Förslag till avgörande av generaladvokat

1. Unabhängiger Verwaltungssenat für Kärnten (Österrike) har genom beslut av den 8 juli 1997 hänskjutit fem tolkningsfrågor till domstolen om tolkningen av rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (nedan kallat prövningsdirektivet) och rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (nedan kallat tjänstedirektivet).

Tillämpliga bestämmelser

2. Enligt artikel 1.1 i prövningsdirektivet, i dess lydelse enligt artikel 41 i tjänstedirektivet, skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut kan prövas skyndsamt och effektivt vid överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller av nationella regler om införande av sådan.

3. Enligt artikel 2.7 skall medlemsstaterna se till att granskningsorganens beslut verkligen åtlyds.

4. Följande punkt i samma artikel är av särskilt intresse i detta fall. Det är därför motiverat att återge det i sin helhet.

5. Av intresse i målet är även vissa bestämmelser i tjänstedirektivet. Detta direktiv innehåller regler om offentlig upphandling som skall följas inom gemenskapen för alla kontrakt som överskrider en minimigräns enligt artikel 7. Enligt artikel 8 skall kontrakt som avser tjänster som återfinns i bilaga 1 A upphandlas enligt bestämmelserna i avdelningarna III—VI och följande avdelningar, medan tilldelningen av de kontrakt som återfinns i bilaga 1 B skall ske endast enligt bestämmelserna i artiklarna 14 och 16. När upphandlingen avser tjänster som återfinns i båda bilagorna är tjänsten med det högsta värdet avgörande för valet av tillämpliga bestämmelser. Bland de tjänster som finns uppräknade i bilaga 1 A återfinns under kategori 12 arkitekttjänster, tekniska konsulttjänster och integrerade tekniska tjänster, stadsplanering och landskapsarkitektur, besläktade vetenskapliga och tekniska konsulttjänster, teknisk provning och analys.

6. I enlighet med artikel 168 i anslutningsakten skulle de båda direktiven ha införlivats med österrikisk rätt senast vid anslutningen, det vill säga den 1 januari 1995. Prövningsdirektivet har på förbundsnivå införlivats genom Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (förbundslag om offentlig upphandling). På lokal nivå har var och en av de nio delstaterna antagit en egen lag om offentlig upphandling. I Kärnten är ifrågavarande lag Kärntner Auftragsvergabegesetz (nedan kallad Kärntner AVG) som trädde i kraft den 1 januari 1994 och som i avdelning VIII reglerar prövning av upphandlingsbeslut.

7. Den lag för införlivande av tjänstedirektivet som Kärntner Landtag (Kärntens parlament) antog den 22 april 1997 trädde i kraft den 1 juli 1997, således efter den frist som föreskrivs i anslutningsakten. Denna lag utesluter uttryckligen redan avslutade upphandlingsförfaranden från sitt tillämpningsområde, varför den inte är tillämplig på de omständigheter som ligger till grund för förfarandet vid den nationella domstolen och som ägde rum 1996.

Bakgrund och förfarandet vid den nationella domstolen

8. Förfarandet vid den nationella domstolen avsåg upphandling från bolaget CMT Medizinstechnik Gesellschaft mbH, med säte i Wien, av tjänster för uppförande av ett barnsjukhus i Klagenfurt. Kontraktet som tilldelades av Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft (förvaltningsbolag för sjukhusen i delstaten) avsåg en rad byggnadstekniska tjänster som innefattade projektering, rådgivning och undersökning beträffande de olika medicinska anläggningarna.

9. Företaget Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs Gesellschaft mbH (HI) med säte i München (Bayern) hade deltagit i samma anbudsförfarande. Sedan företaget uteslutits väckte det talan vid UVK och hävdade att anbudsförfarandet var olagligt på grund av åsidosättande av gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling av tjänster.

10. UVK ansåg att det för tvistens lösande var nödvändigt att ställa domstolen följande fem tolkningsfrågor:

Upptagande till sakprövning och den första frågan

11. Innan frågorna besvaras skall det prövas om UVK är behörigt att vända sig till domstolen för ett förhandsavgörande. Det kan i det hänseendet påpekas att det i detta förfa rande liksom i målet Köllensperger både i fråga om det hänskjutande beslutet och parternas yttranden råder viss förvirring mellan de förutsättningar som allmänt kan hänföras till begreppet nationell domstol enligt artikel 177 i fördraget och de särskilda villkor som föreskrivs i ovannämnda artikel 2.8 i prövningsdirektivet. Jag vill för tydlighetens skull erinra om att de senare villkoren avser sammansättning och verksamhet vid det oavhängiga organ som i andra instans skall avgöra om den offentliga upphandlingen är lagenlig.

