Talan avser ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 30 oktober 1992, offentliggjort av talesmannen för kommissionären ansvarig för konkurrensfrågor, i vilket kommissionen har förklarat sig inte vara behörig att pröva British Airways plc:s uppköp av Dan Air Services Limited enligt bestämmelserna i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (i dess ändrade lydelse offentliggjord i EGT 1990, L 257, s. 13, fransk version; svensk specialutgåva, annex s. 16).
Parter Domskäl Beslut om rättegångskostnader Domslut
Société anonyme à participation ouvrière Compagnie nationale Air France, ett franskt bolag med säte i Paris, företrätt av advokaten Eduard Marissens, Bryssel, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokaten Lucy Dupong, 14 A, rue des Bains,
sökande,
mot
Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av Francisco Enrique González Díaz, rättstjänsten, och av Géraud de Bergues, nationell tjänsteman med förordnande vid kommissionen, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg hos Georgios Kremlis, rättstjänsten, Centre Wagner, Kirchberg,
svarande,
med stöd av
Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland, företrätt av John D. Colahan, Treasury Solicitor's Department, i egenskap av ombud, biträdd av Christopher Vajda, barrister, medlem av advokatsamfundet i England och Wales, med delgivningsadress i Luxemburg hos Förenade kungarikets ambassad, 14, boulevard Roosevelt,
och
British Airways plc, ett engelskt bolag med säte i Hounslow (Förenade kungariket), företrätt av Richard Fowler, QC, medlem av advokatsamfundet i England och Wales, samt av William Allan och James E. Flynn, solicitors, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokaterna Loesch och Wolter, 11, rue Goethe,
intervenienter.
Talan avser ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 30 oktober 1992, offentliggjort av talesmannen för kommissionären ansvarig för konkurrensfrågor, i vilket kommissionen har förklarat sig inte vara behörig att pröva British Airways plc:s uppköp av Dan Air Services Limited enligt bestämmelserna i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (i dess ändrade lydelse offentliggjord i EGT 1990, L 257, s. 13, fransk version; svensk specialutgåva, annex s. 16).
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (andra avdelningen)
sammansatt av ordföranden J. L. Cruz Vilaça samt domarna C. P. Briët, D. P. M. Barrington, A. Saggio och J. Biancarelli,
justitiesekreterare: H. Jung,
som beaktat det skriftliga förfarandet och vad som förekommit vid den muntliga förhandlingen den 23 november 1993,
meddelar följande
dom
Faktiska omständigheter och rättslig bakgrund till tvisten
1 Efter att det brittiska flygbolaget Dan Air Services Limited (nedan kallat "Dan Air"), som tillhör koncernen Davies and Newman Holdings plc (nedan kallat "Davies och Newman"), råkat i svårigheter anmälde British Airways plc (nedan kallat "BA") sitt intresse för att överta det företaget. Det viktigaste bolaget i koncernen Davies och Newman är Dan Air, som står för ungefär 90 % av koncernens omsättning. Dan Air äger 50 % av Gatwick Handling, som i sin tur äger 50 % av Manchester Handling. I koncernen ingår fyra andra bolag, nämligen Shearwater Insurance Company Limited, Davis and Newman Travel Limited, Airways Leasing Company Limited och Dan Air Aviation Limited.
2 Förvärvet av Dan Air anmäldes inte till kommissionen i enlighet med rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (i dess ändrade lydelse offentliggjord i EGT 1990, L 257, s. 13, nedan kallad "förordningen"). Informella kontakter förekom dock med kommissionens tjänstemän. Den 16 oktober 1992 informerade BA Merger Task Force (nedan kallad "MTF") om den planerade koncentrationen. Vid den tidpunkten meddelade dess rådgivare skriftligen kommissionens tjänstemän att koncentrationen enligt deras mening inte omfattades av förordningens tillämpningsområde, eftersom Davies och Newman inte uppnådde, enligt villkoren för den planerade transaktionen, en omsättning på minst 250 miljoner ecu på den gemensamma marknaden. De bad dessa tjänstemän att så snart som möjligt meddela dem sin åsikt om den analysen. Till skrivelsen bifogades ett PM av vilket det framgår att Davies och Newmans omsättning under det senaste räkenskapsåret, avslutat den 31 december 1991, var högre eller lägre än 250 miljoner ecu beroende på om man tog hänsyn till omsättningen från Dan Airs charterverksamhet eller inte. I det senare fallet uppgick omsättningen, enligt detta dokument, till 232,9 miljoner ecu. Genom en skrivelse av den 21 oktober 1992 bekräftade kommissionens tjänstemän (MTF) till BA att den planerade transaktionen, mot bakgrund av de översända upplysningarna, vid en första analys inte hade någon "gemenskapsdimension". Det klargjordes i skrivelsen att den framförda åsikten endast var tjänstemännens och inte var bindande för själva kommissionen.
3 De relevanta bestämmelserna i förordningen är följande:
Artikel 1:
"1. Denna förordning [gäller] alla koncentrationer med en gemenskapsdimension ...
2. Enligt denna förordning har en koncentration en gemenskapsdimension om
a) den sammanlagda omsättningen i hela världen för samtliga de berörda företagen överstiger 5 000 miljoner ecu, och
b) den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen i dess helhet för minst två av de berörda företagen överstiger 250 miljoner ecu.
Detta gäller dock inte om vart och ett av de berörda företagen uppnår mer än två tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemenskapen som helhet inom en och samma medlemsstat."
Artikel 3:
"1. En koncentration skall anses föreligga om
...
b) en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag ... antingen genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt får kontroll över ett eller flera företag eller delar därav.
..."
Artikel 4:
"1. Sådana koncentrationer med en gemenskapsdimension som avses i denna förordning skall anmälas till kommissionen senast en vecka efter avtalets ingående eller offentliggörandet av budet om övertagande eller förvärvet av en kontrollerande andel. Fristen skall löpa från den tidpunkt när den första av dessa händelser inträffar.
..."
Artikel 5:
"1. Den sammanlagda omsättningen enligt artikel 1.2 skall omfatta de berörda företagens intäkter under föregående räkenskapsår från försäljning av varor och tjänster inom ramen för företagens ordinarie verksamhet efter avdrag för försäljningsrabatter samt mervärdesskatt och andra skatter som direkt hänför sig till omsättningen ...
2. Med avvikelse från punkt 1 gäller att om koncentrationen består av förvärv av delar, oavsett om dessa utgör rättsliga enheter, av ett eller flera företag skall i fråga om säljaren eller säljarna endast den omsättning som härrör från de delar som är föremål för transaktionen tas med i beräkningen.
Två eller flera transaktioner enligt första stycket som äger rum inom en tvåårsperiod mellan samma personer eller företag skall dock betraktas som endast en koncentration, som uppkommer vid tidpunkten för den sista transaktionen.
..."
Artikel 6:
"1. Kommissionen skall pröva anmälan så snart den har mottagits.
a) Om kommissionen finner att den anmälda koncentrationen inte omfattas av denna förordning skall den fastslå detta genom beslut.
..."
Artikel 22:
"3. Om på begäran av en medlemsstat kommissionen konstaterar att en koncentration enligt definitionen i artikel 3 som inte har någon gemenskapsdimension enligt artikel 1 skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den berörda medlemsstatens territorium påtagligt skulle hämmas, kan den, i den mån koncentrationen påverkar handeln mellan medlemsstater, fatta beslut enligt artikel 8.2, andra stycket, 8.3 och 8.4.
..."
4 Den 23 oktober 1992 fastställdes villkoren för transaktionen genom ett avtal mellan å ena sidan Davies och Newman och å andra sidan BA ("Agreement relating to the sale and purchase of part of the undertaking of Davies Newman Holdings PLC", avtal om försäljning och förvärv av en del av företaget Davies Newman Holdings PLC, nedan kallat "avtalet av den 23 oktober 1992").
5 Avtalet av den 23 oktober 1992 innehåller bl.a. följande villkor:
"2 AGREEMENT TO SELL THE SHARES AND ASSETS
Subject to the terms and conditions of this Agreement, with effect from 1 November, 1992 the Vendor shall sell as beneficial owner and the Purchaser, relying only on the terms and undertakings contained in this Agreement, shall purchase the Shares and the Assets free from all claims of the Vendor but subject to charges, liens, equities and encumbrances of third parties and together with all rights and advantages now and hereafter attaching thereto.
3 CONSIDERATION
The aggregate consideration for the purchase of the Shares and the Assets shall be:
3.1. £1 which shall be paid to the Vendor at Completion; and
3.2 the assumption by the Purchaser of the Liabilities.
4 CONDITIONS
4.1 Conditions Precedent Completion of this Agreement is conditional upon:
(omissis)
4.1.2 the Office of Fair Trading indicating in terms satisfactory to the Purchaser that it is not the intention of the Secretary of State for Trade and Industry to refer the proposed acquisition of the Shares and Assets by the Purchaser, or any matters arising therefrom, to the Monopolies and Mergers Commission;
4.1.3 the European Commission indicating in terms satisfactory to the Purchaser that neither the proposed acquisition of the Shares and Assets by the Purchaser nor any matters arising therefrom give rise to a concentration falling within the scope of council Regulation (EEG) 4064/89;
(omissis)
4.1.5 the completion to the reasonable satisfaction of the Purchaser of the discontinuation or disposal of the charter operations of the Group as part of the rationalisation of the Group and preservation of its remaining business comprising:
a) the disposal or transfer of ownership and/or possession of all aircraft owned, leased or held on hire purchase by the Company which have been identified by the Purchaser in writing prior to exchange of this Agreement to the Vendor as surplus to the requirements of the proposed future scheduled operations of the Group;
b) the transfer, repudiation or termination of all contracts for charter flights by the Group;
c) the effective termination of employment of employees employed by the Company or by the Vendor or the Group in the business of the Company in accordance with the provisions of the document in the agreed terms;
d) the disposal to the Vendor of all books and records which contain information exclusively in respect of the charter operations of the group;
(omissis)
4.2 Waiver The Purchser may, in its sole discretion, waive any of the conditions referred to in clauses 4.1.2 to 4.1.19 by written notice to the Vendor ... on or before 5 pm on the last day for satisfaction of such conditions.
6 COMPLETION
6.1 Date and place Subject as hereinafter provided, Completion shall take place at the offices of the Purchaser's Solicitors on a date specified by the Purchaser which will be on or after 1 November, 1992 but otherwise not more than 3 days after the conditions set out in Clause 4.1 are satisfied. Any notice by the Purchaser specifying such date may be revised by notice at the Purchaser's discretion, provided that the revised date is within such 3 day period."
("2 AVTAL OM FÖRSÄLJNING AV AKTIER OCH TILLGÅNGAR
I enlighet med villkoren i detta avtal, med verkan från och med den 1 november 1992, säljer säljaren i egenskap av rättmätig ägare - och köper köparen, som uteslutande baserar sig på de villkor och åtaganden som anges i detta avtal - aktierna och tillgångarna fria från krav från säljarens sida, men belastade med avgifter, pant- och retentionsrätter, andra befintliga rättigheter till förmån för tredje man samt med alla rättigheter och förmåner som nu och senare är knutna härtill.
3 PRIS
Det totala priset för aktierna och tillgångarna utgörs av
3.1 betalningen av ett pund till säljaren vid genomförandet av avtalet och
3.2 köparens övertagande av skulderna.
