Förslag till avgörande av generaladvokat Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 14 maj 2009

1 Originalspråk: spanska.

2 EGT L 108, s. 7.

3 På initiativ från spanska Tribunal Supremo (Högsta domstolen) undersöktes i dom av den 13 december 2001 i mål C-79/00, Telefónica de España (REG 2001, s. I-10075), dessa myndigheters befogenheter enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/33/EG av den 30 juni 1997 om samtrafik inom telekommunikation i syfte att säkerställa samhällsomfattande tjänster och samverkan genom tillämpning av principerna om tillhandahållande av öppna nät (EGT L 199, s. 32) (nedan kallat samtrafiksdirektivet eller direktiv 97/33), som föregick tillträdesdirektivet.

4 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 7 mars 2002 (EGT L 108, s. 33).

5 Trots att det i tillträdesdirektivet och i ramdirektivet föreskrivs att det ska göras en sådan, krävdes detta inte i dom av den 14 juni 2007 i mål C-64/06, Telefónica 02 Czech Republic (REG 2007, s I-4887), eftersom denna skyldighet inte fanns i direktiv 97/33, som var tillämpligt av tidsmässiga skäl (ratione tempore).

6 I mitt förslag till avgörande av den 10 juni 2008 i mål C-227/07, kommissionen mot Polen, i vilket mål domstolen meddelade dom den 13 november 2008 (REG 2008, s. I-8403), resonerade jag kring motsägelsen i att stimulera en öppning genom att i lag föreskriva en skyldighet att förhandla om tillträde till näten utan att i förväg utreda om konkurrensläget kräver det, eftersom det begränsar möjligheten att avtal ingås spontant.

7 Det har inte undgått mig att den teknik som diskuteras (nät för mobil telefoni som gör det möjligt att skicka meddelanden), är ung, vilken teknik, till skillnad från nätet för samtal från fasta telefoner, har uppstått i en era när vilken operatör som helst kan börja tillhandahålla sådana tjänster.

8 Biondi, B., Arte y Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1953, s. 88 och 112, betonar att jämförd med den gamla rätten vars utrensade terminologi gjorde den förståelig för alla och därmed definitioner överflödiga, bringar den tekniska terminologin oreda och skapar komplexitet.

9 Armstrong, M., och Vickers, J., i det kapitel som ägnas åt Competition and Regulation in Telecommunications, i det kollektiva verket av Bishop, M., Kay, J., och Mayer, C., The regulatory Challenge, Oxford University Press, 1995, s. 284, uppmärksammar den svårighet som ibland finns […] to distinguish between (i) the public network and its operation; (ii) customers’ apparatus attached to the network; and (iii) services provided over the network.

10 Green paper on the development of the common market for telecommunications services and equipment, Bryssel den 16 december 1987, KOM(87) 290, s. 6, sidan 16 och följande sidor, som kompletterats med vissa förslag för att säkerställa enhetligheten i de tillståndsmekanismer som föreskrivs i de nationella lagstiftningarna, som exempelvis i Green paper on the liberalisation of telecommunications infrastructure and cable television networks – part II, Bryssel den 25 januari 1995, KOM(94) 682, sidan 61 och följande sidor.

11 Kommissionens direktiv 90/388/EEG av den 28 juni 1990 om konkurrens på marknaderna för teletjänster (EGT L 192, s. 10; svensk specialutgåva, område 13, volym 19, s. 221).

12 Denna situation uppmärksammades i skälen 2 och 7 i direktiv 90/38.

13 Rådets direktiv 90/387/EEG av den 28 juni 1990 om upprättandet av den inre marknaden för teletjänster genom att tillhandahålla öppna nät (EGT L 192, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 19, s. 212).

14 Jag diskuterade denna skyldighet i mitt förslag till avgörande av den 1 april 2008 i de förenade målen C-152/07–C-154/07, Arcor, i vilka mål domstolen meddelade dom den 17 juli 2008 (REG 2008, s. I-5959).

15 Se fotnot 3.

16 Min kursivering.

17 Med detta uttryck åsyftade jag i mitt förslag till avgörande av den 28 juni 2007 i mål C-262/06, Deutsche Telekom, i vilket mål dom meddelades den 22 november 2007 (REG 2007, s. I-10057), samt i förslaget i det ovannämnda målet kommissionen mot Polen fyra direktiv från Europaparlamentet och rådet: det redan redovisade direktivet 2002/19, direktiv 2002/20/EG om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, det redan redovisade direktivet 2002/21, och direktiv 2002/22/EG om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster.

