Domstolens dom (andra avdelningen) den 21 oktober 2004

I mål C-447/02 P, angående ett överklagande enligt artikel 49 i EG-stadgan för domstolen, som ingivits den 11 december 2002,

DOMSTOLEN (andra avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden C.W.A. Timmermans samt domarna C. Gulmann, J.-P. Puissochet, N. Colneric och J.N. Cunha Rodrigues (referent), generaladvokat: P. Léger, justitiesekreterare: avdelningsdirektören M. Mugica Arzamendi,

med beaktande av det skriftliga förfarandet och efter att förhandling hållits den 4 mars 2004,

och efter att den 19 maj 2004 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Bakgrund till tvisten

Den överklagade domen

Parternas yrkanden

Överklagandet

Första grunden

Den andra grunden

Den första delen av den andra grunden

Den andra delen av den andra grunden

Den tredje grunden

Den första delen av den tredje grunden

Den andra delen av den tredje grunden

Den fjärde grunden

Rättegångskostnader

1. KWS Saat AG (nedan kallat KWS) har överklagat den dom som Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt (andra avdelningen) meddelade den 9 oktober 2002 i mål T-173/00, KWS Saat mot harmoniseringsbyrån (nyans av färgen orange) (REG 2002, s. II-3843) (nedan kallad den överklagade domen), i den del den innebär att KWS nekades registrering av färgen orange som gemenskapsvarumärke för vissa behandlingsanläggningar för utsäde och vissa jordbruks-, trädgårds- och skogsbruksprodukter.

2. I artikel 7.1 b i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20. december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3) föreskrivs följande:

3. Artikel 7.3 i samma förordning innehåller följande bestämmelse:

4. Artikel 73 i förordningen lyder enligt följande:

5. Artikel 74 i förordningen har följande lydelse:

6. KWS är ett bolag som har sitt säte i Tyskland.

7. Den 17 mars 1998 ingav klaganden med stöd av förordning nr 40/94 en ansökan om gemenskapsvarumärke till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (nedan kallad harmoniseringsbyrån).

8. Det kännetecken som registreringsansökan avsåg var färgen orange som sådan, med referensnummer HKS7.

9. De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg ingick i klasserna 7,11, 31 och 42 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarade följande beskrivning:

10. Genom beslut av den 25 mars 1999 avslog granskaren vid harmoniseringsbyrån KWS ansökan med motiveringen att det begärda varumärket saknade särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94.

11. Den 21 maj 1999 överklagade KWS detta beslut till harmoniseringsbyrån.

12. Genom beslut av den 19 april 2000 (ärende R 282/1999-2) (nedan kallat det ifrågasatta beslutet), som delgavs KWS den 28 juni samma år, avslog andra överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån överklagandet. Nämnden fann i sak att det begärda varumärket saknade särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94.

13. Punkterna 17 och 18 i det ifrågasatta beslutet har följande lydelse:

14. KWS väckte talan om ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 28 juni 2000. Till stöd för sin talan anförde KWS två grunder, nämligen dels att artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 hade åsidosatts, dels att artiklarna 73 och 74 i samma förordning hade åsidosatts.

15. Förstainstansrätten biföll till viss del KWS talan genom den överklagade domen.

16. Förstainstansrätten slog i punkt 33 i den överklagade domen fast följande beträffande åsidosättandet av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 med avseende på de jordbruks-, trädgårds- och skogsbruksprodukter som ingår i klas. 31, särskilt utsäde:

17. Beträffande de behandlingsanläggningar som ingår i klasserna 7 och 11 anges följande i punkt 40 i den överklagade domen:

18. Vad däremot gäller de tjänster som ingår i klas. 42 slog förstainstansrätten fast följande i punkt 46 i samma dom:

19. Således biföll förstainstansrätten talan såvitt avsåg de tjänster som ingår i klass 42, på den grunden att artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 hade åsidosatts. Talan ogillades såvitt avsåg de jordbruks-, trädgårds- och skogsbruksprodukter som ingår i klass 31 och de behandlingsanläggningar som ingår i klasserna 7 och 11.