12. Sedan detta konstaterats vill jag genast klargöra att jag inte delar de tvivel, som i själva verket endast uttalats av svaranden vid den nationella domstolen, beträffande UVK:s behörighet att ställa tolkningsfrågor till domstolen. Jag anser nämligen att detta organ har samtliga de kännetecken som enligt rättspraxis krävs för att det skall anses vara en domstol i den mening som avses i artikel 177.

13. UVK, som är ett fristående organ i den mening som avses i artikel 129 i den österrikiska grundlagen, inrättades genom ovannämnda Kärnt VerwSG. Denna lag i förening med Kärnt AVG ger UVK exklusiv behörighet att på begäran från någon av parterna pröva lagligheten av åtgärder som vidtagits av förvaltningen, inbegripet åtgärder för offentlig upphandling. UVK har behörighet att ogiltigförklara ett anbudsförfarande och besluta om provisoriska åtgärder (artikel 61 i Kärnt AVG). Av dessa bestämmelser följer att UVK är upprättat enligt lag och att dess avgöranden är tvingande. Dessutom kan UVK:s varaktighet inte ifrågasättas, eftersom det är ett ständigt organ trots det faktum att dess medlemmar, även de som kommer från förvaltningen, innehar sina uppdrag för ett begränsat antal år. Det råder heller inget tvivel om att organet i fråga tillämpar rättsregler, eftersom dess sammansättning och verksamhet regleras av den allmänna lagen om oavhängiga förvaltningsorgan (Kärnt VerwSG) och av lagen om offentlig upphandling (Kärnt AVG).

14. Under det skriftliga förfarandet har tvivel uttalats om huruvida bestämmelserna om UVKs sammansättning och verksamhet motsvarar kravet på oavhängighet hos det dömande organet. Jag anser dock, till skillnad från vad jag anförde i det ovannämnda målet Köllensperger, att tvivlen i detta fall är grundlösa. Av en bedömning av tillämpliga regler följer nämligen att UVK har en fullständigt fristående ställning vilket ger detta organ möjlighet att utöva sin dömande uppgift under skydd mot otillbörliga påtryckningar eller otillbörlig inblandning, särskilt från den verkställande makten.

15. Då det inte finns skäl att ifrågasätta UVK:s karaktär av domstol skall frågorna som ställts till domstolen av detta organ, som genom lagstiftningen i delstaten Kärnten har i uppdrag att besluta om lagenligheten av förfarandet vid upphandling, anses kunna tas upp till prövning.

16. Denna slutsats har avgörande betydelse även för svaret på den första tolkningsfrågan. Den gör det nämligen möjligt att fastställa att den prövning inte är relevant som UVK begärt om huruvida reglerna om dess sammansättning och verksamhet överensstämmer med kraven i artikel 2.8 i prövningsdirektivet. Skälen till detta är desamma som jag har anfört i mitt förslag till avgörande i målet Köllensperger. Enligt den österrikiska lagen tilldelas uppdraget att pröva talan ett organ som är domstol i den mening som avses i artikel 177 i fördraget, medan artikel 2.8 i prövningsdirektivet tillämpas i sin helhet uteslutande i de fall då medlemsstaterna — vilket de har möjlighet till — föredrar att införa ett kontrollsystem i två steg, med beslut i första instans av ett organ som inte är en domstol och i andra instans av en domstol som är oberoende av såväl den offentliga uppdragsgivaren som det första organet. Det är först när medlemsstaten antar detta tvåstegssy-stem som den andra delen i artikel 2.8 i direktiv 89/665 finner sin tillämpning och således de villkor skall iakttas som hänför sig till det oberoende organets sammansättning och funktionssätt. Härav följer att reglerna för UVKs uppbyggnad och verksamhet inte skall bedömas mot bakgrund av de speciella villkoren i artikel 2.8 i prövningsdirektivet.

17. Jag föreslår således att den första frågan besvaras på följande sätt: Artikel 2.8 i prövningsdirektivet skall tolkas så, att de villkor som uppställs i den endast avser sammansättningen av de fristående organ som har att pröva beslut av ett organ som i första instans är behörigt att handlägga talan mot tilldelning av offentliga upphandlingar och som inte är en sådan domstol som avses i artikel 177 i fördraget. Bestämmelsen i fråga är således inte relevant för bedömningen av sammansättningen av och verksamheten hos Unabhängiger Verwaltungssenat für Kärnten, eftersom det rör sig om ett domstolsorgan som är behörigt att i första och sista instans fatta beslut avseende offentliga upphandlingar.

