Förslag till avgörande av generaladvokat Nial Fennelly föredraget den 2 april 1998

1 Originalspråk: engelska.

2 EGT L 395, s. 33 (svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48)

3 Denna ändrade version infördes genom artikel 41 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, nämnd nedan. Den ursprungliga versionen hänvisade endast till upphandlingsförfarandcn inom ramen för rådets direktiv 71/305/EEG och 77/62/EEG, nämnda nedan.

4 EGT L 209, s. 1 (svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).

5 EGT L 13, s. 1.

6 EGT L 185, s. 5.

7 CPC-rcfcrcnsnumrcn 7512 och 87304 avser säkcrhetstransportcr och kurirtransporter.

8 Det framgår av de förklarande kommentarer till CPC som utfärdats av Förenta Nationernas Statistiska Byrå att akronymen n. e. c. betyder not elsewhere classified (ej annorstädes klassificerat).

9 EGT L 342, s. 1 (svensk specialutgåva, område 13, volym 25, s. 108)

10 Artikel 1.1 i CPA-förordningen.

11 Till exempel verkar CPA-undcrgruppcrna 85.12 Öppen hälso- och sjukvård och 85.13 Tandvård motsvara ett enda CPC-referensnummer, 9312 Hälso-, sjuk- och tandvård, som sedan indelas i Allmän sjukvård (93121), Specialiserad sjukvård (93122) och Tandvård (93123).

12 EGT S 169, 1996, s. 2.

13 EGT L 222, 1996, s. 10. Både CPV-rckommcndationcn och själva CPV-ordlistan publicerades den 3 september 1996.

14 Tjänstedirektivet, rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor, (EGT L 199, 1993, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126); rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, (EGT L 199, 1993, s. 54); rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transportoch telekommunikationssektorerna, (EGT L 199, 1993, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177).

15 Den dag då fördraget om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet trädde i kraft. Detta var ett år senare än den dag som ursprungligen an getts i artikel 129.3 i det fördraget.

16 Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich nr 462/1993.

17 EGT C 241, 1994, s. 21.

18 Österrike hade redan en skyldighet att införliva tjänstedirektivet i österrikisk rätt senast den 1 juli 1994, till följd av artikel 1 och 3 i, och bilaga 14. b.5b till, gemensamma EES-kommitténs beslut nr 7/94 av den 21 mars 1994 om ändring av protokoll 47 och av vissa bilagor till EES-fördraget, (EGT L 160, 1994, s. 1). Det har inte gjorts gällande att förevarande mål hänför sig till perioden mellan den 1 juli 1994 och den 1 januari 1995.

19 Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich nr 776/1996.

20 Dom av den 15 januari 1998 i mål C-44/96 (REG 1998, s. I-73), förslag till avgörande av den 16 september 1997, punkt 34— 45.

21 Ovannämnda dom.

22 Dom av den 17 september 1997 i mål C-54/96 (REG 1997, s. I-4961), nedan kallad Dorsch Consult.

23 Punkt 46 i domen. Som framgår av fotnot 2 utsträcker artikel 41 räckvidden av medlemsstaternas skyldighet att skapa prövningsmöjligheter till tjänsteområdet.

24 Punkt 40 i domen. Domstolen hänvisade till dom av den 18 januari 1996 i mål C-446/93, SEIM (REG 1996, s. I-73), punkt 32. Se även dom av den 19 december 1968 i mål 13/68, Salgoil (REG 1968, s. 661), och dom av den 9 juli 1985 i mål 179/84, Bozzetti (REG 1985, s. 2301), punkt 17.

25 Punkt 41 i domen.

26 Se dom av den 19 december 1991 i de förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich m. fl. (REG 1991, s. I-5357; svensk specialutgåva, volym 11), punkterna 12 och 23—27.