20. Vad beträffar den grund som avsåg ett åsidosättande av artiklarna 73 och 74 i förordning nr 40/94 ansåg förstainstansrätten att överklagandenämnden hade uppfyllt sin skyldighet att motivera beslutet enligt artikel 73.

21. Förstainstansrätten slog i punkt 56 i den överklagade domen fast att KWS hade fått tillgång till de uppgifter som var nödvändiga för att förstå det ifrågasatta beslutet och för att kunna bestrida dess laglighet inför gemenskapsdomstolarna.

22. Vidare angav förstainstansrätten i punkt 59 i samma dom att överklagandenämnden inte hade åsidosatt artikel 73 i förordning nr 40/94 genom att inte låta klaganden ta del av handlingar som uteslutande användes för att förbereda och motivera det ifrågasatta beslutet på grunder och resonemang som redan var kända för KWS.

23. Vad beträffar artikel 74 i förordning nr 40/94 angav förstainstansrätten i följande ordalag att överklagandenämnden hade uppfyllt sin skyldighet enligt denna bestämmelse att på eget initiativ pröva sakomständigheterna:

24. Mot denna bakgrund fastställde förstainstansrätten att talan inte kunde bifallas på den grunden att artiklarna 73 och 74 i förordning nr 40/94 hade åsidosatts.

25. Förstainstansrätten ogiltigförklarade det ifrågasatta beslutet i den del det avsåg de tjänster som ingår i klass 42, ogillade talan i övrigt och förpliktade KWS att bära sin rättegångskostnad samt ersätta två tredjedelar av harmoniseringsbyråns rättegångskostnad.

26. KWS har yrkat att domstolen skall

27. Harmoniseringsbyrån har yrkat att domstolen skall

28. Harmoniseringsbyrån har i sin svarsskrivelse gjort gällande följande: Ansökan om registrering av fárgvarumärket i fråga borde ha avslagits även vad gäller de tjänster som ansökan avsåg och som består i rådgivning på området för växtodling. Harmoniseringsbyrån kritiserar inte förstainstansrättens dom i sig. Detta får dock inte hindra domstolen från att uttala sig på ett annorlunda sätt vad beträffar skyddet för sådana varumärken som består av en färg och som saknar konturer, även om det eventuellt skulle innebära att den utveckling i praxis som den överklagade domen är ett uttryck för inte bekräftades.

29. Av detta framgår att harmoniseringsbyrån uttryckligen har avstått från att inge ett anslutningsöverklagande för att få den överklagade domen upphävd i den del den rör de tjänster som ingår i klas. 42, trots att harmoniseringsbyrån ställer sig tvekande till huruvida förstainstansrättens beslut är välgrundat i detta avseende.

30. Det mål som har anhängiggjorts vid domstolen, och följaktligen den förevarande domen, avser således endast en ansökan om registrering av ett varumärke för varor som ingår i klasserna 7, 11 och 31.

31. Till stöd för överklagandet har KWS anfört fyra grunder. För det första gör KWS gällande att det föreligger ett åsidosättande av artikel 74.1 i förordning nr 40/94, enligt vilken en prövning av sakomständigheterna skall ske på eget initiativ. För det andra har KWS anfört att rätten att yttra sig har åsidosatts, för det tredje att motiveringsskyldigheten har åsidosatts och för det fjärde att artikel 7.1 b i samma förordning, beträffande kravet på särskiljningsförmåga, har tolkats felaktigt.