18 EGT L 108, sidorna 7, 21, 33 respektive 51.

19 Vilket utvecklas i artiklarna 9–13 i direktiv 2002/19, till vilka hänvisas i artikel 8.1.

20 Oberoende av den flexibilitet som det innefattar i de redovisade fallen.

21 Lag nr 393/2003.

22 Genom ett beslut som fattats med stöd av § 18.

23 I detta fall med stöd av artikel 19.

24 För att bedöma relevansen av parternas yrkanden övervägde Vienstintävirasto om det i praktiken utgjorde ett hinder för samverkan för tjänsterna och om de följaktligen försvårade utvecklingen av en hållbar konkurrensutsatt marknad till nackdel för slutanvändarna.

25 Calviño Santamaría, N., Regulación y competencia en telecomunicaciones; los retos derivados del nuevo marco normativo, i Telecomunicaciones y audiovisual: regulación, competencia y tecnología, september–oktober, 2006, nr 832, s. 60–63.

26 Saracci, F., L’interconnexion, objet du droit communautaire des télécommunications: exemple de régulation (application comparée France-Italie), Atelier national de reproduction de thèses, 2004, s. 101.

27 I kommissionens meddelande till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén och Regionkommittén av den 19 mars 2008 (KOM(2008)0153), Lägesrapport om den europeiska inre marknaden för elektronisk kommunikation 2007 (13:e rapporten), anges att det slutliga målet är att fasa ut ekonomisk förhandsreglering, under förutsättning att konkurrensen utvecklas tillräckligt.

28 Se förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om inrättande av en europeisk myndighet för marknaden för elektronisk kommunikation (SEK(2007)1472) och (SEK(2007)1473).

29 Eller åtminstone flytta dess epicentrum för skydd från operatörerna till en normalisering av den samhällsomfattande tjänsten, till förmån för medborgaren, vilket är ett mål med förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av direktiv 2002/22/EG, direktiv 2002/58/EG om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (EGT L 201, s. 37) och förordning (EG) nr 2006/2004 om konsumentskyddssamarbete (EGT L 364, s. 1) (SEK(2007)1472) (SEK(2007)1473). I denna flexibiliseringslinje hänvisas i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av direktiv 2002/21/EG, direktiv 2002/19/EG och direktiv 2002/20/EG (SEK(2007)1472) (SEK(2007)1473), även till minskning av de administrativa resurser som behövdes för att genomföra en ekonomisk reglering, såsom förfarandet för marknadsanalys, och förenkla och effektivisera tillgången till radiofrekvenser.

30 Den italienske ekonomiske historikern Carlo Cipolla redogör i Allegro ma non troppo, Crítica, Biblioteca de bolsillo, Barcelona, 2001, med utsökt ironi för den mänskliga dumhetens lagar och delar därvid in människor i fyra grupper med hjälp av en enkel ekvation över förluster och vinster: den obetänksamme agerar på ett sätt som leder till skada för honom själv med en fördel för medmänniskorna, den intelligente erhåller en fördel och ser till att den leder till en annan, den ondskefulle får vinning genom att skada andra, och slutligen finns inom gruppen den dumme, som är en absurd varelse som skadar andra utan att vinna något på det, undergruppen den överdumme som genom att agera på ett osannolikt sätt skadar andra och sig själv.

31 I denna benämning anges att de har samband med ett elektroniskt kommunikationsnät och/eller en elektronisk kommunikationstjänst som möjliggör och/eller stöder tillhandahållande av tjänster via det nätet och/eller den tjänsten. Den inbegriper system för villkorad tillgång och elektroniska programguider (EPG) (artikel 2.e i ramdirektivet).

32 Farr, S., och Oakley, V., EU Communications Law, 2:a utgåvan, Sweet & Maxwell, London, 2006, s. 234, befriar inte endast företag som tillhandahåller tjänster från denna skyldighet utan även operatörer av tillhörande faciliteter.

33 Vilket i praktiken motsvarade att inte lämna någon utanför.

34 Punkt 46 i dess skriftliga yttrande.

35 Som redovisar sitt tvivel över några artiklar och skäl i tillträdesdirektivet.

36 Av detta följer att det tekniskt sett inte finns samtrafik för tjänster, bara mellan nät.

37 Punkt 3 i del A i bilagan in fine.

38 Såsom Nederländerna på nytt har hävdat, i en argumentationslinje till stöd för en expansiv tolkning.

39 Längre fram kommer jag att hänvisa till den dubbla karaktären hos skyldigheten att förhandla om samtrafik, eftersom den å ena sidan är en allmän åtgärd i tillträdesdirektivet som följer av artikel 4 och den å andra sidan kan föreskrivas av regleringsmyndigheterna som en åtgärd med stöd av artiklarna 8–12, i den omfattning som nationella lagar och föreskrifter tillåter.

