Förslag till avgörande av generaladvokat
1. Förbundsrepubliken Tyskland har väckt talan i enlighet med artiklarna 33.1 KS och 230.2 EG och yrkat att domstolen skall
I — Bakgrund
2. Den 6 juni 1997 underrättade den tyska regeringen i enlighet med artikel 88.3 EG kommissionen om privatiseringen av företaget Gröditzer Stahlwerke GmbH (nedan kallat Gröditzer) och dess dotterbolag Walzwerk Burg GmbH (nedan kallat Walzwerk), om de förhållanden under vilka aktierna såldes och om de åtgärder som hade vidtagits före privatiseringen. Av bolagens produktion omfattas endast flytande stål och ståltackor av EKSG-fördragets tillämpningsområde.
3. År 1990 hade Gröditzer övertagits av Treuhandanstalt (organ som skapats för att anpassa ungefär 8000 statliga företag i den tidigare Tyska demokratiska republiken till marknadsekonomin) i syfte att Gröditzer skulle omstruktureras och därefter privatiseras. Det sattes upp som mål att produktionen av samma sorts stål skulle bibehållas, men att kapaciteten om 285000 ton per år skulle minskas till 150000 ton och 2500 arbetstillfällen rationaliseras bort, vilka gick från 5200 till 2700. Man trodde att de nödvändiga investeringarna skulle bli förhållandevis blygsamma, men det visade sig snart att det inte fanns någon ordentlig grund för denna plan, eftersom de traditionella konsumtionsmarknaderna hade försvunnit och priserna för lättlegeringsprodukter hade fallit på grund av överskottskapacitet.
4. I början av år 1997 såldes företaget till Georgsmarienhütte. Walzwerk är ett oberoende bolag som bedriver verksamhet utanför EKSG-området. Bolagets statliga ägare sålde det till Gröditzer inom privatiseringsförfarandet, och det är sedan dess verksamt som centrum för stålhanteringstjänser för sistnämnda företag.
5. Den 6 juni 1997 underrättade Tyskland kommissionen om att Gröditzer mellan åren 1992 och 1996 hade mottagit stöd till ett belopp om 263,7 miljoner mark, varav 207,3 miljoner mark i form av lån från de statliga delägarna, 53,4 miljoner mark i form av banklån som Treuhandanstalt och Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben gått i borgen för och 3 miljoner mark i form av en direkt subvention. Bolaget gavs också ett ytterligare belopp om 8,4 miljoner mark i det tyska programmet för regionalt stöd kallat Gemenskapsmål: förbättring av den regionala ekonomiska strukturen. Försäljningen av företagen innebar en sammanlagd kostnad för ägaren om 393 miljoner mark, som till största delen härrörde från avskrivning av delägarlånen och återbetalning av banklånen.
6. Till följd av underrättelsen beslutade kommissionen att inleda ett förfarande enligt beslut nr 2496/96/EKSG (sjätte regelverket för stöd till stålindustrin). En skrivelse översändes till Tyskland den 5 augusti 1997 och den offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning för att övriga medlemsstater och berörda skulle kunna yttra sig.
7. Tyskland yttrade sig i fråga om inledandet av förfarandet och tre företag (Max Aicher GmbH & Co., Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH och Lech Stahlwerke GmbH) inkom med yttranden. Enligt dessa företags mening erhöll köparen genom försäljningen till ett negativt pris likvida medel med vilka det kunde förbättra sin finansiella ställning och betala förvärv. De tillade att villkoren för försäljningen av Gröditzer hade föranlett en snedvridning av konkurrensen.
II — Det ifrågasatta beslutet
8. Den 8 juli 1999 antog kommissionen det beslut som Tyskland har ifrågasatt genom sin talan. Beslutet består av en motivering, uppdelad i 108 punkter, och tio artiklar.
9. I artiklarna 4—6 fastställs däremot att vissa åtgärder är oförenliga med gemenskapsrätten.
10. I artikel 4 fastslås att de investeringsstöd som Gröditzer beviljats till ett totalt belopp av 83,2 miljoner mark, och som består av banklån som Treuhandanstalt och Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben gått i borgen för till 100 procent, delägarlån som beviljats av de olika statliga aktieägarna under åren 1992—1996 samt subventioner som beviljades inom ramen för programmet Gemenskapsmål: förbättring av den regionala ekonomiska strukturen under åren 1997 till 1999, är oförenliga med den gemensamma marknaden.
11. I artikel 5 fastslås att de åtgärder som Tyskland genomfört till förmån för Gröditzer till ett totalt belopp om 155,5 miljoner mark, varav investeringsstöd om 14,3 miljoner mark och driftsstöd om 141,2 miljoner mark (av vilket belopp 17 miljoner mark avser en subvention inom ramen för privatiseringsavtalet och 124,2 miljoner mark såväl en finansiering av banklånen för vilka ställts borgen till 100 procent som de delägarlån som beviljats av de statliga aktieägarna), utgör statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden för kol och stål.
12. I artikel 6 fastställs att de stöd till förmån för Gröditzer som Tyskland enligt artikel 9.2 i avtalet av den 27 februari 1997 om försäljning av aktier i detta företag till Georgsmarienhütte avser att bevilja till ett belopp av 3,3 miljoner mark i form av lån som förskottsbetalningar på regionalstöd som företaget skall få är oförenliga med den gemensamma marknaden för kol och stål.
13. Enligt artikel 7 skall Tyskland från stödmottagaren återkräva det stöd som avses i artiklarna 4 och 5 och som beviljats rättsstridigt. Återkravet skall ske i enlighet med förfarandena i nationell lagstiftning, förutsatt att det inte omöjliggörs eller orimligt försvåras av nationell lagstiftning. Till beloppet skall läggas ränta som beräknas på grundval av den referensränta som används vid beräkningen av subventionsekvivalenten för regionalstöd och löper från och med den dag då stödet betalades ut till stödmottagaren till dess att det faktiskt återbetalas. Enligt denna bestämmelse skall mottagare betyda inte endast Gröditzer, utan även varje annat företag till vilket tillgångar överförts i syfte att försvåra återbetalningen av stödet.
