Förslag till avgörande av generaladvokat Giuseppe Tesauro föredraget den 15 maj 1997

1 Originalspråk: italienska.

2 EGT L 209, s. 1.

3 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33).

4 Det är uppenbarligen fråga om upphandling i enlighet med direktiv 71/305/EEG (EGT L 185, s. 5) och 77/62/EEG (EGT L 13, s. 1), numera direktiv 93/37/EEG (EGT L 199, s. 54) respektive direktiv 93/36/EEG (EGT L 199, s. 1).

5 BGBl 1993 I, s. 1928 och följande sidor.

6 Denna lagstiftningsteknik betecknas allmänt i den tyska doktrinen som budgctlösning.

7 Dessa bestämmelser är för övrigt tillämpliga även på federala tillsynskommissioncn med undantag av de särskilda bestämmelserna i punkt 7 i § 57c (se nedan i texten).

8 Det är fråga om följande bestämmelser i DRiG: § 18.1 och 18.2, som föreskriver de fall då domarutnämningar är ogiltiga (utnämning som har gjorts av en myndighet som inte är behörig därtill, utnämning av en person som inte är tysk medborgare eller inte har rätt att inneha en offentlig tjänst). Däremot är inte § 18.3 tillämplig (däri föreskrivs att sagda ogiltighct kan göras gällande endast om den konstateras genom ett domstolsbeslut som har vunnit laga kraft) i vars ställe § 57c.3 föreskriver att ogiltighctcn inte kan göras gällande innan den har konstaterats av den myndighet som har företagit utnämningen och utnämningen har vunnit laga kraft. § 19.1 och 19.2 angående de fall då åtcrkallclsc av utnämningen är tillåten. Emellertid är inte § 19.3, enligt vilken det för åtcrkallclsc av utnämningen krävs den berördes medgivande eller ett domstolsbeslut som har vunnit laga kraft, tillämplig. § 26.1 och 26.2 enligt vilka de överordnades kontroll inte får inkräkta på domarnas oavhängighet. § 27.1 (domarna tilldelas en plats vid en viss domstol). § 30.1 och 30.3 samt §§ 31-33 och 37, i vilka villkoren föreskrivs för att den behörighet som har tilldelats en domare skall återkallas och för att ge denne andra arbetsuppgifter. Detta kan i allmänhet ske till följd av ett formellt disciplinförfarandc eller på grund av omstrukturering av domstolsorganisationen. Märk väl att § 30.2, enligt vilken det för åtcrkallclsc eller tilldelning av andra arbetsuppgifter krävs ett domstolsbeslut som har vunnit laga kraft, såvida dessa åtgärder inte har organisatoriska orsaker, inte är tillämplig.

9 Den nationella administrativa myndigheten för konkurrensskydd.

10 Utöver tjänstcmannamcdlcmmama (interna medlemmar från Bundeskartellamt), sitter nämligen i federala tillsynskommissioncn externa medlemmar (honorärmedlcmmar). Kommissionen är för närvarande sammansatt av en enda avdelning med en av Bundeskartellamts avdelningsordförande som ordförande. Kommissionen har fyra interna medlemmar, fem externa och fem externa suppleanter (se Stockmann, Die Vergabeüberwachung des Bundes, WUW 1995, s. 572 och följande sidor; författaren är den nuvarande ordföranden för kommissionen).

11 BCBl 1994, I, s. 321 och följande sidor.

12 BCBl 1994, I, s. 324 och följande sidor.

13 Kommissionen har för övrigt låtit förstå att den hyser tvivel beträffande vilken version av den inre arbetsordningen som skall anses vara giltig. Den anför nämligen att den enda version som den tyska regeringen officiellt har anmält och som inte har följts av officiella uppdateringar eller ändringar är den från juni 1994, som har ingivits såsom officiell handling i ett förfarande om fördragsbrott som kommissionen har inlett mot Tyskland i enlighet med artikel 169 (se härom nedan i texten).

