Förslag till avgörande av generaladvokat
1. Kommissionen väckte i slutet av år 1999 talan om fördragsbrott mot Förbundsrepubliken Tyskland i enlighet med artikel 226 EG för åsidosättande av artiklarna 49 EG och 43 EG, enligt vilka inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen respektive inskränkningar i rätten för medborgare i en medlemsstat att etablera sig på en annan medlemsstats territorium är förbjudna.
I — Den omtvistade tyska lagstiftningen
2. Enligt 1 § första stycket första meningen i Arbeitsnehmerüberlassungsgesetz (lag om tillfällig anställning) är uthyrning av arbetskraft en verksamhet som är tillståndspliktig med undantag enbart för byggnadsindustrin.
3. Enligt 1 b § andra meningen är uthyrning av arbetskraft mellan byggnadsföretag tillåten när de är bundna av samma ramkollektivavtal och kollektivavtal avseende sociala fonder eller omfattas av deras allmänt bindande verkan. Denna bestämmelse infördes i lagen genom 63 § femte stycket i lagen av den 24 mars 1997 och trädde i kraft den 1 januari 1998, varvid den ersatte 12 a § i Arbeitsförderungsgesetz, vilken hade samma innehåll, till vilken kommissionen hänförde sig under det administrativa förfarandet.
II — Det administrativa förfarandet
4. I september 1997 sände kommissionen en skrivelse till de tyska myndigheterna i vilken den hävdade att det beskrivna rättsläget stred mot etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster.
5. Regeringen anförde i sitt svar till kommissionen mot slutet av året att de företag som ingick i konsortier inte var tvungna att ha sitt säte i Tyskland utan att det var tillräckligt att kollektivavtalen för branschen gällde för alla medlemmar i konsortiet. För att dessa skall gälla är det enligt rättspraxis tillräckligt att ett företag har ett driftställe i Tyskland med anställda byggnadsarbetare. Regeringen har försäkrat att det under de senaste tio åren inte har uppkommit något fall där 1 § första stycket andra meningen i Arbeitsnehmerüberlassungsgesetz har tolkats på annat sätt. Detsamma gäller uthyrning av arbetskraft mellan byggnadsföretag, vilka inte heller är skyldiga att ha säte i Tyskland.
6. Kommissionen lät sig inte övertygas av dessa argument utan sände i december 1998 ett motiverat yttrande till den tyska regeringen, som inte svarade inom den tid om två månader som angavs för ändamålet.
7. Den behörige statssekreteraren vid ministeriet för arbetsmarknadsfrågor och sociala frågor sände i juni 1999 till kommissionsledamoten Mario Monti en skrivelse i vilken statssekreteraren förklarade att den nationella lagstiftningen skulle ändras. Ministern bifogade en kopia av ett förslag till den planerade reformen och bad att kommissionen skulle vänta med att väcka talan vid domstolen.
8. Eftersom det var fråga om ett förslag till ändringar och de förväntade ändringarna inte var tillräckliga för att undanröja fördragsbrottet beslutade kommissionen att väcka denna talan.
III — Förfarandet vid domstolen
9. Kommissionens ansökan inkom till domstolen den 21 december 1999 och svaromålet den 9 mars 2000. Dessa två handlingar kompletterades med en replik och en duplik.
10. När det skriftliga förfarandet hade avslutats beslutade domstolen i enlighet med artikel 44a i rättegångsreglerna att förhandling inte skulle hållas, eftersom parterna inte hade begärt att få yttra sig muntligen.
