Förslag till avgörande av generaladvokat
1. De frågor som Bundesgerichtshof har stallt till domstolen gäller tolkningen av artikel 5.1 och artikel 17 i konvention av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (nedan kallad konventionen) i den version som ändrats genom 1978 års anslutningsakt.
2. Jag vill framför allt fästa uppmärksamheten på förevarande måls ursprung. Genom ett muntligt hyresavtal på bestämd tid ställde flodfartsbolaget Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (nedan kallat MSG), med säte i Tyskland (Würzburg), en båt avsedd för flodfart till företaget Les Gravières Rhénanes SARL: s (nedan kallad motparten) förfogande. Båten användes på Rhen mellan den 1 juni 1989 och den 10 februari 1991 för att transportera grus från lastplatsen till avlastningsplatsen, båda belägna i Frankrike. Under avlastningarna skadades båten av de avlastningsredskap som motparten använde under eget ansvar. Skadorna, som reparerades efter avtalets utgång, bedömdes olika av de sakkunniga som nominerats av respektive part.
3. MSG har slutit sig till att tysk domstol är behörig av den omständigheten att motparten inte har gjort invändningar vare sig mot den skriftliga bekräftelsen som innehåller en förtryckt hänvisning där Würzburg, som är MSG: s säte, angavs som uppfyllelseort och behörigt forum, eller mot fakturorna som innehöll samma hänvisning och som motparten utfärdat och betalat utan något bestridande.
4. Motparten har överklagat mellandomen vid Bundesgerichtshof och yrkat att domen i första instans skall fastställas. Bundesgerichtshof har i hänskjutningsbeslutet särskilt fäst uppmärksamheten på att förpliktelserna som härrörde från kontraktet skulle uppfyllas i Frankrike; där fanns tyngdpunkten för den prestation som kännetecknade avtalet, där hade inte bara motparten, som var den avtalspart som bestämde över båtens användning, sitt säte, utan där var nästan alltid lastplats och avlastningsplats belägna, så något avtal i enlighet med artikel 5 i konventionen för att garantera motpartens helt legitima intresse av att det skulle finnas en enda uppfyllelseort var inte nödvändigt.
5. Med hänsyn till dessa omständigheter har Bundesgerichtshof ansett det nödvändigt för att lösa tvisten att ställa följande frågor till domstolen:
6. Det gäller alltså framför allt att fastställa huruvida ett abstrakt avtal om uppfyllelseort — som helt enkelt döljer en derogation av behörigheten, för vilken formkrav gäller — skall anses giltig i enlighet med artikel 5.1. Och, om frågan besvaras nekande, huruvida i förevarande fall avtalet om uppfyllelseort kan anses som en giltig forumklausul enligt artikel 17.
7. Personligen anser jag att den ordning för frågorna som föreslagits av den hänskjutande domstolen skall respekteras. Bortsett från att de två frågorna har (påstådd) olika svårighetsgrad, ett kriterium som jag inte anser kan eller bör påverka domstolens val, anser jag nämligen att Bundesgerichtshofs beslut att först ställa frågan om tolkningen av artikel 5.1 är allt annat än slumpmässigt. Och faktiskt, medan ett jåkande svar på denna fråga klart skulle medföra tysk domstols behörighet kan det inte uteslutas att domstolens svar beträffande artikel 17 för att bestämma behörig domstol kräver ytterligare utredning av omständigheterna från den nationella domstolens sida, en utredning som Bundesgerichtshof inte kan göra. Följaktligen kan det bli nödvändigt med en andra begäran om förhandsavgörande i samma tvist ifall domstolen beslutar att svara endast på den andra frågan.
Den första frågan
8. Den första frågan rör artikel 5.1 i konventionen, vari föreskrivs att talan mot den som har hemvist i en konventionsstat kan väckas i en annan konventionsstat; om talan avser avtal, vid domstolen i den ort där den förpliktelse som talan avser har uppfyllts eller skall uppfyllas ....
