Förslag till avgörande av generaladvokat Giuseppe Tesauro föredraget den 26 september 1996

1 Originalspråk: italienska.

2 I sammanhanget skall här preciseras att det av hänskjutningsbcslutct framgår att avlastningsplatserna uteslutande var belägna i Frankrike och alt, med några försumbara undantag, även lastplatserna låg i Frankrike. Detta senare påslående har emellertid bestritts av MSG under det muntliga förfarandet. MSG har därvid gjort gällande att lastplatscrna huvudsakligen var belägna i Tyskland.

3 EGT C 59, 1979, s. 1, särskilt s. 22.

4 Dom av den 6 oktober 1976 i mil C-12/76, Tessili (Rec. 1976, s. 1473, punkt 13).

5 Men det är just den orten, såsom domstolen själv understrukit, som normalt utgör den mest direkta forbindclscplatscn mellan tvisten och den behörige domaren, en förbindelse som har lett till att uppfyllclscortcns forum valts för avtalsenliga förpliktelser (dom av den 15 januari 1987 i mål C 266/85, Shenavai (Rec. 1987, s. 239, punkt 18).

6 I rättspraxis har det nämligen beträffande denna sorts avtal fastställts att uppfyllclscortcn inte bestäms enligt lex causae (tvistens lag) utan självständigt på grundval av den förpliktelse som karakteriserar avtalet (se särskilt dom av den 26 maj 1982 i mål C-133/81, Ivenel, Ree. 1982, s. 1891). Som bekant har vidare denna rättspraxis fått uttrycklig utformning i texten till artikel 5.1 i dess lydelse enligt 1989 års anslutningsakt.

7 Dom av den 6 oktober 1976 i mål C-14/76, De Bloos (Rec. 1976, s. 1497, punkt 13).

8 Dom i målet Tessili (nämnd ovan i fotnot 3), punkt 13.

9 Dom av den 17 januari 1980 i mål C-56/79, Zclgcr (Rcc. 1980, s. 89).

10 Se generaladvokaten Capotortis förslag till avgörande till dom (Rec. 1980, s. 98 f., särskilt s. 101 F.).

11 Domstolen har särskilt understrukit att, medan artikel 17 endast har processuel! funktion, artikel 5.1 har en huvudsakligen materiell funktion som bara indirekt följs av en proccssrättslig effekt, vilken emellertid är beroende av parternas vilja.

12 Dom av den 29 juni 1994 i mål C-288/92 (Rec. 1994, s. I-2913, punkt 14—21).

13 På detta sätt har Cour d'appel i Liege i dom av den 12 maj 1977 (Journal de Tribunaux 1977, s. 710) förklarat en klausul om uppfyllclscort ogiltiga, eftersom den stred mot avtalets geografiska verklighet. Denna dom har sedan bekräftats av Cour de cassation (dom av den 28 juni 1979, Journal des Tribunaux 1979, s. 625, med not av Van der Elst i Revue critique de jurisprudence belge, 1981, s. 347 och följande sidor) som har hänvisat till att klausulen i fråga har bedräglig karaktär. Belgarna har således huvudsakligen löst problemet med stöd endast av nationell lag. För övrigt är nationell rättspraxis ganska varierad. Oftast medger den, särskilt efter domen i målet Zeiger, att det inte är nödvändigt att uppfylla formföreskrifterna i artikel 17 vid klausuler om uppfyllelseort (se i denna mening till exempel dom i Cour d'appel i Lyon av den 28 mars 1979, i Semaine juridique, Edition générale 1981, Jurisprudence, nr 19519, samt tysk nationell rättspraxis citerad av Schack, Abstrakte Erfüllungsortsvcrcinbarungen: form-oder sinnlos? i Praxis des internationalen Privat-und Verfahrensrechts, 1996, s. 247 och följande sidor, fotnot 5). Domen i Cour de cassation, Frankrike, av den 27 februari 1996 förtjänar ett särskilt omnämnande (Europe, april 1996, nr 171, s. 23), i vilken en klausul om uppfyllclscort förklarats ogiltig med framhållande dels att den omtvistade förpliktelsen endast kunde uppfyllas i Frankrike, dels att den enda förpliktelsen som enligt artikel 5.1 i konventionen skall beaktas är den som konkret ligger till grund för talan.