IV — Prövning av talan
A — Åsidosättande av artikel 49 EG
11. Kommissionen anser att den tyska lagstiftningen strider mot friheten att tillhandahålla tjänster av två skäl, för det första eftersom den hindrar företag från andra medlemsstater att delta i konsortier som bildats för att utföra byggnadsarbeten och för det andra eftersom den hindrar uthyrning av arbetskraft mellan byggnadsföretag om de inte är bundna av kollektivavtalen för branschen. Jag skall pröva dessa två grunder i denna ordning.
a) Deltagande av företag från andra medlemsstater i ett konsortium som bildats för att utföra byggnadsarbeten
12. Kommissionen har konstaterat att 1 § första stycket andra meningen i Arbeitsnehmerüberlassungsgesetz, när det i denna föreskrivs att tillstånd under vissa förutsättningar inte behövs för uthyrning av arbetskraft för byggnadsarbete, medför att byggnadsföretag från andra medlemsstater kan ingå i konsortier endast om de har ett driftställe med byggnadsarbetare i Tyskland och om dessa byggnadsföretag är bundna av de tyska kollektivavtalen för branschen.
13. Den tyska regeringen har vitsordat redogörelsen för de faktiska omständigheterna och beskrivningen av det administrativa förfarandet enligt ansökan. Den är däremot av avvikande mening när det gäller den rättsliga bedömningen.
14. Jag är ense med kommissionen om att den tyska lagstiftningen innebär en dold diskriminering på grund av nationalitet.
15. Skyldigheten att avskaffa inskränkningarna i friheten att tillhandahålla tjänster innebär enligt domstolens tolkning ett förbud mot all diskriminering av den som tillhandahåller tjänster på grund av dennes nationalitet eller den omständigheten att han är etablerad i en annan medlemsstat än den där tjänsten skall utföras. Enligt vad domstolen har förklarat förbjuder principen om likabehandling, som artikel 49 EG är ett särskilt uttryck för, inte enbart öppen diskriminering på grund av nationalitet utan även all dold diskriminering som, genom tillämpning av andra särskiljningskriterier, i praktiken leder till samma resultat.
16. Den tyska lagstiftningen tillämpas på såväl tyska företag som företag i andra medlemsstater, men den innefattar ett villkor som den största delen av de förstnämnda uppfyller men mycket få av de senare. För att hyra ut arbetskraft för byggnadsarbeten inom ett konsortium måste ett företag i en annan medlemsstat i praktiken skapa ett fast driftställe och anställa byggnadsarbetare i Tyskland, eftersom det annars inte skulle uppfylla villkoret i lagen att samtliga företag i konsortiet skall vara bundna av kollektivavtalen för branschen. Ett utländskt företag som inte uppfyller detta villkor saknar därför möjlighet att godtas som deltagare i konsortiet och att utöva sin rätt att fritt tillhandahålla tjänster.
b) Uthyrning av arbetskraft mellan byggnadsföretag när de inte är bundna av kollektivavtalen för branschen
17. Kommissionen har i detta avseende hävdat att, när möjligheten att hyra ut arbetskraft mellan byggnadsföretag i 1 b § andra meningen i Arbeitsnehmerüberlassungsgesetz begränsas till dem som är bundna av samma ramkollektivavtal eller kollektivavtal om sociala fonder eller omfattas av deras allmänt bindande verkan, detta innebär att det uppställs ett villkor som endast ett företag som är etablerat i Tyskland med anställda i denna stat kan uppfylla. I praktiken kan ett byggnadsföretag som är verksamt i en medlemsstat inte hyra ut arbetskraft till tyska företag, inte ens till företag som ingår i samma koncern i Tyskland.
18. Svaranderegeringen har medgett att det ifrågavarande förbudet mot uthyrning av arbetskraft är en inskränkning, om än liten, i friheten att tillhandahålla tjänster. Den har anfört att för att vara bundna av ett kollektivavtal i Tyskland är det inte nödvändigt att utländska företag flyttar sitt säte till denna stat utan det räcker att de öppnar ett fast driftställe som är bundet av ett kollektivavtal som har förklarats vara allmänt bindande eller att de omfattas av ett företagskollektivavtal. Den tyska regeringen har påpekat att den har följt Italiens exempel, i vilket land uthyrning av arbetskraft är allmänt förbjuden, och Nederländernas, där sådan uthyrning är förbjuden inom byggnadsbranschen. I Tyskland är förbudet inte absolut eftersom det föreskrivs undantag som syftar till att samma socialrättsliga och arbetsrättsliga bestämmelser skall gälla för alla arbetstagare inom byggnadsindustrin.
