Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 7 juli 2011

1 Originalspråk: tyska. Förfarandespråk: tyska

2 EUT L 299, s. 9.

3 Dom av den 20 januari 2009 i de förenade målen C-350/06 och C-520/06, Schultz-Hoff m.fl. (REG 2009, s. I-179).

4 Mot bakgrund av de benämningar som används i FEU och FEUF kommer begreppet unionsrätt att användas som ett gemensamt begrepp för gemenskapsrätt och unionsrätt. I den mån det i det följande hänvisas till enskilda primärrättsliga bestämmelser är det den vid varje tid (ratione temporis) gällande lydelsen som avses.

5 Se domen i de förenade målen Schultz-Hoff m.fl. (ovan fotnot 3) punkt 23, dom av den 26 juni 2001 i mål C-173/99, BECTU (REG 2001, s. I-4881), punkt 30, och av den 18 mars 2004 i mål C-342/01, Merino Gómez (REG 2004, s. I-2605), punkt 30.

6 Domen i de förenade målen Schultz-Hoff m.fl. (ovan fotnot 3), punkt 61.

7 Se domen i målet BECTU (ovan fotnot 5), punkt 43, domen i målet Merino Gómez (ovan fotnot 5), punkt 29, och dom av den 16 mars 2006 i de förenade målen C-131/04 och C-257/04, Robinson-Steele m.fl. (REG 2006, s. I-2531), punkt 48; avseende direktiv 2003/88, se domen i målet Schultz-Hoff m.fl. (ovan fotnot 3), punkt 22, dom av den 10 september 2009 i mål C-277/08, Vicente Pereda (REG 2009, s. I-8405), punkt 18, och av den 22 april 2010 i mål C-486/08, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (REU 2010, s. I-3527), punkt 28.

8 Se domen i målet BECTU (ovan fotnot 5), punkt 44, domen i målet Merino Gómez (ovan fotnot 5), punkt 30, domen i de förenade målen Schultz-Hoff m.fl. (ovan fotnot 3), punkt 23, och domen i målet Vicente Pereda (ovan fotnot 7), punkt 21.

9 Se domen i de förenade målen Schultz-Hoff m.fl. (ovan fotnot 3), punkt 25, och domen i målet Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (ovan fotnot 7), punkt 30.

10 Domen i de förenade målen Schultz-Hoff m.fl. (ovan fotnot 3), punkt 42.

11 Ibidem, punkt 43.

12 I den tyska förbundslagen om semester (Bundesurlaubsgesetz) (BUrlG) av den 8 januari 1963, i dess lydelse av den 7 maj 2002, föreskrevs i 7 § 3 att om semester sparas måste semesterledigheten beviljas och tas ut under de första tre månaderna av det efterföljande kalenderåret. Relevant i det målet var emellertid det allmänna nationella kollektivavtalet för anställda vid den tyska försäkringskassan för anställda (Manteltarifvertrag für die Angestellten der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte) (nedan kallat MTAng-BfA), i vilket det i 47 § sjunde stycket föreskrevs att semesterledigheten ska förläggas så att den inleds senast den 30 april (det vill säga inom fyra månader) under det efterföljande semesteråret, om arbetstagaren inte kan inleda sin semesterledighet före semesterårets slut. Kan semesterledigheten på grund av verksamheten, på grund av att arbetstagaren är oförmögen till arbete eller på grund av de skyddsfrister som föreskrivs i Mutterschutzgesetz (lagen om skydd för mödrar) inte förläggas så att den inleds senast den 30 april, ska den inledas senast den 30 juni (det vill säga inom sex månader).