III — Förfarandet vid domstolen
14. Tysklands ansökan inkom till domstolens kansli den 9 september 1999. Kommissionen ingav sitt svaromål den 29 november samma år. Dessa skrivelser kompletterades med en replik den 14 mars 2000 och en duplik den 14 april samma år.
IV — Grunderna för talan
15. Tyskland har yrkat att artiklarna 4—7 i beslut 1999/720 skall ogiltigförklaras eftersom de är rättsstridiga, oberoende av om stödåtgärderna för privatiseringen av företaget skall anses som statligt stöd, och har anfört sex grunder för sin talan.
V — Prövning av talan
A — Den första grunden: överträdelse av artiklarna 213 EG, 215 EG, 9 KS och följande artiklar, eftersom kommissonens sammansättning var felaktig när beslutet antogs
16. Sökanden har hävdat att beslut 1999/720 skall ogiltigförklaras, eftersom en väsentlig formföreskrift åsidosatts. När det antogs var nämligen kommissionens sammansättning felaktig. Den 1 juli 1999 hade denna institution avstängt kommissionären Martin Bangemann från hans ämbete på hans egen begäran och överfört hans behörighet till en annan ledamot, med den följden att generaldirektoratet för industri, som hade varit direkt underställt Martin Bangemann, utestängdes från det förfarande genom vilket beslutet antogs. Tyskland har anfört att för det fall detta generaldirektorat hade kunnat yttra sig skulle det ifrågasatta beslutet kanske inte ha antagits.
17. Kommissionen har anfört att artikel 215.2 EG avser det fallet att antalet kommissionsledamöter är nedsatt, i vilket fall en sådan förändring inte skall utgöra hinder för institutionen att fungera normalt. I förevarande fall beslutade rådet den 9 juli 1999 att någon ersättare inte skulle utses för Martin Bangemann och bekräftade därigenom kommissionens initiativ att avstänga denne från hans ämbete, eftersom den berörde hade begärt entledigande för att utöva yrkesverksamhet i ett företag. Mot bakgrund av dennes skyldighet att iaktta de förpliktelser som följde av hans befattning, i synnerhet att iaktta redbarhet och visa omdöme vid mottagande av vissa anställningar eller förmåner efter ämbetstiden, var det nödvändigt att avstänga Martin Bangemann från hans ämbete för att han inte skulle ta del i institutionens beslutsfattande, eftersom det skulle kunna ifrågasättas huruvida hans agerande var rättsenligt.
18. Det ifrågasatta beslutet antogs den 8 juli. Tyskland har gjort gällande att i förfarandet för att anta detta åsidosattes en väsentlig formföreskrift genom att kommissionen, utan att ha behörighet för det, ändrade det antal kommisionsledamöter som fastställts i fördragen.
19. Den 29 juni 1999 sände Martin Bangemann, som hade ansvar för industrifrågor, informationsteknik och telekommunikation, en skrivelse till ordföranden vid en konferens med företrädare för medlemsstaternas regeringar. I denna skrivelse underrättade Martin Bangemann ordföranden om sin avsikt att övergå till yrkesverksamhet inom företaget Telefonica och anmodade denne att så snart som möjligt inleda förfarandet med att utse en efterträdare.
20. Den 9 juli 1999 antog rådet beslut 1999/493/EG, EKSG, Euratom av den 9 juli 1999 om kommissionens sammansättning, genom vilket offentliggjordes att Martin Bangemanns tjänst skulle förbli vakant tills en ny kommission utsågs.
21. Enligt artiklarna 213 EG och 215 EG skall det finnas 20 kommissionsledamöter och om någon skulle avgå fortsätter denne i sitt ämbete tills han eller hon ersätts eller tills rådet beslutar att någon efterträdare inte behöver utses, i vilket fall institutionen fortsätter att vara behörig trots att den inte består av det ursprungliga antalet ledamöter. I EG-fördraget ges kommissionen endast i artikel 216 EG en roll vid fall där en av dess ledamöter avgår. Denna artikel var inte tillämplig på Martin Bangemann och det finns inte i någon rättsakt föreskrifter för avstängning av en kommissionsledamot från ämbetet.
22. Inför den kritiska situation för vilken redogjorts och den förutsebara oro som denna händelse kunde ge upphov till inom gemenskapen och mot bakgrund av att den berörde hade ingett sin avskedsansökan, agerade kommissionen inom den behörighet som den har för att organisera sitt interna arbetssätt när den avstängde Martin Bangemann från hans uppgifter såsom ledamot av kommissionen i avvaktan på att rådet skulle fatta ett beslut om en ersättare för honom.
23. Jag instämmer inte med sökanden i vare sig att denne kommissionsledamots frånvaro vid det möte där det ifrågasatta beslutet godkändes innebär att generaldirektoratet för industri inte var företrätt eller att, om så hade varit fallet, beslutet kanske inte hade fattats. För det första förelades det behöriga generaldirektoratet beslutet på förslagsstadiet för att detta skulle yttra sig skriftligen. För det andra var detta generaldirektorat företrätt vid mötet, eftersom den avgående kommissionsledamotens behörighet övertogs av kommissionsledamoten Karel Van Miert.
24. Av ovanstående skäl anser jag att näidet ifrågasatta beslutet antogs förelåg inte något sådant åsidosättande av en väsentlig formföreskrift som Tyskland har gjort gällande. Talan kan således inte bifallas på den första grunden.
B — Den andra grimden: åsidosättande under det administrativa förfarandet av omsorgsskyldigheten, principen om god förvaltning och rättssäkerhetsprincipen samt motiveringsskyldigheten
25. Tyskland har delat upp denna grund i tre delar.
i) Omsorgsskyldigheten och principen om god förvaltning och rättssäkerhetsprincipen i förhållande till redan tilldelade subventioner
26. Sökanden har anfört att den åren 1994 och 1995 informerade om de åtgärder med offentlig finansiering som den hade vidtagit och att kommissionen under tre år lät Tyskland tro att den inte skulle göra någon invändning mot finansieringsåtgärderna kring omstruktureringen på grundval av bestämmelserna om statligt stöd. Sökanden anser att detta agerande strider mot principen om skydd för berättigade förväntningar. Agerandet utsträcker sig från den första anmälan till beslutet att inleda kontrollförfarandet. Dessutom underrättades aldrig Tyskland om att de uppgifter som tillhandahållits var otillräckliga. Kommissionen skulle åren 1994 och 1995 ha lämnat besked om huruvida redan genomförda och anmälda ekonomiska åtgärder utgjorde statligt stöd och huruvida de var förenliga med den gemensamma marknaden. Den kan därför inte nu begära återbetalning av de medel som beviljats före utgången av år 1995.