32. Som första grund har KWS gjort gällande att förstainstansrätten har förbisett kravet i artikel 74.1 i förordning nr 40/94, enligt vilken harmoniseringsbyrån utan särskilt yrkande [skall] pröva sakförhållandena, genom att begränsa sig till att i punkt 60 i den överklagade domen konstatera att överklagandenämnden faktiskt prövat och använt en del... relevanta sakomständigheter.... Förstainstansrätten har följaktligen bortsett ifrån att det inte endast handlade om huruvida någon prövning av sakomständigheterna hade gjorts över huvud taget, utan huruvida denna prövning varit tillräckligt omfattande. Enligt KWS borde harmoniseringsbyråns prövning nämligen ha varit så pass grundlig att byrån med säkerhet hade kunnat slå fast att det förelåg registreringshinder i den mening som avses i artikel 7 i ovannämnda förordning.

33. KWS har anfört att harmoniseringsbyrån, när den fattade sitt beslut, inte hade prövat en del sakomständigheter utan en enda sakomständighet. I punkt 17 i det ifrågasatta beslutet hänvisade överklagandenämnden till sina efterforskningar. Det enda resultatet av dessa efterforskningar var nämndens hänvisning i punkt 18 i beslutet till webbplatsen www.bucolor.com. Denna hänvisning räcker inte för att motivera avslaget. Det är nämligen bara en enda tillverkares webbplats, och det räcker inte för att det skall kunna slås fast att det föreligger ett allmänt bruk. För övrigt rör det sig om ett amerikanskt företag, och det som är brukligt på den amerikanska marknaden utgör i princip inte något bevis för vad som är brukligt inom gemenskapen. Slutligen har KWS anfört att webbplatsens ingångssida är på engelska, vilket innebär att den är utom räckhåll för den relevanta målgruppen inom gemenskapen.

34. Domstolen konstaterar att KWS med sin första grund i huvudsak avser att ifrågasätta den bedömning av sakomständigheterna som gjorts först av överklagandenämnden och därefter av förstainstansrätten.

35. Det följer dock av artikel 225 EG och artikel 58 i domstolens stadga att ett överklagande endast kan grundas på överträdelse av rättsregler, vilket utesluter en bedömning av faktiska omständigheter.

36. Således kan överklagandet inte prövas på den första grunden.

37. Som andra grund har KWS gjort gällande att bolagets rätt att yttra sig har åsidosatts dels under förfarandet inför överklagandenämnden, dels under förfarandet vid förstainstansrätten. Den andra grunden består således av två delar.

38. Som första del av den andra grunden har KWS hävdat att harmoniseringsbyrån har grundat det ifrågasatta beslutet, vad beträffar sakomständigheterna, på en enda handling, nämligen den Internetadress som nämns i punkt 18 i det ifrågasatta beslutet och i punkt 13 i förevarande dom. Harmoniseringsbyrån nämnde inte denna referens för KWS förrän i det ifrågasatta beslutet, det vill säga i slutet av det snabba förfarandet inför byrån. Således har harmoniseringsbyrån åsidosatt rätten att yttra sig.

39. I stället för att peka på detta åsidosättande undersökte förstainstansrätten enbart frågan huruvida handlingarna hade varit nödvändiga för att förstå det ifrågasatta beslutet. I punkt 58 i den överklagade domen angav förstainstansrätten dessutom felaktigt att klaganden i sak kände till de argument och de omständigheter som skulle undersökas av nämnden för att vederlägga eller bekräfta granskarens beslut och att sökanden alltså haft möjlighet att yttra sig i denna sak.

40. Dessutom har KWS gjort gällande att överklagandenämndens åsidosättande av bolagets rätt att yttra sig medförde att KWS fråntogs möjligheten att under förfarandet inför överklagandenämnden begränsa den lista över varor som registreringsansökan avsåg och på så sätt uppnå ett positivt beslut.

41. Domstolen erinrar om att det i artikel 73 andra meningen i förordning nr 40/94 anges att harmoniseringsbyråns beslut endast får grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över.

42. I enlighet med denna bestämmelse kan en överklagandenämnd vid harmoniseringsbyrån inte grunda ett beslut på rättsliga eller faktiska omständigheter som parterna inte givits tillfälle att yttra sig över.

