vars inte är slutgiltigt, får rätt att söka lagfart med verkan att lagfartsärendet blir anhängigt. Hans ansökan skall då, liksom i svensk rätt, lämnas vilande till dess förvärvet blivit slutgiltigt. Slutligen kan nämnas vissa regler i utsökningslagen med anledning av de nya fastighetsreglema. Bl.a. skall lagfarten utgöra en presumtion för utmätningsgäldenärens äganderätt till fastigheten, även om någon annan påstår sig äga densamma och inte genast kan bevisa sitt påstående, jfr 4 kap. 24 § svenska UB. Bestämmelsen bygger på att en fastighetsförvärvare får skydd mot överlåtarens borgenärer redan genom det formenligt upprättade och offentligt bestyrkta köpeavtalet. En proposition på grundval kommissionsförslaget till av ny jordabalk väntas kunna föreläggas den finska riksdagen under 1992.

sou 199181 499

RAPPORT Bilaga 6 1990-02-21

Leasing av fast egendom i några europeiska rättsordningar

av professor Ulf Göranson

1 Utvecklingshistoria och avgränsningar

Institutet fastighetsleasing modernt snitt utvecklades inom av anglo-amerikansk rätt. Där kunde det överta element det redan ur inom common law sedan medeltiden i England exsisterande leasesystemet för fast egendom. Det bär i sin tur drag, liknar de i som tysk-romersk medeltidsrätt utvecklade teorierna den delade om äganderätten till fast egendom, överordnad, dominium directum, en och en underordnad, dominium utile. Det åldriga i engelsk praxis utvecklade institutet lease hade uppkommit reaktion mot de synnerligen stränga lagregler, som en som omgärdade förfoganden över den fulla äganderätten till fast egendom. Leasetagaren erhöll vad vi skulle kalla sakrättsligt en skyddad nyttjanderätt i den förhyrda egendomen, ett slags oinskränkt äganderätt till leaserättigheten. Mot årlig avgäld hade han i övrigt en en med äganderätt likartad dispositionsfrihet, rätt till avkastning samt tredjemansskydd. En leasegivares möjlighet att häva upplåtelsen fordrade minst tre års avgäldsrestantier eller exceptionell vanvård. Å andra sidan medförde det tidsbegränsade nyttjandet bl.a. den fördelen för fastighetsägaren, att alla tillbehör inklusive åbyggnader tillföll honom vid leasetidens slut, tillfört dem. oavsett vem som Först under 1900-talet kom institutet lease att lagregleras i England, inte minst för att innehavaren viss rätt att kräva ersättning för ge nedlagda förbättringskostnader och att få förlängning nyttav janderätten, låt vara mot omförhandlad avgäld. En påtaglig effekt av leasesystemet i England har varit möjligheten generationer att genom bevara ett fastighetsbestând intakt. Exempelvis kan nämnas, att en mycket stor del av centrala London alltjämt innehas handfull av en

500 Bilaga 6 sou 1991 81

fastighetsägare. Den i praktiken förekommande fastighetsomsättningen är där realiter oftast en handel med leaserättigheter. Finansiell fastighetsleasing i modern form med bl.a. kortare upplåtelsetider och förbättrade möjligheter för fastighetsägaren av häva på grund leasetagarens kontraktsbrott samt leasetagarens förmån av köpoption efter leasetidens slut utvecklades i USA under 1930- och 1940-talen. Institutet skapades som en följd av problem på kreditmarknaden och stagnation i byggverksamheten efter depressionen. Särskilda leasingföretag bildades vid sidan av de ordinära kreditinstituten. Till Storbritannien kom fastighetsleasing av detta nya slag under 1950-talet. I anglo-amerikansk rätt förekommer numera parallellt den ursprungliga och den moderna leaseformen. Jag har emellertid sett det mindre värdefullt komparativ synvinkel att tränga djupare in i engelsk och ur amerikansk rätt. Till bilden hör också, att anglo-amerikansk rått inte strikt upprätthåller ett numerus clausus-system inom vad vi kallar sakrättenÅ Det finns alltså där möjlighet för parter och domstolar en att nyskapa rättsinstitut, kan inte alltid måste få verkningar som men mot tredje man. Jag har i stället riktat blickarna mot ett antal kontinentaleuropeiska rättssystem. I något fall har där återupplivats ursprungliga romersk-

rättsliga former av varaktig och sakrättsligt skyddad nyttjanderätt

Den övervägande tendensen har emellertid varit, att fastighetsleasing med större eller mindre hjärtlighet hälsats välkommen och utvecklats ett nytt, självständigt institut vid sidan av ren nyttjanderätt och som rent äganderåttsförvärv. På flera håll finns redan viss lagstiftning, den är inte heltäckande utan har tillkommit för att reglera enstaka men frågor i samband med denna nyskapade rättighet. Material till undersökningen har inhämtats under en resa i oktober 1989 till Bryssel, Haag och Hamburg, där jag besökte bibliotek och Sammanträffande med vetenskapsmän och praktiker. Ämnet fastighetsleasing är sådan omfattning, att det bäst skulle passa för en av

1 Den för grundläggande uppdelningen det civilrättsliga stoffet i obligationsoss av och sakrätt är okänd inom anglo-amerikansk rätt och möts av amerikanskaoch särskilt engelska jurister med överslätande skepsis. 2 Särskilt i Belgien har den romerskarättens emphyteusis Pemphytéose äter kommit i bruk. Marken upplåts långvarigt, och nyttjanderättshavaren ges rätt att uppföra en byggnad, superfin-in, på marken utan att riskera dess införlivande som tillbehör till fastigheten. Aven i Frankrike, Italien och Nederländerna har motsvarande rättigheter i varierande utsträckning återupplivats. I de tyskinfluerade rättsomrádena utgör Baurechl ett likartat institut. För svensk rätts del kan jämföras med äldre nyttjanderättsformer som byggnad å ofri tomt i stadoch stadgad åborätt. I sammanhanget bör naturligtvis också nämnas tomträtt, ehuru den upplåtelseformens i praktiken uteslutande anknytning till offentligt ägande av fastigheten återfinns endast i vissa andra länder.

sou 199181 Bilaga 6 501

monografisk framställning Den tid som stått till förfogande har

emellertid medfört, att det redovisade materialet inte är jämnt fördelat på länder och frågeställningar. I många fall är rättsläget alltjämt oklart, och vissa länders litteratur saknar behandling av de spörsmål, som särskilt intresserar leasingutredningen. Avsnitt 2 ägnas några allmänna drag i europeisk fastighetsråttslig reglering, särskilt frågan om formerna för äganderättsövergång. Med större eller mindre detaljrikedom presenteras i avsnitt 3 den rättsliga regleringen i Frankrike, Belgien, Italien, Förbundsrepubliken Tyskland, Schweiz, Österrike och Nederländerna samt kortfattat en notis om utvecklingen inom EG. I fortsättningen behandlas således först de franskinriktade systemen, eftersom Frankrike var det första landet på kontinenten att meddela utförlig lagstiftning om leasing. De franska lösningarna av vissa leasingfrågor har i sin tur inspirerat vissa andra länders reglering, även om man inte kan tala om direkt reception. Väsentliga delar av leasingrätten år alltjämt oreglerad i lag. Standardavtalsrätten har fått stor betydelse för utvecklingen av dess obligationsrättsliga delar, som emellertid redovisas endast översiktligt i denna rapport. I det avslutande avsnitt 4 sammanfattar jag under- sökningens resultat. För mig tillgängligt publicerat material från de övriga nordiska länderna har tyvärr visat sig i det närmaste innehållslöst. Det kan blott påvisas, att fastighetsleasing förekommer. De närmare rättsverkningarna och juridiska problemen har jag inte funnit svar på. Den för undersökningen anslagna tiden har inte tillåtit mig att på ort och ställe i det övriga Norden få kännedom om de närmare förhållandena. Från lagstiftningssynpunkt ser jag bristen som mindre allvarlig, eftersom det inte tidigare har eftersträvats nordisk rättslikhet på fastighetsrättens område.

3 En färsk tysk bibliografi än 300 uppsatser fastighetsleasing i upptar mer om vetenskaplig och aftñrsinrilctad periodisk litteratur. Det säger sig självt, att jag inte kunnat ta del av mer än en bråkdel av dessa. Bland monografiska framställningar, som även innehåller komparativt material, kan nämnas Giovanoli, M, Le crédit-bail leasing en Europe développementet natur juridique, Paris 1980; La Giurisprudenza sul leasing in Europa, ed H J Sonnenberger et al, Milano 1984; Beckman, H Joosen, A W A, Leasing van roerend en onroerend goed, 2 druk, Leiden 1988; Leasing, ed WM Kleijn J S Rijkels, [Preadviezem..Handelsrecht], Zwolle 1989. I övrigt redovisas internrâttsliga monografiska och kortare framställningar i noterna.

502 Bilaga 6 sou 199181

2 Några grundläggande drag i

kontinentaleuropeisk fastighetsrätt

2.1 Allmänt

Rättsregler avseende fast egendom tenderar naturligt att uppvisa nog nationella särdrag. Inte minst den gränsöverskridande handeln med lös egendom har gjort att åtminstone de obligationsrättsliga frågorna på det området fått en enhetligare utformning. Ser vi å andra sidan till sakrättsliga frågor, som i detta sammanhang är särskilt intresse, av uppvisar de kontinentaleuropeiska systemen inbördes minst lika stora olikheter beträffande lös egendom beträffande fast. som Ett gemensamt drag inom sakrättssfären är emellertid väl synligt, nämligen uppfattningen att enskilda parter inte själva kan skapa rättsförhållanden, som tillåts ge verkan mot tredje Denna lära man. om sakrättemas numerus clausus får emellertid inte genast uppfattas som en princip om att det sakrättsliga systemet är fullkomligt statiskt. Ett rättsligt anspråk kan komma att få tredjemansverkningar genom en utveckling av institut sui generis. Ett sådant nytt institut måste emellertid bevara något eller några väsentliga drag hos ett redan befintligt anspråk, vars sakrättsliga verkan erkänns råttsordningen. av Friheten härvidlag till nybildningar har varit olika stor. Särskilt kan dock nämnas säkerhetsöverlåtelsens sakrättsli erkännande, varit ga som fullkomligt i Tyskland och Nederländerna. Numerus clausus-principen måste enligt min mening skiljas från ett legalistisld synsätt, där nybildning hämmas ett långt striktare av krav på i det närmaste identitet mellan det institutet och ett redan nya existerande. Det är ingen överdrift att påstå, att svensk rätt och åtskilliga svenska jurister intar en starkt legalistiskt hållning, generellt sett kanske mera påtaglig än i någon mig känd rättsordning. annan av De kontinentaleuropeiska rättsordningar, här undersökts, som grupperar sig ganska tydligt i en franskinfluerad och i tysken influerad sfár. Till den förra hör fransk, belgisk och italiensk rätt, till den senare tysk, schweizisk och österrikisk. Mellan dessa ligger den nederländska rätten, som rönt inflytande från båda hållen. De nordiska rättsordningarna ligger på fastighetsrättens område klart vid sidan av de nu nämnda huvudströmmama, båda uppvisar som mer eller mindre direkt inflytelse av romerskrättsliga principer.

2.2 Särskilt Överlåtelse fast egendom

om av

En jämförelse mellan svensk och kontinentaleuropeisk rätt visar omedelbart två markerade och grundläggande skillnader, när det gäller överlåtelse av fast egendom. Vårt formkrav är i sin strikt

sou 199181 Bilaga 6 503

juridiska form okänt i de flesta länder, medan den sakrättsliga giltigheten, särskilt mot överlåtarens borgenärer, i motsats till svenska förhållanden undantagslöst kräver registrering fastighetsförvärvet. av Man kan alltså inte utan fog säga, att svensk fastighetsrätt märkligt nog löst de aktuella frågorna på ett rakt motsatt sätt. Anledningen torde vara att söka mera i svensk rätts isolerade utveckling än i ett genomtänkt idégods. Trots att i flera utländska system obligationsrättslig giltighet i princip uppkommer redan genom ett muntligt avtal, får det förhållandet emellertid ringa betydelse i praktiken. Eftersom inskrivning av förklariga skäl ses som en nödvändig del ett fastighetsförvärv, av måste i något skede en skriftlig handling ändå upprättas mellan parterna. Till yttermera visso skall handlingen i regel bekräftad vara

av notarie för att kunna ligga till grund för inskrivning Sålunda blir

det reella formkravet i europeisk fastighetsrätt striktare än i svensk. Vissa särdrag i de undersökta rättsordningamas grundläggande regler för fastighetsförvärv kan noteras. I Frankrike och Belgien återfinns inbördes likartade regler för fastighetsköp, eftersom samma

grundläggande lagstiftning i 1804 års Code civil Cc gäller i de båda

länderna Äganderätten övergår i princip redan i samband

med avtalsslutet. Sedan bindande avtal fastighetsöverlåtelse träffats, om sker notariell registrering. Genom speciallag kom redan under 1800-talet fastightesförvärvets ställning mot trejde dvs vad vi man, kallar sakrâttsliga verkningar, att knytas till denna registrering hos

bureau des hyp0thêque.° I praktiken förefaller det alltid upprättas

en mellan parterna bindande utfästelse att framdeles träffa avtal fasom tighetsöverlåtelse, ett slags betänketid under vilken det inte står säljaren fritt att skadeslöst överlåta fastigheten till Inget annan. fonnkrav gäller för sådan kortvarig option. Trots att även italiensk rätt hyllar principen äganderättens om övergång genom blotta partsavtalet, uppställer lagen för tredjemansverkningar krav på notariellt bekräftat avtal fastighetsköp, om som skall inskrivas i offentligt fastighetsregister, art 1376, 2643 f Codice civile 1941 cc.