27. Kommissionen anser att den enda relevanta underrättelsen skedde den 6 juli 1997, eftersom det stöd till stålindustrin, till ett belopp om 133 miljoner mark, som beviljats till och med slutet av år 1993 anmäldes först i juni 1994, om än på ett informellt sätt, i strid med artikel 88.3 EG. När det gäller den formella anmälan, vilken gjordes den 29 juni 1994, avseende investeringsstöd om 79 miljoner mark, så återkallades den av de tyska myndigheterna, inte på kommissionens initiativ, vilket dessa har gjort gällande, utan för att de i fråga om privatiseringen skulle kunna anmäla stöden slutgiltigt och uttömmande och därvid begära en total undersökning, vilket framgår av en skrivelse som myndigheterna sände till kommissionen den 24 juli 1998. Trots all skriftväxling före juni 1994 innebar återkallelsen av den formella anmälan att kommissionen inte kunde genomföra en granskning av stöden. När kommissionen uppmärksammade att privatiseringen hade skett i början av år 1997 krävde den åter en formell anmälan. Denna mottog kommissionen först den 7 juni, vilket var anledningen till att den inledde kontrollförfarandet i augusti samma år.
28. Jag instämmer inte med Tyskland i att kommissionen skulle ha bildat sig en uppfattning om åtgärdernas förenlighet med den gemensamma marknaden åren 1994 och 1995. Dessutom är den rättspraxis som Tyskland har åberopat till stöd för denna ståndpunkt inte relevant.
29. Principen om skydd för berättigade förväntningar kan inte anses ha åsidosatts när kommissionen inte har tagit ställning till åtgärder som meddelats på ett fullständigt och formellt sätt i enlighet med fastställda normer. Domstolen har fastställt att med hänsyn till att den kontroll av statligt stöd som kommissionen utövar med stöd av artikel 88 EG är av tvingande karaktär kan de företag som mottar ett stöd inte ha berättigade förväntningar på att stödet är rättsenligt annat än om det har beviljats med iakttagande av det förfarande som avses i den nämnda artikeln, vilket varje aktsam ekonomisk aktör skall kunna försäkra sig om. Likaledes kan en medlemsstat som har beviljat ett stöd i strid med de förfaranderegler som avses i artikel 88 EG inte i syfte att undandra sig skyldigheten att vidta nödvändiga åtgärder för att verkställa ett beslut av kommissionen för att återkräva stödet åberopa att det företag som kommer i åtnjutande av detta hade berättigade förväntningar. Att medge en sådan möjlighet skulle nämligen innebära att artiklarna 87 EG och 88 EG fråntogs all ändamålsenlig verkan och att de nationella myndigheterna kunde grunda sig på sitt eget rättsstridiga beteende så att de beslut som kommissionen har antagit förlorar all verkan.
ii) Omsorgsskyldigheten och principen om god förvaltning och rättssäkerhetsprincipen i förhållande till de finansieringsåtgärder som föreskrevs och anmäldes åren 1994 och 1995
30. Enligt sökanden åsidosatte kommissionen — genom att när den fick upplysningar om de planerade stöden varken snabbt ta ställning till finansieringsåtgärderna eller ge uttryck för sina tvivel i frågan huruvida dessa var rättsenliga — gemenskapsbestämmelserna om stöd, eftersom det såväl i artikel 6.5 i beslut nr 3855/91 (femte regelverket) som i artikel 6.6 i beslut nr 2496/96 (sjätte regelverket) föreskrivs en frist om två månader från anmälan för att inleda ett kontrollförfarande avseende en åtgärd.
31. Kommissionen har upprepat att den enda fullständiga anmälan som den fick del av var den som den tillsändes i juni 1997 och att den fick vänta ända till mars 1999 för att få tillgång till alla kompletterande upplysningar som begärts från de tyska myndigheterna, såsom anges i punkt 3 i det ifrågasatta beslutet.
32. Det är riktigt att kommissionen, som alla förvaltningsmyndigheter, har en omsorgsskyldighet, och att det är nödvändigt att kommissionen, för att kunna läggas till last att den har åsidosatt denna skyldighet, befinner sig i en position där den kan uppfylla den, vilket inte förefaller ha varit fallet i det omtvistade administrativa förfarandet.
iii) Motiveringsskyldigheten
33. Enligt sökanden är det ifrågasatta beslutet bristfälligt motiverat, eftersom anmälningsförfarandet för åren 1994 och 1995 inte nämns i beslutet. Såsom beslutet är avfattat får man intrycket att Tyskland beviljade subventioner till företaget under flera år utan att underrätta kommissionen om det.
34. I det ifrågasatta beslutet hänvisas inte till de upplysningar som de tyska myndigheterna lämnade till kommissionen före juni 1997. Enligt vad som har visats är denna underrättelse det enda som kan beaktas enligt artikel 88.3 EG och när den sändes hade merparten av åtgärderna genomförts.
35. Av ovannämnda skäl kan talan inte vinna bifall på den andra grunden.
C — Den tredje grunden: kommissionens tillämpning av bestämmelser i EKSG-fördraget på sådana av Gröditzers produktionssektorer som faller utanför detta fördrags tillämpningsområde
36. Sökanden har lagt kommissionen till last att den har redogjort för de faktiska omständigheterna på ett förvanskat och motstridigt sätt samt att den har gjort en felaktig tolkning av bestämmelserna om stöd. Gröditzer är ett företag som i mycket liten grad är verksamt på marknaden för de produkter som förekommer i bilaga I till EKSG-fördraget, eftersom ungefär 90 procent av dess näringsverksamhet består i försäljning av produkter som inte omfattas av detta fördrag. Kommissionen tillämpade emellertid de bestämmelser som reglerar stöd till stålindustrin för att bedöma hela företaget och följaktligen effekterna på konkurrensen av verksamhet i sektorer som inte regleras av EKSG-bestämmelserna, utan att bevisa att de subventioner som betecknades som driftstöd på ett oproportionerligt sätt hade tillförts EKSG-delen av företagets produktion.