4 VILLKOR
4.1 Suspensiva villkor: avtalet genomförs på följande villkor:
(utelämnat)
4.1.2 att Office of Fair Trading tillkännager på ett för köparen tillfredsställande sätt att Secretary of State for Trade and Industry inte har för avsikt att hänskjuta köparens planerade förvärv av aktier och tillgångar, eller något annat förhållande som har samband därmed, till Monopolies and Mergers Commission;
4.1.3 att Europeiska kommissionen tillkännager på ett för köparen tillfredsställande sätt att varken köparens planerade förvärv av aktier och tillgångar, eller något annat förhållande som har samband därmed, utgör en koncentration som omfattas av rådets förordning (EEG) nr 4064/89;
(utelämnat)
4.1.5 att koncernens charterverksamhet upphör eller överlåts på ett för köparen tillfredsställande sätt inom ramen för rationaliseringen av koncernen och att dess övriga verksamhet bibehålls enligt följande:
a) samtliga flygplan som ägs, leasas eller innehas med hyrköp (hire purchase) av bolaget och som köparen före utväxlingen av detta avtal skriftligen har identifierat för säljaren som överflödiga för koncernens planerade framtida reguljära flygtrafik skall överlåtas eller återlämnas;
b) alla koncernens avtal om charterflygtrafik överlåts, hävs eller avslutas;
c) anställningsavtal med personer som är anställda av bolaget eller säljaren eller koncernen för bolagets verksamhet avslutas i överensstämmelse med avtalade villkor;
d) alla räkenskapsböcker och alla handlingar som innehåller information som uteslutande rör koncernens charterverksamhet överlämnas till säljaren.
(utelämnat)
4.2 Klausul om frånträdande: Köparen kan efter eget gottfinnande frånträda vissa villkor som avses i artiklarna 4.1.2-4.1.19 genom skriftligt meddelande som skall vara säljaren ... tillhanda före eller senast kl. 17.00 sista dagen dessa villkor skall uppfyllas.
(utelämnat)
6 GENOMFÖRANDE
6.1 Datum och plats: Om inget annat sägs i nedanstående bestämmelser skall genomförandet äga rum på köparens advokaters kontor på en av köparen angiven dag, den 1 november 1992 eller senare, men under alla omständigheter senast tre dagar efter det att villkoren i punkt 4.1 har uppfyllts. Varje meddelande från köparens sida angående ifrågavarande datum kan ändras av köparen efter dennes gottfinnande genom senare meddelande, under förutsättning att det nya datumet ligger inom den nämnda tredagarsperioden.")
6 För att uppfylla den förpliktelse som anges i punkt 4.1.5 ovan i avtalet av den 23 oktober 1992 upphörde Davies och Newman med sin charterverksamhet före det att transaktionen genomfördes och gjorde sig av med de delar av företaget som inte var nödvändiga för att fortsätta den reguljära verksamheten. Davies och Newman återlämnade till respektive koordinatorer alla de start- och landningstider ("slots") som företaget förfogade över för sina charterflygningar, minskade sin flotta från 38 flygplan till 12, avslutade charterkontrakten och minskade sin flygpersonal.
7 Genom en ny skrivelse av den 28 oktober 1992 lämnade BA:s juridiska rådgivare ytterligare information till kommissionens tjänstemän. Genom brev av den 30 oktober 1992 bekräftade dessa tjänstemän att transaktionen, enligt deras mening, inte var av gemenskapsdimension. Liksom tidigare klargjordes det i brevet att det endast uttryckte den åsikt som kommissionens tjänstemän hade och inte föregrep kommissionens senare beslut.
8 Ett uttalande från talesmannen för kommissionären med ansvar för konkurrensfrågor, även detta av den 30 oktober 1992, återgavs den 31 oktober 1992 på följande sätt av nyhetsbyrån Europa (nedan kallad "Agence Europe"):
"The proposed concentration between British Airways and Dan Air (disputed by interested third parties in Great Britain) is not considered of Community dimension as one of the quantitative thresholds fixed by the EC regulation on the prior control of mergers is not reached, stated a spokesman for the European Commission on Friday.
The regulation, according to which the Commission may authorise or impede a merger, stipulates in particular that 'the total turnover achieved individually in the Community by at least two of the companies concerned' should be greater than 250 Mecus per year. This amount is not achieved by the regional European airline Dan Air, either within the Community or at world level. The Commission cannot, therefore, intervene. In the name of subsidiarity, it is up to the British Mergers and Monopolies Commission (MMC) to take a position on the project. Sir Leon Brittan's spokesman stated that the Commission, in its preliminary calculations, did not take into account Dan Air charter flight business because, as a prerequisite for merger with the British number one in air transport, Dan Air (affiliate to the holding company Davis & Newman) should give up this line of business. The merger regulation clearly stipulates on this that 'only the turnover concerning the parties which are the object of the transaction are taken into consideration'."
("Den planerade koncentrationen mellan British Airways och Dan Air (som ifrågasätts av berörd tredje man i Storbritannien) anses inte vara av gemenskapsdimension, eftersom ett av de kvantitativa tröskelvärden som fastställs i EG-förordningen om kontroll av företagskoncentrationer inte uppnås, uppgav en talesman för Europeiska kommissionen i fredags.
I förordningen, enligt vilken kommissionen kan tillåta eller förhindra en koncentration, föreskrivs särskilt att 'den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen i dess helhet för minst två av de berörda företagen' skall överstiga 250 miljoner ecu per år. Detta belopp uppnås inte av det europeiska regionala flygbolaget Dan Air, varken inom gemenskapen eller i världen. Kommissionen kan således inte ingripa. I enlighet med subsidiaritetsprincipen åligger det British Mergers and Monopolies Commission (MMC) att ta ställning till projektet. Sir Leon Brittans talesman har uttalat att kommissionen i sina preliminära beräkningar inte har räknat med Dan Airs charterverksamhet, eftersom det är en nödvändig förutsättning för ett samgående med nummer ett inom den brittiska flygtrafiken att Dan Air (dotterbolag till holdingbolaget Davis & Newman) ger upp den typen av verksamhet. Det framgår klart av förordningen om koncentrationer att 'endast den omsättning som härrör från de delar som är föremål för transaktionen tas med i beräkningen'.")
9 Avtalet av den 23 oktober 1992 ingavs till de behöriga brittiska myndigheterna när det gäller kontroll av koncentrationer, nämligen Secretary of State for Trade and Industry (nedan kallad "Secretary of State") och Office of Fair Trading (nedan kallad "OFT"). Den 2 november 1992 tillkännagav Secretary of State, genom ett pressmeddelande, att de nationella myndigheterna hade beslutat att inte hänskjuta ärendet till Mergers and Monopolies Commission.
10 Utväxlingen av de dokument som förverkligade det faktiska genomförandet av koncentrationen ägde rum den 8 november 1992.
11 Den 9 november 1992 sände Compagnie nationale Air France (nedan kallat "Air France") en skrivelse till kommissionen angående de två ärendena. Dels innehöll denna skrivelse Air Frances synpunkter på det ärende som är upphov till förevarande talan, dels innehöll den Air Frances synpunkter på BA:s uppköp av TAT European Airlines (nedan kallat "TAT"). Det förvärvet var vid den tidpunkten föremål för kommissionens granskning, till följd av den anmälan av transaktionen som BA hade gjort. Air France påpekade i sin skrivelse att marknadens funktion förändrats som ett resultat av den dominerande ställning som BA, enligt Air Frances mening, hade skaffat sig genom dessa båda transaktioner.
12 Vad närmare gäller den transaktion som är i fråga i förevarande mål, bestred sökanden i den skrivelsen kommissionens tolkning av förordningen och sökanden underströk att det vid beräkningen av den omsättning som skulle läggas till grund för att bedöma transaktionens "gemenskapsdimension", enligt dess mening, inte fanns anledning att ta hänsyn till att det förvärvade företaget skulle upphöra med sin charterverksamhet.
13 I sitt svar till sökanden, daterat den 17 november 1992, vidhöll kommissionären ansvarig för konkurrensfrågor, Sir Leon Brittan, den ståndpunkt som kommissionen från början hade givit uttryck för och underströk dels att charterverksamheten enligt hans uppfattning hade upphört före BA:s förvärv av Dan Air, dels att enligt ovannämnda artikel 5.2 första stycket i förordningen fanns det endast anledning att ta hänsyn till omsättningen som härrör från de delar av verksamheten som är föremål för förvärvet. Sökanden besvarade detta brev den 23 november 1992 och höll fast vid sin ursprungliga tolkning av förordningen.
14 Den 27 november 1992 beslutade kommissionen att inte motsätta sig BA:s förvärv av TAT, eftersom kommissionen ansåg att koncentrationen, med tillämpning av artikel 6.1 b i förordningen, inte gav anledning till några allvarliga tvivel beträffande förenligheten med den gemensamma marknaden (EGT 1992, C 326, s. 16, fransk version; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå).
15 Offentliggörandet av det beslutet ledde till ännu en skrivelse från sökanden till kommissionären, den 2 december 1992, som kommissionären besvarade den 21 december 1992 och då vidhöll den ursprungliga tolkning som i förevarande fall gjorts av förordningen samt informerade sökanden om att Belgiens regering hade givit in en sådan begäran som avses i ovannämnda artikel 22.3 i förordningen. Kommissionen tog ställning till denna begäran den 17 februari 1993 (EGT 1993, C 68, s. 5, fransk version; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå). Kommissionen fastslog vid den tidpunkten att transaktionen inte hade någon gemenskapsdimension och att den varken skapade eller förstärkte någon dominerande ställning inom Belgiens territorium.
Förfarandets förlopp
16 Mot denna bakgrund begärde Air France, genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 5 januari 1993, ogiltigförklaring av beslutet av den 30 oktober 1992, som offentliggjordes den dagen genom ovannämnda uttalande av talesmannen för kommissionären med ansvar för konkurrensfrågor.
17 Genom en särskild handling daterad samma dag begärde sökanden att detta mål skulle förenas med mål T-2/93 som anhängiggjordes samma dag och som syftade till ogiltigförklaring av kommissionens ovannämnda beslut av den 27 november 1992. Kommissionen meddelade den 20 januari 1993 att den ansåg att det var olämpligt att förena de två målen på grund av att de var alltför olika. Parterna underrättades om att förstainstansrätten på detta stadium i förfarandet inte avsåg att förena målen.
18 Den 27 augusti 1993 ingav sökanden en ny begäran att förevarande mål skulle förenas med mål T-2/93. Kommissionen meddelade den 6 oktober 1993 förstainstansrätten att den ansåg att målen inte skulle förenas.
19 Genom en särskild handling, registrerad den 24 februari 1993, framförde kommissionen en invändning om rättegångshinder enligt artikel 114 i rättegångsreglerna. Den 2 april 1993 yttrade sig sökanden över invändningen om rättegångshinder. Förstainstansrätten beslutade den 28 maj 1993 att avgöra frågan om rättegångshinder i samband med sakfrågan. Det skriftliga förfarandet mellan parterna avslutades den 6 oktober 1993 med kommissionens svaromål i sakfrågan.
20 Den 21 maj 1993 ingav Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland (nedan kallat "Förenade kungariket") en begäran att få intervenera i tvisten till stöd för svaranden enligt artikel 37 i protokollet om stadgan för Europeiska ekonomiska gemenskapens domstol, som enligt artikel 46 första stycket är tillämplig på förfarandet i förstainstansrätten. Den 26 maj 1993 ingav BA en begäran att få intervenera till stöd för svaranden och att få tillstånd att uttrycka sig på engelska.
21 Genom beslut av den 1 juli 1993 beviljade förstainstansrätten Förenade kungariket och BA rätt att intervenera i tvisten, samt avslog BA:s begäran att få frångå reglerna om rättegångsspråk i det begäran avsåg det skriftliga förfarandet och sköt upp sitt beslut angående BA:s begäran att få frångå reglerna om rättegångsspråk i det den avsåg det muntliga förfarandet.
22 Genom beslut av den 21 september 1993 tillät förstainstansrätten BA att uttrycka sig på engelska under det muntliga förfarandet.
23 BA och Förenade kungariket ingav sina interventionsinlagor den 31 augusti och den 1 september 1993. Sökanden yttrade sig över dessa inlagor den 5 oktober 1993. Den 6 oktober 1993 meddelade kommissionen förstainstansrätten att den inte hade några synpunkter på BA:s intervention och framförde sina synpunkter på Förenade kungarikets interventionsinlaga.