4 Notariatväsendet fyller olika funktioner i skilda länder men ingår som en naturlig mellanstation i fråga om åtskilliga väsentliga rättshandlingar på förmögenhets-, familje- och successionsråttensområden, inte minst vid fastighetsförvärv. 5 Se art 1138 och 1583 Cc. 61 Frankrike genom lagstiftning 1855, sedermera ersatt av décret-loi 4 jan 1955 pourtant réforme de la publicite fonciere; i Belgien genom loi 16 dec 1851 sur la revision du régime hypothécaire, senare ändrad i loi 8 juli 1924.

504 Bilaga 6 sou 199181

För tysk rätt gäller vid förvärv av fast och lös egendom den särpräglade abstrakzionsprincipen som i korthet har följande innehåll. , Det mellan parterna bindande obligatoriska avtalet ses som skilt, abstraherat, från det sakrättsliga, tredjemansverkningar. Är som ger det senare giltigt övergår äganderätten med full sakrättslig verkan, oavsett om det obligationsrâttsliga avtalet är ogiltigt. Denna omdebatterade och i ingen annan rättsordning förekommande reglering har sin största betydelse, om det obligationsrättsliga avtalet skulle vara behäftat med svag ogiltighet. Den drabbade parten kompenseras genom att förvärvaren görs skadeståndsskyldig för obehörig vinst; däremot kan den förfördelade inte vinna åter äganderätten till den överlåtna egendomen. Vid stark ogiltighet presumeras ogitlighetsgrunden drabba även det sakrättsliga avtalet. För äganderättsövergång fordras enligt tysk fastighetsrätt enligt §§ 873 och 925 Bürgerliches Gesetzbuch BGB Auflassung och Eintragung, dvs. ett notariellt bekräftat överlåtelseavtal samt inskrivning i fastighetsregistret, Grundbuch. Uppgifterna i fastighetregistret måste motbevisas av den som påstår, att de inte överensstämmer med verkliga förhållanden; ett högt materiellt beviskrav är uppställt för att bryta denna presumtion enligt § 891 BGB. Registrets innehåll lägger också grunden för rättsskapande god tro hos den som förlitar sig på det, s.k. Rechtschein, § 892 BGB. Det finns inget lagligt förbud mot utfästelser att köpa eller sälja fast egendom, och för sådant avtal, Einigung, uppställs inget formkrav. Skall det inskrivas, måste dock notariell bekräftelse ske.7 För upplåtelse Baurecht, sakråttsligt - av verkande nyttjanderätt, uppställs liknande krav som vid äganderättsförvärv. De schweiziska formerna för fastighetsköp liknar i stort de tyska med undantag av att ingen abstraktionsteori förekommer. För bindande avtal krävs kvalificerad skriftform, varom närmare bestämmelser meddelas i kantonal rätt. Regelmässigt synes därvid föreligga krav på notariell bekräftelse. För framtida löfte att köpa eller sälja fast egendom gäller samma krav, medan en enkel utfästelse om förköpsrätt endast fordrar enkel skriftform, Art 216 Obligationenrecht 1911 OR, jfr Art 657 Zivilgesetzbuch 1907 ZGB. För sakrättsliga verkningar fordras inskrivning i Grundregister, som ger samma slags Rechtschein som i tysk rätt, Art 656, 673 ZGB. Även i Österrike är den civilrättsliga regleringen fasav tighetsförvärv likartad. Visserligen anses ett muntligt avtal om köp bindande mellan parterna, men för ärendets sakrättsliga fullbordan krävs upprättande av en bevittnad, beglaubigt, handling, vari överlåtaren bl.a. skall medge förvärvaren rått till inskrivning,

7 Se exvis Baur, Lehrbuch des Sachenrechts, 14 Aufl, München 1987, 19- 22.

sou 199181 Bilaga 6 505

Einverleihung. Inskrivningen i Grundbuch är en förutsättning för äganderättens övergång på förvärvaren, dvs. de sakråttsliga verkningarnas inträde, §§ 431 ff Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch 1811, ABGB. Liksom i övriga romerskrättsligt inspirerade system fordras särskild inskrivning av varaktig rått att bebygga eller bibehålla byggnad mark på annans Nederländsk rätt intar en intressant mellanstållning mellan de tyskoch franskinspirerade rättssystemen. I den alltjämt vilande nya civillagen, Nieuw Burgerlijk Wetboek NBW, karakteriseras fastighet registeregendom, vilket bl.a. innebär liksom i hittills som gällande lag att avgörande verkningar knyts till formkrav och -

registrering. Ãganderättsförvârvet fordrar ett giltigt avtal, titel, samt

sakrättsligt moment, levering. För registeregendom består detta sakråttsliga moment i en notariellt bekräftad överlåtelsehandling och

dess inskrivning i det offentliga registret hos hypotheekbewarder.

Även i Nederländerna förekommer de romerska instituten -

emphyteusis och superñciesfz dvs. oinskränkt nyttjanderätt respektive

rått till byggnad på annans grund.

3 Länderöversikter

3.1 Allmänt

I det följande ges en mera detaljerad beskrivning av fastighetsleasing i de behandlade rättsordningarna. Som redan framgått av den översiktliga redovisningen av reglerna ñr äganderättsförvârv, är det

8 Se Kommentar ABGB, ed P Rummel, Wien 1983, §§ 431 K zum av Spielbuchler, § 1068 av J Aicher, Das Allgemeine bürgerliehe Gestetzbuch,32 Aufl, ed R Dittsich et al, Wien 1985, s. 358 ff, 645 ff, 1805 ff. 9 Se 1912 års Baurechtgesetz, enligt vilken tiden bestäms till mellan 30 och 80 år. Râttsverkningarna liknar mycket det svenska tomträttsinstitutets. 10 Art 3 10 NBW. För det fortsatta, Assers, Mr C, Handleiding tot de se beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Ill. Zakenrecht. Algemeen Deel, 12 druk bewerkt door J H Beekhuis et al, Zwolle 1985, nr 390 ff; Kleijn, W M, The law of property. I Introduction to Dutch law for foreign lawyers, Deventer 1978, s. 86. Art 389 NBW. 12 Deras nederländska benämningar är eqpacht apstal, för upprättande resp. vars krävs motsvaranderegistrering som vid rent fastighetsförvärv, art. 585 N BW art. 758 alltjämt gällande BW. Kommuners upplåtelse av erfpacht är ett inte oviktigt institut, men de därvid brukade standardkontralctenhar kommit att spela större roll än själva lagtexten; se härom Kleijn s. 96 ff.

506 Bilaga 6 sou 199181

inte meningsfullt att koncentrera den följande framställningen på enbart frågor rörande sale and lease back. Detta hos så hett oss omstridda fenomen medför relativt få komplikationer i de system, som ñr sakrättslig giltighet fordrar fastighetsöverlåtelsens inskrivning. Att därvidlag ställa frågan, huruvida överlåtelsen skett huvudsakligen till säkerhet eller omsättning, saknar vanligtvis betydelse för förfogan-

dets verkningar mot tredjeman.

Likväl har jag i det följande sökt ge den mest detaljerade beskrivningen av fastighetsleasingens sakrättsliga verkningar. I utländsk litteratur har härvid särskilt understrukits, att den anglo-amerikanska rättens tudelning av äganderätten med sakrättsligt verkande rättigheter även för leasetagaren inte låter sig jämställa med de kontinentaleuropeiska rättssystemens syn på äganderätten, på parternas ställning och deras förhållande till tredje på motpartens sida. man Obligationsrättsliga frågor och det närmare innehållet i leasingavtalen är ett mycket stort fält, skulle behöva undersökas yttersom ligare. Det är nämligen långt ifrån självklart, att den föreñntliga hyresrättsliga regleringen direkt och i alla delar kan eller bör appliceras på ett leasingförhållande. Rent allmänt föreligger utomlands en stor enighet att fastighetsom leasing har sin största betydelse som en vällovlig fmansieringsform, värd rättsordningens uppskattning och understöd. I diskussionen har understrukits skillnaden mellan leasegivarens och leasetagarens intressen. Till de förra hör att leasetagaren är bunden under hela kontraktstiden, att leasingavgiftema står i förhållande till ägarens samtliga investeringskostnader, att leasetagaren står faran för fastighetens förstörelse och för värdefluktuationer samt att leasegivaren har en säker ställning vid leasetagarens insolvens. I leasetagarens intresse ligger å andra sidan leasegivarens bundenhet, leasetagarens rätt till inskrivning och därmed sakrättsliga skydd mot leasegivarens dubbelförfoganden samt inskrivningens effekt att mot leasegivarens borgenärer skydda upplåten optionsrätt att köpa fastigheten eller förlänga hyresavtalet. Dessa intressen är synbarligen inte i alla delar förenliga. I åtskilliga fall saknas ännu preciseringar rättsordningarav nas närmare avvägning dem emellan. Till undvikande av missförstånd bör redan här klarläggas, att merparten av kontinental fastighetsleasing inte utgörs sale and lease av back. Leasing är i stället främst marknaden stundom i en av - som Frankrike i bästa samförstånd med lagstiftaren vald form för exploatering av omfattande bebyggelse- och anläggningsprojekt. Institutets särprägel som mellanting mellan nyttjanderättsupplåtelse ren

13Jag kan i sammanhangetinte underlåta att göra den personliga reflexionen, att debatten i Sverige alltför ensidigt kommit att behandla detta i mitt tycke något förlegade sätt att närma sig nytillkomna rättsliga institut på.

sou 199181 Bilaga 6 507

och ren kreditförsâljning har gjort det nödvändigt för råttsbildningen att söka sig bort från de hävdvunna reglerna för hyra, hyrköp och avbetalningsköp. Jag utgår från att leasingutredningen inte för svensk rätts del kommer att stanna vid ett förslag att lagreglera enbart sale and lease back.

3.2 Frankrike

Såvitt avser både tillämpning i praktiken och försök till lagreglering

av leasing har Frankrike intagit en förgrundsroll. En räcka författ-

ningar såg dagens ljus under åren 1966-1973. Termema crédit-bail och cession-bail kom att ersätta leasing och lease back. Allmänt kan sågas, att man i Frankrike var tidigt ute med att likställa fastighetsleasinginstituten med banker och kreditinstitut, i det att de sattes under offentlig insyn och kontroll samt ålades viss publicitetsskyldighet och kapitaltäckning. År 1967 skapades för underlätta industriell att exploatering s.k.

Sic0mibolag.1° Den förmånliga skatterättsliga regleringen dessa

av leasinginstitut behandlas närmare nedan. Samtidigt undantogs från fastighetsleasing bl.a. tvingande hyresrättsliga regler absolut rått om för nyttjanderättshavaren att vart tredje år få omförhandla hyresvillkoren. Det övervägande synsättet i fransk doktrin är att fastighetsleasing i första hand är en nyttjanderätt och i vart fall inte ett hyr- eller avbetalningsköp. Rör det sig lease back kan viss tveksamhet föreom komma, men inte heller i sådana fall avtalet falla under det för anses säkerhetsrätter tvingande förbudet mot förfallspant, lex commissoria.

14Till det följande, se Répertoire de droit commercial, v° Crédit-bail J av Calais-Auloy. I Encyclopédie juridique Dalloz, 2 éd, kontinuerligt supplerat lösbladsverk, Paris 1974; Giovanoli s. 109 ff, 253 ff; Bey, E M Gavalda, C, Le Crédit-bail immobilier, Paris 1985; Beckman-Joosen 206 ff; Leasing s. s. 52 ff. 15Lagdeñnition enl loi no 66-455, 2 juli 1966, art l chiffre 2 Les operations par lesquelles une entreprise donne en location des biens immobiliers å usage professionnel achetés par elle ou construits pour son compte, lorsque operations, , ces quelle que soit leur qualiñcation, permettent au locataire de devenir propriétaire de tout ou partie des biens loués, au plus tard Vexpiration du bail... Om skatter, se vidare loi no 69-1161, 24 dec 1969, och instruction, 14jan 1970; om mervärdeskatt, se TVA décret no 72-102, 4 febr 1972; om publicitet, décret 72-665, 4 juli se no 1972. 16Lagstiftning genom ordonance no 67-873, 28 sept 1967, relative aux opérations de crédit-bail et aux sociétés immobiliêres pour le commerce et lindustrie SICOMI.

508 Bilaga 6 sou 199181

Vid fara av ogiltighet skall ett leasingkontrakt alltid innehålla en klausul, som ger leasetagaren viss ehuru mycket begränsad rätt att uppsäga avtalet i förtid. Det synes allt vanligare, att leasetagaren utnyttjar en köpoption före leasingtidens utgång. Då rör det sig emellertid oftast om en frivillig överenskommelse mellan parterna eller om tillämpning av en klausul i tillhandahållet standardkontrakt. Däremot har lagstiftaren inte tagit steget fullt ut och jämställt fastighetsförhållandena med lösegendomsleasing, där tvingande bestämmelser ger leasetagaren hävningsrätt vart tredje år. Publicitet kring leasing av fast egendom har redan tidigare förekommit genom möjligheten att i inteckningsregistret hos bureau des hypothêques inskriva hyres- och optionsrätter med varaktighet upp till tolv år. Sedermera har i författning fastslagits, att leasegivarens sakrättsskydd mot leasetagarens borgenärer är beroende av registrering och att längre nyttjandetid än tolv år är tillåten. Dock föreskrivs särskilt, att även ett oregistrerat leasingavtal står sig mot leasetagarens borgenärer och fordringsägare i ond tro. I praxis har fastslagits, att leasegivarens fordran på återstående avgifter och skadestånd inte är förmånsberättigade i leasetagarens konkurs. Numera förekommer även ett register för leasing av lös egendom, där leasegivaren likaledes vid fara att eljest förlora sin separationsrätt vid leasetagarens

insolvens kan låta inskriva nyttjanderättsupplåtelsen.