19. Som kommissionen helt riktigt har påpekat i sin replik visar den omständigheten att den tyska lagstiftaren har antagit bestämmelser som dem i 1 § första stycket andra meningen och i 1 b § andra meningen i Arbeitsnehmerüberlassungsgesetz att det finns ett behov av uthyrning av arbetskraft mellan byggnadsföretag i en sektor som kännetecknas av en konjunkturberoende och fluktuerande efterfrågan beroende på regionen. Under dessa förhållanden har företag i andra medlemsländer, om de i princip utesluts från möjligheten att bedriva denna verksamhet, sämre villkor för att konkurrera på den tyska marknaden varför inte endast deras möjlighet att hyra ut arbetskraft begränsas utan även deras möjlighet att tillhandahålla tjänster inom byggnadssektorn.
20. Jag är således ense med kommissionen om att de omtvistade tyska bestämmelserna är diskriminerande för byggnadsföretag som är etablerade i andra medlemsstater.
B — Åsidosättande av artikel 43 EG
21. Kommissionen har anfört att enligt den tyska lagstiftningen kan endast företag i vilka företagets egna arbetstagare står för mer 50 procent av arbetstiden vid byggnadsarbeten vara byggnadsföretag. På grund av detta krav är det inte intressant för byggnadsföretag i andra medlemsstater, som endast eller huvudsakligen har teknisk och försäljningsrelaterad personal för att göra direkt reklam eller starta projekt, att bilda filialer.
22. Den tyska regeringen har medgett att för att den omtvistade bestämmelsen skall vara tillämplig krävs att uthyrningen genomförs för att utföra arbeten som i allmänhet utförs av byggnadsarbetare och att företagen är bundna av samma kollektivavtal. För att företagen skall uppfylla dessa villkor skall byggnadsarbetare vara anställda i företagen och skall företaget i huvudsak, det vill säga under mer än 50 procent av den totala arbetstiden i företaget, bedriva verksamhet som är typisk för byggnadsindustrin.
23. Jag är ense med kommissionen även på denna punkt. Företag i andra medlemsstater som vill etablera sig i Tyskland diskrimineras eftersom de tvingas att välja en viss etableringsform och att avstå från att bilda filialer med teknisk och försäljningsrelaterad personal. Om de får en order kan de inte utföra arbetet genom att anlita arbetskraft från andra filialer eller från sitt moderbolag i en annan medlemsstat utan måste ha ett fast driftställe med anställda byggnadsarbetare. Filialer till tyska företag anses däremot alltid som byggnadsföretag även om de inte i strikt mening uppfyller arbetstidskravet om 50 procent.
C — Huruvida den diskriminerande tyska lagstiftningen är berättigad
24. Eftersom 1 § första stycket andra meningen och 1 b § andra meningen i Arbeitsnehmerüberlassungsgesetz innebär dold diskriminering på grund av nationalitet som är förbjuden enligt artiklarna 49 EG och 50 EG i fråga om friheten att tillhandahålla tjänster, och enligt artikel 43 EG när det gäller etableringsfriheten, återstår det för mig att undersöka om dessa bestämmelser kan vara berättigade.
25. Den tyska regeringen har ägnat en stor del av sina inlagor till att föra fram skäl för att den beskrivna särbehandlingen är berättigad. Den utgår från grunden att friheten att tillhandahålla tjänster är en rättighet som kan begränsas av bestämmelser om skydd av allmänintresset. Genom uthyrningsförbudet inom byggnadsindustrin och de restriktiva villkoren för undantag har lagstiftaren velat skydda arbetstagarnas rättigheter, arbetstagare som löper risk att utnyttjas på grund av den osäkerhet som anställning inom denna industribransch innebär, och säkerställa nödvändigt socialt skydd för dem.