43. Om överklagandenämnden på eget initiativ inhämtar uppgifter om sakomständigheter på vilka nämnden avser att grunda sitt beslut är det således obligatoriskt för nämnden att informera parterna om dessa omständigheter så att de får möjlighet att yttra sig.

44. I det förevarande fallet framgår det av handlingarna i målet att överklagandenämnden inte har informerat KWS vare sig om resultatet av de efterforskningar eller om innehållet på den webbplats som nämns i punkterna 17 respektive 18 i det ifrågasatta beslutet.

45. Därigenom har överklagandenämnden åsidosatt artikel 73 andra meningen i förordning nr 40/94.

46. Förstainstansrätten har i detta avseende gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att i punkt 59 i den överklagade domen ange att överklagandenämnden inte hade åsidosatt artikel 73 i denna förordning.

47. Domstolen påpekar dock att överklagandenämnden i punkterna 14-16 i det ifrågasatta beslutet upprepade vad granskaren skrivit i sitt beslut och slog fast att färgen i fråga saknade särskiljningsförmåga för de berörda varorna. Enligt nämnden har en färg som sådan nämligen i princip ingen särskiljningsförmåga, om den inte har uppnått en sådan genom användning, och färgen orange är en färg som används ofta för dessa varor. Dessutom kan klagandens konkurrenter ha ett intresse av att använda färgen i fråga.

48. Dessa grunder, som KWS hade möjlighet att ta ställning till, räckte för att motivera överklagandenämndens ogillande av överklagandet.

49. Överklagandenämndens konstaterande i punkt 17 i det ifrågasatta beslutet, till följd av nämndens efterforskningar, att den färg som registreringsansökan avsåg inte på något sätt var originell eller ens ovanlig inom den berörda yrkessektorn, utgör endast en bekräftelse av de grunder som redan var tillräckliga för att motivera beslutet i fråga. Likaså är konstaterandet i punkt 18 i det ifrågasatta beslutet att tillverkare färgar sitt utsäde för att visa att det är behandlat, vilket illustreras genom en hänvisning till en webbplats, endast av bekräftande karaktär.

50. Den omständigheten att punkterna 17 och 18 i det ifrågasatta beslutet strider mot artikel 73 andra meningen i förordning nr 40/94 kan således inte leda till att beslutet ogiltigförklaras.

51. Därmed saknas i detta avseende skäl att upphäva den överklagade domen, trots den felaktiga rättstillämpningen i punkt 59 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 september 2002 i de förenade målen C-74/00 P och C-75/00 P, Falck et Acciaierie di Bolzano mot kommissionen, REG 2002, s. I-7869, punkt 122, av den 30 september 2003 i mål C-93/02 P, Biret International mot rådet, REG 2003, s. I-10497, punkt 60, och i mål C-94/02 P, Biret och Cie mot rådet, REG 2003, s. I-10565, punkt 63).

52. Denna slutsats påverkas inte av argumentet att KWS fråntogs möjligheten att under förfarandet inför överklagandenämnden begränsa den lista över varor som registreringsansökan avsåg. KWS kunde när som helst vända sig till harmoniseringsbyrån med en ansökan om att begränsa listan över varor och tjänster i enlighet med artikel 44 i förordning nr 40/94 och regel 13 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärke (EGT L 303, s. 1). Att KWS inte någon gång under hela förfarandet inför harmoniseringsbyrån har inlämnat någon sådan ansökan måste anses bero på KWS eget val och inte på att överklagandenämnden underlåtit att ge KWS tillfalle att yttra sig om den webbplats som nämns i det ifrågasatta beslutet. Vidare innehåller handlingarna i målet ingenting som ger anledning att förmoda att det begärda varumärket skulle ha registrerats om listan över varor hade begränsats.

53. Av det ovan anförda följer att överklagandet inte kan vinna bifall på den andra grundens första del.

54. Som andra del av den andra grunden har KWS hävdat att förstainstansrätten inte har beaktat klagandens argument beträffande den ovannämnda webbplatsen. Förstainstansrätten har åsidosatt klagandens rätt att yttra sig. KWS fråntogs därmed möjligheten att under förfarandet inför förstainstansrätten begränsa den lista över varor som registreringsansökan avsåg, en begränsning som antagligen skulle ha lett till att registrering beviljades.