För att anordna kravet på att äganderätten till fastigheten framdeles skall övergå på leasetagaren har tre varianter förekommit. Den vanligaste är att leasegivaren utställer en för honom bindande köpoption. Ett annat sätt är att med fastigheten som inkråm bilda ett adhoc-bolag i form av Société civile immobiliêre SCI. Sådana förekommer i praktiken endast, när leasegivaren är ett Sicomi-bolag; även ett SCI-bolag är underkastat reglerna för ñnansinstitut. Den tredje och mera komplicerade formen utgår från att leasetagaren redan äger marken, medan den därpå av leasegivaren uppförda byggnaden upplåts med nyttjanderätt. Genom den allmänna tillbehörsregleringen kommer byggnaden att vid nyttjanderåttsperiodens utgång tillfalla markägaren med äganderätt.

17 Décret 72-665, 4 juli 1972; registreringen sker hos bureau de hypathêque. no Leasingkontralct om lös egendom registreras däremot vid tribunal decommerce. 18 Såvitt frågan borgenärsskydd utgör denna ondtrosbedömning klar avser om en skillnad mot svenska förhållanden, där borgenârers subjektiva insikter saknar betydelse. 19 Paris, 17jan 1985, JCP 1935 10, Actualité. no 20Giovanoli s. 144

SOU 199181 Bilaga 6 509

Från skattesynpunla kan följande noteras Särskilt vid Sicomi-leasing . är det regel, att leasingavgiften innehåller en amorteringsdel, som överstiger den för Sicomi- bolaget tillåtna skatte- och bokföringsmässiga avskrivningen. När fastigheten sedermera säljs, sker det sålunda till ett pris som understiger leasegivarens bokförda restvärde, vilket i sin medför realisationsförlust. Å andra sidan har tur en årsvinsterna i Sicomi-bolagets redovisning blivit större än de reella, eftersom inbetalda leasingavgifter innehåller just en amorteringsdel, som är större än medgiven avskrivning. Till bilden hör även, att Sicomi-bolaget är skyldigt att utdela 85 % av årsvinsten till sina aktieägare. Komplikationen har lösts genom speciallag. Sicomi-bolag har medgivits rätt till extra avskrivningar för att kompensera den kommande realisationsförlusten. På motsvarande sätt får leasetagaren vid förvärv av äganderätt till fastigheten skriva upp dess värde till att omfatta även de överamorteringar, som gjorts under hyrestiden. Vidare har införts förmåner, särskilt för Sicomi-bolag, när det gäller samspelet mellan allmän mervärdeskatt och den särskilda omsättningsskatten vid fastighetsförvärv, dvs. stämpelskatt enligt svensk terminolgi. Det läggs som allmän regel mervârdeskatt på fastighetsköp, som inträffar inom fem år från den föregående överlåtelsen av samma fastighet. Sicomi-bolag däremot är alltid befriade från all skatt vid eget förvärv av fastighet. En leasetagares Övertagande av fastigheten efter leasingtidens utgång medför endast reducerad omsättningsstämpel, 4,8 %. Sicomi-bolag är befriade från rörelsebeskattning. Hos aktieägarna tas däremot ut skatt som om de varit direkta ägare av den utleasade fastigheten. Bolsçföringsmässigt måste leasetagaren särredovisa leasingavgifter och i bilaga till årsredovisningen ange de resterande leasingavgifter, som han kontraktsmässigt är förpliktad att utge.

3.3 Belgien

I Belgien förekommer fastighetsleasing i vida mindre omfattning än i Frankrike, särskilt på grund att det åldriga institutet emphyteusis, av innebärande sakrättsligt skyddad nyttjanderätt, åter blivit högsta mode. Den för fastighetstransaktioner besvärande beskattningen med bl.a. omsättningsståmpel på mellan 12 och 18 procent undviks en

genom nyttjanderättsinstitutet. Nyttjanderättshavaren har heller inte

vid leasingtransaktioner tvingande rätt till omförhandling vart som en

21 Se not 2. ovan 22 Mervärde- och omsâttningsskatt regleras i TVA arrêté royal 30 av 28 dec no 1970.

510 Bilaga 6 sou 199181

tredje år. Stämpelskattens storlek gör för övrigt, att sale and lease

back är i det närmaste okänt i Belgien.

Ett lagförslag från 1978 avsåg att ändringar i art 1776 f Cc genom

närmare reglera leasing av fast och lös egendom. Lagförslaget har

emellertid blivit vilande i avvaktan på ännu inte genomförd total en reform av den belgiska hyresrätten. Av lagförslaget framgår, att fastighetsleasing i första hand skall betraktas som en nyttjanderättsupplåtelse, vilket även överensstämmer med gällande uppfattning i doktrin och praxis. Avtalet skall skriftligt och innehålla köpoption. vara en Leasingkontraktet är i princip ouppsägbart, och upplåtelsetiden bestäms till objektets återstående livslängd. Fastigheten måste användas i leasetagarens rörelse. Insolvensrättsligt kan följande konstateras beträffande belgiska förhållanden. Leasegivarens äganderätt till fastigheten respekteras vid leasetagarens konkurs, förmodligen även efter lease back. en

Civilrättsligt bedöms avtalet alltså huvudsakligen uthyrning.

som en I det läget kan det tyckas som om förfalloklausuler inte skulle stöta på motstånd. Härtill bör dock anmärkas ett allmänt stadgande i art 6 Cc om krav på att avtal skall ingås med respekterande god sed, av vilket anförts möjlig grund för ersättningskrav gentemot som

leasegivaren vid förtida uppsägning.

Skatterättsligt har redan anmärkts den höga stämpelbeläggningen av fastighetsförvärv. Vidare kan nämnas, att skarp skillnad görs en mellan operationell och finansiell leasing. I det fallet kan senare överenskommas, att leasetagaren skall betraktas ägare i skattesom sammanhang. Vid operationell leasing är hyra kommersiella av lokaler momsbelagd. Innehåller däremot leasingavtalet köpoption, en som utan extra tillskott gör leasetagaren till ägare vid avtalsperiodens slut, jämställs avtalet redan från början med äganderättsförvärv.

Leasegivaren är därvid inte mervärdeskattepliktig för avgifterna.

23Härom och till det följande, se Giovanoli s. 177 ff; Beckman-Joosen s. 195 ff; Leasing s. 55 ff; Bey, E M, La location ñnanciere ou location-fmancement en Belgique, La SemaineJuridique, Juris-classeurpériodique JCP 1987 s. 114 ff. No 415, 26 maj 1978. En gällande förordning, arrêté royal 55, no 10 nov 1967, innehåller vissa regler om finansiell leasing, som dock anses sakna direkt tillämplighet i fråga om fast egendom. Jfr å andra sidan bokföringsreglerna, som jämståller leasing med avbetalningsköp. 7 Bey, JCP 1987 s. 114. 27Se närmare art 1a 1TVA arrêté royal no 30, 28 dec 1970.

sou 199131 Bilaga 6 511

Bolçföringsmässigt skall leasetagaren i sin redovisning uppta det kapitaliserade värdet leasingegendomen; han har rätt till avdrag för av räntedelen av leasingavgiften. Transaktionen behandlas således som finansiell och är i stort jämställd med ett avbetalningsköp. Leasegivaren är skyldig att i sin bokföring redovisa utestående leasingfordringar, kapitaliserade till nominella värdet med avdrag för räntedelen.

3.4 Italien

De första fastighetsleasingtransaktionema i Italien skedde 1969 för att

underlätta industriell exploatering. Det alltjämt vid just

synes vara områdesgynnande stödåtgärder, leasing spelar sin största roll. som För det ändamålet har meddelats vissa speciallagar främst av administrativ natur. I litteratur och praxis har leasingavtalet uppfattats på inte mindre än fyra olika sätt, nämligen rent hyresavtal, försäljning som som mot äganderättsförbehåll, rent kreditkontrakt och ett avtal sui som som generis. Trots åtskilliga utkast till lagstiftning har heltäckande lagreglering ännu inte kommit till stånd; inte heller finns vägledande praxis på fastighetsområdet. Bland uppställda krav kan dock nämnas, att avtalet skall ge minst femårig nyttjanderätt för leasetagaren. Vidare är leasegivaren underkastad myndighetsinsyn för ñnansbolag; som hans kapitaltäckning skall vara minst tio procent. Lease back-transaktioner förefaller föga vanliga. Fråga deras om giltighet har dock indirekt prövats i praxis, varvid sådana förfoganden i vart fall inte direkt jämställts med dissimulerade säkerhetsöverlåtelser. En köpoption är obligationsrättsligt bindande för säljaren under förutsättning att priset bestäms på skäliga grunder.

28Om bokföringsreglerna, se arrêté royal 8 okt 1976 les comptes annuels av sur des entrepriscs art 26-l°. 29Till det följande, se Giovanoli s. 189, 319 ff; De Nova, G, La Giurisprudenza sul leasing in Italia, La Giursiprudenza sul leasing Europa 89-100; Frova, s. Caratteristiche di novitâ creativitâ del e contratto di leasing Italia, ibid 115-137; s. Bey, E M, De la location fmanciêre ou Locazione Finanziaria en ltalie, Droit et pratique du commerce international DPCI 1987 s. 543-571; Beckman-Joosen 214 s. ff. 3°l mål leasing ett om av lös egendom, som i litteraturen uppfattats ge viss vägledning även för fastighetsleasing, uttryckte Corte Suprema 28 okt 1983, att syftet med avtalet trots option inte i första hand var att överföra âganderättentill leasetagaren utan att bereda honom en nyttjanderätt under längre och på förhand bestämd tid.

512 Bilaga 6 sou 199181

Bland insolvensczfelcter kan nämnas följande. I leasetagarens

konkurs är leasegivaren skyddad till sin äganderätt genom anteckning i fastighetsregistret. Förvaltaren har rätt att fortsätta avtalet, förutsatt att han kan utge de fortsatta leasingavgiftema. Han har ur massan också rätt att utnyttja köpoptionen. Oavsett om leasingavtalet ses som hyra eller avbetalningsköp, krävs

registrering för att det skall stå sig mot leasegivarens borgenärer.

Däremot kan leasetagaren inte utnyttja köpoptionen, om det skulle strida mot andra borgenärers intresse. Genom att rättsläget ännu inte helt stabiliserats i synen på fastighetsleasing föreligger ovisshet, huruvida leasetagaren är berättigad till ersättning för gjorda amorteringar, han inte kan utnyttja sin köpoption vid leasegivarens om konkurs. Förbudet mot lex commissoria, art 1526 cc, skyddar nämligen inte så länge leasing karakteriseras som ren nyttjanderätt. Beskattningsmässigt uppfattas leasegivaren som fastighetens ägare och påförs bl.a. den särskilda kommunala, progressiva fastighetsskatten för övervärde, incremento di valore. Leasingavgiftema betraktas avdragsgilla kostnader i leasetagarens rörelse. som Enligt bolçföringsreglerna bibehåller leasegivaren sin avskrivningsrätt till fastigheten. Några särregler för vare sig leasetagare eller leasegivare inte förekomma. I vart fall är leasetagaren inte synes skyldig att i årsredovisningen särskilt ange ingångna leasingavtal.

31 Hyra fast egendom fordar liksom överlåtelse registering enl art 2643 cc. av För giltigt âganderâttsförbehállvid avbetalningsköp krävs skriftligt avtal enl art 1524 cc med dateringen bekräftad på något av de sätt, som omtalas i att 2704 cc, bl.a. registrering. 32 Slutsatsen har anförts i litteraturen, Bey, DPCI 1987 569, och utgår från s. en tolkning av art 1131 cc, jfrd med art 1329 cc, vari stadgas att bindande anbud står sig även efter anbudsgivarensdöd eller nedlagda affärsverksamhet, om inte omständigheternatalar däremot. Såvittjag uppfattat Bey utgör intrång i leasegivarens , övriga borgenärers intresse en sådan omständighet som kan bryta det bindande försâljningsanbudet, om realisation till utomståendeskulle ge högre pris.

sou 199181 Bilaga 6 513

3.5 Förbundsrepubliken Tyskland

Fastighetsleasing utvecklades under 1970-talet, då ofta med ett ad

hoc-bolag som ägare av leasingobjektet. Detta bolag kunde sedan

överföras på leasetagaren. Även lease back-transaktioner sköt snart fart. Mot slutet 1980-talet omfattade leasade fastigheter ett värde av på cirka DEM 40 mdr. En de främsta anledningarna har varit av förmånlig skattebehandling, varom mera nedan. Det kan nämnas, att en inte sällan förekommande form av interkommunala samarbetsprojekt för att finansiera större anläggningar skolor, som sjukhus och sportanläggningar har tagit sig formen av s.k. Kommunalleasing. I Tyskland förekommer även, att fastighetsleasing tar formen av motsvarande avtal rörande en Baurecht, dvs. sakrättsligt verkande en upplåtelse av byggnad på annans mark. Jag går emellertid inte närmare in på den regleringen. Sakrättsligt kan dock noteras, att rättsreglerna är likartade vad gäller för fastigheter i allmänhet. som Leasingkontrakten tecknas i regel på 15-20 år. Vissa komplikationer har därvid noterats, eftersom den normala byggnadsavskrivningen är 50 år och maximal tid för nyttjanderätt 30 år. Civil- och insolvensrättslig särlagstiftning för leasing fast och lös egendom saknas av hittills i Tyskland. På några punkter råder därför delade meningar i litteraturen om rättsföljdema. Viss klarläggande rättspraxis förekommer dock. Obligationsrättsligt har alltför betungande klausuler i Standardavtal kommit att jämkas eller ogiltigförklaras med stöd av 1976 års standardavtalslag, AGBG. Särskilt gäller det ensidigt verkande förfalloklausuler. Det allmänna intrycket av tysk uppfattning är att fastighetsleasing huvudsakligen betraktas ett nyttjanderättsavtal. Från leasinginsom stitutens sida har detta hävdats med kraft. De sig inte anser vara fmansbolag i den mening att de skall underkastas offentlig insyn och kapitaltäckningskrav. Lagstiftaren har hittills godtagit denna uppfattning, som dock kommer att bli till hinders för tyska leasinginstitut, när EGs inre marknad genomförs, nedan avsnitt 3.9. se