24 På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten att inleda det muntliga förfarandet utan några föregående åtgärder för bevisupptagning. Sökanden och svaranden anmodades dock den 28 maj 1993 att inge vissa dokument och att svara på vissa skriftliga frågor från förstainstansrätten. Samtliga parter anmodades även den 13 juli 1993 att inge ytterligare dokument. Samma dag ställdes dessutom vissa frågor till kommissionen och Förenade kungariket.
25 Kommissionen ingav de begärda dokumenten och svarade på de skriftliga frågor som förstainstansrätten hade ställt den 7 juli 1993 och den 6 oktober 1993. Den meddelade då förstainstansrätten att den inte hade något skriftligt dokument som innehöll det uttalande av talesmannen som är föremål för förevarande tvist. Den 27 augusti 1993 svarade sökanden på förstainstansrättens frågor och framförde synpunkter på de frågor som ställts till de andra parterna samt på de svar som svaranden lämnat. BA svarade på förstainstansrättens fråga den 31 augusti 1993. Förenade kungariket svarade på den ställda frågan och ingav de begärda dokumenten den 1 september 1993.
26 Sökandens, svarandens och intervenienternas muntliga yttranden och svar på förstainstansrättens muntliga frågor framfördes vid sammanträde den 23 november 1993.
Parternas yrkanden
27 Air France har yrkat att förstainstansrätten skall ogiltigförklara "det beslut av den 30 oktober 1992, som offentliggjordes av kommissionens talesman och publicerades av Agence Europe den 31 oktober 1992, i vilket kommissionen förklarar sig inte vara behörig att granska koncentrationen mellan British Airways och Dan Air enligt rådets förordning nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer, och förplikta svaranden att ersätta sökandens rättegångskostnader".
28 Kommissionen har i samband med sin invändning om rättegångshinder yrkat att förstainstansrätten skall avvisa talan och förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
29 Sökanden har i sitt yttrande över invändningen om rättegångshinder yrkat att förstainstansrätten skall förklara att den ifrågavarande talan kan upptas till prövning i sak.
30 Kommissionen har i sitt svaromål yrkat att förstainstansrätten skall ogilla talan och förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
31 Intervenienten Förenade kungariket anser att "kommissionen inte har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den kom fram till att British Airways plc:s förvärv av Dan Air Services Limited inte var en koncentration med en 'gemenskapsdimension' i den mening som avses i artikel 1.2 i rådets förordning nr 4064/89".
32 Intervenienten BA "stödjer kommissionens yrkande att förstainstansrätten skall avvisa Air Frances talan på grund av rättegångshinder eller ogilla talan då den saknar grund och förplikta Air France att ersätta rättegångskostnaderna, inklusive de som uppkommit för BA genom interventionen".
Upptagande till sakprövning
33 Kommissionens invändning om rättegångshinder består av fyra delar. För det första har kommissionen gjort gällande att det uttalande som talan avser inte har karaktären av ett beslut som kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring. För det andra har kommissionen hävdat att talan inte kan upptas till sakprövning på grund av den klandrade rättsaktens form. För det tredje har kommissionen hävdat att sökanden inte har använt sig av det rättsmedel som är lämpligt. För det fjärde och sista har kommissionen gjort gällande att även om man skulle medge att det uttalande som talan avser har karaktär av beslut, så har sökanden inte visat att företaget direkt och personligen berörs av det.
Rättsaktens karaktär av beslut
Kortfattad redogörelse för parternas argument
34 Enligt kommissionen kan inte det uttalande som talan avser likställas med ett beslut som kan bli föremål för talan enligt villkoren i artikel 173 i EEG-fördraget. Det kan inte medföra rättsverkningar som på ett slutgiltigt och bindande sätt reglerar en rättslig situation, bland annat då det inte är bindande för de nationella myndigheterna när det gäller fastställandet av deras behörighet (domstolens dom av den 27 mars 1980 i mål 133/79 Sucrimex och Westzucker mot kommissionen, Rec. s. 1299, och förstainstansrättens dom av den 13 december 1990 i mål T-113/89 Nefarma och Bond van Groothandelaren in het Farmaceutische Bedrijf mot kommissionen, Rec. s. II-797). I det hänseendet bestrider kommissionen att ovannämnda beslut av den 17 februari 1993 kan tolkas så att det innebär att de belgiska myndigheterna har medgivit att det uttalande av den 30 oktober 1992 som talan avser var utgångspunkten för den tidsfrist på en månad som de hade på sig för att begära att ovannämnda bestämmelser i artikel 22.3 i förordningen skulle tillämpas.
35 Enligt kommissionen har den enligt ovannämnda artikel 6.1 a i förordningen rätt att fatta beslut om att förordningen inte är tillämplig på en koncentration endast om den har anmälts till kommissionen. Om en sådan anmälan inte har gjorts ger inte någon bestämmelse i förordningen kommissionen möjlighet att anta ett beslut som rör den transaktionen (domstolens beslut av den 17 maj 1989 i mål 151/88 Italien mot kommissionen, Rec. s. 1255, beslut av den 13 juni 1991 i mål C-50/90 Sunzest mot kommissionen, Rec. s. I-2917, domstolens dom av den 10 juli 1980 i mål 253/78 och 1/79-3/79 Giry och Guerlain m.fl., Rec. s. 2327, och förstainstansrättens ovannämnda dom, i målet Nefarma och Bond van Groothandelaren in het Farmaceutische Bedrijf mot kommissionen).
36 Kommissionen har vidare anfört att om det uttalande som talan avser inte har karaktär av beslut kan inte heller de svar som kommissionären ansvarig för konkurrensfrågor senare meddelade sökanden, utan att vara förpliktigad att svara, betraktas som beslut (förstainstansrättens beslut av den 30 november 1992 i mål T-36/92 Syndicat français de l'Express international m.fl. mot kommissionen, Rec. s. II-2479, punkt 48).
37 Förenade kungariket har däremot anfört att uttalandet av kommissionens talesman är ett beslut som kan bli föremål för en domstolsprövning (domstolens dom av den 31 mars 1971 i mål 22/70 kommissionen mot rådet, kallad "AETR", Rec. s. 263, punkterna 33 ff). Förenade kungariket har gjort gällande att de brittiska myndigheterna inte hade förklarat sig behöriga att pröva transaktionen om det inte hade förelegat ett beslut från kommissionen där det fastställdes att transaktionen inte var av gemenskapsdimension.
38 Enligt BA utgör inte det uttalande som talan avser ett beslut mot vilket talan kan väckas. MTF:s åsikt, som uttrycktes i dess båda ovannämnda brev av den 21 och 30 oktober 1992, har enligt BA inte någon rättsverkan. Om transaktionen skulle ha anmälts till kommissionen - vilket bestrids - hade dessa skrivelser inte kunnat befria BA från denna skyldighet. Enligt intervenienten bemyndigade inte dessa skrivelser medlemsstaterna att tillämpa sin nationella lagstiftning. En sådan behörighet följer direkt av förordningen och av den omständigheten att transaktionen inte hade någon gemenskapsdimension. Dessa skrivelser fråntar inte kommissionen möjligheten att senare utnyttja sin egen behörighet.
39 Sökanden har för sin del anfört att den rättsakt som talan avser har karaktär av beslut och kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring. Sökanden har hävdat att för att ett beslut skall anses föreligga behöver det bara vara antaget av kommissionen. Kommissionen har emellertid inte bestridit att den kom fram till att den inte var behörig att pröva BA:s förvärv av Dan Air med stöd av förordningen. I förevarande fall har talesmannen offentligt förklarat att kommissionen på grundval av förordningen, närmare bestämt ovannämnda artiklar 1.2 b och 5.2, hade fattat ett beslut att den inte var behörig och således givit uttryck för dels att BA:s förvärv av Dan Air var en koncentration i den mening som avses i ovannämnda artikel 3 i förordningen, dels att endast de nationella myndigheterna var behöriga att bedöma denna transaktion.
40 Enligt sökanden framgår två viktiga omständigheter av talesmannens uttalande. Den första är att kommissionen den 30 oktober 1992 hade kommit fram till att transaktionen inte hade någon gemenskapsdimension, vilket innebär att rättsakten inte kan anses ha en "preliminär" karaktär. BA anmälde inte transaktionen efter det uttalande av talesmannen som innebar att en sådan formalitet var överflödig. Det faktum att kommissionen inte reagerade när OFT undersökte ärendet och att kommissionen, i sina ovannämnda skrivelser till sökanden, vidhöll den åsikt som kom till uttryck i den rättsakt som talan avser, gör det möjligt att fastställa att denna bedömning var slutgiltig. Den andra omständigheten är att kommissionen den 30 november 1992 även hade kommit fram till att transaktionen omfattades av de nationella brittiska myndigheternas behörighet och att det inte kan hävdas att dessa myndigheter kunde förklara sig obehöriga med motiveringen att transaktionen hade en "gemenskapsdimension". Ovannämnda beslut av den 17 februari 1993 bekräftar för övrigt att Belgien också har medgivit att talesmannens uttalande hade karaktär av beslut.
41 Enligt sökanden är den rättsakt som offentliggjordes den 30 oktober 1992 på grund av sin slutgiltiga karaktär, ur materiell synvinkel, identisk med ett beslut fattat enligt ovannämnda artikel 6.1 a i förordningen. Skillnaden mellan det uttalande som talan avser och ett beslut fattat efter en anmälan är enbart formell. Sökanden har hänvisat till talesättet "Tu patere legem quem fecisti" (förvaltningen är bunden av sina egna avgöranden) och gjort gällande att den omtvistade rättsakten har bindande verkan i och med att kommissionen är bunden av sin talesmans uttalande av den 30 oktober 1992. Eftersom det saknas regler om överklagande i förordningen, förstärks möjligheten för kommissionen att, om en talan av det slag som sökanden har väckt inte upptas till prövning i sak, avgöra principiella frågor om tolkningen av förordningen utan möjlighet till domstolsprövning.
42 Debatten om kommissionens befogenheter att på egen initiativ undersöka icke anmälda koncentrationer saknar relevans. Den verkliga frågan gäller inte det faktum att kommissionen har avstått från att skaffa sig kännedom om en transaktion som inte har anmälts till den, utan det faktum att den har förklarat sig inte vara behörig när det gäller den transaktionen. Följaktligen är, enligt sökanden, den verkliga behörighetsfrågan i detta mål den huruvida kommissionen, trots att transaktionen inte hade anmälts, var behörig att fastslå att den ifrågavarande transaktionen låg utanför förordningens tillämpningsområde.
Förstainstansrättens bedömning
43 Förstainstansrätten erinrar inledningsvis om domstolens rättspraxis: "För att avgöra om åtgärder utgör rättsakter i den mening som avses i artikel 173 skall man fästa avseende vid deras innehåll .... Åtgärder med bindande rättsverkningar som kan påverka sökandens intressen genom att på ett tydligt sätt förändra dennes rättsliga läge utgör rättsakter eller beslut som kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring i den mening som avses i artikel 173" (domstolens dom av den 11 november 1981 i mål 60/81 IBM mot kommissionen, Rec. s. 2639, se även förstainstansrättens dom av den 10 juli 1990 i mål T-64/89 Automec mot kommissionen, Rec. s. II-367).
44 För att bedöma om det omtvistade uttalandet, mot bakgrund av ovan nämnda rättspraxis, har karaktären av en rättsakt som kan bli föremål för talan om ogiltigförklaring, finns det anledning att undersöka i vilken grad detta uttalande medför rättsverkningar. Sett ur den synvinkeln anser förstainstansrätten att det ifrågavarande uttalandet har rättsverkningar i flera avseenden.