37. Kommissionen har anfört att företag som Gröditzer, som tillverkar EKSG-produkter för egen konsumtion eller som säljer sådana endast till liten del, anses omfattas av det ovannämnda fördragets tillämpningsområde. Enligt artikel 80 förstås med företag sådana företag som bedriver produktionsverksamhet inom kol- och stålsektorn (vilka termer definieras i bilaga 1) och under vissa omständigheter sådana företag som vanligtvis bedriver annan distributionsverksamhet än försäljning till hushåll eller hantverkare. Det förhållande som är avgörande för om ett företag omfattas av EKSG-fördraget är vid integrerade produktionsprocesser inte saluföring utan tillverkning av mellanprodukter, eftersom det finns en fara för att en vara som är avsedd att användas inom företaget i praktiken släpps ut på marknaden. I den mån som ett företag tillverkar EKSG-produkter är detta fördrag följaktligen tillämpligt såväl om varorna är avsedda att saluföras i detta tillstånd som om företaget har för avsikt att omvandla dem till andra produkter som inte omfattas av EKSG-fördraget.
38. Enligt min mening kan Tysklands ståndpunkter i fråga om denna grund inte godtas. Domstolen fastställde år 1959 EKSG-fördragets tillämpningsområde. Den fastställde därvid en tydlig rättspraxis som sökanden förefaller känna till, fastän denne citerar denna på ett felaktigt sätt. Efter att ha avfärdat begreppet produktion såsom endast tillverkning av föremål som är avsedda att saluföras såsom i strid med fördraget, fastställde domstolen i denna dom att bilaga 1 innehåller en förteckning över produkter som ofta framställs för att omvandlas till produkter som skiljer sig åt i tekniskt och ekonomiskt hänseende i andra anläggningar, under samma firmanamn, och som inte saluförs. Ett undantagande av denna produktion från fördraget skulle strida mot dess upphovsmäns avsikt, och det skulle inte tas med i beräkningarna att innefattandet skulle bero på tillverkarföretagets rättsliga struktur, varvid stora, integrerade företags produktion skulle falla utanför EKSG-fördraget.
39. Såsom förstainstansrätten nyligen har fastslagit måste investeringsstöd till ett EKSG-företag inte alltid tolkas mot bakgrund av bestämmelserna om statligt stöd i EKSG-fördraget och inte heller investeringsstöd till ett stålföretag som både bedriver verksamhet som omfattas av detta fördrag och annan verksamhet, även när det är mottagare av investeringsstöd avsett för den del av verksamheten som inte omfattas av fördraget. Detta har kommissionen angett i punkt 33 i det ifrågasatta beslutet.
40. 1 punkt 34 särskiljs produkter från smideri, ringvalsverk och gjuteri från produkter från stålverk, vilka säljs på andra marknader. Eftersom de framställs i sina respektive produktionsområden är dessa processer inte integrerade, varför det när det gäller investeringsstöd är möjligt att tydligt skilja mellan EKSG-verksamhet och annan verksamhet.
41. Förstainstansrätten har nyligen bekräftat att tillämpningen av EKSG-fördraget på stöd som beviljats för investeringar avseende en produktionsverksamhet som är utesluten från detta fördrags tillämpningsområde inte kan anses motiverad förutom om det saknas tillräckliga garantier för att någon överföring av nämnda investeringsstöd inte kan ske till den produktionsverksamhet som omfattas av EKSG-fördraget, och att det därvid ankommer på medlemsstaten, med hjälp av det stödmottagande företaget, att tillhandahålla kommissionen alla uppgifter som gör det möjligt för den att under det administrativa förfarandet kontrollera huruvida sådana garantier föreligger.
42. De beslut av kommissionen som sökanden har åberopat för att bevisa en påstådd diskriminering till dess nackdel är inte heller relevanta, eftersom de fattades utifrån andra faktiska förhållanden. Även om omständigheterna hade varit jämförbara, skulle det emellertid ha varit tvunget att beakta att iakttagandet av likabehandlingsprincipen måste vara förenlig med legalitetsprincipen, enligt vilken ingen till egen nytta kan åberopa en rättsstridighet som har begåtts till fördel för andra.
43. I enlighet med det ovan anförda skall talan inte heller bifallas på denna grund.
D — Den fjärde grunden: En enligt femte regelverket för stöd till stålindustrin felaktig bedömning av investeringsstöden till företagets EKSG'-produktionssektor
44. Tyskland anser att kommissionen inte kan bestrida att de investeringsstöd som beviljats till Gröditzers EKSG-sektor, till ett belopp om 13,3 miljoner mark, är förenliga med fördraget och med artikel 5 tredje strecksatsen i femte regelverket för stöd till stålindustrin på den grunden att det inte anmäldes före den 30 juni 1994, när just kommissionen anmodade den tyska regeringen att återkalla den anmälan som gjordes den 29 juni samma år. I det ifrågasatta beslutet framgår det inte om det bedömdes huruvida stöden var lagenliga i enlighet med artikel 5 tredje strecksatsen i femte regelverket. Enligt den tyska regeringen ger inte enbart en underlåtenhet att iaktta fristen för anmälan kommissionen stöd för att återkräva ett stöd när den inte har vare sig bedömt eller ifrågasatt dess lagenlighet.
45. Kommissionen har understrukit att det ifrågasatta beslutet inte avser endast att fristen för anmälan av stöd inte hade iakttagits, utan även den omständigheten att stödet av denna anledning inte kunde bli föremål för en granskning före den sista dag som fastställs i femte regelverket, nämligen den 31 december 1994 för investeringsstöd till förmån för företag som är etablerade på den före detta Tyska demokratiska republikens territorium.