14 Dom av den 11 augusti 1995 i mål C-433/93, kommissionen mot Tyskland (REG 1995, s. I-2303). Det skall påpekas att de direktiv som då var tillämpliga var rådets direktiv 88/295/EEG av den 22 mars 1988 om upphandling av varor (EGT L 127, s. 1) och rådets direktiv 89/440/EEG av den 18 juli 1989 om upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 210, s. 1). Det skall vidare kommas ihåg att domstolen i enlighet med fast rättspraxis har konstaterat fördragsbrotten med hänvisning till de bestämmelser som var i kraft vid utgången av den tidsgräns som kommissionen hade fastlagt i sitt motiverade yttrande (i det fallet den 3 februari 1993).

15 Dom av den 2 maj 1996 i mål C-253/95, kommissionen mot Tyskland (REG 1996, s. I-2423).

16 Den formella underrättelsen av den 31 december 1995 har publicerats på tyska i Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis, nr 23/95 s. 1940 och följande sidor. Det motiverade yttrandet skickades den 29 juli 1996 (se pressmeddelande från kommissionen nr IP/96/614).

17 Publicerat i Amtsblatt Berlin den 23 juni 1995 samt i EGT S 120, s. 166.

18 Jag skall ¡nom parentes understryka att en sådan bedömning som enda syfte har att kontrollera om organet i fråga är ett sådant organ som har rätt att begära att domstolen skall pröva den ställda frågan och inte tvärtom avgöra huruvida införlivandet av prövningsdircktivet, vilket skulle kunna bli föremål för ett annat förfarande, är korrekt. Förfarandet om fördragsbrott som kommissionen har inlett och som gäller det icke korrekta införlivandet av prövningsdirektivet från den tyska regeringens sida, vilket tidigare har nämnts, har drag som ligger nära det förevarande förfarandet, men det har även drag som är olika och som gör att såväl den formella som den materiella distinktionen strängt skall respekteras.

19 Från denna omständighet, som kommissionen åberopade vid förhandlingen, härleder kommissionen ett ytterligare bevis för att tillsynskommissioncrna i deras nuvarande form inte är av domstolskaraklär. Denna slutsats har däremot bestritts av den tyska regeringen, som vid förhandlingen har anfört att sagda ändringar helt enkelt syftar till att uppnå vissa förbättringar av ett system som redan är tillfredsställande vad gäller domstolsskyddct och för övrigt erinrar om att upplysningarna har tillhandahållits i ett annat förfarande, där omständigheterna skilde sig från dem i det förevarande.

20 Se inledningen till den andra lagen om ändring av HGrG, genom vilken § 57a— 57c, vilka har beskrivits ovan, infördes (BT-Drucksachc 12/4636, s. 12). Denna omständighet är för övrigt förståelig om hänsyn tas till särdragen i den tyska rätten. Inrättandet av en federal domstol i egentlig mening genom ändring av en vanlig lag (som HGrG) skulle ha utgjort en överträdelse av tillämplig författningsrätt (åtminstone vad beträffar inrättandet av federala tillsynskommissionen), detta i det den tyska grundlagen (§§ 95 och 96) innehåller en uttömmande uppräkning av de federala domstolarna, vilken kan kompletteras endast efter ändring av konstitutionen.

21 Definitionen av detta begrepp kan med hänsyn till de uppenbara kraven på enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten inte lämnas åt medlemsstaternas rättsordningar (se redan, i allmänna ordalag, dom av den 1 februari 1972 i mål 49/71, Hagen, Rec. 1972, s. 23).

