Domstolens dom (sjätte avdelningen) den 24 september 1998

I mål C-111/97, angående en begäran enligt artikel 177 i EG-fördraget, från Bundesvergabeamt (Österrike), att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande i det vid den nationella domstolen anhängiga målet mellan

DOMSTOLEN (sjätte avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden H. Ragnemalm samt domarna G. E Mancini, P. J. G. Kapteyn (referent), J. L. Murray och K. M. Ioannou, generaladvokat: N. Fennelly, justitiesekreterare: avdelningsdirektören H. A. Rühi,

med beaktande av de skriftliga yttranden som har inkommit från: Österrikes regering, genom Wolf Okresek, Ministerialrat, justitiedepartementet, i egenskap av ombud, Europeiska gemenskapernas kommission, genom juridiske rådgivaren Hendrik van Lier och Claudia Schmidt, rättstjänsten, båda i egenskap av ombud,

med hänsyn till förhandlingsrapporten,

efter att muntliga yttranden har avgivits vid sammanträdet den 12 februari 1998 av: Niederösterreichische Verkehrsorganisations GmbH (Növog), företrätt av biträdande juristen Claus Casati, Wien, Österrikes regering, företrädd av Michael Fruhmann, utrikesministeriet, i egenskap av ombud, och kommissionen, företrädd av Hendrik van Lier och Claudia Schmidt,

och efter att den 2 april 1998 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Målet vid den nationella domstolen

Den första och den andra frågan

Den tredje frågan

Rättegångskostnader

1. Bundesvergabeamt har genom beslut av den 25 november 1996, som inkom till domstolen den 17 mars 1997, i enlighet med artikel 177 i EG-fördraget ställt tre frågor om tolkningen av rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transportoch telekommunikationssektorerna (EGT L 76, s. 14; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 127).

2. Dessa frågor har uppkommit i en tvist mellan EvoBus Austria GmbH (nedan kallat EvoBus) och Niederösterreichische Verkehrsorganisations GmbH (nedan kallat Növog) beträffande tilldelning av ett offentligt upphandlingskontrakt om tillhandahållande av bussar.

3. Direktiv 92/13 medför en skyldighet för medlemsstaterna att före den 1 januari 1993 fastställa lämpliga förfaranden för att kontrollera lagenligheten av upphandlingsförfaranden inom de berörda sektorerna.

4. Artikel 1 i detta direktiv har följande lydelse:

5. I artikel 2 föreskrivs vidare:

6. I Österrike har genom Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (federal lag om offentlig upphandling, BGBl, nr 463/1993, nedan kallad BVergG), som trädde i kraft den 1 januari 1994, följande införlivats i nationell lagstiftning:

7. I 7 § andra stycket BVergG föreskrivs följande:

8. I fjärde avdelningen av BVergG, om rättsskydd (Rechtsschutz), föreskrivs ett prövningsförfarande vid Bundesvergabeamt. Det föreskrivs således i 91 § tredje stycket att en talan mot ett offentligt upphandlingsförfarande skall väckas vid Bundesvergabeamt av en anbudsgivare, vars anbud inte antagits, inom två veckor från det att han underrättades om tilldelningen av det ifrågavarande kontraktet.

9. I fjärde kapitlet BVergG med rubriken Särskilda bestämmelser beträffande upphandlande enheter inom vatten-, energi-, transport-och telekommunikationssektorerna föreskrivs följande i 67 § första stycket:

10. Direktiv 92/13 har införlivats med nationell rätt genom den federala lagen om ändring av den federala lagen om offentlig upphandling och av lagen om utlänningars anställning (BGBl, nr 776/1996). Denna lag trädde i kraft den 1 januari 1997.

11. Den 18 juli 1996 begärde EvoBus att Bundesvergabeamt (den federala upphandlingsmyndigheten) skulle inleda ett prövningsförfarande i enlighet med 91 § tredje stycket BVergG. Denna begäran avsåg det öppna anbudsförfarande som initierats av Növog om leverans av 36 till 40 bussar avsedda för reguljär, regional expressbusstrafik.

12. Till stöd för sin begäran gjorde EvoBus gällande att det vinnande anbudet inom ramen för detta förfarande hade ändrats i efterhand, på så sätt att återköpspriset för bussarna hade höjts från 34 till 55 procent.

13. Under dessa omständigheter beslutade Bundesvergabeamt att förklara målet vilande och ställa följande frågor till domstolen:

14. Genom den första och den andra frågan, som bör behandlas samtidigt, önskar den nationella domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 1.1—1.3 samt artikel 2.1 och 2.7—2.9 eller andra bestämmelser i direktiv 92/13 skall tolkas på så sätt att medlemsstaternas prövningsorgan som är behöriga i fråga om offentlig upphandling av varor och bygg-och anläggningsarbeten också är behöriga att pröva frågor om upphandling inom vatten-, energi-, transport-och telekommunikationssektorerna, för det fall detta direktiv inte har införlivats vid utgången av den föreskrivna tidsfristen.

15. I detta avseende skall det först och främst erinras om att domstolen i sin dom av den 17 september 1997 i mål C-54/96, Dorsch Consult (REG 1997, s. I-4961, punkt 40), angav att det är i medlemsstaternas rättsordningar som den domstol skall anges som är behörig att avgöra tvister som gäller enskildas rättigheter som följer av gemenskapsrätten, med förbehåll för att medlemsstaterna bär ansvaret för att i varje enskilt fall tillförsäkra ett effektivt skydd av dessa rättigheter. Med undantag av detta är det inte domstolen som skall ingripa i lösningen av behörighetsproblem som — inom den nationella domstolsorganisationen — kan följa på grund av hur vissa rättsliga situationer som grundas på gemenskapsrätten betecknas.