26. Jag skall inte förneka att den motivering som den tyska regeringen har redogjort för i detta avseende väcker min sympati. Jag är emellertid av annan mening när det gäller övervägandet att den fara som arbetarnas rättigheter är utsatta för vid uthyrning av arbetskraft, som har speciell betydelse inom byggnadsbranschen, är tillräcklig för att motivera den omtvistade diskrimineringen.
27. Domstolen har redan i domen i målet Webb fastställt att en verksamhet som består i att ett företag mot ersättning hyr ut arbetskraft som förblir anställd hos det företaget utan att det ingås anställningsavtal med beställaren, utgör en verksamhet som uppfyller de villkor som föreskrivs i artikel 50 EG första stycket. Den skall följaktligen betraktas som en tjänst i den mening som avses i den bestämmelsen.
28. I det första stycket i artikel 49 EG och det första stycket i artikel 43 EG åläggs medlemsstaterna en skyldighet att avskaffa inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster och i etableringsfriheten. I det tredje stycket i artikel 50 EG tillerkänns personer som tillhandahåller tjänster en rätt att tillfälligt utöva sin verksamhet i en annan medlemsstat på samma villkor som landet uppställer för sina egna medborgare, medan etableringsfriheten i enlighet med det andra stycket i artikel 43 EG innefattar rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare. Båda bestämmelserna har direkt effekt och kan åberopas vid de nationella domstolarna sedan övergångsperioden löpt ut.
29. Domstolen har i detta avseende fastslagit att nationella regler som inte utan åtskillnad är tillämpliga på tjänster oavsett deras ursprung, och som därmed är diskriminerande, endast är förenliga med gemenskapsrätten om de kan hänföras till en uttrycklig undantagsbestämmelse. Enligt artikel 55 i fördraget tillämpas artiklarna 45—48 EG i kapitlet om etableringsrätt på friheten att tillhandahålla tjänster. De nationella bestämmelser som föreskriver särskild behandling av utländska medborgare och som är motiverade av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa utgör enligt artikel 46 undantag från de båda friheterna.
30. Vad gäller grunden allmän ordning har domstolen gjort den tolkningen att detta undantag förutsätter att det föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett grundläggande samhällsintresse och att det, liksom alla avvikelser från en grundläggande princip i fördraget, skall tolkas restriktivt. Under alla förhållanden syftar medlemsstaternas möjlighet att, av hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa, begränsa friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsfriheten till att göra det möjligt för medlemsstaterna att neka de personer inresa till eller uppehåll på deras territorium som kan utgöra en fara för skyddet av sådana allmänna intressen.
31. Som svaranderegeringen har påpekat kan uthyrning av arbetskraft inom ett konsortium för byggnadsarbeten i Tyskland från företag som är etablerade i andra medlemsstater eller uthyrning av arbetskraft från sådana företag till andra tyska byggnadsföretag försvåra myndigheternas kontroll av att arbetstagarnas anställningsrättigheter och deras rättigheter inom området för social trygghet iakttas. Det kan emellertid inte på allvar hävdas att sådan uthyrning utgör en fara för den allmänna ordningen i förbundsrepubliken.
32. Enligt min mening föreligger således inget av de skäl som föreskrivs i artikel 46 EG som kan motivera en lagstiftning som innebär diskriminering av företag i andra medlemsstater som önskar utöva sin etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster i Tyskland.