45 Förstainstansrätten anser att den ifrågavarande rättsakten för det första har en rad rättsverkningar i förhållande till medlemsstaterna. Det skall framhållas att en tillämpning av förordningen mot bakgrund av dess allmänna systematik utesluter i princip all tillämpning av andra bestämmelser, bland annat nationella regler som också har till syfte att kontrollera företagskoncentrationer och som, om inte förordningen är tillämplig på en viss transaktion, normalt är tillämpliga på transaktionen. Vilken eller vilka nationella regler som eventuellt kan tillämpas på en viss transaktion beror på var de företag som är parter i transaktionen och de marknader och verksamheter som berörs av den är belägna. I förevarande fall innebar uttalandet från kommissionären ansvarig för konkurrensfrågor, i vilket det offentligt fastslogs att förordningen inte var tillämplig på transaktionen i fråga, en klar bekräftelse på att de medlemsstater vars territorium särskilt berördes, mot bakgrund av var de ekonomiska aktörer som är parter i transaktionen är lokaliserade och vilka flygförbindelser som berörs, dvs. Förenade kungariket och Frankrike, var behöriga att bedöma koncentrationen på grundval av sin egen nationella lagstiftning om kontroll av företagskoncentrationer. En av de två ovannämnda medlemsstaterna granskade för övrigt faktiskt den ifrågavarande transaktionen på grundval av sin egen nationella lagstiftning. I det hänseendet understryker förstainstansrätten att Förenade kungariket, som har intervenerat till stöd för svarandens yrkanden, själv har yrkat att förevarande talan skall upptas till sakprövning och på goda grunder gjort gällande att uttalandet av Secretary of State av den 2 november 1992 hade möjliggjorts av det omtvistade uttalandet av den 30 oktober 1992, i vilket det offentligt fastslogs att förordningen inte var tillämplig på den ifrågavarande transaktionen.
46 Dessutom har den omtvistade rättsakten verkningar gentemot alla medlemsstater vars territorium direkt eller indirekt berörs av den ifrågavarande transaktionen. När kommissionen offentligt har förklarat, som i förevarande fall, att en viss koncentration inte har någon gemenskapsdimension, undanröjs all osäkerhet om de nödvändiga villkoren är uppfyllda för att en eller flera medlemsstater skall kunna tillämpa ovannämnda bestämmelser i artikel 22.3 i förordningen. I detta sammanhang konstaterar förstainstansrätten att de bestämmelserna i förevarande fall för första gången sedan förordningen trädde i kraft faktiskt har tillämpats av en medlemsstat, i detta fall Belgien. Såsom sökanden har framhållit har Belgiens begäran dessutom ingivits inom den i dessa bestämmelser föreskrivna tidsfristen på en månad räknat från den dag då det omtvistade uttalandet gjordes.
47 Förstainstansrätten anser vidare att den omtvistade rättsakten även har rättsverkningar gentemot de företag som är parter i koncentrationen. Uttalandet har nämligen medfört att de företag som berörs av transaktionen inte behövde anmäla den till kommissionen enligt ovannämnda artikel 4.1 i förordningen, vilket för övrigt bekräftas av de skrivelser som kommissionären ansvarig för konkurrensfrågor sände till sökanden före det att förevarande talan väcktes. Det skall särskilt påpekas, mot bakgrund av den suspensiva verkan som enligt artikel 7.1 i förordningen en anmälan av en koncentration med en gemenskapsdimension i princip har, att det förhållandet att de företag som berörs av en transaktion offentligt meddelas att de inte behöver anmäla den, innebär enligt gemenskapsrättens regler för koncentrationer att det är tillåtet att genomföra den omedelbart. Följaktligen har det omtvistade uttalandet ur gemenskapsrättslig synvinkel medfört den verkan att BA:s förvärv av Dan Air kunde ske omedelbart.
48 I det hänseendet understryker förstainstansrätten vidare att sökanden på goda grunder har hävdat att svaranden under omständigheterna i förevarande fall är bunden av ordalydelsen i det omtvistade uttalandet. Med hänsyn till att en transaktion av det slag som den ifrågavarande är svår att upphäva kan inte en sådan transaktion genomföras på ett framgångsrikt sätt om det råder osäkerhet beträffande de berörda ekonomiska aktörernas rättsliga ställning.
49 På det här stadiet i resonemanget noterar förstainstansrätten att den omtvistade rättsakten klart skall skiljas från ovannämnda skrivelser till BA daterade den 21 och den 30 oktober 1992, inte enbart på grund av rättsaktens ovan beskrivna rättsverkningar för de företag som berörs av transaktionen, utan även på grund av skillnaderna när det gäller formen för de olika bedömningar som successivt har gjorts av den ifrågavarande transaktionen. Skrivelserna till BA, den 21 och den 30 oktober 1992, härrör nämligen enbart från kommissionens tjänstemän och klargör för övrigt uttryckligen att de inte är bindande för kommissionen som sådan. Tvärtom skall den omtvistade rättsakten anses härröra från kommissionären ansvarig för konkurrensfrågor och innebar därmed att kommissionsledamöternas kollegium i sin helhet offentligt tog ställning, särskilt som det är ostridigt att utredningen i detta mål visar att kommissionen avsåg att ansluta sig till innehållet i den.
50 Det följer av samtliga ovan anförda rättsliga och faktiska överväganden att kommissionen felaktigt har vidhållit att den rättsliga bedömning och rubricering som offentliggjordes den 30 oktober 1992 var av preliminär karaktär. Detta skulle visserligen kunna vara en korrekt beskrivning av MTF:s bedömningar i ovannämnda skrivelser av den 21 och den 30 oktober 1992, men gäller inte på något sätt för den omtvistade rättsakten, som härrör från en kommissionär som uttalade sig på kommissionens vägnar. Av skäl som anges ovan har det omtvistade uttalandet en annan rättslig karaktär än den åsikt som uttrycktes av MTF i sitt svar till BA, som är daterat samma dag som den omtvistade rättsakten. Även om skrivelserna från MTF har karaktären av "besked om avskrivning" i den mening som avses i ovannämnda dom i målet Giry och Guerlain m.fl., som åberopas av svaranden, och följaktligen inte kan bli föremål för talan om ogiltigförklaring, så förhåller det sig annorlunda med det omtvistade uttalandet. Dessutom, vilket sökanden understryker, kan inte kommissionen trovärdigt göra gällande att den har haft för avsikt att offentliggöra en bedömning som inte var slutgiltig. I själva verket har det i tillräcklig grad visats i samband med handläggningen av detta mål att kommissionens bedömning grundades såväl på transaktionens karaktär av koncentration som på att den saknade "gemenskapsdimension". Kommissionärens hänvisning till gjorda preliminära beräkningar avsåg inte provisoriska beräkningar, utan de föregående beräkningar som är nödvändiga för bedömningen av om en företagskoncentration är av "gemenskapsdimension".
51 Förstainstansrätten anser följaktligen att verkningarna av det omtvistade uttalandet, för de ekonomiska aktörer som deltog i den planerade transaktionen, är identiska med de verkningar som skulle ha blivit följden om kommissionen i ett beslut, efter en i vederbörlig ordning gjord anmälan av transaktionen, hade fastslagit att den inte hade en "gemenskapsdimension", enligt villkoren i ovannämnda artikel 6.1 a i förordningen. För medlemsstaterna och tredje man, särskilt direkta konkurrenter till de aktörer som deltar i koncentrationen, är dessa verkningar för dem åtminstone desamma som de som skulle ha blivit följden om kommissionen hade fattat ett formellt beslut, även detta med stöd av samma bestämmelse i förordningen. Det har inte bestridits att ett sådant beslut skulle kunna bli föremål för en talan om ogiltigförklaring vid EG-domstolen.
52 Kommissionens argument, som innebär att den bara skulle kunna fastslå att en transaktion inte har en "gemenskapsdimension" på de villkor som anges i artikel 6.1 a i förordningen, dvs. till följd av en anmälan av transaktionen, kan därför inte godtas. Rättsverkningarna av det omtvistade uttalandet är således i tillräcklig grad bevisade, såväl vad gäller verkningarna för de aktörer som direkt berörs av koncentrationen, som för medlemsstaterna och tredje man.
53 Förstainstansrätten finner dessutom att det saknas grund för kommissionens påstående att man för att kunna anse att det omtvistade uttalandet har karaktär av beslut nödvändigtvis måste anse att kommissionen har handlat på eget initiativ. Om man medger att det omtvistade uttalandet innehåller ett beslut mot vilket talan kan väckas innebär detta bara att kommissionen, på grundval av den åsikt som MTF gav uttryck för som svar på den fråga som BA hade ställt, offentligt har tillkännagivit att förordningen inte var tillämplig på den ifrågavarande transaktionen. Eftersom det inte enbart är parternas vilja som är avgörande för om förordningen är tillämplig och eftersom förordningen bemyndigar kommissionen att granska vissa koncentrationer, anser förstainstansrätten, i motsats till kommissionen, att kommissionen måste vara behörig att kontrollera sin egen behörighet i fråga om en viss transaktion, oavsett om denna transaktion har anmälts och att fastslå, som i förevarande fall, att förordningen inte är tillämplig på en viss transaktion.
54 Härav följer att den första delen av kommissionens invändning om rättegångshinder inte kan godtas.
Rättsaktens form
55 Enligt kommissionen har det omtvistade uttalandet inte heller till sin form karaktären av beslut. Det riktar sig inte till någon namngiven mottagare och kan inte likställas med ett meddelande om ett av kommissionen fattat beslut, utan ger enbart uttryck för en uppfattning om tolkningen av förordningen. Dessutom eftersom det var muntligt kunde inte detta meddelande, som var avsett för allmänheten, ha delgivits i den mening som avses i artikel 191 i EEG-fördraget. Det skulle för övrigt av lättförklarliga skäl ha varit praktiskt omöjligt för sökanden att som bilaga till sin ansökan ge in det påstådda kommissionsbeslutet, vilket innebär ett åsidosättande av bestämmelserna i artikel 19 i stadgan för domstolen.
56 Intervenienterna och sökanden har inte framfört några särskilda synpunkter angående detta.
57 Förstainstansrätten påpekar inledningsvis att det framgår av domstolens rättspraxis att "valet av form inte kan ändra rättsaktens karaktär" (domstolens dom av den 5 maj 1977 i mål 101/76 Honig mot rådet och kommissionen, Rec. s. 797) och att "rättsakternas och beslutens form i princip saknar betydelse vad gäller möjligheten att ingripa mot dem genom en talan om ogiltigförklaring" (ovannämnda dom i målet IBM mot kommissionen; se även ovannämnda dom i målet "AETR"). Det är mot bakgrund av denna rättspraxis som den andra delen av svarandens invändning om rättegångshinder skall prövas.
58 Förstainstansrätten konstaterar i detta sammanhang att den omtvistade rättsakten har en ovanlig form dels eftersom det framgår av utredningen i målet, särskilt av kommissionens svar på de skriftliga frågorna från förstainstansrätten, att det inte finns något annat skriftligt dokument än den text som offentliggjordes av vissa nyhetsbyråer, som den som publicerades av Agence Europe, dels eftersom den mycket stora publicitet som detta uttalande fick, genom sin form, snarare gör den mer jämförbar med en rättsakt av allmän räckvidd än med ett individuellt beslut. Vad beträffar rättsaktens icke skriftliga form noterar dock förstainstansrätten att möjligheterna till domstolsprövning enligt fast rättspraxis, vilket redan har påpekats (se punkt 43 ovan), främst beror på innehållet i rättsakten och på frågan huruvida den framkallar rättsverkningar som berör sökanden personligen. Vidare har domstolen redan fastslagit att en talan som riktas mot en rättsakt som har en ovanlig form, t.ex. ett muntligt beslut, kan upptas till sakprövning (se domstolens dom av den 9 februari 1984 i mål 316/82 och 40/83 Kohler mot revisionsrätten, Rec. s. 641). I förevarande fall har inte institutionen bestridit innehållet i uttalandet, utan tvärtom fullt ut bekräftat detta, både inom ramen för ovan omtalad skriftväxling före det att talan väcktes och under målets handläggning. Vad beträffar formen för offentliggörandet av rättsakten skall det påpekas att den är ovidkommande för själva rättsakten och inte inverkar på dess lagenlighet, utan enbart har betydelse för när tidsfristerna för väckande av talan angående rättsakten börjar löpa.