46. Jag kan inte heller dela Tysklands ståndpunkt på denna punkt. I femte regelverket fastställs med all tydlighet en sista dag för att stöd skall kunna anses förenliga med den gemensamma marknaden, och att kommissionen när denna passerats inte kan tillåta det. Domstolen fastslog detta i fråga om en bestämmelse i beslut nr 2320/81/EKSG, andra regelverket för stöd till stålindustrin och uttalade därvid att det var fråga om en preklusionsfrist i den meningen att den utgjorde hinder för att godkänna planerade stöd som anmälts efteråt.
47. Det var att vänta att stödets rättsenlighet inte undersöktes i enlighet med artikel 5 tredje strecksatsen i femte regelverket i det ifrågasatta beslutet, eftersom kommissionen år 1999 inte kunde anta en rättsakt genom att tillämpa bestämmelser som hade upphört att gälla den 31 december 1996. Förstainstansrätten har fastställt att en medlemsstat som inte har iakttagit sin anmälningsplikt inte kan kräva att kommissionen skall pröva huruvida ett stöd är förenligt med den gemensamma marknaden på grundval av ett upphävt regelverk och att medlemsstaten, när den inte har iakttagit de villkor som anges i regelverket, inte kan åberopa rättssäkerhetsprincipen för att komma i åtnjutande av de undantag som anges i regelverket.
48. För övrigt har det framkommit att den formella anmälan som gjordes den 29 juni 1994, vilken avsåg investeringsstöd till ett belopp om 79 miljoner mark, återkallades av de tyska myndigheterna, vilket förhindrade kommissionen att undersöka detta stöd inom fristen. Oavsett anledningen till att Tyskland agerade på detta sätt, på kommissionens initiativ eller för att vid privatiseringen kunna slutgiltigt och uttömmande anmäla stöden för att begära en total granskning, borde den tyska regeringen mot bakgrund av gällande rätt och domstolens dom från år 1985 i ett mål i vilket just Tyskland var part vara medveten om resultatet av sitt agerande.
49. Mot bakgrund av skälen ovan skall talan inte heller bifallas på denna grund.
E — Den femte grunden: felaktig bedömning av investeringsstöd till den produktionssektor som inte omfattas av EKSG-fördraget
50. Denna grund består av två delar.
i) Tillämpning av femte regelverket för stöd för stålindustrin i stället för riktlinjerna avseende stöd för omstrukturering
51. Sökanden har anfört att det finns motstridigheter i kommissionens resonemang för att komma fram till beslutet att investeringsstöd som beviljats en produktionssektor som inte ingår i EKSG-området inte kan tillåtas i enlighet med artikel 87.3 c EG som stöd för omstrukturering utan, med analog tillämpning av EKSG-fördragets stödbestämmelser, endast kan anses som regionalt stöd och tillåtas till 35 procent av det totala stödet. Sökanden har hävdat att företagets verksamhet inom områden som regleras av EG-fördraget inte ingår i någon ekonomisk sektor för vilken kommissionen har fastställt kriterier för tillåtande av statligt stöd (känsliga sektorer). Sökanden har anfört att det lades fram en omstruktureringsplan i samband med meddelandena från åren 1994, 1995 och 1996, vilken bibehölls tills företaget privatiserades.
52. Kommissionen har anfört att besluten avseende Treuhandanstalt inte gäller endast EKSG-stålproduktionen utan hela stålsektorn, som omfattar även produkter som inte regleras av fördraget. Det företag som mottog stöd tillverkar såväl sådana produkter som andra. Det tillhör en känslig sektor, nämligen en som på grund av överskottskapacitet i vissa sektorer kan påverkas av konkurrensstörningar. Förekomsten av en särskild reglering är ett tecken på att en sektor är känslig.
53. Såsom angetts i punkt 56 andra stycket i det ifrågasatta beslutet omfattar begreppet känslig sektor inte endast stålproduktion inom ramen för EKSG, utan även förstadier såsom smidning och gjutning. Eftersom Gröditzer är verksamt i båda dessa produktionssektorer skall bolaget anses vara i en känslig sektor, och med tillämpning av bestämmelserna för Treuhandanstalt skulle stöden ha anmälts.
54. När det gäller stöden för omstrukturering av företag i kris är mottagaren ett EKSG-företag och i det fördraget finns inte någon rättslig grund för att tillåta stöden för detta syfte. Det är visserligen riktigt att denna sorts stöd har tillåtits för andra företag inom EKSG-området genom beslut som fattas i enlighet med artikel 95 KS, men det var i samtliga fall fråga om att åter få företagen lönsamma efter en privatisering. I beslut i målet Tyskland mot kommissionen fastställdes att det strikta systemet för stöd till stålindustrin har särskilt till syfte att hindra särskilt skadliga konsekvenser för konkurrensen — och således för konkurrenskraftiga företags överlevnad — som skulle följa av att företag som inte skulle kunna finnas kvar under normala marknadsvillkor hålls kvar på ett konstlat sätt.
55. Enligt punkt 52 och följande punkter i det ifrågasatta beslutet uppgick investeringarna på produktionsområden som inte omfattas av EKSG-fördraget till 96,9 miljoner mark, och totalt beviljades stöd till ett belopp av 96,1 miljoner mark. Därav var 8,4 miljoner mark regionalstöd, 3,6 miljoner mark investeringsstöd och det återstående beloppet delägarlån och banklån för vilka borgen ställts. Detta stöd beviljades enligt de allmänna bestämmelserna i avtalet om Tysklands enande och lagen om Treuhandanstalt. I oktober 1998 underrättade Tyskland kommissionen om att programmet Gemenskapsmål under den ifrågavarande tiden inte gällde Treuhandanstaltföretag. Treuhandanstalt och de efterföljande ägarna till företaget agerade därför, när dessa lån beviljades och borgensåtagandena gjordes, de facto som regionala stödmyndigheter och lånen var ersättning för regionalt investeringsstöd.
56. Enligt min mening var det riktigt av kommissionen att anse att riktlinjerna för statligt stöd för regionala ändamål, vilka var gällande när stöden beviljades, var den enda tillämpliga rättsliga grunden för att bedöma investeringsstöden. Företagets verksamhet inom EG-området bedrivs i en känslig sektor, och på denna verksamhet är i enlighet med bestämmelserna om vissa stålindustrisektorer som inte innefattas i EKSG-fördragets område även maximigränserna för regionala stöd tillämpliga.