27 Dom av den 19 juni 1990 i mål C-213/89 (REG 1990, s.I-2433; svensk specialutgåva, volym 10).

28 Se punkt 21 i domen.

29 Det tycks som om stycke 7.2 i BvergG uttryckligen utesluter behörighet för Bundesvergabeamt i tvister inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, vilka regleras av bestämmelserna om prövning i rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 76, 1992, s. 14; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 127), medan den inte säger något om tvister som uppkommit till följd av tjänstedirektivet. Se vidare mitt förslag till avgörande av samma dag i mål C-111/97, EvoBus Austria.

30 Punkt 48.

31 Punkt 43 i domen, min kursivering. Domstolen hänvisade till dom av den 13 november 1990 i mål C-106/89, Marleasing (REG 1990, s. I-4135; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 8, av den 16 december 1993 i mål C-334/92, Wagner Miret (REG 1993, s. I-6911), punkt 20, och av den 14 juli 1994 i mål C-91/92, Faccini Dori (REG 1994, s. I-3325; svensk specialutgåva, volym 16), punkt 26.

32 Punkt 46 i domen, min kursivering.

33 Beslut B 3067/95-9.

34 Punkt 44 i domen. Domstolens hänvisning till dom av den 2 maj 1996 i mål C-253/95, kommissionen mot Tyskland (REG 1996, s. I-2423), punkt 13, tyder på att domstolen hade principen om direkt effekt i åtanke, snarare än principen om ersättning för skador, som domstolen berörde i den omedelbart följande punkten i domen i målet Dorsch Consult.

35 Se punkt 48 i advokatgencral Tesauros förslag till avgörande i målet Dorsch Consult.

36 Det tycks mig att de åtgärder som beskrivs i artikel 2.1 i prövningsdirektivet — interimistiska åtgärder, åsidosättande av olagliga upphandlingsbcslut, och ersättning för skada — enligt gemenskapsrätten måste finnas att tillgå hos de behöriga allmänna domstolarna om de materiella bestämmelserna i tjänstedirektivet skall ha direkt effekt; se J. M. Fernández Martín, The EC Public Procurement Rules: A critical Analysis (Clarendon, Oxford, 1996), s. 200—202, 227.

37 Punkt 45 i domen. Domstolen hänvisade till domen av den 8 oktober 1996 i de förenade målen C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 och C-190/94, Dillenkofer m. fl. (REG 1996, s. I-4845).

38 Nämnt ovan.

39 Se dom av den 13 december 1989 i mål C-322/88, Grimaldi, (REG 1989, s. 4407; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 18.

40 Dessutom verkar det troligt att CPV antogs efter den omtvistade vägran att tilldela sökanden ett kontrakt. Han väckte talan vid Bundcsvcrgabcamt den 22 augusti 1996, medan CPV-rekommendationen antogs först den 30 juli 1996. Själva CPV är odatcrad, men den omständigheten att CPV-rckommcndationcn hänvisar till den tyder på att de antogs samtidigt. Vidare publicerades CPV och CPV-rckommcndationcn samma dag, den 3 september 1996. Att publiceringen skedde vid en senare dag än inledningen av prövningsforfarandet inför Bundcsvcrgabcamt är en omständighet som ytterligare försvagar argumentet för dess tillämpning i detta mål.

41 Det enda möjliga undantaget är Vård på andra behandlingshem än sjukhus (93193), som beskrivs som avseende både logi och sjukvård. Det måste ha ansetts nödvändigt att uttryckligen hänvisa till kombinationen av logi ocn medicinsk vård för att förhindra uteslutande av det förstnämnda.

42 Dom av den 4 december 1974 i mål 41/74 (REG 1974, s. 1337; svensk specialutgåva, volym 2, s. 389).

43 Dom av den 19 januari 1982 i mål 8/81, Becker (REG 1982, s. 53; svensk specialutgåva, volym 6), punkt 25; se även domen i de ovannämnda förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich m. fl., punkt 11.