59 Förstainstansrätten kan följaktligen varken godta argumentet att sökanden inte hade möjlighet att bifoga en kopia av det omtvistade uttalandet till sin ansökan eller argumentet att det omtvistade uttalandet hittills inte har medfört några rättsverkningar på grund av att det inte i vederbörlig ordning har delgivits de företag som berörs av koncentrationen, och detta eftersom det omtvistade uttalandet som tidigare nämnts har haft verkningar gentemot tredje man.
60 Härav följer att den andra delen av kommissionens invändning om rättegångshinder inte kan godtas.
Invändningen om "parallella rättsmedel"
Kortfattad redogörelse för parternas argument
61 Enligt kommissionen hindrade inte det omtvistade uttalandet på något sätt sökanden från att, om företaget ansåg sig ha grund för det, formellt anmoda kommissionen att kräva att BA skulle anmäla transaktionen. En sådan anmodan skulle ha medfört att sökanden senare hade kunnat väcka antingen en passivitetstalan enligt villkoren i artikel 175 i EEG-fördraget om kommissionen inte reagerade, eller i motsatt fall en talan om ogiltigförklaring. Air France framförde emellertid inte någon sådan anmodan i förevarande fall.
62 Kommissionen har vidare hävdat att sökanden, inom ramen för talan om ogiltigförklaring, borde ha riktat sina yrkanden mot ett av de svar som bolaget erhöll från kommissionären ansvarig för konkurrensfrågor, istället för mot uttalandet av den 30 oktober 1992, som inte var riktat till sökanden. Kommissionen har dessutom anfört att det ankom på sökanden att inom rimlig tid efter den 31 oktober 1992, då företaget hade möjlighet att få kännedom om det omtvistade uttalandets existens, begära att få det från kommissionen. Då så inte har skett bör talan inte upptas till sakprövning.
63 Kommissionen har slutligen hävdat att talan borde ha väckts vid de nationella domstolarna, trots att frågan om koncentrationen var av "gemenskapsdimension" enbart kunde avgöras genom att föra den inför domstolen med en begäran om förhandsavgörande enligt villkoren i artikel 177 i EEG-fördraget. Kommissionen anser nämligen att endast ett beslut fattat av de nationella myndigheterna i förevarande fall kan påverka sökandens situation.
64 Förenade kungariket har inte framfört några synpunkter i detta hänseende.
65 Intervenienten BA har understrukit att Air France inte har framfört några synpunkter till de brittiska myndigheterna.
66 Sökanden har hävdat att kommissionens konstaterande att den inte är behörig i fråga om transaktioner som inte har anmälts till den inte kan medföra att företagen fråntas rättsmedel mot uttalandet att den saknar behörighet. Enligt kommissionens resonemang skulle den, utan att bli föremål för rättslig prövning, kunna komma överens med de företag som deltar i en koncentration att transaktionen inte behöver anmälas. Detta skulle således kunna leda till två skilda förfaranden beroende på om transaktionen har anmälts till kommissionen eller inte.
Förstainstansrättens bedömning
67 Förstainstansrätten anser att det visserligen är riktigt att de rättsmedel som kommissionen förordar i allmänhet är de enda som är tillgängliga för tredje man i samband med tvister som kan uppstå efter sådana informella kontakter mellan företagen och kommissionen som föreskrivs i punkt 8 i ingressen till kommissionens förordning (EEG) nr 2367/90 av den 25 juli 1990 om de anmälningar, frister och förhör som avses i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT L 219, s. 5, fransk version; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå), med senare ändringar. De är dock inte lämpliga under omständigheterna i förevarande fall och de utesluter inte heller andra rättsmedel. Om man i förevarande fall hade använt sig av de rättsmedel som kommissionen förespråkar hade man i onödan försenat tvistens lösning, något som knappast är förenligt med det krav på snabbhet som kännetecknar den allmänna systematiken i förordningen, vilket kommissionen själv har medgivit. Utan att på något sätt ifrågasätta betydelsen av proceduren med informella kontakter, med hänsyn till principen om god förvaltningssed, anser förstainstansrätten av processekonomiska hänsyn och av hänsyn till domstolsprövningens effektivitet att sökanden, mot bakgrund av svaren på bolagets olika skrivelser till kommissionären ansvarig för konkurrensfrågor, har haft fog för att anse att en anmodan till kommissionen inte skulle ge de förväntade effekterna och att det var möjligt att direkt väcka talan om ogiltigförklaring riktad mot ett uttalande som innehöll den behöriga myndighetens rättsliga bedömning av de faktiska omständigheterna.
68 Trots att kommissionen har hävdat att yrkandena i ansökan om ogiltigförklaring borde ha riktats mot ett av svaren till sökanden från kommissionären ansvarig för konkurrensfrågor istället för mot det omtvistade uttalandet av den 30 oktober 1992, noterar förstainstansrätten vidare att den skrivelse av den 9 november 1992 som Air France sände till kommissionären ansvarig för konkurrensfrågor skall tolkas som en begäran att kommissionen skulle ändra eller upphäva sin egen bedömning av de faktiska omständigheterna som den givit uttryck för i det omtvistade uttalandet av den 30 oktober 1992. Under dessa omständigheter hade sökanden rätt att rikta sin talan direkt mot kommissionens ursprungliga bedömning, som kom till uttryck den 30 oktober 1992, och inte mot institutionens svar av den 17 november 1992, i vilket den avvisade sökandens begäran, vilket framgår av själva ordalydelsen i den skrivelsen (se även förstainstansrättens dom av den 28 oktober 1993 i mål T-83/92 Zunis Holding m.fl. mot kommissionen, Rec. s. II-1169).
69 Det har invänts att sökanden borde ha riktat sin talan mot beslutet av Secretary of State, i och med att det beslutet förutsatte att den myndigheten var behörig att fatta beslut om den ifrågavarande koncentrationen, trots att frågan huruvida transaktionen har en "gemenskapsdimension" i förekommande fall måste avgöras av gemenskapsdomstolarna, i enlighet med artikel 177 i fördraget, och utan att det var nödvändigt att ta reda på om det var möjligt att i den nationella domstolen ifrågasätta om ett kommissionsbeslut, som då hade blivit slutgiltigt, var lagligt. I det hänseendet skall det påpekas att den omständigheten att det eventuellt finns rättsmedel som gör det möjligt att föra talan i den nationella domstolen kan inte utesluta möjligheten att, på grundval av artikel 173 i fördraget, direkt i gemenskapsdomstolarna bestrida lagligheten av ett beslut som en gemenskapsinstitution har antagit. Detta gäller särskilt i förevarande fall eftersom, vilket sökanden med rätta har påpekat, den kontroll av en koncentration som utövas på grundval av lagstiftningen i en eller flera medlemsstater inte kan likställas, i fråga om räckvidd och verkningar, med den kontroll som utövas av gemenskapsinstitutionerna med motiveringen att dessa olika kontroller har samma syfte. I det hänseendet konstaterar förstainstansrätten att den kontroll som utövas av en nationell myndighet, i motsats till den kontroll som utövas på gemenskapsnivå, är begränsad till en bedömning av transaktionens betydelse på den berörda medlemsstatens territorium och att en sådan kontroll för övrigt är särskilt komplicerad att genomföra i fråga om internationell flygtrafik.
70 Förstainstansrätten anser slutligen att det under omständigheterna i förevarande fall inte kan hävdas att det ankom på sökanden att, inom en rimlig tidsfrist efter den 31 oktober 1992 som var det datum då företaget hade möjlighet att få kännedom om det omtvistade uttalandets existens, begära att institutionen sände uttalandet till sökanden, eftersom skrivelserna till kommissionären ansvarig för konkurrensfrågor, såsom redan nämnts (se punkt 68 ovan), skall ses som försök att få institutionen att upphäva eller ändra beslutet som det omtvistade uttalandet innehöll. Som svar på denna begäran, framförd inom rimlig tid, bestred kommissionären varken uttalandets existens eller riktigheten av dess innehåll och inte heller sökandens tolkning av det, utan kommissionären bekräftade bara sin egen ursprungliga tolkning av förordningen och avvisade begäran. Följaktligen var en begäran att den omtvistade rättsakten skulle tillsändas sökanden under alla omständigheter överflödig.
71 Härav följer att den tredje delen av kommissionens invändning om rättegångshinder inte kan godtas.
Frågan om sökanden direkt och personligen berörs av det omtvistade beslutet
Kortfattad redogörelse för parternas argument
72 Kommissionen har gjort gällande att uttalandet av den 30 oktober 1992 inte ändrar sökandens rättsliga ställning väsentligt. Även om förstainstansrätten skulle komma fram till att det omtvistade uttalandet utgör en rättsakt som medför tvingande rättsverkningar, innehåller den ifrågavarande rättsakten inte något som ger anledning till missnöje för sökanden, som inte har visat att kommissionens slutsats, att förordningen inte är tillämplig på den omtvistade koncentrationen, i sig förändrar företagets situation. Det omtvistade uttalandet föregriper inte frågan om transaktionens förenlighet med den gemensamma marknaden. Även av detta skäl kan det inte medföra några rättsverkningar (ovannämnda dom i målet IBM mot kommissionen och dom av den 24 juni 1986 i mål 53/85 Akzo mot kommissionen, Rec. s. 1965).
73 Kommissionen har vidare anfört att även om man skulle likställa det omtvistade uttalandet med ett beslut som fattats med stöd av ovannämnda artikel 6.1 a i förordningen, så berör detta beslut inte sökanden personligen (domstolens dom av den 15 juli 1963 i mål 25/62 Plaumann mot kommissionen, Rec. s. 197, dom av den 14 juli 1983 i mål 231/82 Spijker Kwasten mot kommissionen, Rec. s. 2559, och dom av den 28 januari 1986 i mål 169/84 Cofaz m.fl. mot kommissionen, Rec. s. 391, punkt 25). Den omständigheten att ett företag befinner sig i ett konkurrensförhållande till det företag som berörs av transaktionen kan inte vara tillräckligt för att ett sådant företag skall kunna anses vara personligen berört av transaktionen.
74 Enligt kommissionen skulle sökandens uppfattning - att de gränser som satts genom domstolens rättspraxis för att en talan om ogiltigförklaring som väckts av en enskild skall upptas till sakprövning inte bör tillämpas på koncentrationer - leda till att en talan från vilket flygbolag som helst skulle tillåtas, utan hänsyn till villkoren i artikel 173 i fördraget, som kräver att sökanden skall vara direkt och personligen berörd av det beslut vars lagenlighet ifrågasätts (domstolens dom av den 10 juni 1982 i mål 246/81 Lord Bethell mot kommissionen, Rec. s. 2277, punkt 16).
75 Förenade kungariket har inte framfört några särskilda synpunkter i det hänseendet.
76 BA har anfört att Air France inte har visat att det bolagets intressen påverkas genom den omtvistade åtgärden (domstolens dom av den 10 december 1969 i mål 10/68 och 18/68 Eridania m.fl. mot kommissionen, Rec. s. 459, punkt 7). Enligt BA rör sökandens missnöje egentligen en påstådd diskriminering som företaget anser sig vara offer för.