33Till det fortsatta, se Giovanoli 159 ff; Westphalen, F Graf Der s. von, Leasingvertrag, 3 Autl, Köln 1987, sârsk s. 418-438; Beckman-Joosen s. 239 ff; Leasing s. 58 ff; Fohlmeister, K, Immobilien-Leasing. I Leasinghandbuch für die betriebliche Praxis, ed K F Hagenmüller 8aG Stoppok, 5 Autl, FrankfurtM 1988; Sonnenberger, H La Giurisprudenza sul leasing Germania, La Giurisprudenza sul leasing Europa s. 9-43; Feinen, K, lmmobilien-Leasing Eine lnvestitionsalter- nativ mit Service, Der Betrieb Spezial, Beilage 688 zu Der Betrieb 121988; Fchl, N, Leasing und Konkurs, LeasingBerater, RiW 19885 s. 28 ff; Mayer-Rolshoven, Welche Vorteile bietet Immobilien-Leasingl, LeasingBerater, RiW 19895 s. 12

514 Bilaga 6 sou 199181

Köpoption kan ta formen av att leasetagaren skall utge ett belopp, som sker genom värdering vid den fastställda hyrestidens utgång, s.k. F onds-Lösung. Numera år det dock regel, att parterna överenskommer

om en Ankaujñrechtf därvid det på förhand bestämda priset utgör

restvärdet i leasegivarens bokföring och leasetagaren således kan tillgodoräkna sig fastighetens värdestegring. Även andra beräkningsgrunder förekommer i vad förefaller vara en rik flora av som standardavtal. Det är Omstritt, huruvida den i fastighetsleasingsammanhang förekommande optionen till alla delar skall följa civillagens bestämmelser med bl.a. krav på notariellt registrerat avtal. Så tycks inte vara fallet i praktiken, men i litteraturen har av rättssäkerhetsskäl sådan registrering rekommenderas. en Från sakrdttslig utgångspunkt vinner den juridiska ägaren av fastigheten skydd mot överlåtarborgenärerna genom registrering. Vid leasetagarens konkurs riskerar leasegivaren således inte, att fastigheten kan tas i anspråk för nyttjanderättshavarens skulder, jfr § 43 Konkursordnung KO. Den övervägande uppfattningen, att fastighetsleasing närmast skall jämställas med hyra och inte med avbetalningsköp, medför vidare att båda parter enligt § 19 KO kan såga upp leasingavtalet vid leasetagarens konkurs. En majoritet i litteraturen har utgått från att leasegivarens skadeståndsfordran på grund av konkursförvaltarens uppsägning endast blir oprioriterad. Att kontraktet uppställer visst vite för förtida avtalsupplösning synes ge leasegivaren bättre ställning. Går leasegivaren i konkurs, blir i första hand grundregeln i § 571 BGB tillämplig. Där stadgas, att hyresrätten står sig mot fastighetsägarens och borgenärer, dock längst 30 år. Enligt successorer tysk rätt bryter alltså köp inte lega. Själva nyttjanderätten skall därför respekteras även vid leasegivarens insolvens. Mot utmätning för leasegivarens skulder är leasetagaren också skyddad, §§ 809, 766 Zivilprozessordnung ZPO. Vid en framtida exekutiv försäljning av fastigheten till annan än leasetagaren kan denne dock riskera att under vissa förutsättningar uppsägas exekutivköparen enligt § 57 a av Zwangsversteigerungsgesetz ZVG. Det särskilda skyddet mot denna

34 Egentligen ett slags förköpsrâtt, reglerad i § 313 BGB. 35 Westphalen 428 f med hänvisning till just § 313 BGB. s. 360m hyresförhållandets ställning i skilda konkurssammanhang, Möller, M, se Konkurs och kontrakt, Uppsala 1988, s. 335 ff, 404 ff. Jfr även avgörandena BGH 5 april 1978, BGHZ 71.189, Betriebs-Berater BB 1978.682 lös egendom, ref hos Möller s 453 O; BGH 15 juni 1988, BB l988.l622. Skulle, som enstakadoktrin- företrädare hävdar, leasing snarare ses som ett avbetalningsköp, är det endast konkursforvaltaren som har valrätt, § 17 KO.

SOU 199181 Bilaga 6 515

den nye ägarens rått, som meddelas i § 57 ZVG, tillämpligt c anses

vid fastighetsleasing.

Den utställda köpoptionen kan leasegivarens konkursförvaltare naturligt nog respektera, men han förefaller inte ha skyldighet att en göra det. Skulle förvaltaren vägra leasetagaren att utnyttja optionen, som alltså inte anses sakrättsligt skyddad, blir det uppkomna skadeståndsanspråket endast oprioriterat. I litteraturen har från visst håll hävdats, att optionsrätten antagligen skulle kunna säkras sakrättsligt genom inskrivning, Vomterkung, i fastighetsregistret, ursprunglig en reglering i § 883 BGB som i sig inte tar sikte på leasingförhållanden. Jag har inte återfunnit denna uppfattning i den leasingspeciñka litteraturen, vilket i vart fall tyder på att marknaden inte finner anledning att utnyttja denna möjlighet. Ytterligare oklarheter om köpoptionens ställning redan på det obligationsrättsliga planet har berörts ovan i samband med frågan skyldighet att notariellt om bekräfta sådant avtal för det obligationsrättslig verkan. att ge ens

För att leasegivaren skall bibehållas vid fiskalt erkänd äganderätt med rätt till bl.a. avskrivning krävs följande leasingkontraktet.

av Leasingperioden skall motsvara mellan 40 och 90 procent av byggnadens ekonomiska livslängd. Har kortare tid avtalats, anses leasetagaren från början av kontraktstiden ägare. Vidare skall som pâkallandet av eventuell förlängningsklausul innebära reella fortsatta leasingavgiñer och inte blott nominella. Objektet får inte så vara specialutrustat, att det inte rimligen kan användas någon än av annan leasetagaren. Marknaden förefaller väl anpassad till dessa i praxis och skatteförfattning meddelade villkor för Teilamortisationsverträge. I princip gäller nämligen, att leasetagaren skall fiskal ägare anses som av marken, om fastighetsägaren utställt köpoption. Denna oönskade en effekt undgås, nyssnämnda regler för behandling byggnaden om av iakttas. Byggnad och mark då enhet, vilket eljest inte ses som en gäller automatiskt vid fastighetsleasing. Bolçföringsmässigt uppstår svårigheter endast om leasetagaren skulle vara att betrakta som ägare i skattesammanhang. Eftersom marknaden undviker en sådan situation, har jag inte fördjupat mig i de därvid tillämpliga reglerna. I övervägande antalet fall betraktas alltså lease-

37Westphalen s. 437 38Baur§20I3,§21BVI. 39För tydlighets skull bör anmârkas, att det i Tyskland meddelats skatterâttsliga författningar om leasing som en följd av fastslagenpraxis i Bundesfinanzhof, särsk se ministeriellt beslut Erlass 21 mars 1972, Bundessteuerblatt 1972 I 188; s. kommentar hos bl.a. Westphalen s. 445 ff.

516 Bilaga 6 500199131

givaren som ägare med bibehållen avskrivningsrätt. Leasingavgifterna år avdragsgilla hos leasetagaren. I sammanhanget kan noteras, att det låga ränteläget i Tyskland ofta lägre utgifter för leasetagare än för en normal hyresgäst. ger en Vidare kan vid nybyggnad stundom uppkomma avdragsgilla förluster för leasegivaren, eftersom avskrivningen kan vara större än influtna leasingavgifter. Vad särskilt angår lease back har denna Umñnanzierung skattemåssiga fördelar. Om en realisationsvinst uppkommer för leasegivaren har han rätt att kvitta bort den vid nyinvestering inom fyra år, förutsatt att han innehaft fastigheten i år. minst sex

3.6 Schweiz

Fastighetsleasing som institut hämtade i Schweiz sin förebild från

Tyskland. Speciella civilrättsliga lagregler har inte meddelats. Rättsläget förefaller alltjämt oklart, när det gäller den närmare bestämningen avtalets karaktär, för det fall dispositiv rätt måste av användas som utfyllnad av ett ofullständigt partsavtal. Gränsdragningen därvidlag mellan förefintliga regler om upplåtelse av nyttjanderätt och kreditförsäljning fast egendom saknar praxispreciseav ringar. I litteraturen har dessutom hävdats, att fastighetsleasing snarare borde betraktas som ett avtal sui generis men med nyttjanderåttsreglerna som huvudingrediens.

Medan lösegendomsleasing i Schweiz sakrättsligt varit omstriddflz

framstår fastighetsleasing som ganska oproblematisk. De oklarheter som råder beträffande leasingavtalens obligationsrättsli ga ställning, har inte påverkat de sakrättsliga övervägandena. Rätten till inskrivning har inte ansetts utesluten på grund av leasingavtalets särskilda natur. Genom de allmänna lagbestämmelserna om äganderättens övergång vid fastighetsförvärv är leasegivaren skyddad mot leasetagarens borgenärer, även om det skulle röra sig om en lease back-transaktion. Leasetagaren å sin sida kan säkra sin nyttjanderätt mot upplåtarens

40 6 § b Einkommensteuergesetz. 4 Till det följande, Giovanoli 205 rr, 212 ff, 411 ff; Le Leasing industriel, se s. commercial et immobilier, [kongressrapportL Lausanne 1985; Wulkan, C R, Der Immobil ien-Leasingvertragnachschweizerischem Privatrecht, Zürich 1988;Beckman- Joosen s. 250 ff. 42 Beträffande lös egendom finns nämligen uttrycklig lagregel, förbjuder en som säkerhetsöverlåtelse utan faktisk besittningsövergång,Art 717 ZGB. Det förhållandet har på läsegendomssidangjort, att leaseøback-transaktoners sakrättsliga giltighet ifrågasattes.Förfast egendom däremot ger inskrivning fullt skydd även vid lease-back.

SOU 11991281 Bilaga 6 517

singularsuccessorer och borgenärer genom inskrivning, Art 959 ZGB, Art 260 OR. Optioner kan antecknas i fastighetsregistret, vilket ger innehavaren skydd mot dubbelupplåtelse och förmodligen även mot leasegivarens borgenärer, Art 659 ZGB. Enligt Art 683 ZGB upphör tredjemansverkningama av registreringen dock redan efter tio år, vilket är en fara i fastighetsleasingsammanhang. Avtalen löper nämligen regelmässigt på minst femton år. Rena suspensiva eller resolutiva villkor utgör däremot hinder för inskrivning, Art 217 OR. Skatteverkningarna har inte närmare undersökts, i litteraturen men

har de beskrivits som komplicerade. Åtskilliga skatter regleras

nämligen av kantonal rätt. Huvudsakligen förefaller dock leasegivaren betraktas som fastighetens ägare även i skattesammanhang. Genom att även bolyöringsfrågør regleras av kantonal rätt, förekommer skilda varianter. Antingen upptas fastigheten som vid hyra med full avskrivningsrätt hos leasegivaren, eller kopplas avskrivningen till av denne mottagen amorteringsdel i leaseavgiften. Det lär även på något håll förekomma, att leasetagaren ges avskrivningsrätt

som vid kreditköp.

3.7 Österrike

Även i Österrike har fastighetsleasing institut införts via som Tyskland. Leasing betraktas i Österrike huvudsakligen som en nyttjanderätt, även om doktrinen framställt åtskilliga teorier, där just förekomsten av en köpoption gjort att institutet ses mera som ett

överlåtelseavtal än upplåtelse. Å andra sidan påpekas för

som en österrikisk del, att utvidgade möjligheter till inskrivning i fastighetsregistret utrustat fastighetsleasing med flera tredjemansverkningar i Österrike än i Tyskland. I österrikiska kontrakt om fastighetsleasing förekommer regelmässigt, att upplåtelsetiden är obestämd men att leasetagaren eller båda parter för en bestämd tid av minst tio år avsäger sig rätten att frånträda kontraktet. Detta moment har ansetts särskilt skilja fastighetsleasingen från motsvarande förhållanden rörande lös egendom. Grunden för denna särpräglade avtalsform är framför allt den mera gynnsamma ñskala behandlingen av tidsobestämda kontrakt. Sakrättsligt intar leasingförfarandet ingen särställning, när det gäller äganderätten och dess övergång i fastighetssammanhang. Leasegivaren

43Giovanoli s. 209 ff. . 44Härtill och till det följande, se Hofmeister, H, Zivilrechtliche Fragen des Immobilienleasing. l Das Leasinggeschäft, ed A Egger H Krejci, Wien 1987 s. 325 ff; Beckman-Joosen s. 226 ff.