9. Man finner samma resonemang i domstolens praxis i ämnet, i vilken flera gånger har understrukits att den valmöjlighet som ges i artikel 5 införts med hänsyn till att det i vissa fall ur processföringssynpunkt föreligger ett särskilt nära samband mellan tvisten och domstol på en viss ort. Med andra ord kan behörighet för domstolen på uppfyllelseorten berättigas av ett direkt och framför allt objektivt samband mellan tvisten och den domstol som är behörig att ta upp den. Det är således domstolens fysiska närhet till det tvistiga förhållandet som, åtminstone enligt konventionens upphovsmän, berättigar domstolens behörighet.
10. Man bör vidare hålla i minnet att, i enlighet med domstolens fasta rättspraxis som dock inte gäller arbetsavtal, för att bestämma uppfyllelseorten i enlighet med artikel 5.1 det är den förpliktelse som skall beaktas [som] är den som svarar mot den avtalsrättighet sökanden åberopar som grund för sin talan. Denna förpliktelses uppfyllelseort bestäms genom hänvisning till nationell lag. Domstolen har nämligen påpekat att den domstol där talan väckts framför allt måste avgöra vilken lag som, enligt dess egna kollisionsnormer, skall tillämpas på den ifrågavarande tvisten, och enligt den lagen bestämma uppfyllelseorten för den omtvistade avtalsenliga förpliktelsen.
11. Sedan detta sagts kan uppfyllelseorten också bestämmas genom avtal mellan parterna. Detta framgår av domen i målet Zeiger, i vilken domstolen har ägnat sig just åt förhållandet mellan artikel 5.1 och artikel 17. Domstolens uppgift i målet var att avgöra huruvida giltigheten av ett avtal mellan parterna om orten för förpliktelsens uppfyllelse skall vara underkastat formföreskrifterna i artikel 17.
12. I enlighet med domen i målet Zeiger är det således tillräckligt för att en giltig klausul om uppfyllelseort i enlighet med artikel 5.1 skall ha tillkommit att orten för uppfyllelse av en avtalsförpliktelse har bestämts av parterna genom en klausul som är giltig enligt den nationella rätt som är tillämplig på avtalet (punkt 6).
13. Jag börjar med att anmärka att den lösning som domstolen funnit i domen i målet Zeiger, om vars riktighet det i huvudsak kan hållas med, i realiteten har lämnat vår fråga öppen. I denna riktning pekar också den omständigheten att det inte i domen görs någon antydan om problemet med eventuellt kringgående av artikel 17 genom fingerat bestämmande av uppfyllelseorten, fastän det problemet diskuterats under processen och behandlats av generaladvokaten i förslaget till avgörande till dom. I vilket fall som helst är det tillräckligt att här framhålla att det i målet Zeiger till skillnad från i vårt fall inte var fråga om någon abstrakt klausul; den uppfyllelseort som parterna bestämt sammanföll med den som lagen föreskriver.
14. Nu är det så att det inte råder några tvivel om att den uppfyllelseort som anges i den abstrakta klausul som förevarande mål angår är oberoende av ett objektivt samband mellan det omtvistade juridiska förhållandet och den valda domstolen. Dessutom är, enligt den hänskjutande domstolen, i förevarande fall det enda målet med avtalet om uppfyllelseort att välja ut den behöriga domstolen. Under dessa omständigheter råder det inget tvivel om att den klausul som här diskuteras snarare svarar mot tanken med artikel 17 och därför redan från logisk synpunkt borde ingå i dess tillämpningsområde. Följaktligen borde dess giltighet enligt artikel 5 nekas.
