Förslag till avgörande av generaladvokat Georges Cosmas föredraget den 15 juli 1997

1 Originalspråk: grekiska.

2 Anic har fullföljt talan genom svarsskrivelse i enlighet med artikel 116.1 i rättegångsreglerna.

3 Dom av den 17 december 1991 i mal T-6/89, Enichem Anic mot kommissionen (REG 1991, s. II-1623).

4 Beslut i ett förfarande för tillämpning av artikel 85 i fördraget (IV/31.149 — Polypropen) (EGT L 230, s. 1).

5 EGT 13, 1962, s. 204.

6 Dom av den 27 februari 1992 i de förenade målen T-79/89, T-84/89, T-85/89, T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 och T-104/89, BASF m.fl. mot kommissionen (REG 1992, s. II-315, nedan kallad förstainstansrättens PVC-dom).

7 Artikel 3 i rådets förordning av den 15 april 1958 om fastställande av språkregler för Europeiska ekonomiska gemenskapen (EGT 17, 1958, s. 385)[vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå].

8 Artikel 12 i kommissionens arbetsordning.

9 Det är tveksamt om de alls innehåller något som kan läggas till grund för överklagandet.

10 Såsom jag redan konstaterat, hänvisar Anic till stöd för sina yrkanden till vissa omständigheter som inte framförts för förstainstansrättens prövning, antingen för att de upptäckts först efter det att förstainstansrätten meddelade sin dom, eller för att vare sig sökanden eller förstainstansrätten hade vetskap om dem innan förfarandet vid förstainstansrätten avslutades. Även om det inte är möjligt att hänvisa till dessa omständigheter i samband med överklagandet, kan de trots allt utgöra grund för en ansökan om resning i enlighet med artikel 41 i EG-stadgan för domstolen och artiklarna 125—128 i förstainstansrättens rättegångsregler. Eftersom Anic inte använt sig av den möjlighet det tilldelats i förfarandebestämmelserna, kan det inte korrigera sin underlåtenhet genom att hänvisa till dessa omständigheter i samband med ett överklagande.

11 Se exempelvis dom av den 13 juli 1966 i de förenade målen 54/64 och 58/64, Consten och Grundig mot kommissionen (REG 1966, s. 429; svensk specialutgåva, volym 1, s. 277).

12 Dom av den 14 juli 1972 i mål 48/69, ICI mot kommissionen, det så kallade färgämnemålet (REG 1972, s. 619, punkterna 64 och 65; svensk specialutgåva, volym 2, s. 25).

13 Dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73—48/73, 50/73, 54/73—56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen (REG 1975, s. 1663, punkterna 173 och 174, det så kallade sockermålet).

14 I dessa fall handlar det om ett system med indirekt bevisning, där ett parallellt eller ennetligt beteende kan utgöra ett kännetecken för samordning mellan företag, men där detta inte är tillräckligt. Kommissionen bör framföra tillräckligt exakt och överensstämmande bevisning eller pålitliga, exakta och överensstämmande kännetecken för att stödja synpunkten att företags parallella eller likformiga beteende faktiskt var ett resultat av samordnade förfaranden (beträffande ett motsvarande fall, se dom av den 28 mars 1984 i de förenade målen 29/83 och 30/83, CRAM och Rheinzink mot kommissionen (REG 1984, s. 1679), punkt 20 och dom av den 31 mars 1993 i de förenade malen C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 och C-125/85—C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot kommissionen (REG 1993, s. I-1307; svensk specialutgåva, volym 14, nedan kallat pappersmassemålet), punkt 127. A andra sidan räcker det med att sökandena framför bevisning om omständigheter, som på ett annat sätt klargör de omständigheter beträffande vilka kommissionen framfört bevisning, och på grundval av vilka man således kan ersätta omständigheter, som i förklaringen till den omtvistade domen ansetts vara riktiga, med en annan förklaring (se exempelvis målet CRAM och Rheinzink, punkt 16 i domen). Se även dom av den 2 mars 1994 i mål C-53/92 P, Hilti mot kommissionen (REG 1994, s. I-667, punkterna 33—38).