14 Dom i målet Custom Made Commercial (nämnd ovan i fotnot 11), punkt 21.

15 Med andra ord, om det förhåller sig så att behörigheten för domstolen på uppfyllclscorten är berättigad av det direkta och objektiva samband som normalt är för handen mellan tvisten och domstolen som skall lösa den, kvarstår det faktum att det kriterium som fastlagts i artikel 5 (orten där den förpliktelse som talan avser har uppfyllts eller skall uppfyllas) kan leda till andra resultat som inte av det skälet skall nonchaleras.

16 I själva verket har även de som delar domstolens mening beträffande domen i målet Zeiger uttryckt sig till förmån för enhetliga formföreskrifter för prorogationsavtal och för abstrakta klausuler om uppfyllelscort. Se i denna mening Kropholler: Europäisches Zivilprozessrecht, 1996; Gaudcmci-Tallon: Les conventions de Bruxelles et de Lugano, Paris, 1993, s. 121; Kaye: Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgements, Abingdon, 1987, s. 527; Lasok, Stone: Conflict of Laws in the European Community, Abingdon, 1987, s. 219; Desames Real: La Competencia Judicial en la Comunidad Europea, Barcelona, 1986, s. 258 och följande sidor; Calvo-Caravaca: Comentario al Convenio de Bruselas, Madrid, 1994, s. 90 och följande sidor. I motsatt mening se däremot Geimer: Internationales Zivilprozessrecht, 1993, paragraf 1491.

17 Dom av den 13 juli 1993 i mål C-125/92, Mulox (Rcc. 1993, s. I-4075, punkt 11).

18 I denna riktning uttalar sig såväl Jaymc: La place de l'article 5 dans 1'ćconomic dc la Convention. La compétence en matière contractuelle, i Compétence judiciaire et exécution des jugements en Europe: actes du Colloque sur l'interprétation de la Convention de Bruxelles par la Cour de justice européenne dans la perspective de l'espace judiciaire européen, Luxembourg, les 1 et 12 mars 1991, London, 1993, s. 75 f.) som Huet: Note sous l'arrêt de la Cour Zeiger i Journal du droit international, 1980, s. 435 f. Båda föreslår att uppfyllclscortcn skall bestämmas på ett oberoende sätt och att även om formföreskrifterna i artikel 17 inte behöver uppfyllas skall åtminstone parternas samstämmighet kunna bevisas.

19 I detta hänseende anser jag det inte överflödigt att inskärpa att frånvaron av uppfyllcľscort som självständigt begrepp, vilket skulle vara önskvärt, inte kan betraktas som sådant att det inte medger att gemenskapsdomstolen fastställer gränser i syfte att undvika alt användandet av artikel 5 blir ett alternativ till artikel 17. Om det är på det viset att bestämmandet av uppfyllclscortcn tillkommer materiell rätt, är det likaledes så, som domstolen flera gånger förklarat, att valet mellan en självständig tolkning och en hänvisning till kollisionsnormcr sker på ett pragmatiskt vis genom att den bästa lösningen diskuteras från gång till gång för varje bestämmelse i konventionen, dock så att konventionens fulla effekt garanteras i perspektivet av att genomföra målen i artikel 220 i fördraget (domen i målet Tessili, nämnd ovan i fotnot 3, punkt 11). Fastläggandet av gemenskapsgränser kan anses desto mer nödvändigt i det fall det är fråga om att säkerställa full harmoni och effektivitet till två normer, av vilka den ena, artikel 17, hittills har varit föremål för oberoende tolkning.

20 Se dock generaladvokaten Lenz fördjupade förslag till avgörande av den 8 mars 1994 till dom i mål C-288/92, Custom Made Commercial (Rec. 1994, s. I-2915, särskilt s. I-2934 f.).