40 Skäl 5 i direktiv 2002/19.

41 Som svar på min fråga bekräftade Republiken Finlands ombud den stora generositeten i telekommunikationslagen, eftersom tillträdesdirektivet begränsar förhandlingsskyldigheten till operatörer av allmänna nät utan att ålägga företag som tillhandahåller tjänster denna skyldighet.

42 Jag redovisade denna uppfattning i mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet C-227/07, kommissionen mot Polen.

43 Dom av den 17 december 1970 i mål 11/70, Internationale Handelsgesellschaft (REG 1970, s. 1125; svensk specialutgåva, volym 1, s. 503), av den 24 oktober 1973 i mål 5/73, Balkan (REG 1973, s. 1091), av den 28 oktober 1975 i mål 36/75, Rutili (REG 1975, s. 1219; svensk specialutgåva, volym 2, s. 485), av den 7 juli 1976 i mål 118/75, Watson och Belmann (REG 1976, s. 1185; svensk specialutgåva, volym 31, s. 145), av den 5 juli 1977 i mål 114/76, Bela Mühle (REG 1977, s. 1211), av den 20 februari 1979 i mål 122/78, Buitoni (REG 1979, s. 677; svensk specialutgåva, volym 4, s. 385), av den 21 juni 1979 i mål 240/78, Atalanta (REG 1979, s. 2137), och av den 13 december 1979 i mål 44/79, Hauer (REG 1979, s. 3727; svensk specialutgåva, volym 4, s. 621).

44 Jag insisterar på att denna följer direkt av artikel 4 i direktiv 2002/19.

45 Detta kan man sluta sig till av skäl 14.

46 I bestämmelsen föreskrivs en skyldighet till samtrafik (i näten) i syfte att tillhandahålla kommunikationstjänster.

47 Genom dessa nät, när de väl sammankopplats.

48 Denna beteckning härrör från det engelska uttrycket significant market power.

49 Ett förfarande som föreskrivs i artiklarna 15 och 16 i ramdirektivet som är mycket komplicerat, som jag, med hänsyn till att TeliaSonera Finland inte deltagit i diskussionen ad casum, låter bli att kommentera.

50 Domstolens dom av den 19 november 1998 i mål C-162/97, Nilsson m.fl. (REG 1998, s. I-7477), punkt 54, och av den 25 november 1998 i mål C-308/97, Manfredi (REG 1998, s. I-7685), punkt 30.

51 En användare definieras i artikel 2 h i direktiv 2002/21 som en fysisk eller juridisk person som använder eller efterfrågar en allmänt tillgänglig elektronisk kommunikationstjänst, i motsats till slutanvändare som utmärker sig genom att inte tillhandahålla allmänna... nät eller allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster (artikel 2 n i direktiv 2002/21).

52 I begäran om förhandsavgörande betecknas det korsvirke (jag utgår från att det rör sig om SMSC- och MMSC-meddelandecentren) som iMEZ Ab använder för att bedriva sin verksamhet som nät, fastän den nationella domstolens tvivel rör just dessa centers karaktär eftersom Högsta förvaltningsdomstolen, till skillnad från vissa av dem som har yttrat sig i detta förfarande, såsom den finska och den tyska regeringen, har den utgångspunkten, som förespråkats i detta förslag till avgörande, att endast operatörer av allmänna kommunikationsnät är skyldiga att förhandla och inte andra företag.

53 Artikel 2 d i direktiv 2002/21.

54 Artikel 2 c i direktiv 2002/21.

55 Det är inte möjligt att bortse från detta alternativ. Den snabba tekniska utvecklingen kräver att man fjärmar sig från en tolkning som bygger på traditionella nät, för såsom Ariño, G., Aguilera, L., och De la Cuétara, J. M., betonar i Las telecomunicaciones por cable. Su regulación presente y futura, Marcial Pons, Madrid, 1996, s. 31, omfattar det, förutom allmänna och privata nät, en stor mångfald, utifrån graden av specialisering och de delar som det innefattar, utan att variationen och framstegen minskar dess karaktär av nyckeldel i telekommunikationssystemet.