57. Jag instämmer med kommissionen i att återupprättandet av lönsamhet inte har bevisats och sådan är föga trolig, eftersom det lätt kan bero på sådana extraordinära inkomster som subventioner utgör, varför det inte kan godtas som bevisning för att företaget har blivit livskraftigt. Förstainstansrätten har fastslagit att det inte är tillräckligt med ett positivt kassaflöde för att känna till företagets finansiella ställning, i synnerhet när likviditeten härrör från omfattande subventioner.
ii) Kommissionens underlåtenhet att tilllämpa artikel 87.2 c EG
58. Tyskland har gjort gällande att omstruktureringen av företaget samt Treuhandanstalts och de andra offentliga organens åtgärder för ändamålet är ett typiskt fall där artikel 87.2 c EG skall tillämpas, särskilt eftersom Gröditzer såsom stålindustriföretag allvarligt påverkades av följderna av den ekonomiska planeringen inom ramen för det socialistiska systemet och av svårigheterna med att övervinna dessa följder och eftersom den ekonomiska medelnivån i området, på grund av följderna av Tysklands delning, är långt från den ekonomiska nivån i de gamla förbundsstaterna.
59. Det finns två anledningar till att jag inte kan ge sökanden rätt i den mån denne önskar stödja sig på artikel 87.2 c EG, i vilken fastslås att stöd som ges till näringslivet i vissa områden i Förbundsrepubliken Tyskland som påverkats genom detta lands delning är förenligt med den gemensamma marknaden om det är nödvändigt för att uppväga de nackdelar som orsakats.
60. Av de angivna skälen kan talan inte heller vinna bifall på denna grund.
F — Den sjätte grunden: felaktig bedömning av de omständigheter under vilka privatiseringen genomfördes
61. Denna grund består av två delar.
i) Felaktig bedömning av tysk rätt och felaktig tillämpning av kriteriet avseende privat investerare
62. Enligt forbundsrepublikens mening använde kommissionen i punkt 75 och följande punkter i det ifrågasatta beslutet felaktiga siffror när den bedömde likvidationskostnaderna. Förbundsrepubliken har anfört att åtskillnaden i punkt 80 a mellan skyldigheter för förbundsinstitutioner som tillhör staten och skyldigheter för delägare är felaktig, eftersom borgensåtaganden inte är stödåtgärder i ett statligt garantiprogram utan är jämförbara med utfästelser från ett holdingbolag, vilka är vanliga i den privata ekonomin, eller jämförbara med borgensåtaganden som görs av detta bolags dotterbolag. Eftersom det är fråga om kostnader för att likvidera ett dotterbolag, skall nämligen ett ägarbolag som bildats enligt privaträtten beakta skyldigheten att svara för dotterbolagets skulder, om den har gått i borgen för dess banklån inom ramen för den vanliga verksamheten. På samma sätt skall enligt tysk rätt ägaren av kapitalet vid likvidation av ett företag stå kostnaderna för saneringen av verksamhetsplatsen, vilka bedömdes uppgå till 87 miljoner mark. Under dessa förhållanden skulle aktieägaren ha stått kostnader om 445 miljoner mark för likvidationen av företaget, och privatiseringen till ett negativt försäljningspris om 340 miljoner mark var tveklöst det billigaste alternativet som uppfyllde kriteriet avseende privat investerare vilket var tillämpligt på stödordningarna.
63. Kommissionen har anfört att värdet vid likvidationen av tillgångarna enligt rapporten uppgick till 94 miljoner mark, vilken summa skulle räcka för att täcka företagets skulder i den prioriteringsordning som föreskrivs i den tyska insolvenslagstiftningen. Av denna anledning var kostnaderna för likvidationen begränsade till detta belopp, och om staten innefattar större belopp till följd av andra skyldigheter agerar den inte som ägare utan som statlig myndighet. Dessa belopp kan därför inte beaktas vid tillämpningen av kriteriet avseende privat investerare.
64. Enligt min mening måste man för att kontrollera de kriterier utifrån vilka kommissionen har bedömt privatiseringsförfarandet utgå från den grunden att, såsom anges i punkt 44 i beslutet, det är fråga om ett företag som haft svårigheter sedan det grundades, till vars förfogande olika statliga myndigheter har ställt räntefria lån utan återbetalningsskyldighet som en privat investerare aldrig skulle ha beviljat.
65. Kommissionen har rätt i att det mot bakgrund av företagets ekonomiska situation är osannolikt att en privat investerare skulle ha använt ytterligare medel för en uppsägnings- och förtidspensionsplan. Likaledes skulle en privat investerare vid ett försäljningspris för tomten om endast 9 miljoner, även om företaget var skyldigt att sanera denna, inte ha ställt ytterligare medel till dess förfogande vid en likvidation, eftersom dessa utgifter skulle ha fallit på staten som garant för miljöskyddet.
ii) Felaktig bedömning av förfarandet för anbudsinfordran
66. När det gäller kommissionens invändningar mot försäljningen av företaget genom offentlig anbudsinfordran har Tyskland betonat att den år 1992 hade gett i uppdrag åt en investeringsbank att inleda en internationell anbudsinfordran för försäljning av företaget. Denna anbudsinfordran var öppen för alla potentiella intressenter och det fanns inte några villkor för att få lämna in anbud. Tyskland beslutade att sälja företaget till Georgsmarienhütte, eftersom detta bolag lämnade det ekonomiskt mest fördelaktiga budet. Tyskland anser att kommissionens beteende utgör en oberättigad inblandning i medlemsstaternas självstyre, eftersom det inte finns någon bestämmelse i gemenskapens sekundärrätt, i vilken förfarandet för privatisering av företag regleras eller i vilken det föreskrivs att försäljningen skall göras genom anbudsinfordran, och eftersom det enda kriterium som framgår av fördraget är att staten som ägare av kapitalet skall agera på samma sätt som en privat investerare. Tyskland har hävdat att kommissionen inte heller har bevisat vare sig att andra möjliga intressenter skulle ha betalt mer för företaget eller vilka andra privatiseringsförfaranden som i just detta fall skulle ha gett ett fördelaktigare resultat.