16. Det skall vidare konstateras att samtidigt som artikel 1 i direktiv 92/13 medför en skyldighet för medlemsstaterna att vidta nödvändiga åtgärder för att garantera effektiva rättsmedel i fråga om offentlig upphandling inom vatten-, energi-, transport-och telekommunikationssektorerna, anges där inte vilka nationella instanser som skall vara behöriga och det krävs inte heller att det skall vara fråga om samma instanser som medlemsstaterna har utpekat i fråga om offentlig upphandling av varor och bygg-och anläggningsarbeten.

17. Det är ostridigt att direktiv 92/13 inte var införlivat med österrikisk rätt vid den tidpunkt då EvoBus väckte talan vid Bundesvergabeamt, det vill säga den 18 juli 1996.

18. Mot bakgrund av sådana omständigheter påpekade domstolen i domen i det ovannämnda målet Dorsch Consult, punkt 43, att medlemsstaternas skyldighet enligt ett direktiv att uppnå det resultat som föreskrivs i direktivet samt deras skyldighet enligt artikel 5 i EG-fördraget att vidta alla allmänna eller särskilda åtgärder som är ägnade att säkerställa att denna skyldighet verkställs åvilar samtliga myndigheter i medlemsstaterna, inklusive domstolarna inom ramen för deras behörighet. Härav följer att den nationella domstolen vid tillämpningen av nationell rätt, oavsett om det rör sig om bestämmelser som antagits före eller efter direktivet, är skyldig att i den utsträckning det är möjligt tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i direktivet uppnås och därmed agera i överensstämmelse med artikel 189 tredje stycket i fördraget (se dom av den 13 november 1990 i mål C-106/89, Marleasing, REG 1990, s. I-4135, punkt 8, svensk specialutgåva, volym 10, av den 16 december 1993 i mål C-334/92, Wagner Miret, REG 1993, s. I-6911, punkt 20, svensk specialutgåva, volym 14, och av den 14 juli 1994 i mål C-91/92, Faccini Dori, REG 1994, s. I-3325, punkt 26, svensk specialutgåva, volym 16).

19. Denna skyldighet innebär att den nationella domstolen måste kontrollera om de relevanta bestämmelserna i nationell rätt gör det möjligt att tillerkänna de enskilda rätt att väcka talan i fråga om offentlig upphandling inom vatten-, energi-, transport-och telekommunikationssektorerna. Under sådana omständigheter som i det föreliggande fallet är den nationella domstolen skyldig att särskilt kontrollera om denna rätt att väcka talan kan utövas vid samma instanser som de som föreskrivs i fråga om offentlig upphandling av varor och bygg-och anläggningsarbeten (se domen i det ovannämnda målet Dorsch Consult, punkt 46 in fine).

20. I målet vid den nationella domstolen är det emellertid ostridigt att de upphandlande enheterna i den mening som avses i 67 § andra stycket BVergG enligt 7 § andra stycket och 67 § första stycket samma lag uttryckligen utesluts från det prövningsförfarande som inrättats genom denna lag med tillämpning av direktiv 89/665.

21. Det skall härvid erinras om att om nationella bestämmelser inte kan tolkas på ett sätt som överensstämmer med direktiv 92/13, kan de berörda i enlighet med lämpliga förfaranden enligt nationell rätt begära ersättning för de skador som har orsakats av att direktivet inte har införlivats inom den föreskrivna fristen (se domen i det ovannämnda målet Dorsch Consult, punkt 45; beträffande medlemsstaternas ersättningsskyldighet när ett direktiv inte har införlivats, se bland annat dom av den 19 november 1991 i de förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich m. fl., REG 1991, s. I-5357, svensk specialutgåva, volym 11, och av den 8 oktober 1996 i de förenade målen C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 och C-190/94, Dillenkofer m. fl., REG 1996, s. I-4845).

22. Den första och den andra frågan skall således besvaras på så sätt, att varken artikel 1.1—1.3 eller artikel 2.1 och 2.7—2.9 eller andra bestämmelser i direktiv 92/13 kan tolkas på så sätt att medlemsstaternas prövningsorgan som är behöriga i fråga om offentlig upphandling av varor och bygg-och anläggningsarbeten också är behöriga att pröva frågor om upphandling inom vatten-, energi-, transport-och telekommunikationssektorerna, för det fall detta direktiv inte har införlivats vid utgången av den föreskrivna tidsfristen. Kravet på en tolkning av nationell rätt som är i överensstämmelse med direktiv 92/13 och på ett effektivt skydd för enskildas rättigheter innebär emellertid en skyldighet för den nationella domstolen att kontrollera om de relevanta bestämmelserna i nationell rätt gör det möjligt att tillerkänna de enskilda rätt att väcka talan i fråga om offentlig upphandling inom vatten-, energi-, transport-och telekommunikationssektorerna. Den nationella domstolen är skyldig att särskilt kontrollera om denna rätt att väcka talan kan utövas vid samma instanser som de som föreskrivs i fråga om offentlig upphandling av varor och bygg-och anläggningsarbeten. Om nationella bestämmelser inte kan tolkas på ett sätt som överensstämmer med direktiv 92/13, kan de berörda i enlighet med lämpliga förfaranden enligt nationell rätt begära ersättning för de skador som har orsakats av att direktivet inte har införlivats inom den föreskrivna fristen.

23. Med hänsyn till det svar som givits på den första och den andra frågan saknas anledning att besvara den tredje frågan.

24. De kostnader som har förorsakats den österrikiska regeringen och kommissionen, vilka har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.

På dessa grunder beslutar DOMSTOLEN (sjätte avdelningen) — angående de frågor som genom beslut av den 25 november 1996 har ställts av Bundesvergabeamt — följande dom:

1 Rättcgångsspråk: tyska.