518 Bilaga 6 sou 199181

är således att ses som ägare och därigenom skyddad mot leasetagarens borgenårer. Nyttjanderättshavarens ställning gentemot fastighetsägarens singularsuccessorer är i Österrike till skillnad från tysk reglering mera lik svenska förhållanden. Köp bryter alltså lega, om nyttjanderätten inte är inskriven, §§ 1095, 1120 ABGB. Likväl förekommer i praktiken inte ofta, att leasetagaren låter registrera nyttjanderätten. Från vissa håll har anledningen sagts vara ett osjälvständigt övertagande av tyska standardkontrakt. Ett hinder mot inskrivning anses dessutom ligga i att de flesta leasingkontrakt avseende fast egendom är tidsobestämda. Detta förhållande strider mot det aktuella registreringsstadgandets krav på inskrivning av den avtalade tid, varunder nyttjanderätten upplåtits. Det är alltjämt oklart, om detta krav skall tolkas efter bokstaven; praxis förefaller vacklande. Köpoptioner förekommer i flertalet österrikiska leasingavtal. I litteratur och praxis framstår som oomstritt, att optionen är giltig och bindande parterna emellan. Optionspriset är kopplat till fastighetens restvärde. Optionen kan ta sig två uttryck. Det förekommer att fastigheten blir föremål för särskild bolagsbildning och att leasetagaren i bolagsavtalet ges rätt att framdeles förvärva hela eller delar av bolaget. Sådana avtal kräver viss notariellt bekräftad form. Vanligtvis är dock optionsrätten knuten direkt till det framtida förvärvet av själva fastigheten, varvid inget formkrav föreligger. Ett anspråk på framtida fastighetsförvärv kan enligt fast domstols-

praxis inte ges sakrättsskydd genom inskrivning. Däremot får en

sedvanlig förköpsrätt registreras, vilket emellertid endast ger en allmän publicitetsverkan, som försätter andra spekulanter på den upplåtna fastigheten i ond tro. Något fullgott skydd vid leasegivarens insolvens uppnås inte med en sådan registrering, endast viss i praxis inte helt klarlagd förmånsrätt för leasetagarens skadeståndsanspråk. Är fastighet föremål för sale and lease back, krävs vid försäljen ning till leasegivaren samma form- och registreringskrav som vid annat âganderâttsförfogande. Det saknas därför anledning att tala om förtäckta säkerhetsöverlåtelser. Att optionsrätten härvidlag strikt juridiskt får formen av en återköpsrått, ger den inte starkare tredje-

mansverkningar än andra, nyss behandlade, optioner. Det har vidare

understrukits, att lease back i en insolvenssituation kan bli föremål för återvinning.

45Förhållandet har skarpt kritiserats i litteraturen, Hofmeister, Das Leasinggeschâñ s. 353. 46Hofmeister, Das leasinggeschäñ s. 355 Aicher, Rummel ABGB § 1068 ff. Det kan dessutom nämnas, att en åt fysisk person upplåten återköpsrätt inte kan bli föremål för vare sig singular- eller universalfång, § 1070 Satz 2 ABGB.

ou 199181 Bilaga 6 519

Leasingkontraktets ställning vid insolvens på leasegivarens sida är alltså, sammanfattningsvis, inte helt entydigt klarlagd i österrikisk rätt. En Oregistrerad nyttjanderätt förfaller, och den inskrivna ger i praktiken endast ett visst skydd åt leasetagarens skadeståndsfordran. Vid utmätning har leasegivarens borgenärer rått att kräva, att leasetagaren omedelbart skall utnyttja sin optionsrätt; eljest förfaller den. I konkurs betraktas leasing som andra ömsesidiga men ännu fullgjorda avtal. Förvaltaren har fritt val att låta det bestå eller förfalla. Leasetagarens rättigheter enligt kontraktet kan förmodligen tas i anspråk av hans borgenärer, även om rättsläget inte är fullt klart. Till skillnad från tysk rätt finns nämligen i Österrike ingen absolut rätt för fastighetsägaren att förbjuda hyresgästens överlåtelse av nyttjanderätt

till fast egendom. Även ianspråktagande leasetagarens optionsrätt

av är problematisk, eftersom det strikt betraktat skulle komma i konflikt med det tidigare berörda förbudet att överlåta sådana rättigheter. Rättsläget synes ha stabiliserats. Skatterâttsligt har i Österrike full-pay-out-modell kommit en att betraktas som ett avbetalningsköp och därför lagt skattekonsekvenserna på leasetagaren. Modellen har därför som i Tyskland snabbt kommit ur bruk. I skilda varianter av non-pay-out-avtal med option att förvärva fastigheten till restvärdet har utvecklats en särpräglad österrikisk form, Kautionsmodell. Leasetagaren erlägger därvid en extra avgift som säkerhet för framtida leasingavgifter samt för underhåll och reparation av fastigheten. Skattemässigt blir avgörande, om sådana säkerhetsavgifter alltför mycket lägger värdeförändringsrisken på leasetagaren, i vilket fall skattskyldigheten kan komma att övergå på honom. Under förutsättning att hyrestiden bestämts till mellan 40 och 90 procent av byggnadens återstående ekonomiska livslängd, upptas bokföringsmässigt fastigheten hos leasegivaren, som har rätt till sedvanlig avskrivning. Leasingavgiftema är avdragsgilla hos leasetagaren. Slutligen kan nämnas, att det i Tyskland inte helt ovanliga bruket att leasa ut byggnad på annans grund, dvs. en av tredje man upplåten Baurecht, är sällsynt i Österrike på grund de starka begränsningar av som hittills funnits i rätten att över huvud taget upplåta detta tomträttslika institut. Reformer för att förenkla sådana förfaranden har emellertid aktualiserats.

7 se § 1096 ABGB, enligt vilken dock fastighetsägaren kan förbehålla sig ett överlåtelseförbud. Ett sådant förbud har dock i doktrinen ifrågasatts som stridande mot goda seder och således ogiltigt i förhållande till leasetagarens borgenârer, Hofmeister s. 358.

520 Bilaga 6 sou 199181

3.8 Nederländerna

I nederländsk litteratur och praxis har fastighetsleasing oftast beskrivits som ett rättsförhållande, som kommer i oklart preciserad konflikt med två uppsättningar tvingande rättsregler, dels det mycket starka skyddet för lokalhyresgäster i art 1624 ff BW, dels de särpräglade reglerna till skydd för hyrköpare av fast egendom i den alltjämt gällande temporära Tijdelijk wet huurkoop onroerend goed T HO från 1973. Inga av dessa lagbestämmelser har tillkommit med direkt sikte på aktuella former av fastighetsleasing, och praxis har ännu inte stakat ut gränserna för deras räckvidd. Litteraturen är

splittrad, och allmänt påfordras lagstiftarens klarläggande.

Civillagen ger hyresgästen till vissa former lokaler ett skydd, av som inte står de svenska bostadshyresgästemas efter i fråga om rätt till fortsatt besittning och begränsningar i fastighetsägarens hyresuttag. Detta gäller främst butiker, hotell- och andra serviceinrättningar. Hyrestiden är minst tio år, och fastighetsägarens uppsägningsrätt därefter beroende av en intresseavvägning. Hyran får inte överstiga ett vid tvist av domstol fastställt bruksvärde. För kontor, lager och industriverksamhet är hyresreglema mera lika svenska förhållanden, dock att hyresgäst har rätt att sitta kvar i lokalen tre år efter uppsäg-

ning.

Den särskilda hyrköpslagen T HO tillkom vid en tid, då fastighetsmarknaden var överhettad. Lagen tog främst sikte på förvärv av bostadshus, trots att någon formell begränsning till sådant ändamål inte kom att införas. I den mån ett leasingkontrakt innehåller en avbetalningsdel och en köpoption, torde förutsättningarna för lagens tillämpning vara för handen. Det medför i sin tur, att leasetagaren bereds en ensidig hävningsrått och möjlighet till förtida slutbetalning av fastigheten. Leasegivaren däremot är inte berättigad att vid ens kontraktsbrott häva utan domstols medverkan. Avräkningsreglema vid hävning är förmånliga för leasetagaren och kan liknas vid den svenska konsumentkreditlagens. Själva avtalet kräver notariellt bekräftad form som vid andra fastighetsförvärv. Dessutom skall legitimerad en mäklare medverka och bl.a. underhålls- och reparationsbehov på ange fastigheten. I praktiken har uppträtt inte mindre än sex olika former av leasingkontrakt, vars främsta mål varit att kringgå den för leasegivarens handlingsfrihet begränsande hyrköpslagen. De angivna förhållandena har hämmat utvecklingen fastighetsav leasing i Nederländerna. Där har i gengäld liksom i Belgien vissa - -

Till det Följande, se särskilt Beckman-Joosen, passim; Dozy, R A, Leasing van onroerend goed. l Leasing, ed Kleijn Rijkels, s. 40 ff. 49Art 28 ff Huurwet, som gäller för denna typ av lokaler.

SOU 199181 Bilaga 6 521

försök gjorts att återuppliva de romerska emphyteusis- och superficiesinstituten. Vad gäller de sakrättliga verkningarna av fastighetsleasing, medför kravet på inskrivning varje fastighetsförvärv, att någon diskussion av förtäckta säkerhetsöverlåtelser inte förekommer. I litteraturen om har ifrågasatts, att en köpoption skulle kunna fulla tredjeges mansverkningar genom inskrivning. Lagen ger nämligen inget klart besked, huruvida sådana belastningar kan bli föremål för registrering. Vilka rättsverkningar parternas insolvens får på leasingavtalet, förefaller inte heller helt klarlagt. I vart fall torde leasegivarens konkurs inte ge förvaltaren hävningsrätt; nyttjanderätten står sig. Skatterättsligt förekommer i Nederländerna begreppet ñskal äganderätt, exempelvis vid avbetalningsköp. Leasetagare med vanlig köpoption har emellertid inte ansetts som sådan ägare, eftersom risken för att det på förhand avtalade restvärdet inte överensstämmer med det verkliga vid eventuellt utnyttjande optionen ligger på leasegivaav ren. Det är således han som alltjämt betraktas ägare i skattesom sammanhang även vid finansiell leasing. Vidare har nyligen införts ändringar av vissa investeringsavdrag, gjorts lika vid fastighetssom innehav för uthyrning och för egen i fastigheten bedriven verksamhet. Förhållandet anses kunna öka intresset för fastighetsleasing i Nederländerna. En hämmande faktor har däremot bibehållits, eftersom vissa transaktioner kan drabbas av både stämpelskatt och omsättningsskatt. Särskilt betungande ställer sig lease back-förfoganden. Omsättningsskatten drabbar dock inte räntekostnadema i leasingavgiften. I bolgföringsreglerna för leasing lös egendom har klara skillnader av gjorts mellan finansiell och operationell leasing. Med hänsyn till fastighetsleasingens speciella ställning, förefaller sådana leasingavtal alltid räknas till operationella. Följden blir att leasetagaren inte åläggs att redovisa framtida förpliktelser och att leasegivaren betraktas som vanlig fastighetsägare.

3.9 De Europeiska Gemenskapema

Inom EG finns inga planer på att enhetligt reglera de civilrättsliga verkningarna av fastighetsleasing. Vad däremot kommer i fråga, som särskilt inför genomförandet den inre marknaden 1992, är av uniforma regler för att tillgodose fria kapitalströmmar inom för ramen Romfördragets art 67.5 Att förenhetliga bank- och kreditmarknaden

50För övrigt torde en fastighetsöverlåtelseseventuella sâkerhetssytte inte inverka på förfogandets giltighet. 51Dir 24 juni l98836lEEC, OJ 8 juli 1988 L178.

522 Bilaga 6 SOU 199181

har emellertid visat sig synnerligen komplicerat, även om åtskilliga direktiv i delfrågor redan utfärdats om bl.a. rätt att utöva kreditverksamhet och tillsyn över sådana institut, kapitaltäckningsföre-

skrifter samt krav på enhetliga regler deras årsredovisning. Den

om inre marknadens genomförande väntas leda till ökat etablerande av dotterbolag inom de skilda EG-länderna och till ökad konkurrens. Särskilt intresse har riktats mot det s.k. andra bankdirektivet. Däri definieras kreditinstitut av att det från allmänheten tar emot insättningar eller andra medel med återbetalningsskyldighet och att det för egen del beviljar krediter. Sådana institut år underkastade offentlig tillsyn. För att få vara verksamma i andra EG-lânder räcker det med tillsyn ordnats i hemlandet. Är bolaget inte underkastat offentlig att reglering i hemlandet, måste det registreras särskilt i varje EG-land, där det driver verksamhet. Förhållandet kommer att bli särskilt kännbart för de tyska leasinginstituten, eftersom de anses endast

bedriva uthyrning och inte kreditgivning.

