förslag till avgörande av Generaladvokat
1. Genom två ansökningar om förhandsbesked med liknande innehåll som uppkommit i två brottmålsrättegångar inför domstolen Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional i Spanien, ber den domstolen Er att uttala Er över tolkningen av vissa gemenskapsrättsliga bestämmelser angående den fria rörligheten för varor, tjänster och kapital, för att kunna avgöra om en nationell bestämmelse angående utförsel av sedlar är förenlig med dessa.
Omständigheterna
2. Omständigheterna som föregick målet C-358/93 kan sammanfattas på följande sätt.
3. Motsvarande omständigheter föreligger i mål C-416/93.
Den nationella och gemenskapsrättsliga lagstiftningen
4. Den tillämpliga spanska lagstiftningen är, som nämnts, den kungliga förordningen nr 1816 av den 20 december 1991 om ekonomiska transaktioner med utlandet.
5. Vad gäller gemenskapsrätten räcker det, i detta stadium att återge artiklarna 1 och 4 i direktivet:
6. Den hänskjutande domstolen vill, som nämnts, veta i vilken mån och med vilka följder, man kan anse skyldigheterna i artikel 4 i den kungliga förordningen som förenliga med artiklarna 30 och 59 i fördraget (första och andra frågan) och/eller artiklarna 1 och 4 i direktiv 88/361/EEG (tredje frågan). Den fjärde frågan som domstolen ställer är, slutligen, om artiklarna 1 och 4 äger direkt effekt.
Angående första och andra frågan
7. För att svara på frågan angående den aktuella nationella lagstiftningens förenlighet med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna angående varor och tjänsters fria rörlighet syns det mig tillräckligt att göra några korta anmärkningar. Med tanke på att de två frågorna rör samma område, syns det mig vidare lämpligt att behandla dessa frågor gemensamt.
8. Det återstår att undanröja ett sista tvivel rörande möjligheten att beteckna pengar i sig som en vara, vilket i så fall skulle göra det nödvändigt att bedöma eventuella restriktioner för överföring av sedlar enligt artikel 30. I detta avseende räcker det att anteckna att domstolen redan haft tillfälle att uttala sig på denna punkt och fastställt att lagliga betalningsmedel till sin natur inte är att betrakta som varor och följaktligen inte faller under artiklarna 30 och 36 i fördraget.
Angående den tredje frågan
9. Vi går till det centrala problemet i det aktuella målet, som framställts i den tredje frågan i hänskjutandet.
10. Med beaktande av att den hänskjutande domstolen i hänskjutandebeslutet tagit upp principen om mildare straffrättslig lagstiftnings retroaktiva företräde är det emellertid ändå lämpligt att undersöka bestämmelserna i direktivet.
11. Detta sagt, vill jag inledningsvis påminna om att det aktuella direktivet, genom att fastställa fristerna för liberaliseringen av kapitalets rörlighet, som inte automatiskt förverkligats i slutet av övergångsperioden, och genom att fullfölja processen som inletts genom de två första direktiven från rådet i saken, ålagt medlemsstaterna en skyldighet att avskaffa alla restriktioner för kapitalrörelser mellan personer bosatta inom den gemensamma marknaden (artikel 1).
12. Som man kan konstatera är kapitalets fria rörlighet sammanlänkad med en kontrollmakt för medlemsstaterna som är avsedd för att uppnå vissa mål: skatteövervakning, tillsyn av finansiella institut, administrativ och statistisk information liksom, allmänt, respekten för nationella lagar och författningar.
13. Genom den allmänna hänvisningen till respekten för lagar och förordningar har man i realiteten även, bland syftena som lagenligt kan eftersträvas, velat inbegripa dem som, på andra områden och vanligtvis införs — på olika sätt — för att uppfylla kraven på skyddet för allmän ordning. Där vore det, återigen, underligt om regleringen rörande kapitalets fria rörlighet inte skulle vara i harmoni med regleringen av den gemensamma marknaden i sin helhet.