77 Sökanden har anfört att bolaget är direkt och personligen berört av beslutet. Ett beslut av kommissionen att den inte är behörig att pröva om den ifrågavarande transaktionen är förenlig med den gemensamma marknaden förändrar enligt sökanden bolagets rättsliga ställning. Dels tycks kommissionen kräva att sökanden redan nu skall bevisa att koncentrationen är oförenlig med den gemensamma marknaden. Dels verkar den anse att en förklaring från kommissionens sida att den inte är behörig under alla omständigheter gör de nationella myndigheterna behöriga i fråga om koncentrationen, utan att ta hänsyn till att de nationella myndigheternas bedömningar görs utifrån andra materiella och territoriella förutsättningar än de som görs av kommissionen.
78 Det förhållandet att konkurrenten Dan Air försvinner till förmån för ett annat företag som har köpt upp det bolaget, nämligen BA, ändrar enligt sökanden situationen på marknaden tillräckligt för att det förvärvande företagets direkta konkurrenter skall vara personligen berörda av koncentrationen. I förevarande fall påverkar följderna av BA:s förvärv av Dan Air direkt ställningen för Air France. Air France har för övrigt i sina skrivelser till kommissionären ansvarig för konkurrensfrågor, vilka bolaget uttryckligen hänvisar till, detaljerat beskrivit på vilket sätt bolaget direkt och personligen berörs av koncentrationen. BA ersätter inte bara Dan Air på Gatwick, utan äger eller kontrollerar hädanefter även fyra av de sju linjer som trafikerar rutten Paris-London. BA:s andel av trafiken på rutten Nizza-London är 70 %, vilket ger företaget en dominerande ställning som är klart konkurrensbegränsande på den speciella marknaden. På marknaden för de olika nät som etablerats av de stora europeiska transportföretagen är Air France BA:s främsta konkurrent. BA:s förvärv av Dan Air har en multiplikatoreffekt som påverkar sökanden personligen.
Förstainstansrättens bedömning
79 Det skall inledningsvis påpekas att "andra personer än dem som ett beslut är riktat till kan göra anspråk på att vara personligen berörda endast om beslutet angår dem på grund av vissa egenskaper som är utmärkande för dem eller på grund av en faktisk situation som särskiljer dem i förhållande till alla andra personer och därigenom försätter dem i en ställning som motsvarar den som gäller för en person som ett beslut är riktat till" (ovannämnda dom i målet Plaumann mot kommissionen).
80 Mot bakgrund av nämnda principer i rättspraxis anser förstainstansrätten för det första att det framgår av det ovan anförda (se punkt 47 ovan) att eftersom det omtvistade beslutet rättsligt och faktiskt möjliggör ett omedelbart genomförande av den planerade koncentrationen, kan det medföra en omedelbar ändring av situationen på den eller de berörda marknaderna, som således uteslutande beror på parternas vilja. I förevarande fall framgår det klart av en genomgång av ovannämnda bestämmelser i avtalet av den 23 oktober 1992 att det skulle träda i kraft den 1 november 1992 eller senast den dag då de suspensiva villkoren i avtalet uppfylldes, däribland att företagen erhöll en tillräckligt tillförlitlig försäkran från kommissionens sida att koncentrationen inte omfattades av förordningens tillämpningsområde. Under dessa omständigheter och då den fysiska utväxlingen av handlingar som markerade det faktiska genomförandet av koncentrationen ägde rum redan den 8 november 1992, finns det anledning att anse att det ifrågavarande uttalandet direkt berör de ekonomiska aktörerna på marknaden eller marknaderna för internationell flygtrafik, som vid tidpunkten för den omtvistade rättsakten kunde ta för givet att en omedelbar eller snabb förändring av situationen på marknaden skulle inträffa. Om kommissionen däremot hade ansett att koncentrationen hade en "gemenskapsdimension", skulle dessa aktörer ha varit försäkrade att ingen förändring av situationen på marknaden eller marknaderna skulle kunna inträffa före det att den tidsfrist som föreskrivs i artikel 7.1 i förordningen hade löpt ut, i förevarande fall efter det att de hade haft möjlighet att göra sina rättigheter gällande och framföra sina synpunkter.
81 I själva verket medför kommissionens konstaterande att en företagskoncentration inte har en "gemenskapsdimension" att tredje man fråntas de processuella rättigheter som föreskrivs i artikel 18.4 i förordningen och som de däremot hade kunnat använda sig av om koncentrationen hade haft en "gemenskapsdimension" och om den hade anmälts till kommissionen. Det omtvistade uttalandet skall därför anses direkt påverka ställningen för konkurrenterna på marknaden eller marknaderna för flygtrafik, på grund av dess omedelbara rättsverkningar dels på den eller de marknader som berörs av den planerade koncentrationen, dels på tredje mans processuella rättigheter (för liknande resonemang se domstolens dom av den 25 oktober 1977 i mål 26/76 Metro mot kommissionen, Rec. s. 1875, och dom av den 19 maj 1993 i mål C-198/91 Cook mot kommissionen, Rec. s. I-2487, punkt 23).
82 Vad slutligen gäller frågan om sökanden är personligen berörd av det omtvistade uttalandet noterar förstainstansrätten att det framgår av utredningen att situationen för Air France med anledning av den ifrågavarande koncentrationen klart skiljer sig från de andra internationella flygbolagens, vilket även kommissionen har medgivit under förfarandet. Koncentrationen innebär nämligen att BA ersätter Dan Air på de reguljära linjer som det sistnämnda företaget har trafikerat. Det framgår av utredningen att de flygförbindelser det är fråga om är dels förbindelserna mellan Frankrike och Förenade kungariket, dels förbindelserna mellan Belgien och Förenade kungariket. Vad gäller förbindelserna mellan Frankrike och Förenade kungariket har de av Dan Air trafikerade rutterna avgång från London och Manchester och ankomst till Montpellier, Nizza, Paris, Pau och Toulouse. Vad gäller förbindelserna mellan Belgien och Förenade kungariket berörs rutten Bryssel-London. På samtliga rutter förstärker BA väsentligt sin ställning tack vare förvärvet av Dan Air, samtidigt som Air France-koncernens konkurrensmässiga ställning påverkas på ett sätt som särskiljer den i förhållande till alla andra flygbolag. Under dessa omständigheter kan Air France likställas med den som beslutet är riktat till, i den mening som avses i ovannämnda dom i målet Plaumann. Förstainstansrätten finner följaktligen att Air France i tillräcklig grad har visat att den omtvistade rättsakten på ett tydligt sätt förändrar företagets ställning på marknaden och att den berör företaget direkt och personligen i den mening som avses i ovannämnda domar i målen Eridania m.fl. mot kommissionen och Cofaz m.fl. mot kommissionen.
83 Den fjärde delen av kommissionens invändning om rättegångshinder kan således inte godtas.
84 Av det ovan anförda i sin helhet följer att kommissionens invändning om rättegångshinder inte kan godtas.
Saken
85 Sökanden har i sin ansökan åberopat tre grunder till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring:
- den första rör åsidosättande av artikel 1.1 och 1.2 samt artikel 5.1 och 5.2 i förordningen;
- den andra rör åsidosättande av den allmänna principen om rättssäkerhet vid tillämpningen av artikel 1.1 och 1.2 samt artikel 5.1 och 5.2 i förordningen;
- den tredje rör åsidosättande av den allmänna principen om god förvaltningssed och åsidosättande av artiklarna 155 och 190 i EEG-fördraget.
86 Sökanden har i sin replik dessutom gjort gällande att det kritiserade beslutet utgör ett åsidosättande av den allmänna principen om likabehandling.
Den första grunden för yrkandet om ogiltigförklaring, som rör åsidosättande av artikel 1.1 och 1.2 samt artikel 5.1 och 5.2 i förordningen
Kortfattad redogörelse för parternas argument
87 Sökanden har bestridit kommissionens bedömning att den ifrågavarande koncentrationen inte har en "gemenskapsdimension" i den mening som avses i ovannämnda artikel 1.1 i förordningen, som motiverats med att man vid beräkningen av det uppköpta företagets omsättning inte skall ta med omsättningen på charterverksamheten, på grund av att denna verksamhet skulle ha lagts ner före det att koncentrationen som är upphov till tvisten genomfördes.
88 Sökanden har för det första anfört att kommissionen enligt artikel 5.1 i förordningen är skyldig att när den undersöker om artikel 1.2 är tillämplig ta hänsyn till den omsättning ett företag som är part i en koncentration har haft i sin ordinarie verksamhet under det senast avslutade räkenskapsåret. Det är ostridigt att Dan Air hade utövat sin charterverksamhet under det senast avslutade räkenskapsåret. Enligt sökanden borde därför omsättningen för detta verksamhetsområde ha beaktats vid bedömningen av om koncentrationen var av "gemenskapsdimension".
89 Sökanden har för det andra anfört att den omständigheten att ett företag som är part i en koncentration överger ett verksamhetsområde inte ger anledning att till dess fördel tillämpa bestämmelserna i ovannämnda artikel 5.2 i förordningen, som enbart rör överlåtelser av delar av företag. Eftersom det är ett viktigt villkor för tillämpligheten av artikel 5.2 i förordningen att verksamhet som inte är föremål för överlåtelsen fortsätter, utgör den verksamhet som har upphört under det senast avslutade räkenskapsåret, eller mellan den dag då detta räkenskapsår avslutades och den dag då koncentrationen genomfördes, en integrerad del av de överlåtna verksamheterna. Att ta hänsyn till ändringar som inträffat efter den dag då räkenskapsåret som är referensår avslutades innebär att detta begrepp förlorar all ändamålsenlig betydelse. Det är därför som enbart sådana ändringar som påverkar själva företaget, genom förvärv eller överlåtelse av tillgångar, skall beaktas. Denna regel bör desto mer gälla om det överlåtande företaget, som i förevarande fall, upphör med en del av sin verksamhet på grund av en avtalsenlig förpliktelse som det företaget har ålagts av det förvärvande företaget.
90 Enligt sökanden är syftet med kriteriet omsättning under referensräkenskapsåret att man automatiskt och utan diskussion skall kunna fastställa om den ekonomiska värderingen av transaktionen skall göras på gemenskapsnivå eller på nationell nivå. Referensdagen för att avgöra om denna transaktion har en gemenskapsdimension är inte densamma som den dag kommissionen förväntas välja för att göra den materiella värderingen av transaktionen, vilket framgår av kommissionens beslut i ärendet Accor/Wagons-lits (kommissionens beslut 92/385/EEG av den 28 april 1992, i vilket en koncentration förklaras vara förenlig med den gemensamma marknaden, ärende nr IV/M.126, EGT L, 204, s. 1, fransk version; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå). Eftersom det är fråga om ett räkenskapsbegrepp bör valet av referensräkenskapsåret för värderingen av transaktionens storlek absolut respekteras. Dessutom hade, enligt sökanden, det förvärvande företaget övertagit skulderna för charterverksamheten.
91 Kommissionen anser att den tolkning av artikel 5 i förordningen som sökanden har gjort strider mot såväl förordningens bokstav och andemening som syftet med de tröskelvärden för omsättningen som anges i ovannämnda artikel 1.2 i förordningen och beräkningsmetoden för dessa. Dessa tröskelvärden är avsedda att avspegla transaktionens verkliga betydelse för utbudsstrukturen. Härav följer att beräkningen av omsättningen bara är meningsfull om den avser företagen som de är vid tidpunkten för koncentrationen. Kommissionen kan därför inte underlåta att ta hänsyn till den ekonomiska betydelsen av de tillgångar som faktiskt överlåtits. Att ta hänsyn till de av Dan Airs verksamheter som hade lagts ner före det att koncentrationen genomfördes skulle ha lett till en felaktig bedömning av dess omfattning.