55. Domstolen erinrar om att förstainstansrätten uttryckligen sammanfattade KWS argument om ett åsidosättande av rätten att yttra sig i punkt 49 i den överklagade domen. Särskilt nämns KWS påstående att bolaget inte hade informerats om de handlingar som harmoniseringsbyrån hade grundat sitt beslut på.

56. I punkterna 58 och 59 i den överklagade domen kommenterade förstainstansrätten dessa argument och motiverade sitt ställningstagande. Trots att förstainstansrättens rättsliga bedömning var felaktig, såsom konstateras ovan i punkt 46, framgår det av denna motivering att förstainstansrätten givit KWS tillfälle att yttra sig utan några inskränkningar.

57. Härav framgår att förstainstansrätten inte har åsidosatt KWS rätt att yttra sig under förfarandet vid förstainstansrätten.

58. Eftersom förstainstansrätten inte har åsidosatt KWS rätt att yttra sig saknas helt grund för argumentet att ett sådant åsidosättande skulle ha lett till att KWS fråntogs möjligheten att under förfarandet inför förstainstansrätten begränsa listan över de varor som registreringsansökan avsåg. I vilket fall som helst var det riktigt av förstainstansrätten att i punkt 14 i den överklagade domen avvisa den ansökan som KWS framförde under förhandlingen i förstainstansrätten om att få begränsa listan över varor. En sådan ansökan uppfyller nämligen inte de villkor som uppställs i förordningarna nr 40/94 och nr 2868/95, och den syftar till att ändra föremålet för tvisten, vilket strider mot artikel 135.4 i förstainstansrättens rättegångsregler.

59. Överklagandet kan således inte vinna bifall på den andra grundens andra del.

60. Därmed skall den andra grunden underkännas i sin helhet.

61. Som tredje grund har KWS gjort gällande att motiveringsskyldigheten har åsidosatts dels av förstainstansrätten i den överklagade domen, dels av överklagandenämnden i det ifrågasatta beslutet. Denna grund består således av två delar.

62. Som första del av den tredje grunden har KWS gjort gällande att förstainstansrätten har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att i den överklagade domen slå fast att det ifrågasatta beslutet var tillräckligt motiverat. Förstainstansrätten har avsevärt underskattat kravet på motivering.

63. Domstolen erinrar om att det i artikel 73 första meningen i förordning nr 40/94 anges att [b]yråns beslut skall innehålla beslutets grunder.

64. Denna motiveringsskyldighet är lika omfattande som den motiveringsskyldighet som föreskrivs i artikel 253 EG.

65. Enligt fast rättspraxis skall det av den motivering som krävs enligt artikel 253 EG klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att den behöriga domstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt. Det krävs inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 253 EG inte skall ske endast utifrån rättsaktens lydelse utan även utifrån sammanhanget och reglerna på det ifrågavarande området (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 april 1998 i mål C-367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink's France, REG 1998, s. I-1719, punkt 63, och av den 30 mars 2000 i mål C-265/97 P, VBA mot Florimex m.fl., REG 2000, s. I-2061, punkt 93).

66. I det förevarande fallet avslog överklagandenämnden registreringsansökan med motiveringen att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94.

67. Överklagandenämnden lämnade en fullständig och noggrann motivering till denna bedömning i punkterna 14-25 i det ifrågasatta beslutet.