13 Domen i de förenade målen Schultz-Hoff m.fl. (ovan fotnot 3), punkt 44.

14 Ibidem, punkt 25.

15 Domen i målet BECTU (ovan fotnot 5), punkt 53.

16 Enligt parternas svar på domstolens frågor.

17 Se s. 9 i begäran om förhandsavgörande.

18 Domstolens konstaterande är förenligt med den internationella arbetsrätten såsom jag tidigare noggrant visat i mitt förslag till avgörande av den 24 januari 2008 i de förenade målen Schultz-Hoff m.fl. (dom ovan fotnot 3), punkt 66 och följande punkter. Mot en anknytning av rätten till semester till arbetstagarens arbetsförmåga talar nämligen den klara ordalydelsen i artikel 5.4 i ILO-konventionen nr 132. Enligt denna bestämmelse ska frånvaro från arbetet av sådana skäl, varöver arbetstagaren ej råder, som sjukdom, skada eller havandeskap räknas in i tjänstetiden. Dessutom föreskrivs i artikel 6.2 i konventionen att perioder av arbetsoförmåga till följd av sjukdom eller skada [får] icke räknas in i den minsta årliga semester[n]. Se, för ett liknande resonemang, även Leinemann, W., Reformversuche und Reformbedarf im Urlaubsrecht , Betriebs-Berater, 1995, s. 1958, som har anfört att det för rättigheten saknar betydelse om arbetstagaren har arbetat. Varken enligt tysk rätt eller enligt ILO-konventionen nr 132 ska rätten till semester villkoras av arbetstagarens arbete, och semester utgör inte heller motprestation för verksamhet.

19 Se punkt 35 i detta förslag till avgörande.

20 Se Dornbusch, G./Ahner, L., Urlaubsanspruch und Urlaubsabgeltung bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 4/2009, s. 182, som har anfört att rätten till ersättning är begränsad på så sätt att den rätt till semester som ska ersättas måste kunna utnyttjas vid tidpunkten för anställningsförhållandets upphörande. Författarna anser att när rätten till semester inte kunde utnyttjas på grund av att arbetstagaren var arbetsoförmögen under en lång tid så kan inte heller det substitut som ersätter rättigheten utnyttjas.

21 Se Eppinger, C., Zur Bilanzierung von Urlaubsrückstellungen im Lichte der aktuellen arbeitsrechtlichen Rechtsprechung, Der Betrieb, 1/2010, s. 10, som har tolkat domstolens senaste praxis på så sätt att semesterdagar som inte utnyttjats av en arbetstagare och som därmed kumulerats under perioder av frånvaro inte förfaller under det efterföljande året. Bauckhage-Hoffer, F./Buhr, M./Roeder, J.-J., Aktuelle Entwicklungen im deutschen Urlaubsrecht unter europarechtlichem Einfluss, Betriebs-Berater, 8/2011, s. 505, har anfört att domstolens senaste praxis medför en obegränsad utvidgning av rätten till semester för sjuka arbetstagare. Gaul, B./Josten, D./Strauf, H., EuGH: Urlaubsanspruch trotz Dauerkrankheit, Betriebs-Berater, 2009, s. 489, har av den omständigheten att rätten till semester inte kan förfalla till följd av arbetstagarens långtidssjukskrivning dragit slutsatsen att dessa rättigheter överförs till efterföljande år efter utgången av den period under vilken semester som inte tagits ut under beräkningsperioden får tas ut.

22 Se dom av den 6 april 2006 i mål C-124/05, Federatie Nederlandse Vakbeweging (REG 2006, s. I-3243), punkt 30, samt domen i målet Schultz-Hoff m.fl. (ovan fotnot 3), punkt 30.

23 Se punkt 29 i den tyska regeringens yttrande.

24 Se punkt 27 i kommissionens yttrande.

25 Se punkterna 11 och 12 i KHS yttrande.

26 Se även Dornbusch, G./Ahner, L. (ovan fotnot 20), s. 182.

27 Se, för ett liknande resonemang, Gaul, B./Josten, D./Strauf, H. (ovan fotnot 21), s. 501, som har påpekat att en multiplicering av den årliga semestern inte leder till att arbetstagaren kan vila i större omfattning. Under alla omständigheter är denna vila inte tvingande eftersom även andra aktiviteter kan utövas under semestern.

28 Se sidorna 11 och 12 i KHS yttrande.

29 Se dom av den 17 mars 1993 i mål C-72/91, Sloman Neptun (REG 1993, s. I-927), punkt 26, och av den 29 september 1987 i mål 126/86, Gimenez Zaera (REG 1987, s. 3697), punkt 14. Se, för ett liknande resonemang, Krebber, S., EUV/EGV – Kommentar (utgiven av Christian Calliess/Matthias Ruffert), tredje upplagan, München 2007, artikel 136 i EG-fördraget, punkterna 31 och 38, s. 1578 och följande sida, samt Rebhahn, R./Reiner, M., EU-Kommentar (utgiven av Jürgen Schwarze), andra upplagan, artikel 136 i EG-fördraget, punkt 6, s. 1328, som har anfört att huvudfunktionen med artikel 139 EG är att vara till hjälp vid tolkningen av sekundärrätten och av andra bestämmelser i primärrätten.