15. På grundval av denna uppfattning blir slutligen den oundvikliga följden, om det medges att parterna kan förlägga avtalsvillkoren hur och vart de vill — vilket framgår av de nyligen nämnda domarna — att parterna kan använda bestämningen av uppfyllelseorten även för att välja ett annat forum än det som normalt är behörigt (enligt artikel 2 eller enligt artikel 5 i de fall då uppfyllelseorten bestämts enligt lag). Med andra ord skulle parternas vilja inte möta någon gräns bortsett från de gränser som bestäms i den nationella rätten antingen genom formföreskrifter eller i rättspraxis genom hänvisning till sådana företeelser som kringgående av lagen. Däremot borde avtal om uppfyllelseort alltid anses giltiga.
16. I förevarande mål är det däremot klart att det är fråga om ett avtal som inte begränsar sig till att ge behörighet till en domstol på en plats som inte har något samband med tvisten bortsett från kärandens hemvist utan har som enda syfte att kringgå formföreskrifterna i artikel 17. Problemet som formulerats i förevarande mål går således långt utöver problemet huruvida behörigheten enligt artikel 5 alltid måste tillkomma domstolen på den plats som har störst fysiskt samband med tvisten i fråga.
17. Om denna lösning antogs skulle det synbarligen innebära att parterna visst genom en fingerad bestämning av uppfyllelseorten kan kringgå de formella hinder som lagts för derogationsklausuler. Om domstolen bekräftar denna lösning skulle den därför ge sin välsignelse till en alternativ användning av artikel 5.1 på så sätt att parterna skulle tillåtas att välja en annan domare än den som är allmänt behörig på ett säkerligen enklare sätt än det som är reglerat i artikel 17 med den följden att både bestämmelsens bokstav och dess syfte överskrids. Det behöver för övrigt knappast erinras om att de formella villkor som artikel 17 ställer inte är till för sin egen skull utan syftar till att skydda den svagare parten; deras syfte är alltså att undvika att forumklausuler som infogas i ett avtal av den ena parten kan passera utan att uppmärksammas.
18. Även om kommissionen medger att en fiktiv bestämning av uppfyllelseorten kan vara ett sätt att kringgå formföreskrifterna i artikel 17, anser kommissionen emellertid att själva konventionen tillåter en sådan. I detta hänseende begränsar sig denna till att framhålla att artikel 5.1 inte kräver att parterna anger den faktiska platsen för uppfyllelse av avtalsförpliktelserna.
19. Slutligen anser jag det absurt att över huvud taget anta att konventionen kan läsas på det sättet att den medger ett kringgående av artikel 17 med tanke, för övrigt, på denna bestämmelses betydelse i konventionens system. Ur denna synvinkel kan jag därför inte dela kommissionens uppfattning som är att detta pris måste betalas i rättssäkerhetens namn och för förutsägbarheten beträffande behörigt forum. Det är fråga om syften som inte är till för sin egen skull; att till exempel göra bestämmelserna om behörighet förutsägbara innebär framför allt att stärka det rättsliga skyddet för personer bosatta inom gemenskapen genom att göra det möjligt för käranden att lätt identifiera den domstol där han kan väcka talan och för svaranden att förutse vid vilken domstol han kan stämmas. Jag kan inte se hur rättssäkerheten kan gå stärkt ur en överträdelse av artikel 17.
20. Om man inte vill ifrågasätta domen i målet Zeiger och bestämma uppfyllelseorten på ett oberoende sätt i fall då det sluts avtal mellan parterna — en lösning som principiellt är önskvärd och som har den fördelen att den är lineär och entydig men skulle tvinga avtalsparterna att uppfylla särskilt stränga formföreskrifter även då en faktisk lokalisering av uppfyllelseorten föreligger — är den enklaste lösningen just den att gemenskapsdomstolen fastställer gränser endast för att undvika ett kringgående av artikel 17.