15 Ett konkret exempel härav utgör generaladvokaten Gands förslag till avgörande i domen av den 15 juli 1970 i mål 41/69, ACF Chemiefarma mot kommissionen (REG 1970, s. 661; svensk specialutgåva, volym 1, s. 457): enligt rådande uppfattning förutsätter... ett samordnat förfarande... att samförståndet konkretiseras sålunda att både det faktiska beteendet och sambandet mellan detta beteende och en på förhand gjord plan kan bevisas (REG 1970, s. 718). Generaladvokaten Mayras har i sitt förslag till avgörande i det så kallade färgämnemålet (se ovan) framfört en liknande uppfattning, enligt vilken ... det förutsätts även att det existerar en objektiv faktor, som är nödvändig för begreppet samordnat förfarande; det är frågan om ett gemensamt faktiskt beteende av de företag som deltar i det samordnade förfarandet. Det är den första principiella skillnaden i jämförelse med begreppet avtal, eftersom ett avtal enligt domstolens rättspraxis hör till tillämpningsområdet för artikel 85 förutsatt att dess existens kunnat bevisas och det hade till syfte att påverka konkurrensen på gemenskapsmarknaden, utan att det skulle föreligga orsak att undersöka om avtalet i verkligheten påverkat konkurrensen. Jag anser däremot att ett samordnat förfarande inte ens på den begreppsmässiga nivån helt kan avskiljas från den faktiska inverkan det har på konkurrensvillkoren inom gemenskapsmarknaden (REG 1972, s. 675 och 676).

16 I sitt förslag till avgörande i målet Ahlström Osakeyhtiö mot kommissionen (se fotnot 13 ovan), antog generaladvokaten Darmon en ståndpunkt som totalt avviker från tidigare ståndpunkter i och med att han ansåg att, ... i fall man godkänner att begreppet samordnat förfarande inbegriper ett faktiskt likadant beteende, leder det till en strikt tolkning av fördraget, vilket strider mot syftet med artikel 85.1 (REG 1993, s. I-1307), punkt 185.

17 Se generaladvokaten Darmons förslag till avgörande i det så Kallade pappersmassemålet i fotnot 13 ovan.

18 Domare Vesterdorf, i egenskap av tjänsteförrättande generaladvokat, som vid förstainstansrätten föredrog förslagen till avgörande i samtliga polypropenfall (REG 1991, s. II-869), framförde en annan uppfattning beträffande samtliga ovannämda frågor. Enligt hans uppfattning äger överträdelsen samordnat förfarande tidsmässigt rum efter samförståndet, och närmare sagt vid den tidpunkt det företag som deltagit i samförståndet agerar på marknaden. Samförståndet bestämmer oundvikligen all verksamhet och påverkar därför konkurrensen. Av dennna orsak är det inte nödvändigt att veta huruvida beteendet på marknaden har ett konkret innehåll, med andra ord det beteende som är föremål för samförstånd, eller om den åtgärd som vidtagits haft följder (s. II-941 och II-942). Syftet med artikel 85 bör således förenas med den självklara tolkningen av berörda bestämmelse, enligt vilken begreppet förfarande innebär verksamhet på marknaden. Såsom jag anser mig ha klargjort saken, anser jag att denna motivering inte är avgörande. Man bör dessutom notera att den dom som meddelats av förstainstansrätten i föreliggande mål inte uttryckligen antagit Vesterdorfs uppfattning. Det är dock säkerligen sant att punkt 201 i domen skulle kunna betyda följande: Sökanden har inte endast strävat att i förväg avlägsna den osäkerhet som är förknippad med dess konkurrenters framtida beteende, utan måste nödvändigtvis direkt eller indirekt ha beaktat de uppgifter den erhållit under dessa möten då den beslutat om den politik den hade för avsikt att följa på marknaden. Likaledes bör dess konkurrenter nödvändigtvis, direkt eller indirekt, ha beaktat de uppgifter sökanden avslöjade om de åtgärder sökanden själv nade för avsikt att vidta på marknaden, då de bestämde den politik de hade för avsikt att följa på marknaden. Enligt min mening anser förstainstansrätten dock inte beträffande denna punkt att en verksamhet på marknaden utgör en beståndsdel av samordnat förfarande; förstainstansrättens syfte är endast att exakt beskriva det mot konkurrensrätten stridande syftet med polypropenproducenternas möten. Faktorer som varje självständig producent nödvändigtvis beaktar då den verkar på marknaden bör i verkligheten anses ge uttryck för förlorad självständighet, vilket i sig faller under tillämpningsområdet för artikel 85. Oavsett hur det förhåller sig, framkommer den praktiska skillnaden mellan dessa två begrepp endast i extrema fall, där samförståndet inte innebär någon som helst verksamhet på marknaden. Så är inte fallet i detta mål.