67. Enligt kommissionen leder den omständigheten att det i detta fall inte organiserades något anbudsförfarande präglat av öppenhet, insyn och villkorslöshet vid vilket tilldelning skedde till anbudsgivaren med det bästa budet, till en presumtion för att det har lämnats subventioner. Varken privata bankers inblandning, med sådana kommunikationssätt som är vanliga i handeln, eller enbart en anmälan av åtgärderna räcker nämligen för att motbevisa att det är fråga om stöd.
68. Åter instämmer jag i kommissionens argument för att göra den bedömningen att förfarandet varken kännetecknades av villkorslöshet, öppenhet eller insyn.
69. Slutligen är jag inte heller ense med Tyskland om att kommissionens kritik mot privatiseringsförfarandet utgör en inblandning i medlemsstaternas självstyre. Även om det i artikel 295 EG föreskrivs ett skydd för privategendomsordningen, är tilldelningen av offentligt stöd på grund av att offentlig egendom övergår till privat egendom förbjuden enligt artikel 87 EG och artikel 4 c KS. Jag instämmer med kommissionen i att den omständigheten, att företaget såldes till bästbjudande inom ramen för en anbudsinfordran, eftersom övriga anbudsgivare inte var beredda att överta företaget om inte staten tilldelade mer resurser, inte visar att de villkor som avtalades med köparen inte innehöll subventioner.
70. Av ovan angivna skäl kan talan inte heller vinna bifall på denna grund.
VI — Rättegångskostnader
71. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats. Eftersom jag föreslår att Tysklands talan skall lämnas utan bifall och kommissionen har yrkat ersättning för rättegångskostnader, skall sökandestaten förpliktas att ersätta dessa.
VII — Förslag till avgörande
72. 1 enlighet med övervägandena ovan föreslår jag att domstolen skall
1 Originalspråk: spanska.
2 Delgivet med nr K(1999) 2264. Stödet beviljades företagen Gröditzer Stahlwerke GmbH och dess dotterbolag Walzwerk Burg GmbH. EGT L 292, s. 27.
3 I enlighet med bestämmelserna om Treuhandanstalt krävs det inte en anmälan av stöd som beviljats företag vars förvaltning anförtrotts Treuhandanstalt och som var verksamma i icke känsliga sektorer om företaget hade mindre än 1500 arbetstagare under perioden 1992—1994 och om stödet understeg 150 miljoner mark. Från år 1995 ändrades dessa villkor till 250 arbetstagare och 50 miljoner.
4 I det ifrågasatta beslutet undersökte kommissoncn detta företags ställning mot bakgrund av EG-fördraget och endast vad avser privatiseringen och den omfattning i vilken det deltar i den sammanlagda kostnaden för likvidationen.
5 Kommissionens beslut av den 18 december 1996 om gemenskapsregler för statligt stöd till stålindustrin (EGT L 338, s. 42).
6 EGT C 395, 1997, s. 5.
7 Kommissionens beslut av den 27 november 1991 om gemenskapsregler för stöd till stålindustrin (EGT L 362, s. 57; svensk specialutgåva, område 13, volym 21, s. 189).
8 EGT L 192, s. 53.
9 EGT L 192, s. 55.
10 Innehållet i dessa bestämmelser överensstämmer med det i artiklarna 9 KS och 12 KS.
11 En situation som emellertid inte var förutsedd, men som uppkom den 16 mars 1999, är den med en kommission där alla ledamöter hade begärt entledigande. I förklaring av den 21 mars 1999 angående kommissionens entledigande beaktade Europeiska unionens råd beslutet, gjorde den bedömningen att det var nödvändigt att förnya institutionen så snart som möjligt och begärde att kommissionsledamöterna fram till dess skulle fortsätta att utöva sina ämbeten i enlighet med fördraget.
12 Enligt artikel 5 i kommissionens arbetsordning av den 17 december 1993 (EGT L 230, s. 15), vilken var gällande när det ifrågasatta beslutet fattades, är det antal ledamöter för beslutsmässighet som är nödvändigt för att med giltig verkan sluta överenskommelser en majoritet av det antal ledamöter som föreskrivs i fördraget.
13 Sökanden har hänvisat till domen av den 24 november 1987 i mål 223/85, RSV mot kommissionen (REG 1987, s. 4617), i vilken domstolen ansåg att kommissionen hade överträtt bestämmelserna om en riktig och omsorgsfull förvaltning, genom att dröja 26 månader med att fatta ett beslut i fråga om stöd. I detta mål förelåg emellertid omständigheter som gjorde målet speciellt i förhållande till det stora flertalet stödärenden som kommissionen skall behandla, eftersom det omtvistade stödet enligt vad som framkom endast var tilläggskostnaden för en åtgärd, för vilken beviljats stöd som kommissionen hade tillåtit.
14 Förstainstansrättens dom av den 15 september 1998 i de förenade målen T-126/96 och T-127/96, BFM och EFIM mot kommissionen (REG 1998, s. II-3437), punkt 47.
15 I punkt 3 i det ifrågasatta beslutet anges att genom skrivelser av den 23 september och 13 november 1997, 24 juli, 14 augusti och 14 oktober 1998, 7 och 20 januari, 1 februari och 29 mars 1999 överlämnade Tyskland till kommissionen kompletterande uppgifter och handlingar. I januari 1998 samt den 1 december 1998,11 mars samt 23 och 29 april 1999 hölls möten mellan kommissionen och Tyskland.
16 Dom av den 15 februari 2001 i mil C-99/98, Österrike mot kommissionen (REG 2001, s. I-1101), punkt 56.
17 Dom av den 20 mars 1997 i mäl C-24/95, Alean (REG 1997, s. I-1591), punkt 25.
18 Dom av den 20 september 1990 i mål C-5/89, kommissionen mot Tyskland (REG 1990, s. I-3437; svensk specialutgåva, volym 10, s. 499), punkt 17, och av den 14 januari 1997 i mål C-169/95, Spanien mot kommissionen (REG 1997, s. I-135), punkt 48.