Den andra och den tredje tolkningsfrågan

18. Den andra och den tredje tolkningsfrågan, som kan prövas tillsammans, avser UVK:s behörighet att pröva talan rörande offentlig upphandling av tjänster, även när särskilda nationella regler om införlivande av tjänstedirektivet saknas. Jag vill erinra om att prövningsdirektivet genom artikel 41 i tjänstedirektivet har ändrats så att även offentlig upphandling av tjänster ingår i dess tillämpningsområde.

19. Den österrikiska lagen för införlivande av tjänstedirektivet trädde i kraft den 1 juli 1997, det vill säga mer än två år efter den föreskrivna fristen. På grund av denna försening skedde upphandlingen i fråga i förfarandet vid den nationella domstolen enligt nationella bestämmelser som är oförenliga med bestämmelserna i tjänstedirektivet. Sökanden i förfarandet vid den nationella domstolen väckte därför talan hos UVK som vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna var det organ som enligt den nationella lagen endast hade behörighet att pröva talan om upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten.

20. Den nationella domstolen vill därför veta om den enskilde, trots att ett införlivande saknas, kan göra anspråk på tillämpning av förfarandet enligt artikel 2.8 i prövningsdirektivet även när det gäller upphandling av tjänster. Om svaret blir jakande ställer den hänskjutande domstolen frågan till domstolen om detta anspråk kan förverkligas inför ett organ vilket vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna enligt den nationella lagstiftningen hade behörighet endast att pröva talan rörande offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten.

21. Föreliggande mål visar på tydlig samstämmighet med det ovannämnda målet Dorsch Consult och med målet Tögel. Särskilt den andra och den tredje frågan som UVK ställt till domstolen är helt identiska med den första och den andra frågan från Bundesvergabeamt i målet Tögel.

22. I de ovannämnda domarna har domstolen kommit fram till slutsatser som jag anser mig kunna dela. Domstolen har fastställt att det inte följer av artikel 41 i [prövningsdirektivet] att de rättsliga instanser i en medlemsstat som är behöriga i fråga om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, vid underlåtenhet att inom den föreskrivna fristen införliva detta direktiv, även har befogenhet att pröva talan rörande offentlig upphandling av tjänster. Principiellt ankommer det nämligen på medlemsstaternas rättsordningar att ange den domstol som är behörig att avgöra tvister som gäller enskildas rättigheter som följer av gemenskapsrätten.

23. Den slutsats som domstolen kom fram till i de ovannämnda målen kan mycket väl överföras på det föreliggande fallet, där frågan just gäller huruvida det organ som enligt den österrikiska lagstiftningen har i uppdrag att pröva talan rörande upphandling av bygg-och anläggningsarbeten och varor även har behörighet att pröva talan i fråga om tjänster. Jag föreslår således att den andra och den tredje frågan som ställts av UVK besvaras på följande sätt: Varken artikel 2.8 eller andra bestämmelser i prövningsdirektivet skall tolkas så, att när inga nationella genomförandebestämmelser föreligger efter utgången av den frist som fastställts för detta, är de prövningsorgan i medlemsstaterna som är behöriga i fråga om offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten även behöriga att pröva förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster. Kraven på en sådan tolkning av nationell rätt som är förenlig med tjänstedirektivet och på ett effektivt skydd av enskildas rättigheter ålägger emellertid den nationella domstolen att kontrollera om de relevanta nationella bestämmelserna gör det möjligt att ge enskilda tillgång till rättsmedel i fråga om offentlig upphandling av tjänster.

Den fjärde och den femte tolkningsfrågan

24. Den fjärde och den femte tolkningsfrågan rör tolkningen av vissa bestämmelser i prövningsdirektivet. Den nationella domstolen vill genom den fjärde frågan få klarhet i om den tjänst som var föremål för anbudet från Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft omfattas av kategori 12 i bilaga 1 A till tjänstedirektivet. Till följd av en sådan inrangering skulle anbudsinfordran i förekommande fall ske enligt förfarandena i avdelningarna III—VI i tjänstedirektivet.