19 Om man vill använda straffrättslig terminologi bör det samordnade förfarandet hänföras till såväl de formella som materiella överträdelserna.

20 Jag behandlar inte här mera ingående huruvida ifrågavarande rättsstridiga samförstånd bör betecknas som samordnat förfarande eller avtal. Såsom jag kommer att framföra mera ingående nedan, är en åtskillnad av dessa två begrepp av underordnad betydelse i vissa fall, såsom i föreliggande ärende.

21 Se fotnot 12 ovan.

22 Se domen i målet Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot kommissionen i fotnot 13 ovan.

23 Denna ståndpunkt framfördes av generaladvokaten Darmon i hans förslag till avgörande (punkterna 173 och 174) i det så kallade pappersmassemåtet (se ovan fotnot 13). Man tycks kunna dra en likadan slutledning i domen i det så kallade färgämnemålet, som hänvisar till att man i förväg undanröjer all osäkerhet beträffande det hur samtliga parter beter sig med hänsyn till de väsentliga omständigheterna av berörda åtgärder (punkt 118).

24 Vad gäller de faktiska omständigheterna i förevarande fall är det fråga om följande: Utgör ett handskrivet meddelande av en av ICI :s anställda daterat den 28 oktober 1982 som beskriver Anics målsättning beträffande försäljningsvolymer och om förslag till kvoter som skall tilldelas andra producenter (se punkt 175 i den överklagade domen), tillräcklig grund för att det skall kunna anses att Anic deltagit i överträdelsen mellan juli och oktober 1983? Denna grund gäller inte den bedömning av de faktiska omständigheterna förstainstansrätten gjort, såsom kommissionen hävdar, utan frågan huruvida de omständigheter som konstaterats är tillräckliga för att man juridiskt skall kunna anse att Anic deltagit i ett samordnat förfarande under referensperioden. Ifrågavarande grund gäller följaktligen det samband förstainstansrätten fastställt mellan dessa faktiska omständigheter och begreppet samordnat förfarande, och kan på ett giltigt sätt åberopas i samband med överklagandet. Bedömningen av huruvida denna grund kan godtas beror dock på det svar som ges den fraga som nu undersöks, eftersom ICI:s handskrivna meddelande, såsom förstainstansrätten medgivit (punkt 176 i den överklagade domen), egentligen är det enda bevis med vilket man skulle kunna påvisa att Anic på ett eller annat sätt under en viss tid deltagit i polypropenproducenternas verksamhet. Med beaktande av det faktum att Anic inte deltagit i mötena som hölls av de producenter som var föremål för kommissionens undersökningar, har det inte förelegat ömsesidigt meddelande av uppgifter, utan ett ensidigt initiativ av Anic baserat på dess egna beräkningar och som hänförde sig till dess försvinnande från polypropenmarknaden (punkt 176 i den omtvistade domen). Om man på motsvarande sätt skulle godkänna att ett ömsesidigt meddelande av uppgifter är en förutsättning för att det skall kunna objektivt anses att det föreligger ett samordnat förfarande, skulle förstainstansrättens dom till denna del kunna ogiltigförklaras.