4 Sammanfattning

4.1 Allmänt

Fastighetsleasing i modern form kommer ursprungligen från USA och Storbritannien. Den spreds under 1960- och l970-talen till den europeiska kontinenten, där den slagit fast rot som ett lämpligt och i vissa länder rent av omhuldat sätt för fastighetsexploatering i större

skala. Åtskilliga stora projekt, bl.a. tunnelbygget under Engelska

kanalen, har tagit fastighetsleasingens form. Det har emellertid inte varit juridiska utan realekonomiska skål, som styrt utvecklingen. Lagstiñningen, särskilt den civilrättsliga, har inte alls hängt med, men i vissa länder har speciallag stiftats för att klarlägga främst skatte- och bokföringsmâssiga effekter samt ordna offentlig tillsyn. Internationellt har strävanden förekommit, främst inom ramen för Unidroit, att få till stånd konventioner på leasingområdet, men hittills har fastighetsdelen lämnats utanför dessa inte helt framgångsrika

52 Dir 12 dec 1977780EEC, OJ 17 dec 1977 L322; 13 juni l983350EEC, OJ 18 juli 1983 L193; 8 dec 1986635EEC, OJ 31 dec 1986 L372; 13 febr 1989ll7EEC, OJ 16 febr 1989 L044; 17 april 1989299EEC, OJ 5 maj 1989 L124. 53 Förslaget 16 febr 1988 hade ännu hösten 1989 inte fastställts. f Eckstein, W, Leasing in Europa 1992, Leasing Berater, RlW 19895, 1 s. ff.

sou 199181 Bilaga 6 523

försök. I Europa bevakar Leaseurope, ñnansbolagens intresseorganisationers samarbetsorgan, utvecklingen och söker initiera enhetslösningar. Även där står emellertid lösegendomsfrågoma ännu i centrum. I denna undersökning har jag endast mycket översiktligt berört två spörsmål, som vore värda ytterligare överväganden. Skall ett institut, som sysslar med fastighetsleasing, ställas under offentlig tillsyn och kontroll samt åläggas viss kapitaltäckning på sätt skett med som sedvanliga finansbolag och banker Vilka tvingande obligationsrättsliga regler bör meddelas till skydd för parterna, särskilt för leasetagaren Leasinginstitutens jämställande med ñnansbolag har uttryckligt skett i bl.a. Frankrike och Italien. Det är också den strävan som utgår från EG-arbetet inför den inre marknadens genomförande. Entydigt mot sådana tendenser verkar tydligast de tyska leasingbolagen, som menar att de inte ägnar sig åt kreditverksamhet. På den obligationsrättsliga sidan uppkommer frågan i vilken utsträckning fastighetsleasing är att jämställa med sedvanlig lokalhyra. Det är ostridigt att leasing som avtalstyp innehåller ett betydande inslag av finansiering. Men är det tillräckligt för att bortse från att leasetagaren ändå i första hand framträder som en nyttjanderättshavare Särskilt avtalets längd och ouppsägbarhet samt sättet för avgiftens beräkning kommer i konflikt med gängse hyresreglering. Skall det tålas i och med att syftet med fastighetsleasing är dubbelt Frågan framstår i den genomgångna litteraturen som mest brännande i Nederländerna, där starka skyddsregler på hyresområdet hämmat utvecklingen av fastighetsleasing i avbidan på klarläggande deras av räckvidd. Jag har alltså inte gjort någon närmare jämförelse med andra länders hyreslagstiftning. Det är troligt, att den på andra håll är mindre förmånlig för lokalhyresgäster än i Nederländerna eller att reglerna i vart fall inte är tvingande. I sammanhanget bör erinras om att de svenska lokalhyresgästemas ställning i förhållande till fastighetsägaren nyligen stärkts i frågor om besittningsskydd och hyrans storlek. Ett annat obligationsrättsligt spörsmål, som här inte närmare behandlats, är reglerna för kontraktsbrott. Vilka ersättnings- och förfalloklausuler gäller Och vidare, hur fördelas ansvaret för fastighetens förstörelse Bör det finnas minimiregler för fastighetsägarens skyldighet att vårda leasingobjektet Det framstår som självklart, att alla dessa spörsmål inte direkt kan lösas genom direkt kopiering av hyresrättsliga regler. Jag har dock noterat, att tysk rättstillämpning i några fall haft anledning att jämka vissa oförmånliga klausuler.

524 Bilaga 6 sou 199181

I de flesta länderna på kontinenten finns särskilda åldriga rättsinstitut för sakrättsli verkande långtidsupplåtelser av nyttjanderätt till fast egendom, vilka på nytt kommit i ropet som ett alternativ till fastighetsleasing. De har sin grund i den romerska rättens emphyteusis och superficies. Det förra institutet har viss likhet med den svenska tomträtten, det senare är inriktat på rätten att bibehålla en byggnad på annans mark, vilket inte som i Sverige kan ske formlöst. Med hänsyn till att vi i Sverige knappast i dag är betjänta av att införa dessa romerskrättsliga relikter, har de endast behandlats översiktligt. Deras återupplivande är dock ett intressant tecken på marknadens försök att ñnna lämpliga former för rättsenligt markutnyttjande. I bl.a. Frankrike, Tyskland och Österrike förekommer, att leasingobjektet blir föremål för särskild bolagsbildning. Leasetagarens optionsrätt tar därvid formen av en rätt att förvärva andelar i bolaget. Den realekonomiska eller skattetekniska anledningen till detta förfarande har inte förklarats entydigt i för mig tillgänglig litteratur. Bolagskonstruktionen torde knappast vara motiverad av rent civilrättsliga hänsynstaganden. De nu berörda frågorna är förtjänta av egna rättsjämförande studier. I denna rapport har däremot de sakrättsliga rättsverkningar, enligt givet uppdrag, satts i centrum. Innan jag sammanfattar erfarenheterna av dem vill jag tillägga, att det i länderöversiktema även finns uppgifter om skatte- och bokföringsregler. Jag återkommer inte till dem utan konstaterar bara, att det för en skatte- och bokföringskomparatist finns mycket oplöjd mark att bearbeta, inte minst inom tysk rätt.

4.2 Leasegivarens förhållande till tredje man på leasetagarens sida

Centralt för fastighetsägarens skydd mot leasetagarens borgenärer och singularsuccessorer är i alla de undersökta rättsordningama inskrivningen i fastighetsregistret. Är leasegivaren antecknad fassom tighetsägare, behöver han inte riskera att fastigheten tas i anspråk för leasetagarens skulder eller att denne vidareöverlåter fastigheten eller upplåter begränsade sakrätter i den. Att leasingobjektet varit föremål för sale and lease back ändrar inte detta synsätt. Visserligen är grunduppfattningen i Frankrike, Belgien och Italien, att en fastighetsförvärvare vinner äganderätt redan i och med avtalet. Sedan emellertid tredjemansverkningar knutits till förvärvets registrering, har dessa rättsordningar praktiskt sett fått samma inriktning som den i Tyskland, Schweiz, Österrike och Nederländerna rådande. Där kan äganderätten inte övergå på förvärvaren, förrän inskrivning skett.

sou 199181 Bilaga 6 525

I Frankrike har för övrigt registreringskravet ytterligare preciserats ñr fastighetsleasing. Mera komplicerad är frågan, huruvida leasegivaren har rätt att bibehålla leasingavtalet vid leasetagarens konkurs. Har konkursförvaltaren rätt att frånträda avtalet som en följd av insolvensen Frågan betraktas regelmässigt som konkursrättslig och inte som civilrättslig. Jag har tyvärr inte haft tillfälle att närmare gå in på den i alla

undersökta rättsordningar. I tysk och fransk rätt är dock klart, att det

vid leasetagarens konkurs står båda sidor fritt att uppsäga avtalet. Det därvid uppkommande skadeståndsanspråket från leasegivarens sida är inte ñrmånsberättigat. Såvitt jag kunnat överblicka läget, råder likartad uppfattning i övriga länder.

4.3 Leasetagarens förhållande till tredje man på leasegivarens sida

Frågan om giltighet och verkan av säkerhetsöverlåtelse av fast egendom har i äldre tider prövats i vissa rättssystem. Med hänsyn till det allomfattande kravet på registrering för sakrättsli ga verkningar har den emellertid inte blivit lika brännande som i den aktuella svenska debatten. Det bakomliggande syftet med fastighetsöverlåtelsen har således inte medfört någon väsentlig ändring i förfogandets rättsverkningar. Stundom har i fastighetsregister gjorts anteckning om ñduciariskt syñe med överlåtelsen, vilket emellertid inte gjort säkerhetsöverlåtarens ställning förstärkt i förhållande till förvärvarens

borgenärer och singularsuccessorer.

Betraktar vi i stället fastighetsleasing i dess konventionella och i några fall mer eller mindre klart lagreglerade form, står leasetagaren faran att möta sakrättslig konkurrens med leasegivarens singularsuccessorer och borgenärer. Objektet för denna konkurrens kan vara såväl nyttjanderätten som optionsrätten. Vad nyttjanderätten beträffar, hyllar tysk rätt så entydigt principen köp bryter inte lega, att upplåtelser om högst 30 år står sig mot upplåtarens singularsuccessorer och borgenärer oavsett den närmare

kvalifikationen av leasingavtalet. Den franska och belgiska Code civil

har samma reglering, lât vara att tidsgränsema där är tolv respektive nio år. I flertalet övriga rättsordningar är det möjligt för leasetagaren att skydda sin nyttjanderätt genom inskrivning.

55Giovanoli s. 419 ff. Anteckningar om såkerhetsöverlåtelsei fastighetsregistret förekom under tidigt l900-tal i Tyskland under namn av Trâuhändervermerk men avskaffades såsomstridande mot den grundläggandeabstraktionsprincipen; i Schweiz är det alltjämt möjligt men sällan utnyttjat att sålunda försätta en spekulant på fastigheten i ond tro om ett bakomliggande säkerhetsarrangemang.

526 Bilaga 6 SOU 199181

Köpoptionen vinner sakrättsligt skydd genom registrering enligt

fransk rätt. För Tysklands del är det oklart, om en inskrivningsrätt

föreligger; i så fall har optionen sämre förmånsrätt än penninginteckningar i fastigheten. I Schweiz har inskrivningen verkan mot tredje man under blott tio år. Registrering är däremot inte möjlig enligt österrikisk rätt. I Italien anses en köpoption i och för sig böra respekteras sakrättsligt, men enligt insolvensrättslig reglering kan den komma att falla, om det ligger i leasegivarens borgenärers intresse att på annat sätt realisera fastigheten. I övriga länder är rättsläget oklart. Sammantaget visar det sig alltså, att optionsrättens ställning på många håll är långt ifrån trygg, om leasegivaren skulle bli insolvent. I några rättsordningar har diskuterats i vad mån leasetagarens insatser skulle skyddas enligt reglerna om förbud mot lex conzmissoria i pantavtal jfr 37 § avtalslagen eller i vart fall underkastas sådana avräkningsregler vid förtida hävning, som förekommer i varierad form vid avbetalningsköp. Utgångspunkten har varit frågan, huruvida fastighetsleasing karakteriseras som nyttjanderätt eller kreditförsäljning med åtföjande säkerhetsarrangemang. Ses leasing ett rent som hyresavtal, kan ingen sådan förmån tillerkännas leasetagaren. De erlagda avgifterna är till så övervägande del ersättning för nyttjanderåtten, att man därvid torde bortse från eventuella amorteringar. Det har vidare knappast legat i marknadens intresse, att fastighetsleasing särskilt sale and lease back betraktas kreditförsälj- - - som en ning eller rent av som en säkerhetsöverlåtelse. Inte heller rättstillämpningen synes ha utgått från ett sådant synsätt, låt vara att de sakrättsliga reglerna för fastighetsöverlåtelse regelmässigt är så nära knutna till förvävets registrering att frågan kan skjutas sidan. Någon lagstiftning i förtydligande syfte förekommer inte, och entydiga praxisklarlägganden har jag heller inte funnit. Spörsmålet är mycket aktuellt i Nederländerna, där den särskilda hyrköpslagen förvärger varen vidsträckta förmåner, särskilt i avräkningssammanhang. Huruvida samma gynnsamma behandling kommer leasetagare till en del, har emellertid ännu inte ställts på sin spets i domstolarna.

4.4 Slutord

I inget land förekommer en heltäckande lagstiftning om leasing fast av och lös egendom. Längst förefaller Frankrike ha kommit, men regleringen där är inte i första hand civilrättslig. På skatte- och bokföringsområdena har i flera länder större klarhet uppnåtts genom författningsreglering eller administrativt meddelade riktlinjer. Inom EG pågår ett övergripande arbete för att införa leasinginstituten under den allmänna kontroll och insyn, som i de flesta länder gäller för fmansbolag i allmänhet.

sou 199181 Bilaga 6 527

Det år således med största intresse som utländska jurister följer leasingutredningens arbete. Skulle det utmynna i förslag till både civilrättslig lagstiftning och fastare skatte- och bokföringsregler, har utredningen lyckats med ett utomlands hittills ouppnått storverk, som har all möjlighet att få internationellt genomslag. Därvid gäller emellertid, att de lösningar utredningen stannar för inte ytterligare förstärker de särdrag som präglar svensk rätt på många områden. Redan det enkla förordandet av att koppla sakrättsskyddet till lagfarten skulle, enligt min mening, lösa många knutar i den aktuella svenska debatten. Jag anser nämligen, att frågan om lease back-transaktionemas ställning därigenom kan föras åt sidan som föga problematisk, åtminstone såvitt avser förfogandets grundstruktur. Som det nu är, har den svenska debatten brottats med två frågor, som inte utan klarläggande prejudikat kan besvaras med full säkerhet Är sale and lease back säkerhetsöverlåtelse Är säkerhetsöverlåtelse fast en av egendom ogiltig Att med två okända faktorer som enda hjälpmedel lösa en ekvation förefaller omöjligt. I ingen av de undersökta rättsordningama har förts en liknande intensiv diskussion om dessa frågor inom fastighetsleasingens område. I stället har enkelt konstaterats att inskrivningen ger sakrättsli ga verk- , ningar. Vad parterna utöver den publicerade äganderättsövergången må ha haft för subjektiva avsikter med sina dispositioner, har rättsordningen inte haft anledning att ta närmare ställning till, åtminstone inte civilrättsligt. Uppfattningen att sale and lease back av fast egendom skulle vara ett rättsligt förkastligt eller ekonomiskt osunt förfarande har inte mött i den företagna rättsjämförande undersökningen. Däremot har det funnits anledning att bringa klarhet i skatte- och bokföringsmässiga regler för fastighetsleasing i alla dess former.