FORTS. AV DOMSKÄL UNDER DOK.NR: 693A0003.1
92 Även om hänvisningen till omsättningen för det senast avslutade räkenskapsåret har till syfte att ge en klar och obestridlig utgångspunkt, får detta dock inte leda till att de strukturella förändringar som inträffat efter detta datum förbises. Kommissionen anser inte att det finns något i ovannämnda artikel 5.2 första stycket i förordningen som bekräftar den restriktiva tolkning av denna bestämmelse som sökanden gör gällande. Den ifrågavarande bestämmelsen ägnas inte på något sätt åt vad som händer med de delar av företagen som inte är föremål för transaktionen. Följaktligen utesluter den varken de fall där den berörda verksamheten har lagts ner före överlåtelsen eller de fall där den verksamheten har fortsatts av en annan aktör än förvärvaren. I detta speciella fall hade Dan Airs charterverksamhet faktiskt lagts ner och den omständigheten att BA övertog Dan Airs skulder betyder likväl inte att BA har övertagit tillgångar som motsvarar det uppköpta bolagets charterverksamhet. Om det däremot skulle visa sig att BA har kringgått gemenskapslagstiftningen, skulle inte kommissionen tveka att använda sig av bestämmelserna i artiklarna 8.4, 14 och 15 i förordningen gentemot företaget. Om verksamheten skulle återupptas inom en tvåårsperiod, måste kommissionen granska koncentrationen i sin helhet vid tidpunkten för återupptagandet, i enlighet med villkoren i ovannämnda artikel 5.2 andra stycket i förordningen. Kommissionen anser slutligen att den lösning som sökanden förespråkar och som består i att hålla sig till uppgifterna i räkenskaperna skulle leda till skillnader mellan de olika medlemsstaterna, i den mån redovisningsreglerna skiljer sig åt från den ena medlemsstaten till den andra.
93 Förenade kungariket har anfört att det är i överensstämmelse med förordningen att bortse från den del av omsättningen som är hänförlig till charterverksamheten, antingen genom att man medger att den omtvistade transaktionen omfattade förvärv av endast en del av ett företag, i den mening som avses i ovannämnda artikel 5.2 i förordningen, eller, i andra hand, genom att man medger att det berörda företaget utgörs av de verksamhetsområden som förvärvats, i den mening som avses i artikel 5.1 i förordningen. Det är uppenbart att om, i närvaro av samma koncentration, Dan Air hade fortsatt sin charterverksamhet, skulle den omtvistade transaktionen ha omfattats av artikel 5.2 i förordningen. Detsamma gäller om Dan Air hade överfört sin charterverksamhet till en tredje man, annan än BA. Förenade kungariket ser inte någon anledning till ett annat synsätt när den del av verksamheten som inte överlåtits upphör. Överlåtelseavtalet innehöll för övrigt ett alternativt villkor som bestod i en förpliktelse att överlåta eller upphöra med verksamheten.
94 I andra hand, för det fall artikel 5.2 inte skulle anses vara tillämplig, skall artikel 5.1 tillämpas. Eftersom förordningen inte innehåller någon definition av begreppet företag, bör ordet nämligen anses avse en ekonomisk enhet. I förevarande fall är den del av Dan Air som har upphört att vara självständig och som har övergått i BA:s kontroll den del som bestod av Dan Airs övriga verksamheter än charterverksamheten. Den delen av verksamheten är omedelbart identifierbar genom sin omsättning och skall, enligt intervenienten, betraktas som det berörda företaget i den mening som avses i artikel 5 i förordningen.
95 BA har gjort gällande att det bara har förvärvat en del av företaget Davies och Newman och att följaktligen i fråga om säljaren endast omsättningen som härrör från den delen av företaget skall beaktas, enligt ovannämnda artikel 5.2 i förordningen. I detta särskilda fall består företaget Davies och Newman, som har övergått i BA:s kontroll, uteslutande av den personal och de tillgångar som är nödvändiga för att Dan Air skall kunna fortsätta sin reguljära flygverksamhet. Detta är i fråga om Davies och Newman det "berörda företaget" och endast omsättningen från det företaget skall beaktas.
96 Enligt BA har det ingen betydelse att charterverksamheten lades ner frivilligt, eftersom de start- och landningstider, den personal och de flygplan som krävs för att återuppta Davies och Newmans charterverksamhet efter överlåtelsen inte har övergått i BA:s kontroll. Dessutom om företaget Davies och Newmans storlek, istället för vad som ovan anförts, skulle bedömas vid en tidigare tidpunkt än den tidpunkt då koncentrationen genomfördes, skulle det klart framgå att BA inte förvärvade hela det företaget och att ovannämnda bestämmelser i artikel 5.2 i förordningen följaktligen är tillämpliga.
Förstainstansrättens bedömning
97 Förstainstansrätten erinrar inledningsvis om att det framgår av de tidigare citerade relevanta bestämmelserna i förordningen att enligt ordalydelsen i artikel 1.1 "gäller denna förordning alla koncentrationer med en gemenskapsdimension ...", och att enligt ordalydelsen i artikel 4.1 "sådana koncentrationer med en gemenskapsdimension som avses i denna förordning skall anmälas till kommissionen senast en vecka efter avtalets ingående eller offentliggörandet av budet om övertagande eller förvärvet av en kontrollerande andel. Fristen skall löpa från den tidpunkt när den första av dessa händelser inträffar".
98 Förstainstansrätten erinrar för det andra om att, enligt ordalydelsen i artikel 3 i förordningen, "en koncentration skall anses föreligga om ... en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag ... antingen genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt får kontroll över ett eller flera företag eller delar därav". Av ordalydelsen i artikel 1.2 i förordningen framgår vidare att "enligt denna förordning har en koncentration en gemenskapsdimension om ... den sammanlagda omsättningen i hela världen för samtliga de berörda företagen överstiger 5 000 miljoner ecu, och ... den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen i dess helhet för minst två av de berörda företagen överstiger 250 miljoner ecu. Detta gäller dock inte om vart och ett av de berörda företagen uppnår mer än två tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemenskapen som helhet inom en och samma medlemsstat".
99 Det följer av samtliga ovannämnda bestämmelser tillsammans att man för att besvara frågan om BA:s förvärv av Dan Air var en koncentration med en "gemenskapsdimension" i den mening som avses i dessa bestämmelser måste undersöka om det förvärv som ovannämnda avtal av den 23 oktober 1992 avser, skulle anmälas till kommissionen. Vid den tidpunkten var förvärvaren och överlåtaren nämligen fullständigt överens och följaktligen utgjorde detta avtal i förevarande fall utgångspunkten för den tidsfrist för anmälan som anges i ovannämnda artikel 4.1 i förordningen, under förutsättning att koncentrationen hade en "gemenskapsdimension".
100 I det hänseendet noterar förstainstansrätten inledningsvis att även om ett förvärv av en del av ett företag i allmänhet bara är möjligt i den mån överlåtelseavtalet avser anläggningstillgångar och inte förvärv av finansiella tillgångar, så framgår det av bestämmelserna i avtalet av den 23 oktober 1992, särskilt av punkt 2 i detta, med rubriken "Agreement to sell the shares and assets", att det avtalet både avser överlåtelsen av den aktieportfölj som innehades av Davies och Newman till BA och överlåtelsen av vissa av de anläggningstillgångar som företaget bestod av. Det framgår för övrigt klart av villkoret i punkt 4.1.5 i ovannämnda avtal - som sökanden oriktigt har betecknat som ett resolutivt villkor, men som i verkligheten är ett suspensivt villkor - att parterna redan den 23 oktober 1992 avsåg att göra det till ett villkor för genomförandet av avtalet att de tillgångar som motsvarade charterverksamheten inte skulle övertas av förvärvaren, antingen genom att säljaren överlät dessa tillgångar till tredje man, eller genom att säljaren åtog sig att själv upphöra med ifrågavarande verksamhetsområde. Genom att låta avtalet träda i kraft först sedan villkoret i punkt 4.1.5 var uppfyllt avsåg parterna således uppenbarligen att utesluta charterverksamheten från avtalet. Följaktligen och på grund av att BA dessutom gentemot kommissionen, den 28 oktober 1992, åtog sig att inte använda sig av ovannämnda klausul 4.2 i avtalet, enligt vilken företaget kunde frånträda det ovannämnda suspensiva villkoret ("waiver"), skall punkt 4.1.5 tolkas så att avtalet därigenom begränsas till att omfatta förvärvet av Davies och Newmans övriga tillgångar än de som är nödvändiga för att bedriva charterverksamhet, dvs. enbart de tillgångar som krävdes för att bedriva verksamhet inom sektorn "reguljär flygtrafik" och för att driva koncernens övriga dotterbolag (se punkt 1 ovan).
101 Förstainstansrätten erinrar om ordalydelsen i ovannämnda artikel 5 i förordningen som föreskriver att "den sammanlagda omsättningen enligt artikel 1.2 skall omfatta de berörda företagens intäkter under föregående räkenskapsår från försäljning av varor och tjänster inom ramen för företagens ordinarie verksamhet ... Med avvikelse från punkt 1 gäller att om koncentrationen består av förvärv av delar, oavsett om dessa utgör rättsliga enheter, av ett eller flera företag skall i fråga om säljaren eller säljarna endast den omsättning som härrör från de delar som är föremål för transaktionen tas med i beräkningen...".
102 Det framgår av den allmänna systematiken i den bestämmelsen att gemenskapens lagstiftare har avsett att kommissionen, inom ramen för sitt uppdrag att kontrollera koncentrationer, bara skall ingripa om den planerade transaktionen uppnår en viss ekonomisk storlek, dvs. en "gemenskapsdimension". Syftet med artikel 5.2 i förordningen är således att få kännedom om koncentrationens verkliga dimension, för att kunna fastställa om den planerade koncentrationen med beaktande av de delar av företaget som faktiskt förvärvas, oavsett om dessa utgör rättsliga enheter, har en "gemenskapsdimension" i den mening som avses i ovannämnda artikel 1 i förordningen.
103 Med hänsyn till detta syfte med artikel 5.2 i förordningen och även om den artikeln inte uttryckligen hänvisar till begreppet upphörande av verksamhet anser förstainstansrätten att begreppen "partiell överlåtelse" och "partiellt upphörande" av verksamheter kan likställas i den mån de båda två gör det möjligt att klart och tydligt bedöma den planerade koncentrationens exakta syfte, beskaffenhet och omfattning. Därav följer att enbart den omsättning som hänför sig till de delar av företaget som faktiskt förvärvats skall beaktas vid bedömningen av den planerade koncentrationens storlek. Därför bör man bara beakta omsättningen från föregående räkenskapsår för de delar av företaget som faktiskt förvärvats.
104 Det framgår emellertid av den ovan gjorda analysen av det förvärvsavtal som ingicks mellan BA och Davies och Newman den 23 oktober 1992 att det avtalet på grund av det suspensiva villkoret i punkt 4.1.5, uttryckligen utesluter de tillgångar som är nödvändiga för att bedriva charterverksamheten. Genom att omfattningen av koncentrationen därmed begränsas till enbart vissa av den förvärvade enhetens tillgångar, ger avtalet transaktionen karaktären av ett partiellt förvärv, i den mening som avses i ovannämnda artikel 5.2 i förordningen, som avser anläggningstillgångarna i en del av företaget. Det är nämligen klarlagt att det förvärvande företaget efter det att koncentrationen har genomförts ekonomiskt sett inte utgörs av summan av de företag som är parter i koncentrationen, eftersom BA i sin nya form inte omfattar de tillgångar som var nödvändiga för Davies och Newman med tanke på utövandet av Dan Airs charterverksamhet före det att den ifrågavarande koncentrationen genomfördes. Detta förhållande kan inte ifrågasättas med motiveringen att förvärvaren har övertagit överlåtarens skulder, inklusive skulderna hänförliga till charterverksamheten.