30 Se Dornbusch, G./Ahner, L. (ovan fotnot 20), s. 183, som har anfört att arbetsgivare i framtiden i vart fall mer noggrant kommer att överväga huruvida de vill fortsätta anställningsförhållandet med en arbetstagare som är arbetsoförmögen under en längre tid eller huruvida de inte hellre vill försöka avsluta anställningsförhållandet när arbetstagaren konstant och utan klara begränsningar i tiden förvärvar rätt till semester som arbetsgivare måste ersätta vid en senare tidpunkt då anställningsförhållandet upphör. Författarna anser att domstolens dom i de förenade målen Schultz-Hoff m.fl. inte skyddar arbetstagare i någon stor utsträckning, eftersom berörda arbetstagare måste räkna med en snabbare uppsägning på grund av sjukdom. Krieger, S./Arnold, C., Urlaub 1. + 2. Klasse – Das BAG folgt der Schutz-Holff-Entscheidung des EuGH, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 10/2009, s. 533, har anfört att företag då de har att göra med långvarigt sjuka arbetstagare måste överväga om de för att undvika framtida kostnader som uppkommer genom semesterersättning och motsvarande uppskov på ett tidigt stadium ska försöka avsluta anställningsförhållandet. Författarna utesluter emellertid inte att det även i framtiden kan uppkomma situationer i vilka arbetsgivaren av sociala skäl väljer att inte avsluta ett sådant anställningsförhållande. Straube, G./Hilgenstock, C., Jeder Urlaub ist eine kleine Kündigung – Schultz-Hoff in der Praxis, Arbeitrecht Aktuell, 2010, s. 333, anser att rädslan för att arbetsgivare i förebyggande syfte kommer att säga upp anställningsförhållanden till följd av sjukdom för att undgå att ytterligare rättigheter kumuleras inte är motiverad. Glaser, R./Lüders, H., § 7 BUrlG auf dem Prüfstand des EuGH, Betriebs-Berater, 2006, s. 2692, har anfört att kumulation som inte är begränsad i tiden med avseende på arbetsförmögna arbetstagare kan leda till att arbetsgivare utsätts för påtryckningar att i ett tidigare skede skilja sig från arbetstagare som är sjuka under en längre tid genom uppsägning. I annat fall skulle nämligen omfattande rättigheter till semester kumuleras vilka skulle behövas ersättas då anställningen avslutas, vilket skulle kunna vara till avsevärd nackdel för företagets intressen.

31 Se s. 11 i KHS yttrande.

32 Se punkt 15 i den danska regeringens yttrande.

33 Detta har även generaladvokaten Kokott anfört i sitt förslag till avgörande i dom av den 12 januari 2006, Federatie Nederlandse Vakbeweging (dom ovan fotnot 22), punkt 32. Hon anförde att en överdriven ansamling av kvarstående semesterdagar kan leda till praktiska problem då den görs gällande. Särskilt vid längre semester som ligger utom den vanliga semestertiden är det oftast svårt att få tag på en semestervikarie.

34 Se, i detta sammanhang, Durán López, F., Notas sobre la incidencia de la situación de incapacidad temporal en el disfrute del derecho a vacaciones – Comentario a las Sentencias del Tribunal de Justicia UE de 20 de enero de 2009 y de 10 de septiembre de 2009, y del Tribunal Supremo, Social, de 24 de junio de 2009, Revista española de Derecho del Trabajo, 2010, s. 125, som hänvisar till arbetstagarens och arbetsgivarens motstridiga intressen. Författaren anser att rätten till årlig betald semester alltid måste utövas i enlighet med arbetsgivarens intressen. Följaktligen måste till exempel vid fastställandet av semestertiden hänsyn tas till tvingande hänsyn som hänför sig till företagets intressen.

35 Se Eppinger, C. (ovan fotnot 21), s. 10, som har hänvisat till de kostnader som uppkommer för företag till följd av den framtida rätten till semester. Straube, G./Hilgenstock, C. (ovan fotnot 30), s. 333, har också påpekat att möjligheten till kumulation av omfattande rättigheter till semester under flera år innebär avsevärda ekonomiska risker för arbetsgivaren. Gaul, B./Josten, D./Strauf, H. (ovan fotnot 21), s. 500, har utgått från att kumulation av rätten till semester under flera år och den rätt till semesterersättning som följer härav kan få stora ekonomiska konsekvenser.