14. Vad gäller artiklarna 73b och 73d i fördraget, som det modifierats i Maastricht, kan man se att dessas formulering nästan ordagrant överensstämmer med den i artiklarna 1 och 4 första stycket i direktivet, utan beaktande av den omständigheten att artikel 73d.l b, uttryckligen inbegriper, bland de åtgärder som medlemsstaterna har rätt att vidta, sådana som är motiverade med hänsyn till allmän ordning eller säkerhet.
15. Med beaktande av de överväganden som föregått, bör följaktligen förenligheten mellan skyldigheten att inlämna deklaration eller få tillstånd vid export av sedlar och artikel 4 i direktivet bedömas med tillämpning av proportionalitetstestet, välkänt vad gäller hinder för handel i allmänhet. Det är alltså nödvändigt att, i enlighet med en numera befäst rättspraxis, undersöka om de åtgärder som införts genom den aktuella lagstiftningen verkligen är nödvändiga för att uppnå de åsyftade målen, eller om de, lika effektivt, kan uppnås genom åtgärder som i lägre grad hindrar handeln inom gemenskapen.
16. Deklarationen klarar otvivelaktigt proportionalitetstestet. I själva verket är det så att en administrativ deklaration, sådan som den som införts genom den nationella lagstiftningen för belopp överstigande 1 miljon pesetas, inte bara uttryckligen nämnts i artikel 4 i direktivet, utan uppfyller helt och hållet det kontrollsyfte som eftersträvas: även om denna deklaration är obligatorisk och skall ske i förväg hindrar den inte den transaktion som den hänför sig till, vilken kan genomföras oberoende av tillstånd från den ansvariga nationella myndigheten. Däremot kommer alltid den senare vara beredd att, i förefintligt fall, inleda de undersökningar som den är skyldig att göra när misstankar kvarstår vad gäller kapitalets ursprung eller destination eller det finns anledning att misstänka en överträdelse av någon annan lag (straffrättslig, skatterättslig eller annan) som befinns vara tillämplig.
17. Skyldigheten att i förväg söka tillstånd hos den behöriga myndigheten för att exportera belopp överstigande 5 miljoner pesetas väcker däremot allvarliga tvivel vad gäller dennas tillåtlighet.
18. Redan i domen Luisi och Carbone har domstolen, när den uttalat sig om den behörighet som uttryckligen tillerkänts medlemsstaterna att införa kontroller av arten och äktheten av de fria kapitalrörelserna, bekräftat att sådana kontroller inte kan anses tilliarna utom när de utförs på ett sådant sätt att de inte medför att kapitalöverföringar ställs under administrationens gottfinnande.
19. Vad gäller varors fria rörlighet, har domstolen också upprepade gånger haft tillfälle att uttala sig över tillståndstvånget (även när detta ges genast och automatiskt). Detta tvång är hur som helst otillåtet eftersom ett system som kräver medgivande av tillstånd från administrationen med nödvändighet ger den utrymme att agera efter eget gottfinnande och skapar rättslig osäkerhet för de ekonomiska aktörerna. Domstolen har för övrigt tillagt att de eftersträvade målen kan uppnås även om man nöjer sig med att inhämta upplysningar av nytta, exempelvis genom deklarationer undertecknade av importörerna och, om nödvändigt, åtföljda av de lämpliga intygen.
20. De förklaringar som den spanska regeringen lämnat för att hävda det lagliga i tillståndstvånget bör således undersökas i ljuset av denna rättspraxis.
21. De mål som den spanska regeringen anfört syns mig lika gärna, med samma effektivitet, kunna uppnås genom en enkel deklarationsplikt. Det dubbla kravet att kunna identifiera de personer som överför betydande summor till utlandet (och således förhindra att dessa handlingar sker under anonymitetsskydd) och att vidta eventuella tillkommande undersökningar med syfte att fastställa samband mellan handlingarna i fråga och vissa brott, skulle i verkligheten kunna helt och fullt uppfyllas genom deklarationen. Dessutom skulle detta helt säkert kunna förverkligas med full respekt för de förpliktelser som gemenskapsrätten ålägger medlemsstaterna i saken.