22 Se till exempel redan dom av den 30 juni 1966 i mål 61/65, Vaasscn-Göbbcls (Rec. 1966, s. 407).

23 Sc föregående fotnot.

24 Även i senare rättspraxis har domstolen bekräftat att den betraktar arbctsrättsliga skiljedomstolar som uppfyller tidigare nämnda rekvisit som domstolar enligt artikel 177. Se i detta hänseende till exempel dom av den 17 oktober 1989 i mål 109/88, Danfoss (Rec. 1989, s. 3199) i vilken domstolen konstaterade att det hänskjutande organet, en dansk skiljedomstol, var inrättat genom lag (som i detalj föreskrev det sätt pi vilket skiljedomstolen skulle vara sammansatt, antalet medlemmar som skulle utnämnas av parterna och det sätt på vilket ordföranden skulle utses) och var ensamt behörigt att avgöra de tvister som kunde anhängiggöras vid det. Det var sista instans och det var möjligt för endast en av parterna att väcka talan vid det utan den andres medgivande. Generaladvokat Lenz anförde vidare att organet dessutom skulle tillämpa rättsregler, till exempel bestämmelserna i tillämpliga kollektivavtal.

25 Dom av den 6 oktober 1981 i mål 246/80 (Ree. 1981, s. 2311), som skall behandlas mer detaljerat i punkterna 39 och 40 i texten.

26 Dom av den 28 juni 1978 i mål 70/77 (Ree. 1978, s. 1453), punkt 10.

27 Domen i målet Simmenthal, punkt 10.

28 Beslut av den 18 juni 1980 i mål 138/89 (Rec. 1980, s. 1975).

29 Beslut av den 5 mars 1986 i mål 318/85 (Rec. 1986, s. 955).

30 Beslut i målet Borker (ovan nämnt i fotnot 27), punkt 4.

31 Domstolen uttalade sig nyligen i samma riktning i dom av den 19 oktober 1995 i måI C-111/94, Job Centre (REG 1995, s. I-3361), som meddelades i ett förfarande för frivillig rättsvård i samband med en ansökan om fastställclsc av en bolagsordning för att bolaget i fråga skulle kunna skrivas in i bolagsregistret. Domstolen ansåg att Tribunale di Milano, som hade hänskjulit målet, inte i detta sammanhang utövade dömande verksamhet utan handlade som administrativ myndighet.

32 Dom av den 30 mars 1993 i mål C-24/92 (Rec. 1993, s. I-1277). I själva verket förekommer vissa mer eller mindre uttryckliga hänvisningar till oberoendekriteriet, se till exempel domen i målet Pretore di Salò, där domstolen bland annat bedömde huruvida den hänskjutande domstolen var oberoende och kom till slutsatsen att det var fråga om en domstol i den mening som avses i artikel 177 (dom av den 11 juni 1987 i mål 14/86, Rec. 1987, s. 2545), ounkt 7.

33 Dom av den 16 juli 1992 i mål C-67/91 (Rec. 1992, s. I-4785).

34 Generaladvokat Jacobs förslag till avgörande, framlagt den 10 juni 1992 (Rec. 1992, s. I-4806), punkt 11.

35 Beslut av den 2 augusti 1994 (publicerat i EU Public contract law, nr 3/94, s. 47 och följande sidor), i vilket federala tillsynskommissionen förklarade att den inte tillämpade något kontradiktoriskt förfarande och preciserade att parternas ansökningar endast utgjorde enkla inviter att inta en bestämd ståndpunkt.

36 Det är självklart att framhålla att domstolen när den omdimensioncrade (för övrigt inom ovan angivna gränser) rättspraxis i målet Simmenthal och införde det särskilda rekvisitet kontradiktoriskt förfarande säkerligen inte avsåg att avskaffa det mer allmänna rekvisitet som utgörs av förfarandets rättsliga karaktär. Det är fråga om en grundläggande omständighet vars avgörande roll uttryckligen påpekas i domen i målet Vaassen-Göbbels, och även, som nämnts, i den tankegång som ligger till grund för domstolens övriga avgöranden i frågan.

37 Se dom i målet Vaassen-Göbbels (ovan, fotnot 21), punkt 1 (min kursivering) samt generaladvokat Gands förslag i samma mål, enligt vilket det förfarande som äger rum ... är av dömande art (Rec. 1966, s. 434).