Den andra frågan
21. Med denna fråga, som ställts för det fall domstolen, såsom jag föreslagit, utesluter att avtal om uppfyllelseort är tillåtna som tillkommit i det enda syftet att formellt välja ett annat behörigt forum än det för den faktiska uppfyllelseorten, avser Bundesgerichtshof att fastställa huruvida i förevarande fall en prorogation i enlighet med artikel 17 kan anses föreligga. Närmare bestämt är frågan huruvida en forumklausul i internationell handel kan anses giltig även när den tillkommit genom ena partens tystnad i förhållande till en skriftlig bekräftelse [fråga 2 a] eller betalning utan att denne gör invändningar mot räkningar i vilka hänvisas till behörigt forum [fråga 2 b], eller om en ömsesidig viljeförklaring som bekräftas skriftligen dessförinnan måste ha avgivits.
22. Domstolen har hittills inte haft tillfälle att yttra sig om tolkningen av denna bestämmelse. Innan jag övergår till en undersökning av de syften och de nyheter som införts genom denna bestämmelse och drar slutsatser därav för föreliggande fall, anser jag det inte desto mindre lämpligt att hänvisa till domstolens tolkning av artikel 17 — naturligtvis i de aspekter som här är relevanta — beträffande artikelns lydelse före den ändring det här är fråga om.
23. Artikel 17 i dess nya lydelse förefaller formulerad just med tanke på den överdrivna formalism som en sådan infallsvinkel skulle innebära för den internationella handeln. I detta hänseende kan man läsa i Schlosserrapporten att domstolens tolkning av artikel 17 inte svarar vare sig mot sedvänja eller mot den internationella handelns krav. I synnerhet kan det inte tillåtas i internationell handel att motparten till den som använder allmänna kontraktsvillkor skall behöva skriftligen bekräfta en forumklausul som står upptagen i mängden av villkor för att denna skall få effekt. Internationell handel kan inte klara sig utan standardavtal som även innehåller forumklausuler.
24. Om det är dessa överväganden som har frambringat en ändring av artikel 17, kvarstår enligt Schlosserrapporten att det emellertid, som uttryckligen bör understrykas, endast handlar om en mildring av formföreskrifterna. Att det finns en ömsesidig viljeförklaring beträffande allmänna avtalsvillkor i avtalet och vissa klausuler som infogats i avtalet måste vara bevisad.
25. Härtill skall läggas att det visar sig ytterst svårt att fastställa att det finns ett handelsbruk som endast gäller formkrav — eftersom det rör sig om processrättsliga bestämmelser som i varje ögonblick kan ändras av staterna — och skulle leda till att betydelsen av artikel 17 i dess lydelse efter ändringen genom 1978 års anslutningsakt helt skulle tömmas på sitt innehåll. Det måste därför medges att ändringen innebär en mildring inte bara av sättet att uttrycka samstämmigheten på utan även, just därför, mindre stränghet beträffande tillkomsten av parternas ömsesidiga viljeförklaring om valet av behörigt forum. Med andra ord trängs samstämmighetens faktiska förhandenvaro som ursprungligen var oumbärlig och kunde säkerställas endast i skriftlig form eller genom skriftlig bekräftelse av ett muntligt avtal, undan i internationell handel av presumtionen för en faktisk samstämmighet. Denna omständighet bekräftas av själva ordalydelsen i bestämmelsen i fråga till den del den anger att det måste vara fråga om handelsbruk eller annan sedvänja som parterna kände till eller borde ha känt till.
26. När och på vilket sätt kan det under dessa förutsättningar anses föreligga ett handelsbruk beträffande sättet för den ömsesidiga viljeförklaringen vilket parterna kände till eller borde ha känt till?