19 Dom av den 11 december 1973 i mål 120/73, Lorenz (REG 1973, s. 1471; svensk specialutgåva, volym 2, s. 177), punkt 3.
20 Dom av den 20 mars 1984 i mål 84/82, Tyskland mot kommissionen (REG 1984, s. 1451; svensk specialutgåva, volym 7, s. 565), punkt 11, av den 30 juni 1992 i mål C-312/90, Spanien mot kommissionen (REG 1992, s. I-4117), punkt 18, och av den 11 juli 1996 i mål C-39/94, SFEI m.fl. (REG 1996, s. I-3547), punkt 38, samt i det ovannämnda målet Österrike mot kommissionen, punkt 74.
21 Förstainstansrättens dom av den 24 januari 1992 i mål T-44/90, La Cinq mot kommissionen (REG 1992, s. II-1), punkt 41, och av den 8 juni 1995 i mål T-459/93, Siemens mot kommissionen (REG 1995, s. II-1675), punkt 31.
22 Dom av den 15 maj 1997 i mål C-278/95 P, Siemens mot kommissionen (REG 1997, s. I-2507), punkt 16.
23 Dom av den 19 oktober 2000 i de förenade målen C-15/98 och C-105/99, Italien och Sardegna Lines mot kommissionen (REG 2000, s. I-8855).
24 Dom av den 17 december 1959 i mål 14/59, Société des Fondéries de Pont-à-Mousson mot Höga myndigheten (REG 1959, s. 445).
25 Punkt 1 i skälen, s. 470 och 471.
26 Ibidem, punkt 2 i skälen, s. 471 och 472.
27 Se särskilt s. 493.
28 Dom av den 15 december 1987 i mål 328/85 (REG 1987, s. 5119).
29 Rådets förordning (EEG) nr 1430/79 av den 2 juli 1979 om återbetalning eller eftergift av import- eller exporttullar (EGT L 175, s. 1).
30 Förstainstansrättens dom av den 21 januari 1999 i de förenade målen T-129/95, T-2/96 och T-97/96, Neue Maxhütte Stahlwerke och Lech-Stahlwerke mot kommissionen (REG 1999, s. II-17), punkt 147. Denna bedömning har bekräftats av domstolen i beslut av den 25 januari 2001 i mål C-111/99 P, Lech-Stahlwerke mot kommissionen (REG 2001, s. I-727), punkt 41.
31 Dom av den 5 juni 2001 i mål T-6/99, ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi mot kommissionen (REG 2001, s. II-1523), punkterna 61 och 62.
32 Förstainstansrätten gjorde i dom av den 25 juni 1998 i mäl T-371/94, British Airways m.fl. mot kommissionen (REG 1998, s. II-2405), punkt 314, den bedömningen att ett system med ett holdingbolag, i vilket system företagen är oberoende sinsemellan, tillsammans med ett system med kontroll av oberoende konsulter och uppdelning av stödet i flera delposter, kunde anses vara tillräckliga och lämpliga medel för att säkerställa att det företag som angavs som mottagare av stödet var det enda som mottog stödet.
33 EGT C 320, 1988, s. 3.
34 Domen i det ovannämnda malet ESF Elbc-Stahlwcrkc Fcralpi mot kommissionen, punkterna 125 och 126.
35 Det är fråga om beslut 97/21/EG, EKSG av den 30 juli 1996 om stöd till Compañía Española de Tubos por Extrusión SA, med säte i Llodio (Alava) (EGT L 8, 1997, s. 14), vilket beslut fattades på grundval av EKSG-fördraget och EG-fördraget. Tillstånd för statligt stöd till företaget Productos Tubulares (EGT C 409, 1998, s. 6) beviljades eftersom företaget hade genomgått en fullständig omstrukturering och dess EKSG-produktion, vilken var avsedd för konsumtion inom företaget, var mycket liten och inte omsattes på marknaden.
36 Dom av den 4 juli 1985 i mål 134/84, Williams mot revisionsrätten (REG 1985, s. 2225), punkt 14, och förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T-347/94, Mayr-Melnhof mot kommissionen (REG 1998, s. II-1751), punkt 334.
37 Kommissionens beslut av den 7 augusti 1981 om gemenskapsregler för stöd till stålindustrin (EGT L 228, s. 14).
38 Dom av den 3 oktober 1985 i mal 214/83, Tyskland mot kommissionen (REG 1985, s. 3053), punkterna 45—47.
39 Förstainstansrättens dom av den 31 mars 1998 i mål T-129/96, Preussag Stabi mot kommissionen (REG 1998, s. II-609), punkt 41.
40 Dom av den 13 juli 2000 i mål C-210/98 P. Salzgitter mot kommissionen (REG 2000, s. I-5843), punkterna 54—56.
41 Förstainstansrättens dom av den 15 december 1997 i mål T-331/94, IPK mot kommissionen (REG 1997, s. II-1665), punkt 45, och av den 16 december 1999 i mål T-158/96, Bolzano m.fl. mot kommissionen (REG 1999, s. II-3927), punkt 64.
42 Domen i det ovannämnda målet 214/83, Tyskland mot kommissionen.
43 EGT C 368, 1994, s. 12.
44 EGT C 74, 1998, s. 9.
45 Beslut av den 3 maj 1996 i mål C-399/95, Tyskland mot kommissionen (REG 1996, s. I-2441), punkt 80.
46 Domen i det ovannämnda målet DFM och EFIM mot kommissionen, punkt 88.
47 Domen i det ovannämnda målet BFM och EFIM mot kommissionen, punkterna 83 och 84.
48 Dom av den 19 september 2000 i mål C-156/98, Tyskland mot kommissionen (REG 2000, s. I-6857), punkterna 46—56. En liknande tolkning gjorde förstainstansrättcn i dom av den 15 december 1999 i de förenade mälen T-132/96 och T-142/96, Freistaat Sachsen m.fl. mot kommissionen (REG 1999, s. II-3663), punkterna 136 och 137.
49 Som svar på en fräga som jag ställde vid förhandlingen i målet medgav det tyska ombudet att med hansyn till denna dom, som avkunnades medan det skriftliga förfarandet i detta mål pågick, hade detta påstående mycket små möjligheter tillframgång.
50 Dom av den 14 september 1994 i de förenade målen C-278/92 och C-279/92, Spanien mot kommissionen (REG 1994, s. I-4103), punkt 26.
51 XXIII:e rapporten om konkurrenspolitiken, 1993, punkt 403.