68. Överklagandenämnden angav nämligen dels att en färg som sådan i princip inte har någon särskiljningsförmåga, om det inte visas att den har uppnått en sådan genom användning, dels att färger måste fortsätta att stå till samtliga företags förfogande. Enligt överklagandenämnden är det således endast under vissa omständigheter som en färg i sig kan anses ha särskiljningsförmåga som sådan, under förutsättning att det rör sig om en färg som är ovanlig med avseende på de berörda varorna och tjänsterna. Därefter lämnade överklagandenämnden en detaljerad redogörelse för skälen till att färgen orange inte är ovanlig med avseende på de varor som registreringsansökan avsåg. Nämnden tillade att den inte var bunden av de beslut som hade fattats av de behöriga tyska myndigheterna på varumärkesområdet och som hade åberopats av KWS. Slutligen angav nämnden att KWS inte hade gjort gällande att färgen i fråga hade uppnått särskiljningsförmåga genom användning enligt artikel 7.3 i förordning nr 40/94.

69. Det råder ingen tvekan om att en sådan motivering uppfyller kravet i artikel 73 första meningen i förordning nr 40/94. Förstainstansrätten har således inte gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att bedöma att KWS hade fått tillgång till de uppgifter som var nödvändiga för att förstå det ifrågasatta beslutet och för att kunna bestrida dess lagenlighet inför gemenskapsdomstolarna.

70. Sålunda kan överklagandet inte vinna bifall på den tredje grundens första del.

71. Som andra del av den tredje grunden har KWS hävdat att förstainstansrätten har åsidosatt sin motiveringsskyldighet genom att begränsa sig till att i punkt 56 i den överklagade domen ange att det ifrågasatta beslutet möjlig[gjorde] ... för sökanden att få kännedom om skälen för avslaget på registreringsansökan.

72. En läsning av punkt 56 i den överklagade domen ger vid handen att denna punkt innehåller en sammanfattning av de delar av det ifrågasatta beslutet som förstainstansrätten betraktade som avgörande, och där redogörs för skälen till att förstainstansrätten ansåg att dessa uppgifter var tillräckliga. Det var efter denna sammanfattning och redogörelse som förstainstansrätten i den sista meningen i den ovannämnda punkten drog slutsatsen att KWS hade fått tillgång till de uppgifter som var nödvändiga för att förstå det ifrågasatta beslutet och för att kunna bestrida dess lagenlighet inför gemenskapsdomstolarna.

73. Härav följer att denna punkt i den överklagade domen innehåller en tillräcklig motivering.

74. Överklagandet kan således inte vinna bifall på den tredje grundens andra del.

75. Därmed skall den andra grunden underkännas i sin helhet.

76. Som fjärde grund har KWS gjort gällande att särskiljningsförmågan måste bedömas enligt samma principer när det gäller ett varumärke som består av en färg, som när det gäller andra typer av varumärken, särskilt ordmärken eller figurmärken, och att inga högre krav skall ställas. Det är av föga betydelse huruvida det med avseende på de varor och tjänster som ansökan avser förekommer andra färger som används för att ange vissa egenskaper. Däremot skall det undersökas om den färg som ansökan avser i det enskilda fallet uppfattas av målgruppen som en angivelse av vissa egenskaper. När ett flertal tillverkare använder olika färger för att ange vissa egenskaper ger dessa färger samtidigt målgruppen viss information om tillverkaren. I det fallet skall det således konstateras att särskiljningsförmåga föreligger. I det förevarande målet betraktar den relevanta målgruppen inte färgen orange som en angivelse av de berörda varornas eller tjänsternas egenskaper, och det är uteslutet att färgen används i ett dekorativt eller funktionellt syfte. Således skall varumärkets särskiljningsförmåga erkännas.

77. KWS har påstått att förstainstansrätten begick följande bedömningsfel i den överklagade domen. Först och främst har rätten tillämpat ett strängare kriterium för färgvarumärkena än för de andra varumärkena. Vidare har rätten misstagit sig vad beträffar kriteriet om särskiljningsförmåga, som endast avser förmågan att ange det kommersiella ursprunget. Dessutom har rätten ersatt den relevanta målgruppens uppfattning med sin egen uppfattning.