27. Även vad beträffar det tredje fall som förutses i artikel 17 är det således lämpligt att domstolen själv anger de objektiva omständigheterna och/eller avgörande beteendena för att konstatera existensen av ett handelsbruk som är sådant att det kan användas för att sluta giltiga forumklausuler. I det perspektivet, med hänsyn tagen till vikten av samstämmighet mellan berörda parter, kan begreppet handelsbruk inte annat än grunda sig på att det finns en reell praxis som följs allmänt och kontinuerligt i kretsarna i fråga beträffande transaktioner som i vad gäller faktiska och geografiska omständigheter motsvarar den tvistiga transaktionen, som generaladvokaten Lenz föreslår. Det måste således vara fråga om en sådan praxis som kan leda till övertygelsen att parternas beteende är avgörande, dvs. visar att en överenskommelse föreligger och följaktligen en faktisk samstämmighet vad gäller Prorogationen. Ur denna synvinkel måste det i vilket fall som helst bevisas att ett specifikt handelsbruk i en bestämd sektor föreligger; det är bara på dessa villkor som bruket får rättslig verkan enligt artikel 17.
28. Den här föreslagna tolkningen av begreppet handelsbruk gör det enligt min mening också möjligt att lättare avgöra under vilka omständigheter, åtminstone i princip, parterna skall anses ha känt till eller bort ha känt till bruket i fråga. Det säger faktiskt sig självt att det är rimligt att förmoda att en praxis som regelmässigt följs av parter i kontrakt av samma typ i handelssektorn i fråga bör anses möjlig att känna till i god tro.
29. Låt oss återgå till vårt fall. Eftersom det är fråga om ett hyresavtal slutet mellan näringsidkare i sektorn, står det utom tvivel att vi befinner oss inom internationell handel och följaktligen inom sagda bestämmelses tilllämpningsområde. Jag vill vidare erinra om att den hänskjutande domstolen i första hand frågar om en parts tystnad i förhållande till en skriftlig bekräftelse som innehåller en förtryckt hänvisning som anger behörigt forum utgör sedvänja i den mening som avses i artikel 17 och således gäller som accept av Prorogationen. I andra hand frågar den hänskjutande domstolen om denna prorogations giltighet kan härledas från det faktum att motparten utan invändningar har betalat alla räkningar som MSG utfärdat och som innehöll liknande hänvisningar till behörigt forum.
30. Jag anser därför att den uppfattning sökanden och den tyska regeringen lagt fram under förfarandet, att artikel 17 ger verkan som tyst accept på tystnad i förhållande till en skriftlig bekräftelse; detta oberoende av all utredning i syfte att konstatera förhandenvaron av en praxis i det hänseendet i handelssektorn i fråga. Denna uppfattning som bygger dels på förhandenvaron av en förmodad allmän sedvänja som i denna mening kan påvisas i europeisk skala, dels på den omständigheten att den ändring som gjorts genom 1978 års anslutningsakt antogs just för att undvika överdriven formalism i rättspraxis avseende fall av den typen saknar förvisso grund.
31. För att bestämma om en parts tystnad i förhållande till en skriftlig bekräftelse utgör ett sätt för en överenskommelse och således avgör en forumklausuls giltiga tillkomst är det nödvändigt att visa att en sådan sedvänja föreligger på grundval av tidigare nämnda kriterier.
32. Den nu framlagda lösningen är också tilllämplig för att utreda om det föreligger ett påstått handelsbruk som kan härledas från det faktum att motparten utan invändningar har betalat de räkningar MSG utfärdat, vilka innehöll en hänvisning där platsen för MSG: s säte angavs som behörigt forum. Även beträffande detta fall måste det således visas, på grundval av samma kriterier som tidigare angivits, att det föreligger ett handelsbruk som parterna kände till eller borde ha känt till.
33. På grund av vad som ovan anförts föreslår jag därför att domstolen besvarar de frågor Bundesgerichtshof ställt på följande sätt:
1 Originalspråk: italienska.
2 I sammanhanget skall här preciseras att det av hänskjutningsbcslutct framgår att avlastningsplatserna uteslutande var belägna i Frankrike och alt, med några försumbara undantag, även lastplatserna låg i Frankrike. Detta senare påslående har emellertid bestritts av MSG under det muntliga förfarandet. MSG har därvid gjort gällande att lastplatscrna huvudsakligen var belägna i Tyskland.