36 Se sidorna 10–13 i KHS yttrande.

37 Se domen i målet BECTU (ovan fotnot 5), punkt 60.

38 Se Rebhahn, R./Reiner, M. (ovan fotnot 29), artikel 137 i EG-fördraget, punkt 73, s. 1369.

39 Se s. 14 i KHS yttrande.

40 Se, för ett liknande resonemang, Dornbusch, G./Ahner, L. (ovan fotnot 20), s. 182, som har anfört att rätten till ersättning inte kan anses som en allmän rätt till ersättning eller betalning. Gaul, B./Josten, D./Strauf, H. (ovan fotnot 21), s. 489, har betecknat rätten till ersättning som ett substitut för rätten till semester. Glaser, R./Lüders, H. (ovan fotnot 30), s. 2693, har anfört att rätten till semesterersättning är ett substitut för rätten till semester. Rätten till semesterersättning utgör inte en rätt till ersättning utan en rätt till betalning som är kopplad till bestämmelser om semester. Arbetstagarens rätt att befrias från arbetsplikten som inte längre kan uppfyllas när anställningen upphör ska kompenseras. Rätten till ersättning är således, bortsett från befrielsen från arbetsplikten som inte längre kan uppfyllas, kopplad till samma villkor som den rätt till semester som den ersätter.

41 Denna slutsats kan dras på grundval av domen i de förenade målen Schultz-Hoff m.fl. (ovan fotnot 3), punkt 60, och domen i de förenade målen Robinson-Steele m.fl. (ovan fotnot 7), punkt 58, i vilka domstolen dels slog fast att syftet med kravet på betald semester är att arbetstagaren under sin semester lönemässigt sett ska befinna sig i en motsvarande situation som under de perioder han arbetar, samt på grundval av domstolens konstaterande i domen i de förenade målen Schultz-Hoff m.fl. (punkt 61), att den kontanta ersättning som föreskrivs i artikel 7.2 i direktiv 2003/88 ska beräknas så, att arbetstagaren befinner sig i en situation som motsvarar den han skulle ha befunnit sig i om han hade utövat nämnda rättighet under anställningen.

42 Straube, G./Hilgenstock, C. (ovan fotnot 30), s. 333, har med hänvisning till den tyska lagstiftningen påpekat att semesterersättning är skattepliktig och att socialförsäkringsavgifter måste betalas in för denna.

43 Se domen i målet Federatie Nederlandse Vakbeweging (ovan fotnot 22), punkt 29, domen i målet Merino Gómez (ovan fotnot 5), punkt 30, och domen i målet BECTU (ovan fotnot 5), punkt 44.

44 Se, för ett liknande resonemang, Mestre, B., Evolution in continuity – the ECJ reinforces its protection of the right to annual leave, European Law Reporter, nr 2, 2009, s. 62, som har anfört att förlusten av rätten till årlig betald semester efter utgången av en viss frist inte nödvändigtvis står i strid med unionsrätten under förutsättning att arbetstagaren verkligen hade möjlighet att utöva de rättigheter som fastställs i direktivet.

45 Se punkt 35 i den tyska regeringens yttrande.

46 Domen i de förenade målen Schultz-Hoff m.fl. (ovan fotnot 3), punkt 38. Se den diskussion som förts i doktrinen avseende den betydelse som ILO-konventionen har i unionens rättsordning. Korda, M./Pennings, F., The legal character of international social security standards, European Journal of Social Security, volym 10 (2008), nr 2, s. 132, som har anfört att Europeiska unionen inte har behörighet att införa rättsligt bindande standarder för social trygghet. Av det skälet är det avtal som undertecknats inom ramen för ILO och Europarådet av central betydelse för utvecklingen av internationella standarder för social trygghet. Bercusson, B., The European Court of Justice, Labour Law and ILO Standards, 50 Jahre EU – 50 Jahre Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Arbeits- und Sozialrecht, Baden-Baden 2008, s. 58 och 59, förespråkar en mer aktiv roll för domstolen vid konstitutionaliseringen av den europeiska sociala modellen, som vid tolkningen av unionens primär- och sekundärrätt ska beakta ILO:s standarder. Murray, J., The Working Time Directive and Future Prospects for ILO Rules on Working Time, Transnational Labour Regulation – The ILO and EC compared, s. 175, har anfört att arbetstidsdirektivet och ILO:s lagstiftning i stor utsträckning överensstämmer med varandra var gäller bestämmelsernas föremål och syfte.