25 Ensidiga successiva meddelanden uppfyller dock slutligen villkoret för ömsesidighet, såsom generaladvokaten Darmon tycks medge i sitt förslag till avgörande i målet Ahlström Osakeyhtiö m.fl. (se fotnot 13 ovan), i vilket han hänvisar till den dom med samma innehåll som meddelats av Förenta staternas högsta domstol i det så kallade Containers-fallet (se fotnot 81 i generaladvokaten Darmons förslag till avgörande). För närvarande undersöks dock huruvida det är frågan om ett samordnat förfarande då det endast kan bevisas att ett, men inte alla, företag avslöjat avgörande uppgifter.

26 Se generaladvokaten Darmons förslag till avgörande (punkt 170, se fotnot 13 ovan). Darmon hänvisar till denna del till den definition som givits begreppet arrangement i fallet British Basic Slag Ltďs Application (1962) 3 All.E.R. 247.

27 Se ordalydelsen i punkt 64 i domen i målet Ahlström Osakeyhtiö m.fl. (ovan i fotnot 13): Då företaget påbörjar ett dylikt marknadsbeteende har det de facto inga som helst garantier om hur andra kommer att reagera.

28 Det första elementet som är nödvändigt för att man skall kunna anse att ett företag deltar i ett samordnat förfarande (eller avtal) i enlighet med artikel 85, är en materiell åtgärd som gäller deltagandet i en överträdelse, med vilket det i föreliggande ärende avses ett deltagande i ett rättsstridigt samförstånd. Med desto större orsak bör det, i de fall uppgifter meddelas ensidigt, påvisas att mottagaren av uppgifterna godkände eller accepterade detta meddelande, eftersom den annars inte över huvud taget kan ställas till svars.

29 Också i det fallet att förekomsten av ett samordnat förfarande nödvändigtvis förutsätter att berörda företag senare verkar på marknaden, är den enda omständigheten som kan variera den tidpunkt då överträdelsen äger rum, och inte dess innehåll som är oförenligt med den fria konkurrensen. Det att parternas vilja förenas, vilket framgår som ett beslut att handla på ett visst sätt och som alltid bör förekomma för att det skall kunna anses att det bevisats att ett avtal existerar, är av ytterst liten betydelse i föreliggande fall.

30 Här är det inte av betydelse huruvida ifrågavarande verksamhet betecknas på ett korrekt sätt som en enda överträdelse (se punkt 61 och följande nedan), utan huruvida det är tillåtet, och under vilka omständigheter, att beteckna dem samtidigt som avtal och samordnat förfarande.

31 Skillnaden mellan ett avtal och ett samordnat förfarande är av praktisk betydelse då man fördelar bevisbördan i fall där förekomsten av ett samordnat förfarande konstaterats på grundval av att det att det noterats harom företag har ett parallellt beteende på marknaden. Se harom rättspraxis i fotnoterna 10—12 ovan.

32 Genom att hänvisa till punkterna 112 och 113 i den omtvistade domen poängterar Anic även att förstainstansrätten behandlat denna fråga.

33 I detta hänseende, se min bedömning i punkt 22 och punkterna därefter.

34 Se generaladvokaten Sir Gordon Slynns förslag till avgörande i domen av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80—103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen (REG 1983, s. 1825). Se även amerikansk rättspraxis i målet Hunt mot Mobil Oil Corp. (Supreme Court 1977) 465 F Supp. 195, 231.

35 Se punkt 22 och följande punkter.

36 Denna grund gäller närmast innehållet i och gränsdragningen mellan begreppen en enda överträdelse och kollektivt ansvar och gäller följaktligen närmast frågan huruvida förstainstansrätten gjorde en korrekt tolkning av artikel 85.1 i fördraget och inte att det konstaterats oförenligheter i domen. Av denna orsak yrkar Anic inte i detta skede att den omtvistade domen skall ogiltigförklaras på grund av motstridigheterna i dess motiveringar, utan nöjer sig med att yrka ogiltigförklaring endast beträffande de tidsmässiga begränsningar som gäller dess deltagande i överträdelsen.

37 Se artikel' 15.2 i rådets förordning nr 17.

38 Däremot har det i fall som jag felaktigt kallar för sedvanliga överträdelser av konkurrensbestämmelserna (i den meningen att de analyserats i domstolens rättspraxis), inte till denna del förekommit några som helst problem beträffande tillskrivandet av ansvar. Ett deltagande i en enda överträdelse har varit grund för tillskrivandet av motsvarande ansvar.