3 EGT C 59, 1979, s. 1, särskilt s. 22.
4 Dom av den 6 oktober 1976 i mil C-12/76, Tessili (Rec. 1976, s. 1473, punkt 13).
5 Men det är just den orten, såsom domstolen själv understrukit, som normalt utgör den mest direkta forbindclscplatscn mellan tvisten och den behörige domaren, en förbindelse som har lett till att uppfyllclscortcns forum valts för avtalsenliga förpliktelser (dom av den 15 januari 1987 i mål C 266/85, Shenavai (Rec. 1987, s. 239, punkt 18).
6 I rättspraxis har det nämligen beträffande denna sorts avtal fastställts att uppfyllclscortcn inte bestäms enligt lex causae (tvistens lag) utan självständigt på grundval av den förpliktelse som karakteriserar avtalet (se särskilt dom av den 26 maj 1982 i mål C-133/81, Ivenel, Ree. 1982, s. 1891). Som bekant har vidare denna rättspraxis fått uttrycklig utformning i texten till artikel 5.1 i dess lydelse enligt 1989 års anslutningsakt.
7 Dom av den 6 oktober 1976 i mål C-14/76, De Bloos (Rec. 1976, s. 1497, punkt 13).
8 Dom i målet Tessili (nämnd ovan i fotnot 3), punkt 13.
9 Dom av den 17 januari 1980 i mål C-56/79, Zclgcr (Rcc. 1980, s. 89).
10 Se generaladvokaten Capotortis förslag till avgörande till dom (Rec. 1980, s. 98 f., särskilt s. 101 F.).
11 Domstolen har särskilt understrukit att, medan artikel 17 endast har processuel! funktion, artikel 5.1 har en huvudsakligen materiell funktion som bara indirekt följs av en proccssrättslig effekt, vilken emellertid är beroende av parternas vilja.
12 Dom av den 29 juni 1994 i mål C-288/92 (Rec. 1994, s. I-2913, punkt 14—21).
13 På detta sätt har Cour d'appel i Liege i dom av den 12 maj 1977 (Journal de Tribunaux 1977, s. 710) förklarat en klausul om uppfyllclscort ogiltiga, eftersom den stred mot avtalets geografiska verklighet. Denna dom har sedan bekräftats av Cour de cassation (dom av den 28 juni 1979, Journal des Tribunaux 1979, s. 625, med not av Van der Elst i Revue critique de jurisprudence belge, 1981, s. 347 och följande sidor) som har hänvisat till att klausulen i fråga har bedräglig karaktär. Belgarna har således huvudsakligen löst problemet med stöd endast av nationell lag. För övrigt är nationell rättspraxis ganska varierad. Oftast medger den, särskilt efter domen i målet Zeiger, att det inte är nödvändigt att uppfylla formföreskrifterna i artikel 17 vid klausuler om uppfyllelseort (se i denna mening till exempel dom i Cour d'appel i Lyon av den 28 mars 1979, i Semaine juridique, Edition générale 1981, Jurisprudence, nr 19519, samt tysk nationell rättspraxis citerad av Schack, Abstrakte Erfüllungsortsvcrcinbarungen: form-oder sinnlos? i Praxis des internationalen Privat-und Verfahrensrechts, 1996, s. 247 och följande sidor, fotnot 5). Domen i Cour de cassation, Frankrike, av den 27 februari 1996 förtjänar ett särskilt omnämnande (Europe, april 1996, nr 171, s. 23), i vilken en klausul om uppfyllclscort förklarats ogiltig med framhållande dels att den omtvistade förpliktelsen endast kunde uppfyllas i Frankrike, dels att den enda förpliktelsen som enligt artikel 5.1 i konventionen skall beaktas är den som konkret ligger till grund för talan.