25. Jag delar den uppfattning som företräds av samtliga parter i förfarandet att de tjänster det är fråga om i förfarandet vid den nationella domstolen skall betecknas som tekniska konsulttjänster enligt kategori 12. Den anbudsinfordran som var föremål för förfarandet vid den nationella domstolen hänförde sig nämligen till utarbetande och verkställande av projekt för uppförande av en barnklinik vid det regionala sjukhuset i Klagenfurt med motsvarande ambulerande anordningar, operationssal, röntgenlaboratorium, samt fem stationer för barns invärtes sjukdomar och en station för barnkirurgi. Anbudet avsåg dessutom tjänster i samband med planering av sanitär-, eldnings- och luftinstallationer med luftkonditioneringsteknik, elektriska samt starkströms- och svagströmsinstallationer, statisk och konstruktiv bearbetning samt planering av medicinska anordningar. Alla dessa tjänster kan tydligen betraktas som sådana tekniska konsulttjänster och besläktade vetenskapliga och tekniska konsulttjänster som avses i kategori 12. De ingår således fullständigt i tillämpningsområdet för tjänstedirektivet, varför uppdragen för dessa tjänster skall tilldelas i enlighet med bestämmelserna i avdelningarna III—VI i tjänstedirektivet.

26. Med sin femte fråga vill UVK slutligen att domstolen skall uttala sig om den direkta verkan av bestämmelserna i tjänstedirektivet. I sin fråga hänför sig UVK visserligen allmänt till direktivet men i motiveringen av beslutet om hänskjutande hänvisas uttryckligen endast till artiklarna 1—7.

27. Det är känt att enskilda enligt fast rättspraxis, när bestämmelserna i ett direktiv med hänsyn till sitt innehåll förefaller vara ovillkorliga och tillräckligt klara och precisa, har rätt att åberopa dessa gentemot staten, om staten inte har införlivat direktivet med nationell rätt inom föreskriven tid eller har införlivat det på ett felaktigt sätt.

28. Denna femte fråga motsvarar den andra delen i den tredje fråga som ställts till domstolen i målet Tögel. Domstolen fastställde i dom av den 24 september 1998 att enskilda kan åberopa bestämmelserna i direktiv 92/50 direkt vid nationella domstolar. Jag ser inga skäl till att inte dela denna slutsats som grundas på en bedömning av ordalydelsen i direktivet. Bestämmelserna i avdelning I om direktivets materiella tillämpningsområde och den personkrets som direktivet är tillämpligt på (artiklarna 1—7) kan visserligen på grund av sin karaktär inte skapa några rättigheter till förmån för enskilda, men är dock nödvändiga för att fastställa vilka som har rättigheter och vilka som har skyldigheter enligt direktivet så att de i förening med de materiella bestämmelserna kan göras direkt gällande inför domstol.

29. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågorna från Unabhängiger Verwaltungssenat für Kärnten på följande sätt:

1 Originalspråk: italienska.

2 EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48.

3 EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139. Direktiv 92/50 ändrades senast genom Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 med ändring av direktiven 92/50, 93/36/EEG och 93/37/EEG om samordning av förfarandena för offentlig upphandling av tjänster, av offentlig upphandling av varor och av offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 328, s. 1).

4 Akt om villkoren för Konungariket Norges, Republiken Österrikes, Republiken Finlands och Konungariket Sveriges anslutning till de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen och om anpassning av fördragen (EGT C 241, 1994, s. 21; svensk version: Handlingar beträffande Republiken Österrikes, Republiken Finlands och Konungarikets Sveriges anslutning till Europeiska unionen, band II, 1995, s. 30).

5 Förbundslagcn som ursprungligen offentliggjordes i Bundesgesetzblatt nr 639/1993 blev senare, efter kodificring inom området för offentlig upphandling, genom lag av den 27 maj 1997 på nytt offentliggjord (BGBl, nr 56/1997).

6 LGBl. nr 55/1994.

7 LGBl. nr 104/1990.

8 Se punkt 14 nedan.

9 LGBl. nr 58/1997.

10 Mål C-103/97 vilket fortfarande är anhängigt vid domstolen och i vilket jag föredrog mitt förslag till avgörande vid domstolens förhandling den 24 september 1998.

11 Se bland annat dom av den 30 juni 1966 i mål 61/65, Vaassen Göbbels (REG 1966, s. 377; svensk specialutgåva, volym 1, s. 263), av den 11 juni 1987 i mål 14/86, Pretore di Salò (REG 1987, s. 2545; svensk specialutgåva, volym 9), av den 17 oktober 1989 i mål 109/88, Danfoss (REG 1989, s. 3199; svensk specialutgåva, volym 10), av den 27 april 1994 i mål C-393/92, Almelo m. fl.(REG 1994, s. I-1477; svensk specialutgåva, volym 15), och av den 17 september 1997 i mål C-54/96, Dorsch Consult (REG 1997, s. I-4961).