38 Det är fråga om den kontroll som är begränsad till tillrättavisning (Vorhalt) och varning (Ermahnung) och som för övrigt enligt doktrinen inte i något fall bör gälla innehållet i beslut av rättskipningskaraktär. Detta synsätt förefaller mig bekräftas i rättspraxis, även om det inte saknas undantag i fall av misstag som har ansetts uppenbara. Se i detta hänseende även § 26.1 och 26.2 i DRiG, där det föreskrivs att de överordnades kontroll inte får inkräkta på domarnas oberoende. Dessa bestämmelser är tillämpliga i förevarande fall. Lägg emellertid även märke till att § 26.3 i DRiG, som föreskriver att domarna har rätt att överklaga de kontrollåtgärder som vidtas mot dem (§ 57c.3), inte är tillämplig.

39 § 57c2 i HGrG.

40 Se ovan, fotnot 7.

41 Se i detta hänseende domen i målet Corbiau, ovan, fotnot 31. Det hänskjutandc organet i det målet hängde visserligen samman just med de myndigheter som hade beslutat om den omtvistade beskattningen. Emellertid är den tankegång som låg bakom domstolens resonemang (och generaladvokat Darmons) inte olik den som borde tillämpas även i förevarande mål, eftersom federala tillsynskommissionen är en del av förvaltningen och inte är tredje man i förhållande till tvisten, som ställer förvaltningen mot enskilda.

42 Se motiveringen till förslaget om ändring i HGrG (BTDrucksache 12/4636, s. 12).

43 Se de tvivel som har anförts i doktrinen, särskilt av Boesen, EuZW, 1996, s. 586, som har anmärkt att federala tillsynskommissionens beslut inte utgör exekutionstitlar. Se vidare den formella underrättelse om försening och det motiverade yttrande som kommissionen har tillställt den tyska regeringen i det flera gånger nämnda fördragsbrottsförfarandet.

44 Dom i målcl Broekmeulen (ovan, fotnot 24), punkt 17.

45 Kammergericht Berlin, beslut av den 10 april 1994 (KartU 7605/94, EuZW 1995, s. 645 och följande sidor) och av den 31 maj 1995 (KartU 3259/95, NVwZ 1996, s. 415 och följande sidor).

46 Inom parentes skall sägas att pågående lagändringar skulle kunna leda till att den dom som domstolen i dag skall meddela endast får historiskt värde, naturligtvis endast vad gäller talans upptagande till sakprövning och således tillsynskommissionernas befogenhet att ställa frågor för förhandsavgörande.

47 Kommissionen har således förklarat sig nöjd med de åtgärder för införlivande som alla medlemsstaterna har vidtagit (med undantag av Tyskland, mot vilket land den har inlett ett förfarande i enlighet med artikel 169).

48 Denna direkta effekt skulle enligt parterna, bortsett från att den härrör från de åberopade bestämmelsernas tillräckligt exakta och ovillkorliga karaktär, ha bekräftats, om dock indirekt, i domen i målet kommissionen mot Tyskland, där det förklaras att den tyska regeringen har gjort sig skyldig till fördragsbrott genom att inte införliva tjänstedirektivet (se fotnot 14).

49 Se i detta hänseende redan dom av den 9 juli 1985 i mål 179/84, Bozzetti (Rec. 1985, s. 2301), punkt 17 samt nyligen dom av den 18 januari 1996 i mål C-446/93, SEIM (REG 1996, s. I-73) enligt vilken: det ... är i medlemsstaternas rättsordningar som den domstol skall anges som är behörig att avgöra tvister som gäller enskildas rättigheter som följer av gemenskapsrätten, med förbehåll för att medlemsstaterna bär ansvaret för att i varje enskilt fall tillförsäkra ett effektivt skydd av dessa rättigheter. Med undantag som — inom den nationella domstolsorganisationcn — kan följa av beteckningen av vissa rättsliga situationer som grundas på gemenskapsrätten, (punkt 32)

50 Utöver, troligen, artikel 6.1 i europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, i vilken rätten till domstol fastslås.