14 Dom i målet Custom Made Commercial (nämnd ovan i fotnot 11), punkt 21.
15 Med andra ord, om det förhåller sig så att behörigheten för domstolen på uppfyllclscorten är berättigad av det direkta och objektiva samband som normalt är för handen mellan tvisten och domstolen som skall lösa den, kvarstår det faktum att det kriterium som fastlagts i artikel 5 (orten där den förpliktelse som talan avser har uppfyllts eller skall uppfyllas) kan leda till andra resultat som inte av det skälet skall nonchaleras.
16 I själva verket har även de som delar domstolens mening beträffande domen i målet Zeiger uttryckt sig till förmån för enhetliga formföreskrifter för prorogationsavtal och för abstrakta klausuler om uppfyllelscort. Se i denna mening Kropholler: Europäisches Zivilprozessrecht, 1996; Gaudcmci-Tallon: Les conventions de Bruxelles et de Lugano, Paris, 1993, s. 121; Kaye: Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgements, Abingdon, 1987, s. 527; Lasok, Stone: Conflict of Laws in the European Community, Abingdon, 1987, s. 219; Desames Real: La Competencia Judicial en la Comunidad Europea, Barcelona, 1986, s. 258 och följande sidor; Calvo-Caravaca: Comentario al Convenio de Bruselas, Madrid, 1994, s. 90 och följande sidor. I motsatt mening se däremot Geimer: Internationales Zivilprozessrecht, 1993, paragraf 1491.
17 Dom av den 13 juli 1993 i mål C-125/92, Mulox (Rcc. 1993, s. I-4075, punkt 11).
18 I denna riktning uttalar sig såväl Jaymc: La place de l'article 5 dans 1'ćconomic dc la Convention. La compétence en matière contractuelle, i Compétence judiciaire et exécution des jugements en Europe: actes du Colloque sur l'interprétation de la Convention de Bruxelles par la Cour de justice européenne dans la perspective de l'espace judiciaire européen, Luxembourg, les 1 et 12 mars 1991, London, 1993, s. 75 f.) som Huet: Note sous l'arrêt de la Cour Zeiger i Journal du droit international, 1980, s. 435 f. Båda föreslår att uppfyllclscortcn skall bestämmas på ett oberoende sätt och att även om formföreskrifterna i artikel 17 inte behöver uppfyllas skall åtminstone parternas samstämmighet kunna bevisas.
19 I detta hänseende anser jag det inte överflödigt att inskärpa att frånvaron av uppfyllcľscort som självständigt begrepp, vilket skulle vara önskvärt, inte kan betraktas som sådant att det inte medger att gemenskapsdomstolen fastställer gränser i syfte att undvika alt användandet av artikel 5 blir ett alternativ till artikel 17. Om det är på det viset att bestämmandet av uppfyllclscortcn tillkommer materiell rätt, är det likaledes så, som domstolen flera gånger förklarat, att valet mellan en självständig tolkning och en hänvisning till kollisionsnormcr sker på ett pragmatiskt vis genom att den bästa lösningen diskuteras från gång till gång för varje bestämmelse i konventionen, dock så att konventionens fulla effekt garanteras i perspektivet av att genomföra målen i artikel 220 i fördraget (domen i målet Tessili, nämnd ovan i fotnot 3, punkt 11). Fastläggandet av gemenskapsgränser kan anses desto mer nödvändigt i det fall det är fråga om att säkerställa full harmoni och effektivitet till två normer, av vilka den ena, artikel 17, hittills har varit föremål för oberoende tolkning.
20 Se dock generaladvokaten Lenz fördjupade förslag till avgörande av den 8 mars 1994 till dom i mål C-288/92, Custom Made Commercial (Rec. 1994, s. I-2915, särskilt s. I-2934 f.).
21 Domarna av den 14 december 1976 i mål 24/76, Estasis Salotti (Rec. 1976, s. 1831, punkt 7) och mål 25/76, Segoura (Rec. 1976, s. 1851, punkt 6).