21 Domarna av den 14 december 1976 i mål 24/76, Estasis Salotti (Rec. 1976, s. 1831, punkt 7) och mål 25/76, Segoura (Rec. 1976, s. 1851, punkt 6).

22 Dom i mål Scgoura, nämnd i föregående fotnot.

23 Denna möjlighet har senare uttryckligen lagts till artikel 17 genom 1989 års anslutningskonvcntion. Den nya texten i artikeln i fråga föreskriver nämligen att en forumklausul kan slutas med giltig verkan även i en form som tillåts av den praxis som parterna utbildat sinsemellan.

24 EGT C 59, 5.3.1979, s. 1, punkt 179.

25 Min kursivering.

26 Och faktiskt, som förklarats i rapporten, har formkraven i artikel 17 till uppgift att säkerställa att samstämmighet mellan parterna faktiskt föreligger (domar i målen Estasis Salotti och Scgoura (nämnda i fotnot 20), punkt 7 respektive punkt 6).

27 Se, bland andra, Kohler: Rigueur et souplesse en droit international privé: les formes préscrites pour une convention attributive de juridiction dans le commerce international par l'article 17 de la convention de Bruxelles dans sa nouvelle rédaction, Diritto del Commercio Internazionale, 1990, s. 611 f.

28 Se härvidlag Mczgcr: Travaux du comité français de droit international privé, 1980-1981, s. 15 f.

29 Begreppet presumtion för kännedom i bemärkelsen kännedom i god tro är för övrigt inte främmande för domstolens praxis. Jag syftar härvid på domen av den 10 mars 1992 i mål C-214/89, Powell Duffryn (Rec. 1992, s. I-1745), där domstolen anfört beträffande en prorogation som stod upptagen i en bolagsordning alt oberoende av sättet att förvärva aktier vet var och en eller bör var och en veta att han är bunden av det bolagets bolagsordning (punkt 27; min kursivering).

30 Se i detta hänseende Rauscher: Zeitschrift für Zivilprozess 104, 1991, s. 272, särskilt s. 292 f.

31 Förslag till dom i mål C-288/92 (nämnd ovan i fotnot 19), särskilt s. I-2939.

32 Se i detta hänseende bland andra Kayc: Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgements, Abingdon, 1987, s. 1062 f.; Huet, fotnot i Clunet, 1990, s. 153 f.; Stöwc: Gerichtsvereinbarungen nach Handelsbrauch, 1993, s. 56 f.

33 EGT L 319, 1988, s. 1.

34 EGT L 285, 1989, s. 4.

35 Dessa ytterliga villkor har hämtats ur artikel 9.2 i Wienkonventionen av år 1980 angående avtal om internationella köp av varor.

36 I detta sammanhang är det inte överflödigt att erinra om att denna ändring föranletts just av oron som uttryckts av EFTA-staterna när Luganokonventionen antogs för att en parts tystnad i förhållande till en skriftlig bekräftelse skulle kunna få verkan som accept. Se Jenard-och Möllerrapporten, EGT C 189, 28.7.1990, punkt 55—59.

37 Se i detta hänseende till exempel Schmidt: Recht der Internationalen Wirtschaft, 1992, s. 173 f.

38 Det hänvisas till mål Segoura, nämnd ovan i fotnot 20.

39 Kursiveringen är min. Ur samma perspektiv erinrar jag vidare om artikel 8.2 i Romkonventionen om tillämplig lag på avtalsförpliktelscr, en bestämmelse om förhandenvaron och giltigheten av samstämmigheten mellan parterna om den lag som är tillämplig på avtalet. Denna bestämmelse medger nämligen att var och en av parterna hänvisar till lagen i det land där han vanligen befinner sig för att visa att han inte har gett sitt samtycke "om det följer av omständigheterna att det inte skulle vara rimligt att bestämma verkan av denna kontrahents beteende enligt den lag som i fallet skulle vara tillämplig enligt konventionen. Den lösning som antagits i detta fall syftar, som klarlagt genom Giuliano-och Lagarderapporten, bestämt till att lösa frågan om relevansen av en parts tystnad beträffande avtalets tillkomst.