SOU 199181 529

Litteratur

Agell, Anders, Äganderätten till fastighet för makar och samboende.

Sthlm 1985. Andersen, mfl., Dansk privatret. En latrebog. 4 udg. Viborg 1983. Bankerna 1989. Statistiska centralbyrån. Sveriges officiella statistik. Sthlm 1990. Bengtsson, Bertil, Håvningsrätt och uppsägningsrätt vid kontraktsbrott. Sthlm 1967. Cit. Bengtsson, Hävningsrått Bergström, Sture, Fastighetsleasing en ny ñnansieringsform. Mellan- kommunala skatterätten 1929-1988. Uppsala 1988, s. 33-63. Cit. Bergström, Fastighetsleasing Bergström, Sture, Ogiltighet ur civilrättslig och skatterättslig synvinkel. Sthlm 1984. Bergström, Sture, Två avgöranden av regeringsrätten ang s.k. fastighetsleasing. SN 1989 s. 261-270. Bergström, Svante, Pantavtal eller köp Något om gränsdragning mellan avtalstyper. Festskrift för Carl Jacob Arnholm. Oslo 1969, s. 309-322. Cit. Bergström, Pantavtal eller köp Bergström, Svante, Sakrättsliga spörsmål rörande byggnad å annans grund. SvJT 1955 s. 369-387. Bergström, Svante, Säkerhetsöverlåtelsen en ovålkommen gäst. SvJ T - 1960 s. 339-349. Björk, Torben, Om factoring. SvJT 1983 s. 325-370. Bogdan, Michael, Om s.k. sekundärpantsåttning factoringfordav ringar. TfR 1981 s. 514-539. Boman, Robert, Behandlingen av bruksråttigheter vid exekutiv auktion å fastighet. Festskrift till Henrik Hessler. Sthlm 1985, s. 65-100. Brtekhus, Sjur, Omsetning Kreditt 2. Pant og annen realsikkerhet. Oslo 1988. EjendorrLs-Karnov. Redigeret af Gulman, von Eyben, N ørgaard. Khvn 1990. Eyben, W.E. von, Formuerettigheder. 7 udg. Khvn 1983. Falkanger, Thor, Kreditorekstinksjon og juridiske trosartikler. Festskrift til Anders Bratholm 70 år. Oslo 1990, s. 485-491. Fischer, Gösta, Finansbolag oroliga att leasing försvinner. Balans nr 2 1991 s. 22-27. Forssell, Hans, Tredjemansskyddets gränser. En studie av principen köp bryter lega och indelningen i sakrätter och obligatoriska

530 Litteratur sou 199181

rättigheter. Sthlm 1976. Cit. Forssell, Tredjemansskyddets gränser Frigell, Anders, Fakturaköp pantsåttning eller omsättningsköp SvJT - 1984 s. 70-74. Grauers, Folke, Fastighetsköp. Lärobok. 12 uppl. Lund 1991. Cit. Grauers Gregow, Torkel, Tredje mans rätt vid utmätning. Sthlm 1987. Gustafsson, Mats, Jordabalkens tillbehörsreglering. Särskilt med avseende å leasing och avbetalningsköp kritiska synpunkter. - Uppsala 1985. Göranson, Ulf, Traditionsprincipen. De svenska reglerna om köparens skydd mot säljarens borgenärer i komparativ och historisk belysning. Uppsala 1985. Cit. Göranson, Traditionsprincipen Harbek, Ole F., Salem, Erik, Lov om tinglysing med kommentar. 8 utg. Oslo 1981 ved T. Austenå. Helander, Bo, Kreditsåkerhet i lös egendom. Sakrättsliga spörsmål. Sthlm 1984. Cit. Helander, Kreditsäkerhet Helander, Bo, Något om giltigheten av sale and leaseback av fast egendom. JT 1989-90 s. 435-482. Hellner, Jan, Speciell avtalsrätt II. Kontraktsrätt. Sthlm 1984. Cit. Hellner, Kontraktsrätt Hessler, Henrik, Allmän sakrått. Om det förmögenhetsrättsliga tredje-

mansskyddets principer. Sthlm 1973. Cit. Hessler

Hessler, Henrik, Svensk rättspraxis. Sakrätt 1964-1981. SvJT 1983 s. 161-215. Håstad, Torgny, Iagstiftnings- och forskningsbehov inom sakrätten. SvJT 1988 s. 224-261. . . Håstad, Torgny, Sakrätt avseende lös egendom. 4 uppl. Sthlm 1990. Cit. Håstad, Sakrätt Håstad, Torgny, Studier i sakrätt. Sthlm 1980. Cit. Håstad, Studier Jönsson Lundmark, Birgitta, Principen Substance over form. Internationellt och i Sverige. Del 1 och 2. Balans nr 5 1991 s. 25- 28 och nr 6-7 1991 s. 29-32. Kaijser, Fritz, Riberdahl, Curt, Kommunallagama II. Kommunallagen m.m. 6 uppl. Sthlm 1983. Karlgren, Hjalmar, Felansvaret vid fastighetsköp enligt jordabalken. Lund 1976. Karlgren, Hjalmar, Formkravet vid fastighetsköp. Några anteckningar i anledning av en nyutkommen avhandling. SvJT 1952 s. 783-799. Karlgren, Hjalmar, Studier i allmän avtalsrätt. Lund 1935. Karlgren, Hjalmar, Säkerhetsöverlåtelse enligt svensk rättspraxis. Sthlm 1959. Cit. Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse Karlgren, Hjalmar, Säkerhetsöverlåtelse och pantsättning lös av egendom. SvJT 1936 s. 161-185. Kedner, Gösta, Svensk anpassning till EGs normer för årsredovisning. BFN Rapport 19892. Lund 1989.

SOU 19991281 Litteratur 531

Kedner, Gösta, Roos, Carl Martin, Aktiebolagslagen. Del II, kap. lll9 jämte Bokföringslagens bestämmelser årsbokslut med komom mentar. 4 uppl. Sthlm 1991. Knophs oversikt over Norges rett. 9 utg. Oslo 1986 utgitt B.S. av Lassen. Konsekvenser av ett svenskt EG-medlemskap. Maj 1991. Sverige och den västeuropeiska integrationen. Utrikesdepartementets handelsavdelning. Sthlm 1991. Kredit- och valutamarknaden 1990. Sveriges riksbank. Sthlm 1991. Kruse, Anders Vinding, Ejendomskdib. 4 udg. 1977, 4 opl. 1987. Kruse, Anders Vinding, von Eyben, W.E. Indledning til formueretten. , Borgerlig ret. Bind 26 udg. 1987. Lehrberg, Bert, Förutsättningsläran. Allmänna betingelser för möjligheten att frånträda rättshandlingar på grund okända eller av oförutsedda omständigheter. Uppsala 1989. Lennander, Gertrud, Panthavares skyldigheter vid pantavtal lös om egendom. Sthlm 1977. Cit. Lennander, Panthavares skyldigheter

Lennander, Gertrud, Återvinning i konkurs. Sthlm 1984.

Lindquist, Ulf, Kommunala befogenheter. En redogörelse för kommuners och landstingskommuners allmänna befogenheter i rättspraxis. 2 uppl. Sthlm 1982. Lindskog, Stefan, Kvittning. Om avräkning mellan privatråttsliga fordringar. Sthlm 1984.

Ladin, Sven-Olof mfl., Beskattning inkomst och förmögenhet. 3

av uppl. Lund 1987.

Malmström, Ãke, Anm. Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse enligt

av svensk rättspraxis 1959. TfR 1959 357-365. s.

Malmström, Åke, Om säkerhetsöverlåtelse fast egendom. Uppsala

av 1950. Cit. Malmström, Säkerhetsöverlåtelse

Malmström, Åke, Svensk rättspraxis. Sakrätt 1948-1954. SvJT 1955

s. 593-617. Melz, Peter, Anm. av Norell, Inkomst av hyresfastighet 1984. SN 1985 s. 343-348. Möller, Mikael, Konkurs och kontrakt. Om konkursboets inträde i gåldenärens avtal. Uppsala 1988. Nerep, Erik, Sale and lease back av fast egendom fastighetsleasing obligationsrättslig, sakrättslig och skatterâttslig giltighet. Svensk skattetidning 1989 s. 299-373. Nial, Håkan, Om handelsbolag och enkla bolag. Sthlm 1983. Norell, Olof, Inkomst hyresfastighet. Beskattning redovisning. av - Sthlm 1984. Riberdahl, Curt, Privatisering, entreprenad eller kommunal drift. Juridiska aspekter. FT 1985 s. 137-175. Rinne, Helmiriitta, Formkravet vid fastighetsköp enligt finsk och

532 Litteratur sou 199181

svensk rått. Uppsats i tillämpade studier i civilrätt, avseende allmän fastighetsrått. Uppsala vt 1982. Rodhe, Knut, Handbok i sakrätt. Sthlm 1985. Cit. Rodhe, Sakrätt Rodhe, Knut, Något om säkerhet i ett flöde av ekonomiska värden enligt svensk rätt. JFI 1973 s. 239-259. Rodhe, Knut, Obligationsrått. Sthlm 1956. Rundfeldt, Rolf, Tendenser i börsbolagens årsredovisningar 1987, 1988 och 1990. Sthlm 1988, 1989 resp. 1991. Rune, Christer, Ett sakrâttsliga spörsmål rörande fartygsköp och par beställning av skeppsbyggen. SvJT 1969 s. 880 ff. Rune, Christer, Replik angående traditionskrav vid fartygsköp m.m. SvJT 1970 s. 235 Rune, Christer, Rätt till skepp. Göteborg 1976.

Taxation of Cross Border Leasing. Studies on International Fiscal

Law. 44th International Tax Congress Sthlm 1990. Deventer-Boston 1990. Thorell, Per, Skattelag och affärssed. En skatteråttslig studie över sambandet mellan den bokföringsmâssiga och skattemässi ga redovisningen. Sthlm 1984. Tiberg, Hugo, Kreditsäkerhet i fartyg. Sthlm 1968. Tidström, Göran, Hesselman, Anna, Beskattningen. Ska den utgå från god redovisningssed Balans nr 6-7 1991 s. 13-17.

Undén, Östen, Svensk sakrätt. II. Fast egendom. Förra avd. 6 uppl.

Lund 1969. Cit. Undén Vahlén, Lennart, Fastighetsköp. 2 uppl. Sthlm 1968. Vahlén, Lennart, Formkravet vid fastighetsköp. Särskilt dess inverkan på regler förutsättningar och fel. Sthlm 1951. Cit. Vahlén, om

Formkravet

Vahlén, Lennart, Köp av fastighet. Lagfart. 2 uppl. Sthlm 1973. Walin, Gösta, Materiell konkursrått. 2 uppl. Sthlm 1987. Walin, Gösta, Panträtt, Sthlm 1991. Walin, Gösta, Separationsrätt. Sthlm 1975. Walin, Gösta, Traditionskrav vid fartygsköp m.m. SvJT 1970 s. 225- 230 och 235. Walin, Gösta, Gregow, Torkel, Lojinarck, Peter, Utsökningsbalken och promulgationslag En kommentar. 2 uppl. Sthlm 1987. m.m. Cit. UB-kommentaren Westerlind, Peter, Kommentar till jordabalken. 1-5 kap. Sthlm 1971. Cit. Westerlind I Westerlind, Peter, Kommentar till jordabalken. 7 kap. Sthlm 1984. Cit. Westerlind II Victorin, Anders, Kommersiell hyresrätt. Sthlm 1990.

SOU 199181 Litteratur 533

Offentliga utredningar m.m.

Ds C 19875 Den ekonomiska förvaltningen i kommuner och landsting. Ds Fi 198713 Auktorisation av finansbolag m.m. Jordabalkskommissioneus betänkande 198953. Köp, lagfart och pantsättning av fastigheter m.m. Finland

Lagberedningens förslag till jordabalk. II. Sthlm 1908. Cit LB

Lagberedningens förslag m1 jordabalk. m. Sthlm 1909. Cit LB 111

1909 NOU 198217 Ny tinglysingslov. Fra et utvalg oppnevt ved kongelig resolusjon 19. mars 1976. Norge NOU 198432 hbysingsrettar. Rådsegn 13 frå Sivillovbokutvalet. Norge SOU 194738 Lagberedningens förslag till jordabalk SOU 195214 Förslag till kommunallag m.m. Kommunallagskommitténs betänkande. 3. SOU 196024 Lagberedningens förslag till jordabalk m.m. lagtext. SOU 196025 Lagberedningens förslag till jordabalk m.m. II. Motiv till balken. SOU 196864 Utsökningsrätt VIII. Fastighetsexekution m.m. Förslag av lagberedningen. SOU 197322 Utsökningsbalk. Förslag av lagberedningen. Utsökningsrâtt XII. SOU 197483 Generalklausul i förmögenhetsrätten. Betänkande av generalklausulutredningen. SOU 197670 Rätt till luftfartyg m.m. Betänkande av utredningen angående inskrivning av rätt till luftfartyg m.m. SOU 197797 Finansieringsbolag. Betänkande av fmansieringsbolagskommittén. SOU 198176 Företagshypotek. slutbetänkande av utredningen angående företagsinteckning SOU 198257 Pantbrev. Betänkande av pantbrevsutredningen. SOU 198422 Panträtt i registrerad nyttjanderätt. Betänkande av byggnadspantutredningen. SOU 198470 Staketmetoden. En ny metod för beskattning av enskild näringsverksamhet. Delbetänkande av 1980 års företagsskattekommitté. SOU 1985 10 Pantsättning av patent. Betänkande av utredningen om pantsättning av patent och patentansökningar. SOU 198758 Försäkringsväsendet i framtiden. slutbetänkande

534 Litteratur SOU 199181

från försäkringsverksamhetskommittén. SOU 198759 Ansvarsgenombrott m m. Betänkande av betalnings- . ansvarskommittén. SOU 198829 Förnyelse av kreditmarknaden. slutbetänkande av

kreditmarknadskommittén. Fem böcker Samman-

fattning, Summary, Del 1 Författningsförslag jämte kap. 1-8, Del 2 Kap. 9-13 jämte reservationer och särskilda yttranden samt Bilaga. SOU 198863 Kommission och dylikt. Sakrättsliga frågor vid kommission, återtagandeförbehâll, konsignation, legotillverkning och kommissionärsbolag. Slutbetänkande av kommissionslagskommittén. SOU 198866 Köp av byggnad på ofri grund, m m. slutbetänkande . av 1983 års småhusköpsutredning. SOU 198972 Värdepappersmarknaden i framtiden. Del 2. Betänkande av värdepappersmarknadskommittén. SOU 199024 Ny kommunallag. Betänkande av 1988 års kommunallagskommitté.

