Förslag till avgörande av generaladvokat Eleanor Sharpston föredraget den 7 juni 2007

1 Originalspråk: engelska.

2 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).

3 (EGT L 13, 1977, s. 1.) Detta direktiv upphävdes och ersattes av rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 (EGT L 328, s. 1) och enligt kommissionens direktiv 2001/78/EG av den 13 september 2001 (EGT L 285, s. 1). Direktiv 93/36 var i sin tur ett av de direktiv som upphävdes och ersattes av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114).

4 Se fotnot 2. Direktiv 92/50 ändrades genom direktiven 93/36, 97/52 och 2001/78 och upphävdes, förutom artikel 41 (som innebar att artikel 1.1 i direktiv 89/665 ändrades), genom direktiv 2004/18 (se fotnot 3 ovan). Enligt artikel 2 i direktiv 92/50 (och senare artikel 1.2 d andra stycket i direktiv 2004/18) skall ett kontrakt som omfattar både varor och tjänster anses vara ett tjänstekontrakt om värdet av tjänsterna är högre än värdet av de varor som kontraktet omfattar. Det kontrakt som är aktuellt i förevarande mål omfattar både varor (programvarulicenser) och tjänster (utbildning och underhåll), av vilka värdet inte framgår av anbudshandlingarna. Det är således osäkert huruvida kontraktet skall kvalificeras som ett varu- eller tjänstekontrakt. Det tröskelvärde som medför att kontraktet omfattas av direktiv 89/665 är emellertid detsamma i båda fallen.

5 Se fotnot 3. Bestämmelser som liknar dem som föreskrivs i artikel 10.1 och 10.1 a i direktiv 93/36 finns, avseende offentlig upphandling av tjänster, i artikel 18.1 och 18.2 i direktiv 92/50. Samtliga dessa bestämmelser ersattes senare av artikel 38.2 och 38.4 i direktiv 2004/18.

6 Översättningarna av titlarna och bestämmelserna i den tyska lagstiftningen är mina egna.

7 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen av den 26 augusti 1998, BGBl. I 1998, s. 2521. Del fyra omfattar paragraferna 97-129. Den är indelad i tre avsnitt, varav det andra (paragraferna 102-124) gäller prövningsförfaranden.

8 Enligt 127 § första stycket GWB har den federala regeringen behörighet att, efter samtycke från Bundesrat (överhuset i det federala parlamentet), genom en förordning införliva tröskelvärdena i gemenskapsdirektiven om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling med tysk lagstiftning.

9 [E]rkennbar i den tyska originalversionen.

10 Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge av den 9 januari 2001, BGBl. I 2001, s. 110.

11 Se fotnot 8 ovan.

12 2002 års version av den 17 september 2002, Bundesanzeiger nr 216 a. Avsnitten 1 och 2 avser kontrakt under respektive över det gemenskapsrättsliga tröskelvärdet. Motsvarande paragrafer har samma nummer. I varje avsnitt är ordalydelsen av 17 § punkt 1 andra stycket c densamma.

13 Diese Bekanntmachung soll mindestens folgende Angaben enthalten: ... Art und Umfang der Leistung i den tyska originalversionen.

14 Översättningarna av de citerade delarna av meddelandet om upphandling och anbudshandlingarna är mina egna.

15 Bremen angav i sin skrivelse av den 6 april 2005 (se punkt 20 nedan) att en Statslicens skulle avse ett obegränsat antal licenser, att användas i Bremen och Bremerhaven.

16 Bremen tycks ha använt det nationella upphandlingsförfarandet till följd av en värdering på 150000 euro (genomförd år 2004) på grundval av 150 snarare än 310 licenser.

17 Lämmerzahl anser att denna bestämmelse i VOL/A är fakultativ. Den hänskjutande domstolen har emellertid angett att begreppet soll (bör) i allmänhet innebär en skyldighet att följa denna bestämmelse, såvida det inte föreligger några tvingande skäl som rättfärdigar ett avvikande från föreskriften. Se punkt 12 ovan och den fotnot som hör till den punkten. Den hänskjutande domstolen har gjort denna tolkning av soll utifrån avsnittet Allmänna kommentarer i slutet av VOL/A.

18 Domstolen har slagit fast att det är förenligt med artikel 1 i direktiv 89/665 att fastställa skäliga tidsfrister för att väcka talan. (Dom av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau m.fl. (REG 2002, s. I-11617), punkterna 75-79.)

19 Gemenskapslagstiftaren har infört vissa harmoniserade krav med avseende på kontrakt vars värde överskrider det relevanta tröskelvärdet, se fotnot 3 ovan.

20 Jag har i mitt förslag till avgörande av den 18 januari 2007 i mål C-195/04, kommissionen mot Finland (REG 2007, s. I-3351) redogjort ingående för detta argument.