22. Man kan således, enligt mig, inte instämma i den spanska regeringens försäkran att en enkel deklarationsskyldighet skulle vara ett ineffektivt skydd eftersom de potentiella lagbrytarna som skyldigheten främst riktar sig mot, inte kan väntas respektera den. Även om man skulle utgå ifrån dessa premisser kan jag inte se varför samma personer skulle vara mer böjda att respektera skyldigheten att inge en begäran om tillstånd än att fylla i en deklaration, särskilt som det förstnämnda automatiskt skulle medföra föregående kontroll till vilken de säkert skulle ställa sig än mer motvilliga.
23. Jag fäster inte heller större vikt vid att i den spanska rättsordningen är brott mot deklarationstvång administrativt sanktionerat medan brott mot en tillståndsplikt är ett brott som är straffrättsligt sanktionerat. Det eftersträvade målet i artikel 4 i direktivet, dvs. möjligheten för administrationen avgöra äktheten hos den aktuella handlingen (och att vidta ytterligare åtgärder i misstänkta fall), förblir tillräckligt garanterat genom en enkel deklaration utan att kravet på tillstånd medför någon som helst fördel. Å andra sidan skulle den straffrättsliga sanktionens avskräckande effekt lika gärna kunna knytas till ett brott mot deklarationstvånget, en möjlighet som inte visats vara omöjlig att förverkliga.
24. Det kan vara värt att slutligen nämna att rådets direktiv 91/308/EEG av den 10 juni 1991 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar (penningtvättsdirektivet), som emellertid uteslutande rör transaktioner som utförs med hjälp av finansiella mellanhänder och således inte är tillämpligt i det aktuella fallet, eftersträvar mål som liknar dem som vi här har behandlat: att förhindra att medlemsstaternas lagar överträds utan därmed försvåra eller förhindra lagliga transaktioner. Det är tvärtom helt klart att full frihet för överföringar av kapital är premissen även i penningtvättsdirektivet. Men det nämnda direktivet begränsar sig till att ålägga kreditinstituten och de finansiella instituten att av kunder, som utför transaktioner överstigande vissa belopp, kräva att de styrker sin identitet. Att inställa en överföring av kapital är således inte tillåtet (eller tvunget) annat än i de fall de aktuella institutionerna vet eller misstänker att det handlar om förfarande som rör penningtvätt.
25. Kort sagt, det finns endast två alternativ: antingen är överföringen av pengar tillåten och saknar samband med något brott, eller också är överföringen av pengar ett medel för att uppnå, eller resultatet av, ett anknutet brott: i båda fallen kan den administrativa myndigheten inleda undersökningar för att avgöra förefintligheten av eventuella brott, och har endast behov av att i förväg bli korrekt informerad angående överföringen, på vilket sätt den utförs och vem som gör den. För att uppnå detta är en deklaration mer än tillräcklig och överensstämmer helt och fullt med direktivets övergripande syfte, utan att överföringen fördröjs av proceduren att ansöka om tillstånd och att detta tillstånd skall ges efter myndighetens gottfinnande.
26. Man kan heller inte invända att kapitalöverföringar är tillåtna utan restriktioner när de utförs genom en bank. För det första är i motsvarande fall överföringen belagd med en bankkommission som kan göra transaktionen mer betungande och eventuellt få till följd att aktören avstår från att utföra den. För det andra är det avgörande att direktivet inte skiljer på överföringar av betalningsmedel i enlighet med sättet som de utförs. Principen om liberalisering är således, såsom understrukits vid upprepade tillfällen, orubblig i generella termer. Detta innebär att samtliga fall av undantag skall vara uttryckligt föreskrivna. I gemenskapens juridiska system är tiden förbi då allt var förbjudet som inte uttryckligen var tillåtet. I dag råder den motsatta principen.
Direkt effekt
27. Det sista tvivlet som den hänskjutande domstolen framfört är anknutet till frågan som nyss diskuterats och rör de ovannämnda bestämmelsernas direkta effekt.