12 Mot bakgrund av domstolens rättspraxis skall hänsyn tas till en rad omständigheter som huruvida organet upprättats enligt lag, dess varaktighet, den tvingande karaktären av dess avgöranden, om förfarandet är kontradiktoriskt, det faktum att organet tillämpar rättsregler samt motsvarar kraven på opartiskhet och oavhängighet.

13 Enligt denna bestämmelse har de oavhängiga administrativa organen i delstaterna och förvaltningsdomstolen i Wien i uppdrag att garantera lagenligheten av förvaltningens åtgärder. I den följande artikel 129a.l anges dessa organs olika befogenheter som får utövas först sedan administrativa instanser uttömts. Till dessa befogenheter hör befogenheten att besluta i ärenden angående besvär från enskilda som hävdar att deras rättigheter nar skadats på grund av de administrativa myndigheternas maktutövning (punkt 1) och befogenheten att besluta i alla andra ärenden som åligger dessa organ enligt delstatens lagar och som rör olika förvaltningsområden (punkt 3).

14 Domstolen har efter fastställandet att kravet på ett kontradiktoriskt förfarande inte är något absolut kriterium i ovannämnda dom i målet Dorsch Consult, punkt 31, ansett det vara tillräckligt att parterna i förfarandet hörs av det behöriga organet for en kontroll av den offentliga upphandlingen innan detta organ fattar sitt beslut.

15 Se avdelning II, artikel 37 och följande i Verwaltungsverfahrensgesetz (allmän lag om förfarandet vid de administrativa domstolarna (BGBl, nr 51/1991)).

16 Se punkterna 22—31 i mitt förslag till avgörande.

17 Ovannämnda förslag till avgörande, punkterna 34—43, till vilka jag hänvisar för en mer detaljerad bedömning.

18 I förslaget till avgörande i målet Köllcnspcrgcr angav jag under de punkter som nämnts i föregående fotnot vad jag anser vara den grundläggande principen bakom den bestämmelse som verkligen inte framstår som särskilt klar och tyd-

19 Dom av den 24 september 1998 i mål C-76/97, Tögel (REG 1998, s. I-5357).

20 Domen i målet Dorsch Consult, punkt 46, domen i målet Tögcl, punkt 28.

21 Se domen i målet Dorsch Consult, punkt 40 och förslaget till avgörande av generaladvokat Tesauro, punkt 47. Se även domen i målet Tögcl, punkt 22.

22 Domen i målet Dorsch Consult, punkt 41, domen i målet Tögel, punkt 23.

23 I denna fråga se mina utläggningar nedan, punkt 28 och följande punkter.

24 Domen i målet Dorsch Consult, punkt 46, domen i målet Tögcl, punkt 28.

25 Domen i målet Dorsch Consult, punkt 45, domen i målet Tögcl, punkt 27.

26 Se bland annat dom av den 4 december 1974 i mål 41/74, Van Duyn (REG 1974, s. 1337; svensk specialutgåva, volym 2, s. 389), punkt 12, av den 19 januari 1982 i mål 8/81, Becker (REG 1982, s. 53), punkt 25, och av den 20 september 1988 i mål 31/87, Beentjes (REG 1988, s. 4635), punkt 40.

27 Ovannämnda dom, punkterna 41—47. Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Fennelly av den 2 april 1998, punkterna 49— 57.

28 Se punkt 46 i domen i målet Tögel och förslaget till avgörande av generaladvokaten Fcnnclly, punkt 57.

29 Domen i målet Tögel, punkt 46, samt förslaget till avgörande av generaladvokaten Fcnnclly, punkt 57. Som exempel kan artikel 21 i direktivet nämnas enligt vilken de upphandlande myndigheterna ges möilighet att i Europeiska gemenskapernas officiella tidning offentliggöra meddelanden om offentlig upphandling av tjänster som inte är underkastade publiceringsskyldighet enligt artikel 15 och följande artiklar i direktivet. Det är obestridligt att en bestämmelse av det slaget inte får någon direkt verkan, eftersom den på grund av sin karaktär inte kan direkt åberopas inför domstol av en enskild.

30 Förslaget till avgörande av generaladvokaten Fcnnclly, punkt 57.