21 Se exempelvis domstolens dom av den 14 december 1995 i mål C-312/93, Peterbroeck (REG 1995, s. I-4599), punkt 12 och där angiven rättspraxis, och av den 13 mars 2007 i mål C-432/05, Unibet (REG 2007, s. I-2271), punkt 43 och där angiven rättspraxis.

22 Se domstolens dom av den 16 maj 2000 i mål C-78/98, Preston m.fl. (REG 2000, s. I-3201), punkt 33 och där angiven rättspraxis.

23 Se fotnot 18 ovan.

24 Domen i det ovan i fotnot 18 nämnda målet Universale-Bau, punkterna 76-77.

25 Dom av den 27 februari 2003 i mål C-327/00, Santex (REG 2003, s. I-1877), punkterna 49-66.

26 Se domen i det ovan i fotnot 21 nämnda målet Peterbroeck, punkt 14.

27 Ibidem, punkterna 56-57.

28 Domstolens dom av den 12 februari 2004 i mål C-230/02, Grossman Air Service (REG 2004, s. I-1829), punkt 37.

29 Sökanden i det målet ansåg att specifikationerna i anbudsinfordran var diskriminerande för honom. Före tilldelningsbeslutet hade han varken invänt mot dessa specifikationer eller lämnat något anbud. Domstolen slog fast att det vid dessa förhållanden inte kunde vara till skada för den ändamålsenliga verkan av direktiv 89/665 att sökanden ansågs sakna intresse av att tilldelas det ifrågavarande avtalet.

30 Domen i det ovan i fotnot 24 nämnda målet Santex, punkt 60.

31 Domstolens dom av den 19 juni 2003 i mål C-315/01, GAT (REG 2003, s. I-6351), punkterna 53 och 54. Se även punkt 46

32 Domen i det ovan i fotnot 31 nämnda målet GAT, punkterna 51-54.

33 Se punkt 13 ovan.

34 Se punkt 8 ovan.

35 Den forskning som utförts av berörda avdelningar på domstolen visar att sådana frister för att ansöka om prövning av anbudsinfordringar ligger inom det spann av preklusionsfrister som antagits av andra medlemsstater. Följande frister tillämpas i de granskade länder som anser att en anbudsinfordran är en rättshandling och föreskriver om överprövning av en sådan anbudsinfordran, antingen uttryckligen eller som del av ett allmänt system för överprövning: 7 eller 14 dagar beroende på förfarande (Österrike, Polen), 14 dagar (Finland), 15 dagar (Ungern), en månad (Portugal), sista dagen för att inkomma med anbud (Slovenien), två månader (Grekland, Spanien), tre månader (Irland, Förenade kungariket). I Frankrike och Luxemburg anges ingen tidsfrist. I Danmark, Nederländerna och Sverige kan prövning av anbudsinfordran göras även efter det att kontraktet har undertecknats.

36 Domstolens dom av den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, SIAC (REG 2001, s. I-7725), punkt 42. En alternativ formulering på området skydd för berättigade förväntningar är en försiktig och medveten ekonomisk aktör; se exempelvis domstolens dom av den 22 juni 2006 i de förenade målen C-182/03 och C-217/03, Belgien och Forum 187 ASBL mot kommissionen (REG 2006, s. I-5479). Bremen och kommissionen har föreslagit andra möjliga formuleringar (punkterna 42 och 44 ovan).

37 Se bilaga VII A till direktiv 2004/18 (se fotnot 3 ovan), vilket trädde i kraft efter de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. I meddelanden om upphandlingar skall det uppskattade totala värdet av bygg- och anläggningsarbetena, varorna eller tjänsterna i ramavtal anges. I meddelanden med förhandsinformation avseende offentliga varukontrakt skall antingen mängden, eller värdet av de produkter som skall tillhandahållas, anges.

38 Se punkt 30 ovan.

39 Se domen i det ovan i fotnot 36 nämnda målet SIAC, punkterna 40 och 42.

40 Se punkt 29 ovan in fine.

41 Oförenligheten mellan de olika spannen av antal licenser och sifferuppgiften 310 anställda kan inte helt förklaras genom utbytesmöjligheter mellan fulla respektive read-only licenser. Det maximala antal read-only licenser för vilka prissättning efterfrågades är 100, och de första tre spannen för vilka prissättning för full licens begärdes ligger under det antal (210) som skulle krävas för att nå ett totalt antal på 310.

42 Se domen i målet Santex (ovan fotnot 25), punkterna 63-65 och där angiven rättspraxis.

43 Se domstolens dom av den 2 juni 2005 i mål C-15/04, Koppensteiner (REG 2005, s. I-4855), punkt 38.