28. Vidare är denna slutsats helt i linje med, och en utveckling av, domstolens beslut i Casati-målet. Det är sant att i den domen bestred domstolen att artikel 67 skulle ha direkt effekt och uttalade att, till skillnad från de tre övriga grundläggande friheterna, kunde kapitalets fria rörlighet inte anses som omedelbart gällande ens efter övergångstidens slut. Det är dock lika sant att i samma dom accepterade domstolen att den liberalisering som redan införts vad gäller vissa kapitalrörelser genom de två första direktiven från rådet för införlivandet av artikel 67 måste betraktas som ovillkorlig.
29. I ljuset av föregående överväganden föreslår jag därför att domstolen ger följande svar på de frågor som Juzgado Central överlämnat för förhandsavgörande:
1 Originalspråk: italienska.
2 Ändrad genom den kungliga förordningen nr 42/93.
3 EGT nr L 178, s. 5. Direktivet rör verkställigheten av artikel 67 före förändringarna som infördes till följd av Maastricht-fordraget.
4 Ordalydelsen av artikel 4 har ändrats genom den kungliga förordningen nr 42 av den 15 januari 1993. Ändringen innebär dock, åtminstone vad oss anbelangar, endast ett förtydligande av bestämmelsen, och medför, som den nationella domstolen själv framfört, ingen förändring i det aktuella fallet.
5 Dom av den 31 januari 1984, Luisi och Carbone (286/82 och 26/83, Rec. s. 377, punkterna 21 och 22).
6 Dom av den 23 november 1978, Regina mot Thompson m.fl. (7/78, Rec. s. 2247, punkt 25) liksom, redan, domen av den 10 december 1968, kommissionen mot Italien (7/68. Rec. s. 617).
7 Rådets första direktiv av den 11 maj 1960 för verkställande av artikel 67 i EEG-fördragct (EGT nr 43,1960, s. 921), och rådets andra direktiv (63/21/EEG) av den 18 december 1962 som kompletterar och modifierar det första direktivet för verkställandet av artikel 67 i EEG-fördragct (EGT nr 9, 1963, s. 62).
8 Det ovan nämnda direktivet från rådet av den 11 maj 1960 föreskriver också i artikel 5.1: Bestämmelserna i detta direktiv begränsar inte medlemsstaternas rätt att kontrollera transaktioners och överföringars art och äkthet(...).
9 Se domen Luisi och Carbone, ovan, punkt 31, liksom domen av den 24 juni 1986, Brugnoni och Ruffinengo (157/85, Rec. s. 2013, punkt 23).
10 Domen av dea 28 januari 1992, Bachmann (C-204/90, Rcc. s. I-249, punkt 34).
11 So bl.a. domen av den 20 maj 1976, De Pcijpcr (104/75, Rcc. s. 613, punkterna 16— 18), och, mer nyligen, domen av den 16 december 1992, B & Q (C-169/91, Rcc. s. I-6635, punkt 15).
12 Domen Luisi och Carbone, ovan, punkt 34.
13 Domen av den 14 juli 1977, Sagulo m.fl. (8/77, Rec. s. 1495, punkt 5). I samma riktning, se domarna av den 4 december 1986, kommissionen mot Tyskland (205/84, Rec. s. 3755, punkt 54), och av den 30 maj 1991, kommissionen mot Nederländerna (C-68/89, Rec. s. I-2637, punkterna 11—13).
14 Se, i denna riktning, domen av den 27 april 1989, kommissionen mot Belgien (321/87, Rec. s. 997, särskilt punkt 15).
15 Dom av den 8 februari 1983, kommissionen mot Förenade kungariket {124/81, Rec. s. 203, punkt 18).
16 EGT nr L 166, s. 77.
17 Bland de talrika domarna, se dem av den 19 januari 1982, Becker (8/81, Rec. s. 53), och av den 19 november 1991, Frankovich m.il. (C-6/90 och C-9/90, Ree. s. I-5357).
18 Dom av den 11 november 1981, Casati (203/80, Rec. s. 2595).
19 Domen Casati, ovannämnd, punkt 11.