Statens offentliga utredningar 1991

Kronologisk förteckning

Flykting- ochimmigrationspolitiken. A. 33. Brandenpå Sally Albatross.Den 9-12 januari 1990. Finansiell tillsyn. Fi. Fö. Statensroll vid främjande av export. UD. 34.HIV-smittade ersättningför ideell skada.Ju. - Miljölagstiftningen i framtiden.M. 35.Någrafrågori anslutning till en arbetsgivarperiod Miljölagstiftningen i framtiden.Bilagedel. inom sjukpenningförsäkringen. Sekretariatetskartläggningochanalys. M. 36. Ny kunskapochförnyelse.C. 9 Utvärdering av SBU. StatensBeredningför Ut- 37.Räkna med miljön Förslagtill natur- och värdering av medicinskmetodik.S. miljöräkenskaper.Fi. sportslig och ekonomiskutvecklinginom trav- 38.Räkna medmiljön Förslagtill natnr- och 0c.hgaloppsporten. Fi. miljöräkenskaper.Bilagedel. Fi. Beskattning av lcraftföretag. Fi 39.Säkrareförare.K. Lokala sjukförsäkringsregister. S. 40. Marknadsanpassade service-och stabsfunktioner ny - 10..Affarstidema. C. organisation av stödet till myndigheteroch rege- 11..Affärstidema. Bilagedel.C. ringskansli.C. 12.. Ungdom ochmakt. C. 41.Marlmadsanpassade service-och stabsfunktioner ny - 13.spelreglernapåarbetsmarknaden. A. organisation av stödettill myndigheteroch regel4.Den regionala bil- och körkortsadministrationen.K. ringskansli.Bilagedel.C. litnfonnationens roll som handlingsunderlag 42.Aborteradefoster, m.m. styrning ochekonomi. 43. Den framtida länsbostadsnämnden. Bo. l6.Gemensamma regler lagstiftning, klassifikationer 44. Examination som kvalitetskontroll högskolan.U. i och informationsteknologi. 45.Påföljdsfragor. Frigivning från anstalt, m.m. Ju. 17.Forslcning och utveckling epidemiologi, kvalitets- 46.Handikapp,Välfärd, Rättvisa. säkring ochSprisutvecklingsprojekt 47.På väg- exempelpå förändringsarbeten inom liiglnfonnationsstruktur för hälso-och sjukvården en verksamheter psykisktstörda för utvecklingsprocess. 48.Bistånd genom internationellaorganisationer.UD. 19.Storstadenstrafiksystem. Överenskommelser 49.Bistånd internationellaorganisationer. om genom trafik och miljö i Stockholms-Göteborgs-och Annex Det multilateralabiståndetsorganisationer. MalmöregionemaK. UD. 2C.Kapitalkostnaderinom försvaret Nya former för 50.Bistånd genom internationellaorganisationer. finansiell styrning.Fö. Annex Sverige och u-ländernai FN en återblick. - 2LPersonregistreringinom arbetslivs-,forsknings-och UD. a massmedieområdena, m.m. Ju. 51.Bistånd genom internationellaorganisationer. 22. Översyn lagstiftningen träñberråvara. Annex Särstudier.UD. av om 23%. Ett nytt BFR Byggforskningenpå 90-talet.Bo. 52.Alkoholbeskatmingen.Fi. - 24. Visst går det an Del 2 och C. 53.Forskning ochteknik för flyget. Fö. 25. Frikommunförsöket. Erfarenheter försökenmed av 54.Skola skolbarnsomsorg en helheLU. - en friare nämndorganisation. C. 55.Sverigesnationalrapporttill FNs konferens om miljö 26. Kommunalaentreprenader.Vad är möjligt En och utveckling UNCED 1992.M. analys av rättslägetochdet statligaregelverkets 56.Kompetensutveckling en utmaning. A. roll. C. 57. Arbetslöshetsförsäkringenfinansierings- - 217. Kapitalavkastningenibytesbalansen. Tre systemet. A. expenrapponer. Fi. 58.Ett nytt turistråd. 28. Konkurrensen i Sverige en kartläggning av konkur- 59. Konkurrens för ökad välfärd Del rensförhållandenai61 branscher. Del 1 och C. Konkurrens för ökad välfärd.Del 29. Periodiska hälsoundersökningar i vissastatliga, Konkurrens för ökad välfärd.Bilagor. C. kommunala och landstingskommunala anställningar. 60.Olika men ändålika. Om invandrarungdomardet i C. mångkulturellaSverige. C. 31. Särskolan-en primärkommunalskola.U. 61.Statens bostadskredimämnd organisationoch - 3 Statens arkivdepåer.En utvecklingsplantill år 2000. dimensionering.Bo. U. 62.Vissa särskildafrågor beträffande integritets- 32. Naturvårdsverkets uppgifteroch organisation. M. skyddet på ADB-området.Ju.

Statens

offentliga utredningar

1991 Kronologisk förteckning

63.Tillsynen över hälso- och sjukvården. 64. Att förvalta kulturmiljöer. U. 65.En samordnatvuxenstudiestöd.U. 66.Hemslöjdi samverkan. 67. Samhall i går, i dag,i morgon. A. 68.Frikommurtförsöket.Erfarenheter försöksverk- av samhetenmed avsteg från statlig reglering m.m. C. 69.Frikommunförsöket.Erfarenheter försöksverk- av samheten med avsteg från statligreglering m.m. Särskildbilaga.C. 70.0mbudsmanför barnochungdom. 71.Teaternskosmadsutveckling1975-1990 med särskilda studier av Operan, Dramaten och Riksteatern.U. 72.En kreativ studiemiljö högskolebiblioteketsom pedagogisk resurs. U. 73.Vänersjöfarten.K. 74.Krediter för utveckling.UD. 75. Organiserad rasism.A. 76.Miljön ochförpackningama.M. 77.Miljön och förpackningarna. Livscykelanalyser för förpackningsmaterial beräkning av miljöbelasming.Bilaga. M. 78. Krav förändring synpunkterfrån psykiskt stördaochanhöriga 79.Det framtidatrafiksäkerhetsarbetet. K. 80.Kommunalt partistöd. C. 81.Fastighetsleasing. Ju.

Statens 1991

offentliga utredningar

Systematisk förteckning

Justitiedepartementet Kommunikationsdepartementet

Peirsonregistreringinom arbetslivs-,forsknings-och Den regionalabil- och körkortsadminisuationen.[14]

matssmedieområdena, [21] Storstadenstrafrksystem. Överenskommelser om m.m. HIV-smittade ersättningför ideell skada. [34] trafik ochmiljö i Stockholms-Göteborgs- ochMalmö- - Patföljdsfrågor.Frigivning från anstalt, m.m. [45] regionerna.[19]

Vissa särskildafrågor beträffandeintegritetsskyddet Säkrareförare[39]

på ADB-området.[62] Vänersjöfarten[73]

Farstighetsleasing. [81] Det framtidatrañksäkerhersarbetet. [79]

Finansdepartementet

Utrikesdepartementet

Finansielltillsyn. [2] Statens roll vid främjande av export. [3] Sponsligochekonomiskutveckling inom trav- och Bistånd genom internationellaorganisationer.[48] saloppsportcn.[7] Bistånd genom internationellaorganisationer.Annex Beskattningav kraftföretag.[8] Den multilaterala biståndetsorganisationer.[49] Kapitalavkastningeni bytesbalansen. Bistånd genom internationella organisationer. Annex Svrerige i FN återblick.[50] Tre expertrapporter. [27] och u-ländema - en Räkna med miljön Förslag till natur- och miljö- Bistånd genom internationella organisationer. Annex räkenskaper. [37] Särrstudier.[51] Räkna med miljön Förslag till natur- och miljö- Krediter för utveckling. [74] räkenskaper.Bilagedel. [38]

Alkoholbeskatntingen.[52]

Försvarsdepartementet

Katpnitalkostnader inom försvaret.Nya formerför Utbildningsdepartementet

fimamsiellstyrning. [20] primärkommunalskola. [30] Särskolan-en Bnarnden Sally Albatross. Den9-12 januari 1990.[33] Statensarkivdepåer. En utvecklingsplan till år 2000.

Forskning och teknik för flyget. [53] 131]

Examination som kvalitetskontroll i högskolan. [44]

Skola skolbarnsomsorgen - - helhet.[54]

Socialdepartementet

Att förvaltakulturmiljöer. [64]

Utvärdering av SBU. StatensBeredningför Ut-värde- Ett samordnatvuxenstudiestöd. [65]

rimg av medicinskmetodik. [6] Teaterns kostnadsutveckling 1975-1990

Lokala sjukförsäkringsregister [9] med särskildastudier av Operan, Dramaten

Inlforrnationensroll som handlingsunderlag styrning ochRiksteatern. [71] oclh ekonomi.[l5]. En kreativ studiemiljö högskolebiblioteket som - Gemensamma regler lagstiftning,klassifrkationer och pedagogisk resurs. [72] informationsteknologi. [16].

Arbetsmarknadsdepartementet Forskning ochutveckling epidemiologi,kvalitetssä-

kriimg ochSpris utvecklingsprojekt [17]. Flykting- immigrationspolitiken. [1] och lnlforrnationsswuktur för hälso-och sjukvården en [13] - spelreglernapåarbetsmarknaden. utwecklingsprocess. [l8]. utmaning.[56] Kompetensutveckling en - Några frågor i anslutningtill en arbetsgivarperiodinom Arbetslöshetsförsälcringenfinansierings- [35] sjurlcpenningförsäkringen. [57] systemet. Aborteradefoster, m.m. [42] Samhall i går, i dag, i morgon. [67]

Handikapp, Välfärd, Rättvisa.[46] rasism.[75] Organiserad på förändringsarbeten inom Pålväg exempel

verksamheter för psykiskt störda.[47]

Tiillsynen över hälso- och sjukvården.[63]

Ombudsman för barn och ungdom. [70]

Knav förändring synpunkter från psykiskt ståörda och anhöriga. [78]

Statens offentliga utredningar 1991

Systematisk förteckning

Bostadsdepartemntet Miljödepartementet

Ett nytt BFR Byggforskningenpå90-talet. [23] Miljölagstifmingeni framtiden.[4] - Den framtidaIänsbostadsnämnden. [43] Miljölagstiftrtingeni framtiden.Bilagedel. Statensbostadskreditnämndorganisation och Sekretariatets kartläggningochanalys.[5] dimensionering.[61] Naturvårdsverketsuppgifteroch organisation.[32] Sverigesnationalrapporttill FNs konferens om miljö ochutveckling UNCED 1992.[55]

Industridepartementet -

Miljön ochförpackningarna.[76] Översyn lagstiftningen uäñbenâvara.[22] av om Miljön och förpackningama. Livscykelanalyser E11 nytt turistrád.[58] för förpackningsmaterial beräkningav - Hemslöjdi samverkan[66] miljöbelastning.Bilaga. [77]

Civildepartementet

Affärstidema.[10] Affärstidema.Bilagedel.[11] Ungdomoch makt.[l2] Visst går detan Del 2 och [24] Frikommunförsöket.Erfarenheter försökenmed av en friare nämndorganisation.[25] Kommunala entreprenader.Vad är möjligt Fmanalys av rättslägetoch det statligaregelverketsroll. [26] Konkurrenseni Sverige en kartläggning av konkur- rensförhállandenai61 branscher.Del och 1 [28] Periodiskahälsoundersökningar i vissastatliga. kommunala och landstingskommunala anställningar.[29] Ny kunskap och förnyelse. [36] Marlmadsanpassade service-och stabsfunküoner ny organisation av stödettill myndigheteroch regeringskansli.[40] Marknadsanpassade service-och stabsfunktioner ny organisation av stödet till myndigheteroch regeringskansli.Bilagedel.[41] Konkurrensför ökadvälfärd.Del Konkurrensför ökad välfärd. Del Konkurrensför ökadvälfärd.Bilagor. [59] Olika men ändålika. Om invandrarungdomari det mångkulturellaSverige.[60] Frikommunförsöket.Erfarenheter försöksverk- av samheten med avsteg från statlig reglering m.m. [68] Frikommunförsöket.Erfarenheter försöksverk- av samhetenmed avsteg från statlig reglering m.m. Särskild bilaga. [69] Kommunalt partistöd.[80]

å.-. .

1991 l l 2 8

-- - $i..EZSÅZl-Ä; M

ALLMÄNNA FÖRLAGET BESTÄLLNINGAR ALLMÄNNAFÖRLAGET. KUNDTJÄNST. 106 47 STOCKHOLM, TEL 08-73996 30. FAx 08-739 48. 95