44 Ibidem, punkt 12.

45 EGT 56, 1964, s. 850 (svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 28).

46 I tjugoandra övervägandet i ingressen till tjänstedirektivet föreskrivs att bestämmelserna för offentlig upphandling av tjänster bör i största möjliga utsträckning överensstämma med motsvarande bestämmelser för upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten; i tjugotredje övervägandet föreskrivs att [b]estämmelserna om offentlig upphandling i direktiven 71/305/EEG och 77/62/EEG kan vara lämpliga... om nödvändiga anpassningar görs...

47 Dom av den 9 juli 1987 i de förenade målen 27/86—29/86 (REG 1987, s. 3347), punkt 15; se även dom av den 20 september 1988 i mål 31/87, Beentjes (REG 1988, s. 4635), punkt 20.

48 Ibidem, punkterna 10 och 18 i domen.

49 Se domen i det ovannämnda målet Beentjes, punkterna 30 och 31.

50 Dom av den 10 februari 1982 i mål 76/81 (REG 1982, s. 417; svensk specialutgåva, volym 6), punkt 15.

51 Ibidem, punkterna 42— 44 i domen.

52 Ångånde den direkta effekten av artikel 29.5 i direktiv 71/305, som ungefärligen motsvaras av andra meningen första strecksatsen i artikel 37 i tjänstedirektivet, se även dom av den 22 juni 1989 i mål 103/88, Fratelli Costanzo (REG 1989, s. 1839; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 32.

53 Artikel 7.2 och 7.8 i tjänstedirektivet har ingen betydelse för direktivets direkta effekt, då den inte rör enskildas rättigheter eller medlemsstaters skyldigheter.

54 Se slutsatsen om direkt effekt, som diskuterats i omedelbart föregående punkt, i domen i det ovannämnda målet Beentjes.

55 Det kan, på grundval av domstolens dom av den 18 december 1997 i mål C-129/96, Inter-Environnement Wallonie (REG 1997, s. I-7411), göras gällande att medlemsstater hade en skyldighet att inte hindra tjänstedirektivets framtida funktion under perioden mellan dess antagande och dagen för dess införlivande. Ett sådant argument är emellertid inte hållbart i förevarande mål, eftersom ramavtalen som är i fråga ingicks innan tjänstedirektivet antogs. Det är därför mer ändamålsenligt, för denna diskussion, att hänvisa till dagen för tjänstedirektivets införlivande, när dess bestämmelser skulle få full verkan.

56 Nämnt ovan, punkt 25 i domen.

57 EGT L 372, s. 31 (svensk specialutgåva, område 15, volym 7, s. 83).

58 Se dom av den 8 oktober 1987 i mål 80/86, Kolpinghuis Nijmegen (REG 1987, s. 3969; svensk specialutgåva, volym 9), punkt 9. I punkt 8 i sitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Marleasing, hänvisade generaladvokat Van Gerven till domstolens dom i målet Kolpinghuis Nijmegen och tillade att rättssäkerheten förhindrade att ett icke införlivat direktiv kunde införa en civilrättslig påföljd såsom ogiltighet.

59 En sådan skyldighet, som grundats på själva ordalydelsen av kontraktet, skulle, om den befanns existera, binda den upphandlande myndigheten även vid Underlåtelse att införliva tjänstedirektivet.

60 Dom av den 25 januari 1979 i mål 98/78, Råcke (REG 1979, s. 69; svensk specialutgåva, volym 4, s. 275), punkt 20; och dom av den 11 juli 1991 i mål C-368/89, Crispoltoni (REG 1991, s. I-3695), punkt 17.

61 Dom av den 15 juli 1964 i mål 100/63, Kalsbeck (REG 1964, s. 1105), av den 31 mars 1977 i mål 88/76, Société pour l'exportation des sucres mot kommissionen (REG 1977, s. 709); se även domen i det ovannämnda målet Crispoltoni, punkt 20.

62 Dessutom förutses i artikel 7.2 punkt 5 klart möjligheten av offentliga tjänstckontrakt som ingås, i enlighet med dess villkor, för en obestämd varaktighet.

63 Se kriterierna vid tilldelning av kontrakt i artikel 36 a och b i tjänstedirektivet.