56 En uppfattning som iMEZ hävdat i sitt skriftliga yttrande.

57 Såsom förvaltare av tillhörande faciliteter, vilket den litauiska regeringen hävdat.

58 MCC- och MNC-nummerkoder, engelska förkortningar för Mobile Country Code och Mobile Network Code, används tillsammans för att identifiera landet och mobiltelefonioperatörerna som använder kommunikationsnät.

59 Såvida det inte föreligger några likartade tekniska och rättsliga omständigheter mellan de mekanismer som iMEZ använder sig av i Finland och i Sverige, eftersom båda lagstiftningar härrör från samma gemenskapskälla (det nya regelverket).

60 Kommissionens ombud gjorde vid förhandlingen gällande att de inte omfattas av gemenskapsharmoniseringen och att kriterierna för att bevilja dem fastställs enbart av staterna.

61 På den svenska regleringsmyndighetens hemsida (www.pts.se) är det möjligt att på engelska ta del av dess vägledning av den 23 december 2008, Plan of Mobile Networks Codes (MNC) according to ITU-T Recommendation E.212.

62 E.212 i ITU (Internationella Teleunionen) kallas The international identification plan for mobile terminals and mobile user.

63 Vid förhandlingen, vilket krävs uttryckligen i skäl 5 i direktiv 2002/19.

64 Genom ett renodlat resonemang har den rumänska regeringen uppmärksammat denna olägenhet i punkterna 71–73 i sitt yttrande.

65 När det gäller tillträde och samtrafik skall medlemsstaterna säkerställa att den nationella regleringsmyndigheten har befogenhet att ingripa på eget initiativ när detta är motiverat eller, om det saknas avtal mellan företag, på begäran av någon av de berörda parterna för att säkerställa de politiska mål som anges i artikel 8 i direktiv 2002/21/EG (ramdirektiv), i enlighet med bestämmelserna i det här direktivet och förfarandena i artiklarna 6, 7, 20 och 21 i direktiv 2002/21/EG (ramdirektiv).

66 Om en tvist i samband med de skyldigheter som uppstår genom detta direktiv eller särdirektiven uppkommer mellan företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster i en medlemsstat, skall den berörda nationella regleringsmyndigheten på begäran av någon av parterna, och utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i punkt 2, så snart som möjligt, dock senast inom fyra månader, utom i undantagsfall, fatta ett bindande beslut för att lösa tvisten. Medlemsstaten ifråga skall kräva att alla parter samarbetar fullt ut med den nationella regleringsmyndigheten.

67 I propositionen till Vienstintämarkkinalaki anges att genom 39 § tredje stycket genomförs artikel 5.1 a i tillträdesdirektivet och förespråkas samtrafik med liknande ordalag.

68 Till denna har den litauiska regeringen hänfört sig i punkt 38 i sitt förslag till avgörande.

69 A maiori ad minus.

70 I mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet kommissionen mot Polen hänvisade jag till dom av den 26 november 1998 i mål C-7/97, Bronner (REG 1998, s. I-7791), i vilken dom tidigare rättspraxis analyserades (dom av den 6 mars 1974 i de förenade målen 6/73 och 7/73, Commercial Solvents mot kommissionen (REG 1974, s. 223; svensk specialutgåva, volym 2, s. 229), av den 3 oktober 1985 i mål 311/84, CBEM (REG 1985, s. 3261), och av den 6 april 1995 i de förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P, RTE och ITP mot kommissionen (REG 1995, s. I-743), och förklarades att ägaren av det enda rikstäckande systemet som fanns i den staten för utbärning av dagstidningar inte gjorde sig skyldig till missbruk av en dominerande ställning när den nekade en annan tidningsutgivare distribution, när sistnämnda tidningsutgivare hade alternativa sätt att distribuera tidningar, exempelvis per post eller försäljning i affärer eller kiosker och det inte förelåg tekniska, lagliga eller ekonomiska hinder som gjorde det omöjligt eller försvårade för konkurrenterna att inrätta ett eget distributionssystem.

71 Detta definieras i artikel 2 a i direktiv 2002/19.

72 I artikel 2 b i direktiv 2002/19 nyanseras dess innehåll.

73 Saracci, F., a.a., s. 106, och Strubel, X., Brèves observations sur la nature juridique du contrat d’interconnexion de réseaux de télécomunications, Lex Electronica, nr 4/1998, Internet: www.lex-electronica.org.

74 Enligt uppgifter i det finska beslutet av den 11 december 2006 som detta lands högsta förvaltningsdomstol har tillhandahållit.