Förslag till avgörande av generaladvokat Pedro Cruz Villalón föredraget den 20 oktober 2011

1 Originalspråk: spanska.

2 Rådets rambeslut av den 15 mars 2001 (EGT L 82, s. 1).

3 Dom av den 16 juni 2005 i mål C-105/03, Pupino (REG 2005, s. I-5285).

4 I dess lydelse enligt lagen av den 6 februari 2006 (G.U. nr 38 av den 15 februari 2006) med bestämmelser om bekämpande av sexuella övergrepp mot underåriga och barnpornografi på internet, samt lagdekret av den 23 februari 2009, nr 11.

5 Förutom avsaknaden av bevis ansåg åklagarmyndigheten att det måste beaktas att föräldrarna hade haft en synnerligen konfliktfylld relation efter separationen, närmare bestämt efter det att Y fick kännedom om att X hade ett fast förhållande med en annan kvinna.

6 Beträffande det straffrättsliga förfarandets historiska utveckling i Italien se Cordero, F., Procedura Penale, 8:e uppl., Giuffrè, Milano, 2006, s. XX.

7 Artikel 326 CPP.

8 Artikel 493 CPP.

9 Beträffande detta, se allmänt Giostra, G., Contraddittorio i Enciclopedia Giuridica Treccani, 2001, vol II, s. 1 och följande sidor; Ubertis, G., La ricerca della verità giudiziale, i Ubertis, G. (red.), La conoscenza del fatto nel processo penale, Giuffrè, Milano, 1992, s. 2 och följande sidor; Ferrua, P. La regola d’oro del processo accusatorio, i Kostoris, R (red.), Il giusto processo tra contraddittorio e diritto al silenzio, Giappichelli, Turin, 2002, s. 11 och följande sidor; samt Illuminati, G., Giudizio, i Conso, G. och Grevi, V. (red.), Compendio di procedura penale, Cedam, Padua, 2003, s. 644 och följande sidor.

10 Beträffande denna ändring och bakgrunden till den, se Pizzi, W.T och Montagna, M., The Battle to Establish an Adversarial Trial System in Italy, Michigan Journal of International Law, 2004, och Panzavolta, M., Reforms and Counter-Reforms in the Italian Struggle for an Accusatorial Criminal Law System, North Carolina Journal of International and Commercial Regulation, 2005.

11 Se härvidlag Busetto, L., Il contraddittorio inquinato, Cedam, Padua, 2009, s. 8 och följande sidor.

12 Artikel 328 CPP.

13 Artikel 327 CPP.

14 Artikel 50 CPP.

15 … il giudice, quando non accoglie la richiesta di archiviazione, dispone con ordinanza che, entro dieci giorni, il pubblico ministero formuli l’imputazione. Entro due giorni dalla formulazione dellimputazione, il giudice fissa con decreto l’udienza preliminare (min kursivering). Den italienska doktrinen är kluven i sin syn på denna befogenhet för domstolen. Vissa anser att den är en logisk följd av att åklagarmyndigheten är underkastad lagen, vilket uttryckligen anges i artikel 112 i grundlagen, medan andra menar att den medför en tvivelaktig obalans till förfång för den ackusatoriska principen. För en redovisning av de olika ståndpunkterna se Zagrebelsky, V., Le soluzioni peggiori del male (a proposito del pubblico ministerio), Cassazione Penale, 1991, s. 313 och Ferraioli, L., Il ruolo di garante del giudice per le indagini preliminari, Cedam, Padua, 2006, s. 105–106.

16 Beträffande regelverket kring bevisupptagning utom huvudförhandling och dess bakgrund och syften, se allmänt Esposito, G., Contributo allo studio dell’incidente probatorio, Novene, Neapel, 1989; Di Geronimo, P., L’incidente probatorio, Cedam, 2000; Morselli, L’incidente probatorio, Utet, Turin, 2000; Renon, P., L’incidente probatorio nel processo penale, tra riforme ordinarie e riforme costituzionali, Cedam, Padua, 2000; Di Martino, C. och Procaccianti, T., La prova testimoniale … a.a., s. 167–174, samt Di Martino, C. och Procaccianti, T., La prova testimoniale nel processo penale, 2 uppl., Cedam, Padua, 2010, s. 163 och följande sidor.

17 Artikel 394 CPP.

18 Ibidem.

19 Se den ingående analysen i Fayolle, L., Naissance et influence de la notion d’exploitation sexuelle enfantine. Étude des incriminations et sanctions pertinentes et de la participation de l’enfant victime au cours de la phase préparatoire en droit comparé, en droit international, en droit du Conseil de l’Europe et en droit de l’Union Européenne, doktorsavhandling, IUE, Florens, 2008, s. 347 och följande sidor.

20 Ett bevis på detta är att det i artikel 2.2. i Republiken Portugals initiativ till antagande av rambeslutet, vars lydelse ligger till grund för de nuvarande bestämmelserna, angavs vissa kriterier för när brottsoffer ska betraktas som särskilt utsatta, däribland ålder (Initiativ från Republiken Portugal inför antagandet av rådets rambeslut om brottsoffrets ställning i det straffrättsliga förfarandet (EGT C 243, 2000, s. 4 och följande sidor)).

21 Domen i det ovannämnda målet Pupino.

22 Förslag till avgörande föredraget den 11 november 2004, punkterna 53–58.

23 Domen i det ovannämnda målet Pupino, punkt 53.

24 Domen i det ovannämnda målet Gueye rörde också tillämpningen av dessa båda bestämmelser på utsatta brottsoffer, men där handlade det om kvinnor som hade utsatts för våld i nära relationer och inte om våld mot barn som fallet är i förevarande mål och som fallet var i målet Pupino.