105 Med tillämpning av ovannämnda bestämmelser i artikel 5.2 i förordningen skulle därför enbart omsättningen för de verksamhetsområden som faktiskt var föremål för transaktionen tas med i beräkningen vid bedömningen av koncentrationens "gemenskapsdimension". Det har emellertid inte bestridits att den omsättning som fastställts på detta sätt, dvs. den omsättning som enbart hänför sig till den del av Davies och Newman som BA förvärvade, beräknad vid det föregående räkenskapsårets sista dag, och som BA meddelade kommissionen i de beräkningar som bifogats ovannämnda skrivelse av den 16 oktober 1992, är lägre än det tröskelvärde som anges i ovannämnda artikel 1.2 i förordningen.
106 Även om det i förevarande fall framgår att koncentrationen faktiskt genomfördes först när det sista av de suspensiva villkor som anges i avtalet av den 23 oktober 1992 uppfylldes, dvs. vid en tidpunkt mellan den 2 och den 8 november 1992, anser förstainstansrätten att kommissionen, med hänsyn till avtalets samtliga bestämmelser och de förpliktelser som BA iklätt sig, var i sin fulla rätt att redan den 30 oktober 1992 - dagen för det omtvistade uttalandet - bedöma koncentrationens "gemenskapsdimension" för att kunna avgöra om den planerade koncentrationen skulle anmälas eller inte, och att göra detta redan före det att det sista suspensiva villkoret hade uppfyllts.
107 Förstainstansrätten konstaterar vidare, vilket kommissionen har påpekat, att om det skulle framkomma att en ekonomisk aktör genom att använda sig av begreppet partiellt upphörande av en verksamhet avser att kringgå bestämmelserna i förordningen, förfogar kommissionen över de medel som föreskrivs i förordningen för att få en sådan situation att upphöra, särskilt de som föreskrivs i artiklarna 8.4, 14 och 15. Sådan var situationen under alla omständigheter inte i förevarande fall eftersom det är klarlagt att villkoren i avtalet, bl.a. Dan Airs definitiva upphörande med sin charterverksamhet och de förpliktelser som BA iklätt sig, minutiöst har uppfyllts.
108 Av det ovan anförda följer att sökandens första grund för yrkandet om ogiltigförklaring inte kan godtas.
Den andra grunden för yrkandet om ogiltigförklaring, som rör åsidosättande av den allmänna principen om rättssäkerhet vid tillämpningen av artikel 1.1 och 1.2 samt artikel 5.1 och 5.2 i förordningen
109 Denna grund är uppdelad i två delar. Sökanden har gjort gällande dels att begreppet upphörande av verksamhet inte motsvarar något bestämt rättsligt eller ekonomiskt begrepp och att kommissionen genom att hänvisa till det har åsidosatt den allmänna principen om rättssäkerhet, dels att kommissionen istället skulle ha använt sig av de befogenheter den har enligt förordningen, särskilt enligt artikel 8.2, för att i förevarande fall ålägga förvärvaren att definitivt upphöra med charterverksamheten.
110 Kommissionen har inledningsvis ställt sig frågande till sökandens uppdelning av de två första grunderna. Om förstainstansrätten skulle ogilla den första grunden måste man nämligen dra slutsatsen att kommissionen har tolkat artikel 5 i förordningen riktigt. En korrekt tillämpning av en gemenskapsrättslig bestämmelse kan inte utgöra ett åsidosättande av den allmänna principen om rättssäkerhet. För övrigt är inte begreppet upphörande av verksamhet på något sätt tvetydigt. Det är därför utan betydelse att det i förordningen inte uttryckligen hänvisas till denna situation, eftersom den obestridligt omfattas av förordningen.
111 Intervenienterna har inte framfört några synpunkter i det hänseendet.
112 Förstainstansrätten anser, i fråga om den första delen av grunden, förutom det som har anförts ovan i punkt 103, att begreppet nedläggning eller upphörande av verksamhet bara är en fråga om faktiska omständigheter och att påståendet om åsidosättandet av principen om rättssäkerhet på grund av att hänsyn tagits till upphörandet av charterverksamheten, följaktligen inte kan godtas.
113 Vad gäller den andra delen av grunden skall det under alla omständigheter påpekas att det inte åligger förstainstansrätten att, inom ramen för förfarandet om ogiltigförklaring, sätta sin egen bedömning istället för kommissionens och ta ställning till om kommissionen, med stöd av artikel 8.2 i förordning 4064/89 borde ha beordrat upphörande av verksamheten, särskilt som den bestämmelsen i förordningen rör den materiella prövningen av den planerade koncentrationens förenlighet med den gemensamma marknaden som kommissionen gör i fråga om en koncentration som har anmälts (se bl.a. förstainstansrättens dom av den 10 mars 1992 i förenade målen T-68/89, T-77/89 och T-78/89 SIV m.fl. mot kommissionen, Rec. s. II-1403, punkterna 319 och 320).
114 Följaktligen kan inte heller den andra grunden för yrkandet om ogiltigförklaring godtas.
Den tredje grunden för yrkandet om ogiltigförklaring, som rör åsidosättande av den allmänna principen om god förvaltningssed och åsidosättande av artiklarna 155 och 190 i EEG-fördraget
115 Även denna grund är uppdelad i två delar. Sökanden har gjort gällande dels att det omtvistade beslutet har kommit till utan att medlemsstaterna eller andra berörda företag har hörts, dels att artikel 190 i fördraget har åsidosatts. För det första skall kommissionen enligt den allmänna principen om god förvaltningssed för att kunna avgöra en principfråga med full sakkännedom inhämta yttranden, även om det inte uttryckligen står i någon text att den är skyldig till ett sådant samråd. För det andra utgör den skyldighet att motivera ett beslut som föreskrivs i artikel 190 i fördraget en del av den allmänna principen om rätten till försvar (domstolens dom av den 4 juli 1963 i mål 24/62 Tyskland mot kommissionen, Rec. s. 129). Kommissionen har inte uppfyllt denna skyldighet eftersom den har underlåtit att hänvisa till någon relevant bestämmelse i förordningen. Det kritiserade beslutet är följaktligen behäftat med bristande motivering, eftersom de verkliga grunderna för beslutet inte har framkommit förrän efter den 30 oktober 1992. Det framgår följaktligen inte av enbart det omtvistade uttalandet vilket resonemang som ligger till grund för uttalandet.
116 Kommissionen har hänvisat till domstolens rättspraxis och anfört för det första att den inte var skyldig att höra medlemsstaterna eller de berörda företagen innan den framförde sin åsikt om BA:s uppköp av Dan Air. För det andra har kommissionen hävdat att anmärkningen om bristande motivering under alla omständigheter härrör från en sammanblandning av den formella motiveringen av beslutet och frågan om motiveringen är välgrundad. I förevarande fall har kommissionen hävdat att den i tillräcklig grad har redogjort för skälen till att den ansåg att det företag som var föremål för förvärvet inte hade en omsättning på 250 miljoner ecu inom gemenskapens territorium. Frågan huruvida dessa skäl är riktiga och om de är av sådant slag att de kan berättiga kommissionens slutsats att den saknade behörighet är hänförlig till prövningen av lagenligheten av rättsaktens innehåll.
117 Förenade kungariket har anfört att enligt förordningen är kommissionen inte skyldig att höra medlemsstaterna innan den fattar beslut om sin egen behörighet i fråga om en koncentration. Medlemsstaternas rättigheter anges i artikel 19 i förordningen och tredje mans rättigheter i artikel 18.4 i förordningen. Ingen av dessa båda artiklar är tillämplig om inte koncentrationen har anmälts.
118 Intervenienten BA har inte framfört några synpunkter i det hänseendet.
119 Vad gäller den första delen av grunden påpekar förstainstansrätten, i likhet med vad domstolens har fastslagit i sin dom av den 15 maj 1975 i mål 71/74 Frubo mot kommissionen (Rec. s. 563), att det skulle utsätta kommissionen för en överdriven formalism och i onödan försena förfarandena om man skulle ställa krav på att kommissionen uppfyller en formalitet i fråga om samråd, när som i förevarande fall institutionen inte åläggs någon sådan samrådsskyldighet enligt de bestämmelser som är tillämpliga. Förstainstansrätten anser följaktligen inte att gemenskapens domstolar med stöd av någon allmän rättsprincip kan ålägga kommissionen en samrådsskyldighet som inte föreskrivs i några bestämmelser.
120 Vad gäller den andra delen av grunden anser förstainstansrätten att den, såsom kommissionen med rätta har påpekat, härrör från en sammanblandning av frågan om bristande motivering av beslutet och frågan om motiveringen är välgrundad. I förevarande fall anser förstainstansrätten att det omtvistade beslutet var klart och tillräckligt motiverat genom hänvisningen till att koncentrationen inte hade någon "gemenskapsdimension" och genom redogörelsen för det juridiska och ekonomiska resonemang som låg till grund för denna slutsats, vilket även bekräftas av själva talan, i vilken sökanden har haft alla möjligheter att ifrågasätta giltigheten av den tolkning av förordningen som redovisats i beslutet.
121 Sökandens tredje grund för yrkandet om ogiltigförklaring kan följaktligen inte heller godtas.
Den fjärde grunden för yrkandet om ogiltigförklaring, som rör åsidosättande av den allmänna principen om likabehandling
122 Sökanden har gjort gällande att kommissionen, före det att det omtvistade beslutet antogs, organiserade ett samråd med Förenade kungariket eller gick med på att delta i ett sådant samråd, som de andra medlemsstaterna, särskilt Frankrike, med orätt uteslöts ifrån. Den allmänna principen om likabehandling bör emellertid omfatta samtliga medlemsstater i deras förbindelser med kommissionen. Sökanden har följaktligen intresse av att åberopa en grund som hänför sig till den omständigheten att dess egen regering inte har hörts.
123 Kommissionen har bekräftat att den inte höll någon trepartsförhandling mellan Förenade kungariket, BA och sig själv. Att den skickade OFT en kopia av sitt brev till BA av den 30 oktober 1992 vittnar bara om i vilken samarbetsanda gemenskapsinstitutionen arbetar med de behöriga nationella myndigheterna i konkurrensfrågor. Kommissionen medger att domstolen uttryckligen har fastslagit principen om likabehandling av medlemsstaterna i fråga om gemenskapsrätten (domstolens dom av den 29 mars 1979 i mål 231/78 kommissionen mot Förenade kungariket, Rec. s. 1447, punkt 17), men kommissionen tvivlar dock på att enskilda kan åberopa denna princip, som enbart rör förhållandena mellan medlemsstaterna och gemenskaperna.
124 Intervenienterna har inte framfört några synpunkter i det hänseendet.
125 Förstainstansrätten finner att denna grund inte är baserad på faktiska omständigheter, eftersom det i motsats till vad sökanden har hävdat inte på något sätt framgår av handlingarna i akten att kommissionen hörde Förenade kungarikets regering innan den antog det beslut vars giltighet bestrids. Denna grund kan därför inte godtas, utan att det är nödvändigt att undersöka om den kan upptas till sakprövning enligt artikel 48.2 i rättegångsreglerna eller om fysiska eller juridiska personer kan göra gällande att principen om likabehandling av medlemsstaterna har åsidosatts.
126 Av det ovan anförda följer att talan skall ogillas.
Rättegångskostnader
127 I enlighet med artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom sökanden har tappat målet och kommissionen har yrkat detta, skall sökanden förpliktas ersätta rättegångskostnaderna, inklusive de rättegångskostnader som uppkommit för intervenienten British Airways.
128 Enligt ordalydelsen i artikel 87.4 i rättegångsreglerna skall de medlemsstater som har intervenerat i ett mål bära sina egna rättegångskostnader. Förenade kungariket skall därför bära sina rättegångskostnader.
På dessa grunder beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (andra avdelningen)
följande dom:
1) Talan ogillas.
2) Sökanden skall ersätta samtliga rättegångskostnader, inklusive de rättegångskostnader som har uppkommit för intervenienten British Airways.
3) Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland skall bära sina egna rättegångskostnader.