39 Oaktat vad som föreskrivs i förordning 17 är påförandet av böter en sanktion som inte hör till straffrättens område.

40 Strävan att göra en juridisk analys av sanktionerna utanför straffrätten ur motsvarande straffrättsliga sanktioners synvinkel, grundar sig enligt min mening pa en korrektare och mera demokratisk syn på förhållandet mellan medborgare och stat samt enskild undersåte och offentlig myndighet i allmänhet. Det verkar dessutom som om denna inriktning under de senaste åren varit förhärskande i de nationella rättssystemen, och den har också tillämpats i de senaste domarna av Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna (se exempelvis dom av den 21 februari 1984 i mål Oztiirk). Trots ordalydelsen av artikel 14.4 i förordning nr 17, skulle man också på ett övertygande sätt kunna påstå att böter som påförs för en överträdelse av konkurrensbestämmelserna speciellt på grund av sitt slag och sin betydelse har en karaktär av tvångsåtgärder. På grund av detta borde principen om en tillämpning av personligt ansvar vara en självklarhet.

41 Se ovan punkt 22 och följande punkter.

42 Såsom jag framfört grundar sig ett visst företags deltagande i berörda rättsstridiga beteende på att det deltar i ett samförstånd vars syfte är i strid med fri konkurrens. Dylik är åtgärden som i föreliggande ärende motsvarar de objektiva villkor som fastställs i artikel 85, och utgör följaktligen den omständighet varom tillräcklig bevisning bör framföras beträffande varje beståndsdel av den rättsstridiga verksamheten.

43 Beträffande begreppet fortsatt överträdelse, se Stephani, G., Levasseur G. och Bouloc B.: Droit pénal general, 15e edition, Dalloz, Paris, 1994, s. 188 och följande sidor. Det bör påpekas att även om en fortsatt överträdelse på flera sätt påminner om ett fortgående brott (påbörjande och avbrytande av preskription, förenade åtal, odelbarhet av straff), kan det dock inte förväxlas med sistnämnda. Det är frågan om en mellanform av en överträdelse vid en viss tidpunkt och en fortsatt överträdelse. Det är mera exakt frågan om upprepade överträdelser som är bundna till en viss tidpunkt, och i vilka det ingår element av kontinuitet och odelbarhet. Av denna orskak är begreppet fortsatt överträdelse juridiskt mera exakt äii begreppet en enda överträdelse. I förevarande ärende bör dessa två begrepp anses vara synonyma.

44 För att kunna stödja uppfattningen om uppkomsten av detta ansvar på ovan nämnda sätt med faktiska omständigheter, undersöker förstainstansrätten huruvida varje företag för sig och Anic i föreliggande fall, deltagit i alla delar av ifrågavarande beteende och under hur lång tid.

45 Beträffande denna grund, se ovan punkt 37 och följande punkter.

46 Under förutsättning att det kan visas att Anic deltagit vid mötena eller i samordningen.

47 Det är fråga om domen av den 10 mars 1992 i mål T-11/89, Shell mot kommissionen (REG s. II-757), som även hör till polypropenmålen.

48 Såsom förstainstansrätten med rätta funnit är den hypotetiska situationen där ett företag upphört att existera både som en juridisk och ekonomisk helhet, eller där ett företag som hör till en koncern gjort sig skyldigt till en överträdelse, utan betydelse i detta fall.

49 Domstolens beslut av den 25 mars 1996 i mål C-137/95 P, SPÖ m.fl. mot kommissionen (REG 1996, s. I-1611), punkt 54. Se även dom av den 15 juli 1970 i mål 45/69, Boehringer Mannheim mot kommissionen (REG 1970, s. 769), dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80-103/80, Musique Diffusion Française mot kommissionen (REG 1983, s. 1825), punkt 120 och dom av den 8 november 1983 i de förenade målen 96/82—102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82, IAZ mot kommissionen (REG 1983, s. 3369), punkt 52.

50 Se punkterna 87—89 ovan.