78. Domstolen påpekar att förstainstansrätten, vad beträffar kriterierna för att bedöma huruvida olika kategorier av varumärken har särskiljningsförmåga, med fog, i punkt 29 i den överklagade domen, erinrade om att det i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 inte görs någon åtskillnad mellan kännetecken av skilda slag. Rätten angav emellertid, också med fog, att den relevanta målgruppens uppfattning inte nödvändigtvis är densamma när det rör sig om ett kännetecken som utgörs av en färg som sådan som när det rör sig om ett ord- eller figurmärke som består av ett kännetecken som är oberoende av utseendet på den vara som det avser. Även om målgruppen vanligtvis omedelbart uppfattar ord- eller figurmärken som kännetecken som anger en varas kommersiella ursprung behöver det inte nödvändigtvis vara på det viset när ett kännetecken delvis sammanfaller med varans utseende (se, avseende de identiska bestämmelserna i artikel 3.1 b i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar, EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178, dom av den 6 maj 2003 i mål C-104/01, Libertei, REG 2003, s. I-3793, punkt 65).

79. Under dessa omständigheter kan en färg som sådan till följd av dess användning uppnå särskiljningsförmåga för de varor och tjänster som registreringsansökan avser, med stöd av artikel 7.3 i förordning nr 40/94. När det gäller en färg som sådan är det däremot endast i undantagsfall tänkbart att den kan ha särskiljningsförmåga innan den har använts, särskilt när registrering av ett varumärke söks för ett mycket begränsat antal varor eller tjänster och den relevanta marknaden är mycket särpräglad (se, avseende de identiska bestämmelserna i artikel 3.1 b och 3.3 i direktiv 89/104, domen i det ovannämnda målet Libertei, punkterna 66 och 67).

80. Vad beträffar de behandlingsanläggningar som ingår i klasserna 7 och 11 konstaterade förstainstansrätten i punkterna 39 och 40 i den överklagade domen dels att KWS inte hade åberopat några omständigheter som visade att det rörde sig om en kategori av varor för vilka vissa färger inte är vanligt förekommande, dels att det inte är ovanligt med maskiner som har den färg som ansökan avser eller en liknande nyans.

81. När det gäller de jordbruks-, trädgårds- och skogsbruksprodukter som ingår i klass 31, angav förstainstansrätten i punkt 33 i den överklagade domen att det inte är ovanligt att färger används för detta slags varor, både den aktuella nyansen av färgen orange och andra närliggande nyanser.

82. Följaktligen har förstainstansrätten inte tillämpat något strängare kriterium för färgvarumärkena än för andra varumärken. Förstainstansrätten har inte heller gjort sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning vad gäller artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 genom att anse att varumärket i fråga saknade särskiljningsförmåga med avseende på de varor som registreringsansökan avsåg.

83. Överklagandet kan således inte bifallas på den fjärde grunden.

84. Vad gäller frågan huruvida förstainstansrättens konstateranden beträffande hur den relevanta målgruppen uppfattar användningen av färger på de berörda varorna är korrekta, påpekar domstolen att denna fråga rör bedömningen av faktiska omständigheter.

85. Det följer dock av artikel 225 EG och artikel 58 i domstolens stadga att ett överklagande endast kan grundas på en överträdelse av rättsregler, vilket utesluter en bedömning av faktiska omständigheter.

86. Således kan överklagandet inte prövas på den fjärde grunden i den del den innebär ett ifrågasättande av förstainstansrättens konstateranden beträffande hur den relevanta målgruppen uppfattar varumärket.

87. Därmed skall den fjärde grunden underkännas i sin helhet.

88. Eftersom ingen av de grunder som anförts av KWS har godtagits skall överklagandet ogillas.

89. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 118 i samma regler är tillämplig i mål om överklagande, skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att KWS skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom KWS har tappat målet skall harmoniseringsbyråns yrkande bifallas.

På dessa grunder beslutar domstolen (andra avdelningen) följande dom:

1) Överklagandet ogillas.

2) KWS Saat AG skall ersätta rättegångskostnaderna.

1 Rättegångsspråk: tyska.