47 Se även Dornbusch, G./Ahner, L. (ovan fotnot 20), s. 182, Glaser, R./Lüders, H. (ovan fotnot 30), s. 2692, och Leinemann, W. (ovan fotnot 18), s. 1959.

48 Se punkt 43 i detta förslag till avgörande.

49 Sammansatt av 12 månader under semesteråret (referensperioden) samt 18 månader efter utgången av semesteråret (den period under vilken semester får tas ut).

50 Sammansatt av semestern för det aktuella året och föregående år.

51 Sammansatt av semestern för det aktuella och de två föregående åren.

52 Detta begrepp har använts av Gaul, B./Josten, D./Strauf, H. (ovan fotnot 21), s. 501.

53 Se Alexy, R., Theorie der Grundrechte, Baden-Baden 1985, s. 72.

54 Se Alexy, R. (ovan fotnot 53), s. 75 och följande sida, se, för ett liknande resonemang, Röthel, A., Europäische Methodenlehre (utgiven av Karl Riesenhuber), § 12, punkt 37, s. 289, som har anfört att principer inte fastställer fasta kriterier och i allmänhet befinner sig i växelverkan och formar ett rörligt system. Larenz, K., Methodenlehre der Rechtswissenschaft, sjätte upplagan., Heidelberg 1991, s. 169, har anfört att principerna inte gäller utan undantag och att det kan uppstå en motsättning mellan dem. De är inte exklusiva, det vill säga de kan inte formuleras enligt schemat om och enbart om. Författaren har påpekat att principer först utvecklar sitt ändamål i ett samspel av ömsesidig komplettering och begränsning. För att kunna tillämpas måste de konkretiseras genom underprinciper och individuella bedömningar med avseende på autonoma situationer. Frenz, W., Handbuch Europarecht, volym 4 (Europäische Grundrechte), Berlin 2009, § 11, s. 133, punkt 438, har anfört att principer kännetecknas av att deras innehåll inte behöver förverkligas fullständigt. De avser däremot en optimering. Åtgärder ska vidtas för att förverkliga de mål som fastställs i principerna.

55 Se dom av den 5 februari 1963 i mål 26/62, Van Gend & Loos (REG 1963, s. 1, s. 3; svensk specialutgåva, volym 1, s. 161), och av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa (REG 1964, s. 1251, s. 1269; svensk specialutgåva, volym 1, s. 211). Se yttrande 1/91 av den 14 december 1991 (REG 1991, s. I-6079; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-533), punkt 35, samt 1/09 av den 8 mars 2011 (REU 2011, s. I-1137), punkt 67.

56 Se Böhmert, S., Das Recht der ILO und sein Einfluss auf das deutsche Arbeitsrecht im Zeichen der europäischen Integration, s. 211, som har undersökt frågan om Europeiska gemenskapens eventuella behörighet med avseende på ILO vid den tidpunkten.

57 Se punkt 43 i detta förslag till avgörande.

58 Se punkterna 84 och 85 i detta förslag till avgörande.

59 Se Korda, M./Pennings, F. (ovan fotnot 46), s. 134, som har anfört att konventionen som ingicks under efterkrigstiden inom ramen för ILO enbart fastställer minimistandarder. Se, för ett liknande resonemang även, Böhmert, S. (ovan fotnot 56), s. 211, som har anfört att syftet med ILO är att säkerställa ett minimum av rättigheter i samtliga medlemsstater. Denna slutsats kan dras på grundval av artikel 9.8 i ILO:s stadgar, enligt vilken konferensens antagande av konventioner eller rekommendationer, eller en medlems ratificering av en konvention, inte i något fall [får] påverka någon lag, dom, sedvana eller överenskommelse som ger de berörda arbetstagarna mer fördelaktiga villkor än dem som föreskrivs i konventionen eller rekommendationen i fråga. Medlemmarna i ILO får såldes behålla eller införa högre standarder. Å andra sidan kan de ändra längre gående nationella bestämmelser till den nivå som fastställs i ILO:s standarder.

60 Se punkterna 40 och 74 i detta förslag till avgörande.