33. På de anförda skälen anser jag att talan är välgrundad och skall bifallas.
V — Rättegångskostnader
34. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångsreglerna, om detta har yrkats. Eftersom jag föreslår att kommissionens talan skall bifallas och kommissionen har begärt att Förbundsrepubliken Tyskland skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, skall denna part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
VI — Förslag till avgörande
35. I enlighet med mitt resonemang ovan föreslår jag att domstolen skall
1 Originalspråk: spanska.
2 BGBl. I, 1972, s. 1393.
3 Den tyska regeringen har i svaromålet betonat att det är fråga om lydelsen enligt den sjunde lagen om ändring av Arbeitsförderungsgesetz av den 20 december 1985 (lag om främjande av sysselsättningen).
4 BGBl. I, nr 20 av den 27 mars 1997.
5 Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (EGT L 18, 1997, s. 1). Detta direktiv är inte föremål för diskussion i detta mål. När kommissionen i december 1998 sände sitt motiverade yttrande till Tyskland hade fristen för medlemsstaterna att anpassa sin lagstiftning inte löpt ut. Denna frist gick ut först i december påföljande år.
6 Dom av 3 februari 1982 i de förenade målen 62/81 och 63/81, Seco m.fl. mot EVI (REG 1982, s. 223; svensk specialutgåva, volym 6, s. 299), punkt 8, av den 5 december 1989 i mål C-3/88, kommissionen mot Italien (REG 1989, s. 4035; svensk specialutgåva, volym 10, s. 269), punkt 8, och av den 3 juni 1992 i mal C-360/89, kommissionen mot Italien (REG 1992, s. I-3401), punkt 11.
7 Dom av den 9 juli 1997 i mål C-222/95, Parodi (REG 1997, s. I-3899), punkt 31. Se även dom av den 4 december 1986 i mål 220/83, kommissionen mot Frankrike (REG 1986, s. 3663), punkt 20, i mål 205/84, kommissionen mot Tyskland (REG 1986, s. 3755; svensk specialutgåva, volym 8, s. 741), punkt 52, i mål 252/83, kommissionen mot Danmark (REG 1986, s. 3713),punkt 20, och i mål 206/84, kommissionen mot Irland (REG 1986, s. 3817), punkt 20, och av den 6 juni 1996 i mål C-101/94, kommissionen mot Italien (REG 1996, s. I-2691), punkt 31.
8 Kommissionen har i sin replik betonat att Italien avskaffade förbudet ar 1997, men tillstånd krävs för uthyrning av arbetskraft, vilket medges om företaget har sitt säte i Italien. Kommissionen har förklarat att den därför har inlett ett förfarande om fördragsbrott mot denna medlemsstat.
9 Kommissionen har förklarat att förbudet mot uthyrning av arbetskraft avskaffades i Nederländerna, även för byggnadsindustrin, den 1 juli 1998. Denna medlemsstat ansökte om att få intervenera i förfarandet till stöd för kommissionen, men avstod från att göra det när dess intervenering väl hade godtagits.
10 Dom av den 17 december 1981 i mål 279/80, Webb (REG 1981, s. 3305; svensk specialutgåva, volym 6, s. 265), punkt 9.
11 Dom av den 3 december 1974 i mål 33/74, Van Binsbergen (REG 1974, s. 1299; svensk specialutgåva, volym 2, s. 379), punkterna 24 och 27.
12 Dom av den 26 april 1988 i mål 352/85, Bond van Adverteerders m.fl. (REG 1988, s. 2085; svensk specialutgåva, volym 9, s. 449), punkt 32, och av den 18 juni 1991 i mål C-260/89, ERT (REG 1991, s. I-2925; svensk specialutgåva, volym 11, s. 209), punkt 24.
13 Dom av den 19 januari 1999 i mål C-348/96, Calfa (REG 1999, s. I-11), punkterna 21 och 23, och av den 9 mars 2000 i mål C-355/98, kommissionen mot Belgien (REG 2000, s. I-1221), punkt 28.
14 Dom av den 29 oktober 1998 i mål C-114/97, kommissionen mot Spanien (REG 1998, s. I-6717), punkt 42, och i målet kommissionen mot Belgien (ovan fotnot 13), punkt 29.