22 Dom i mål Scgoura, nämnd i föregående fotnot.
23 Denna möjlighet har senare uttryckligen lagts till artikel 17 genom 1989 års anslutningskonvcntion. Den nya texten i artikeln i fråga föreskriver nämligen att en forumklausul kan slutas med giltig verkan även i en form som tillåts av den praxis som parterna utbildat sinsemellan.
24 EGT C 59, 5.3.1979, s. 1, punkt 179.
25 Min kursivering.
26 Och faktiskt, som förklarats i rapporten, har formkraven i artikel 17 till uppgift att säkerställa att samstämmighet mellan parterna faktiskt föreligger (domar i målen Estasis Salotti och Scgoura (nämnda i fotnot 20), punkt 7 respektive punkt 6).
27 Se, bland andra, Kohler: Rigueur et souplesse en droit international privé: les formes préscrites pour une convention attributive de juridiction dans le commerce international par l'article 17 de la convention de Bruxelles dans sa nouvelle rédaction, Diritto del Commercio Internazionale, 1990, s. 611 f.
28 Se härvidlag Mczgcr: Travaux du comité français de droit international privé, 1980-1981, s. 15 f.
29 Begreppet presumtion för kännedom i bemärkelsen kännedom i god tro är för övrigt inte främmande för domstolens praxis. Jag syftar härvid på domen av den 10 mars 1992 i mål C-214/89, Powell Duffryn (Rec. 1992, s. I-1745), där domstolen anfört beträffande en prorogation som stod upptagen i en bolagsordning alt oberoende av sättet att förvärva aktier vet var och en eller bör var och en veta att han är bunden av det bolagets bolagsordning (punkt 27; min kursivering).
30 Se i detta hänseende Rauscher: Zeitschrift für Zivilprozess 104, 1991, s. 272, särskilt s. 292 f.
31 Förslag till dom i mål C-288/92 (nämnd ovan i fotnot 19), särskilt s. I-2939.
32 Se i detta hänseende bland andra Kayc: Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgements, Abingdon, 1987, s. 1062 f.; Huet, fotnot i Clunet, 1990, s. 153 f.; Stöwc: Gerichtsvereinbarungen nach Handelsbrauch, 1993, s. 56 f.
33 EGT L 319, 1988, s. 1.
34 EGT L 285, 1989, s. 4.
35 Dessa ytterliga villkor har hämtats ur artikel 9.2 i Wienkonventionen av år 1980 angående avtal om internationella köp av varor.
36 I detta sammanhang är det inte överflödigt att erinra om att denna ändring föranletts just av oron som uttryckts av EFTA-staterna när Luganokonventionen antogs för att en parts tystnad i förhållande till en skriftlig bekräftelse skulle kunna få verkan som accept. Se Jenard-och Möllerrapporten, EGT C 189, 28.7.1990, punkt 55—59.
37 Se i detta hänseende till exempel Schmidt: Recht der Internationalen Wirtschaft, 1992, s. 173 f.
38 Det hänvisas till mål Segoura, nämnd ovan i fotnot 20.
39 Kursiveringen är min. Ur samma perspektiv erinrar jag vidare om artikel 8.2 i Romkonventionen om tillämplig lag på avtalsförpliktelscr, en bestämmelse om förhandenvaron och giltigheten av samstämmigheten mellan parterna om den lag som är tillämplig på avtalet. Denna bestämmelse medger nämligen att var och en av parterna hänvisar till lagen i det land där han vanligen befinner sig för att visa att han inte har gett sitt samtycke "om det följer av omständigheterna att det inte skulle vara rimligt att bestämma verkan av denna kontrahents beteende enligt den lag som i fallet skulle vara tillämplig enligt konventionen. Den lösning som antagits i detta fall syftar, som klarlagt genom Giuliano-och Lagarderapporten, bestämt till att lösa frågan om relevansen av en parts tystnad beträffande avtalets tillkomst.