25 Min kursivering.

26 Se, härvidlag, domstolens dom av den 9 oktober 2008 i mål C-404/07, Katz (REG 2008, s. I-7607), i vilken domstolen slog fast att rambeslutet inte medför en skyldighet för en nationell domstol att ge brottsoffret möjlighet att höras som vittne i ett förfarande där brottsoffret väckt enskilt åtal i åklagarmyndighetens ställe, såsom i målet vid den nationella domstolen. Om det inte finns någon sådan möjlighet ska brottsoffret emellertid kunna tillåtas avge en utsaga som kan beaktas som bevisning (punkt 50). I rambeslutet föreskrivs således inte hur åtgärderna ska vara utformade, utan bara att möjligheten ska finnas.

27 Dom av den 15 september 2011 i de förenade målen C-483/09 och C-1/10, Gueye och Salmerón Sánchez, punkt 62. Se även generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i detta mål, närmare bestämt punkt 63, där det anges att artikel 8 i rambeslutet har en underordnad funktion och inte uttömmande [behandlar] brottsoffrets alla tänkbara intressen.

28 Konventionen antogs och öppnades för undertecknande och ratificering den 20 november 1989 (UN Treaty Series, Volym 1577, s. 43).

29 Förklaringen till artikel 24 har följande lydelse: Denna artikel grundas på New York-konventionen om barnets rättigheter, vilken undertecknades den 20 november 1989 och har ratificerats av alla medlemsstater, särskilt artiklarna 3, 9, 12 och 13 i den konventionen.

30 Dom av den 22 december 2010 i mål C-491/10 PPU, Aguirre Zarraga (REU 2010, s. I-14247).

31 Ibidem, punkt 67.

32 Ibidem, punkt 66.

33 De ovannämnda domarna i målen Pupino, punkt 59, Katz, punkt 48, och Gueye, punkt 64.

34 Denna precisering är inte oviktig, eftersom det i det ursprungliga portugisiska förslaget talades allmänt om medlemsstaterna. Det är således endast domstolar i vid mening som tilldelas denna behörighet.

35 Se skälen 8, 9 och 10 i det ursprungliga portugisiska initiativet, där det uttryckligen angavs att syftet med initiativet var att tillnärma lagarna om straffrättsliga förfaranden för att behandla brottsoffrets behov på ett integrerat sätt. Det fanns inga avsikter att förändra brottsoffrets roll i de straffrättsliga förfarandena i medlemsstaterna. Det pågår visserligen en intensiv debatt om vilken ställning brottsoffret bör ha i den här typen av förfaranden (se härvidlag Ashworth, A., Victims rights, defendants’ rights and criminal procedure, i Crawford, A. och Goodey, J. (red.), Integrating a victim perspective within criminal justice: international debates, Aldershot, Ashgate-Dartmouth, 2000), men det finns ingenting i rambeslutet som tyder på att syftet är att ta ställning i denna fråga.

36 Se artiklarna 50–54 c CPP.

37 Se artikel 112 i den italienska grundlagen.

38 Se fotnot 36 i detta förslag till avgörande. Se härvidlag Zanon, N., Pubblico Ministero e Costituzione, Cedam, Paple Royaume d’Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des dispositions susmentionnées.ua, 1996.

39 Se Spangher, G., Trattato di procedura penale, vol. 3, Indagini preliminari e udienza preliminare, Utet, Turin, 2009, s. 608 och 609 och Bresciani, L., Persona offesa dal reato, i Digesto penale, IX, Utet, Turin, 1995, s. 527. Denna roll tycks inte vara oomstridd i Italien och vissa hävdar att den är ett uttryck för rättslig paternalism. Denna kritik gäller emellertid de allmänna begränsningar som finns för alla brottsoffer och inte bara för underåriga, som i förevarande fall. Beträffande denna debatt se Errico, Rilettura G., Rilettura dell’incidente probatorio per l’attuazione di un processo giusto, i Cerquetti, G. och Florio, F. Dal principio dal giusto processo alla celebrazione di un processo giusto, Padua, 2002.

40 Observera att åklagarmyndighetens konstitutionella ställning regleras i avdelning IV i del II i den italienska grundlagen, som handlar om domarämbetet. Se närmare bestämt artiklarna 107–112, av vilka framgår att åklagarmyndigheten uppenbart utgör en del av domstolsväsendet i vid mening.

41 Se hänvisningarna i fotnot 10 i detta förslag till avgörande.

42 Se artikel 34.2 a CPP.

43 Se artiklarna 418–426 CPP.

44 Corte costituzionale slog också i dom nr 77 av den 10 mars 1994 fast att den bestämmelse enligt vilken bevisupptagning utom huvudförhandlingen inte fick företas i samband med den förberedande förhandlingen var grundlagsstridig.

45 Artiklarna 415 och 416 CPP.

46 Särskilt beträffande underåriga brottsoffer och skyldigheten att fortsätta utredningen för att kunna hålla en huvudförhandling, se Europadomstolens dom av den 4 mars 2004 i mål nr 39272/98, M.C. mot Bulgarien, punkt 148 och följande punkter. För en utförlig redovisning av detta, se Fayolle, L., Naissance et influence de la notion …, a.a., s. 315 och följande sidor.

47 Se Spencer, J., The victim and the prosecutor, i Bottoms, A. och Roberts, J.V. (red.), Hearing the Victim. Adversarial justice, crime victims and the State, Willan, Devon-Portland, 2010, s. 141–144.